SEI/ANATEL - 11489505

Recurso Administrativo interposto em face de decisão que aplicou a sanção de multa em virtude de infrações a dispositivos do Regulamento de Gestão de Qualidade da Prestação do Serviço Móvel Pessoal (RGQ-SMP), aprovado pela Resolução nº 575, de 28 de outubro de 2011.

RECURSO ADMINISTRATIVO. PADO. INFRAÇÕES A DISPOSITIVOS DO REGULAMENTO DE GESTÃO DA QUALIDADE DA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO MÓVEL PESSOAL (RGQ-SMP). NÃO ENVIO DE DADOS IMPRESCINDÍVEIS AO CÁLCULO E CONSOLIDAÇÃO DOS INDICADORES SMP10 e SMP11. MATERIALIDADE DEMONSTRADA NOS AUTOS. APLICAÇÃO DA NORMA EM VIGOR À ÉPOCA DO FATO. IRRETROATIVIDADE DA NORMA MAIS BENÉFICA. INFRAÇÃO DE NATUREZA LEVE. CONVERSÃO DA PENA DE MULTA EM ADVERTÊNCIA. POSSIBILIDADE. REVISÃO DE OFÍCIO. REFORMATIO IN MELIUS. RECURSO ADMINISTRATIVO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.

1. Recurso Administrativo interposto em face do Despacho Decisório nº 12/2020/COQL/SCO (SEI nº 5153451), de 6 de maio de 2020, que aplicou sanção de multa no valor de R$ 104.863,29 (cento e quatro mil oitocentos e sessenta e três reais e vinte e nove centavos), em razão de descumprimentos de dispositivos do Regulamento de Gestão de Qualidade da Prestação do Serviço Móvel Pessoal (RGQ-SMP), aprovado pela Resolução nº 575, de 28 de outubro de 2011.

2. Caracteriza infração ao RGQ-SMP o não cumprimento das obrigações nele estabelecidas, não sendo necessário se averiguar a existência de dolo da Prestadora para se confirmar a materialidade e autoria do ilícito, as quais restaram devidamente comprovadas nos autos.

3. Sob o contexto do Direito Brasileiro, uma norma produz efeitos a partir de sua entrada em vigor até ser modificada ou revogada por outra, seguindo a regra geral. Aplicar o princípio da retroatividade da norma mais benéfica prejudicaria a força cogente dos regulamentos da Agência. Validade da regulamentação vigente à época do cometimento da infração em função do princípio do tempus regit actum.

4. A classificação do ilícito como leve, associada à ausência de reincidência específica, possibilita conversão da multa em advertência, nos termos do art. 12 c/c 24 do Regulamento de Aplicação de Sanções Administrativas (RASA), aprovado pela Resolução nº 589, de 7 de maio de 2012. Reformatio in mellius.

Lei nº 9.784, de 29 de janeiro de 1999, que regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal (LPA).

Lei nº 12.527, de 18 de novembro de 2011 (LAI), que regula o acesso a informações.

Regulamento de Gestão de Qualidade da Prestação do Serviço Móvel Pessoal (RGQ-SMP), aprovado pela Resolução nº 575, de 28 de outubro de 2011.

Regulamento de Aplicação de Sanções Administrativas (RASA/2012), aprovado pela Resolução nº 589, de 7 de maio de 2012.

Regimento Interno da Anatel (RIA), aprovado pela Resolução nº 612, de 29 de abril de 2013.

Cuida-se de Recurso Administrativo interposto por Tim Celular S.A. em face do Despacho Decisório nº 12/2020/COQL/SCO (SEI nº 5153451), de 6 de maio de 2020, por meio do qual o Superintendente de Controle de Obrigações (SCO) aplicou sanção de multa no valor de R$ 104.863,29 (cento e quatro mil oitocentos e sessenta e três reais e vinte e nove centavos), em razão de descumprimentos de dispositivos do Regulamento de Gestão de Qualidade da Prestação do Serviço Móvel Pessoal (RGQ-SMP), aprovado pela Resolução nº 575, de 28 de outubro de 2011.

Instaurou-se o presente Pado por meio do Despacho de Instauração nº 81/2019/COQL/SCO, de 9 de setembro de 2019 (SEI nº 4597973), em decorrência da ausência de envio de dados referentes ao período compreendido entre janeiro e dezembro de 2017 (Planilha SEI nº 4598262), imprescindíveis ao cálculo e consolidação dos indicadores, conforme os termos da Resolução nº 575, de 28 de outubro de 2011.

Notificada (SEI nº 4598276 e 4662425), a Prestadora protocolizou Defesa Administrativa em 9 de outubro de 2019 (SEI nº 4734432), e Alegações Finais em 18 de dezembro do mesmo ano (SEI nº 5048180).

Os argumentos suscitados pela Recorrente foram avaliados pela Área Técnica nos termos do Informe nº 24/2020/COQL/SCO, de 5 de maio de 2020 (SEI nº 5146209), concluindo-se pela caracterização de infrações aos arts. 22 e 23 RGQ-SMP. Propôs-se a aplicação de sanção de multa no valor de R$ 104.863,29 (cento e quatro mil oitocentos e sessenta e três reais e vinte e nove centavos).

Aos 6 de maio de 2020, exarou-se o Despacho Decisório nº 12/2020/SEI/COQL/SCO (SEI nº 5153451), por meio do qual o SCO acolheu a proposta submetida à sua apreciação pela Área Técnica. Confira-se:

"O SUPERINTENDENTE DE CONTROLE DE OBRIGAÇÕES DA AGÊNCIA NACIONAL DE TELECOMUNICAÇÕES, no uso de suas atribuições legais e regulamentares, em especial a disposta no art. 158, inciso IV, do Regimento Interno da Anatel, aprovado pela Resolução nº 612, de 29 de abril de 2013, examinando os autos do Processo em epígrafe, instaurado em desfavor da Tim Celular S.A., CNPJ/MF nº 04.206.050/0001-80, com o objetivo de verificar a ocorrência de descumprimentos às obrigações impostas no Regulamento de Gestão de Qualidade da Prestação do Serviço Móvel Pessoal (RGQ-SMP), aprovado pela Resolução nº 575, de 28 de outubro de 2011, relacionados ao não envio de indicadores previstos no RGQ-SMP, no período compreendido entre janeiro e dezembro de 2017;

1. Aplicar sanção de MULTA no valor de R$ 104.863,29 (cento e quatro mil oitocentos e sessenta e três reais e vinte e nove centavos), em razão dos descumprimentos aos artigos 22 e 23 do Regulamento de Gestão de Qualidade da Prestação do Serviço Móvel Pessoal (RGQ-SMP), aprovado pela Resolução nº 575, de 28 de outubro de 2011.

1.1. Caso a prestadora resolva, de acordo com o disposto no § 5º do art. 33 do Regulamento de Aplicação de Sanções Administrativas (RASA), aprovado pela Resolução nº 589/2012, renunciar expressamente ao direito de recorrer da decisão de primeira instância, fará jus a um fator de redução de 25% (vinte e cinco por cento) no valor da multa aplicada, desde que faça o recolhimento no prazo regulamentar, totalizando, para esse caso, o montante de R$ 78.647,47 (setenta e oito mil seiscentos e quarenta e sete reais e quarenta e sete centavos)."

A notificação informando a Prestadora quanto ao teor do Despacho Decisório e seu prazo recursal ocorreu aos 17 de agosto de 2020 (SEI nº 5876069), por meio do Ofício nº 502/2020/COQL/SCO-ANATEL (SEI nº 5802010).

Em 27 de agosto de 2020, a Tim interpôs Recurso Administrativo (SEI nº 5913114), por meio do qual suscitou o seguinte:

as circunstâncias que envolveram a suposta desconformidade de não envio de dados hábeis à aferição dos indicadores estava associada à fato totalmente alheio a sua esfera de atuação, haja vista que a modelagem eleita pela própria Agência condiciona a geração de dados a atuação direta do usuário; e

seria recomendável, à luz do interesse público, a conversão da sanção de multa em obrigação de fazer.

Ao final, requereu à SCO que, em juízo de retratação, arquivasse o feito sem aplicação de qualquer sanção ou, alternativamente, que considerasse a conversão da sanção de multa em Obrigação de Fazer.

Atribuiu-se efeito suspensivo ao Recurso Administrativonos termos da Certidão SEI nº 8075695.

Em 25 de fevereiro de 2022, por meio do Informe nº 59/2022/SEI/COQL/SCO (SEI nº 8075611), a Área Técnica avaliou as razões recursais e concluiu:

pela observância aos pressupostos recursais estabelecidos nos arts. 115 e 116 do Regimento Interno da Anatel (RIA), aprovado pela Resolução nº 612, de 29 de abril de 2013;

por afastar a pretensão da Recorrente quanto ao arquivamento do feito, haja vista que, perante a Anatel, apenas a entidade outorgada, responsável pela prestação do serviço, será acionada em caso de eventuais irregularidades;

que a viabilidade de substituição da aplicação de sanção pecuniária por uma sanção de obrigação de fazer cabe ao Conselho Diretor; e

pela necessidade de se rever de ofício a multa aplicada em desfavor da Recorrente a fim se:

d.1) empregar a Receita Operacional Líquida (ROL) mais recente disponível na Agência, da Tim Celular S.A., CNPJ nº 04.206.050/0001-80, referente ao ano de 2017, uma vez que, conforme planilha SEI nº 4598262, as infrações foram cometidas por essa prestadora; e

d.2) retificar o número de Unidades Federativas (UFs) contabilizadas para o cálculo da multa, passando-as de 14 (quatorze) para 22 (vinte e duas).

A multa foi recalculada (SEI nº 8107421) para R$ 458.690,19 (quatrocentos e cinquenta e oito mil seiscentos e noventa reais e dezenove centavos).

Em observância ao disposto no art. 45, inciso IV, do RIA c/c o art. 64, parágrafo único, da Lei nº 9.784, de 29 de janeiro de 1999 (Lei do Processo Administrativo - LPA), procedeu-se à notificação da Recorrente quanto à possibilidade de agravamento de sua situação processual.

A Tim se manifestou nos autos por meio da Petição SEI nº 8261279, de 1º de abril de 2022, argumentando que:

a) a própria Anatel entendeu pela pertinência da não participação das Prestadoras na coleta dos dados atinentes ao indicador SMP10 – valendo o mesmo para o SMP11, a fim de mitigar eventuais interferências externas no processo de coleta e assegurar a confiabilidade dos índices de qualidade coletados;

b) não seria responsável pela coleta e envio à Anatel de dados que compunham os indicadores SMP10 e SMP11, atinentes à qualidade da prestação do serviço;

c) haveria um equívoco na planilha de recálculo da multa, uma vez que o presente Pado foi instaurado para apurar os casos retratados na Planilha Indicadores NI - Retificada (SEI nº 4598262). As células destacadas em amarelo correspondem aos eventos apurados neste processo, no entanto, as demais células com anotação NI foram apuradas no Processo nº 53500.031242/2018-16;

d) em nenhum caso se constatou descumprimento do método de coleta do indicador por período superior a 3 (três) meses, o que não foi observado na Planilha retificadora;

e) consultando a Planilha SEI nº 4598262, alcança-se um total de 14 (catorze) UFs em que se constataram irregularidades, e não 22 (vinte e duas), como considerado na Planilha retificadora;

g) a Área Técnica deixou de avaliar sua pretensão referente à conversão da pena de multa em obrigação de fazer.

Os argumentos sustentados pela Recorrente foram apreciados pela Área Técnica por meio do Informe nº 202/2022/COQL/SCO, de 9 de setembro de 2022 (SEI nº 8525433), que os acolheu parcialmente, limitando a sanção da Recorrente aos eventos destacados em "amarelo" na Planilha Indicadores NI - Retificada (SEI nº 4598262). A multa foi novamente recalculada, resultando em novo gravame à Prestadora em razão da concentração de casos de infração em um período menor de avaliação, qual seja, outubro a dezembro de 2017 (três meses), implicando a modificação da variável "NPoss" de "12" para "3". Por se tratar de grandeza inversamente proporcional ao valor final da multa, essa retificação causou um aumento em relação ao cálculo detalhado na Planilha Cálculo Multa Reformada (SEI nº 8107421), que havia considerado o período de janeiro a dezembro de 2017 (doze meses), isto é, "NPoss" = 12. Assim, o valor da multa recalculado resultou em R$ 1.444.815,27 (um milhão, quatrocentos e quarenta e quatro mil oitocentos e quinze reais e vinte e sete centavos), conforme demonstrado na Planilha SEI nº 8543180.

A Recorrente foi notificada sobre a nova possibilidade de agravamento da pena, tendo protocolizado a Manifestação SEI nº 8791477 aos 11 de julho de 2022. Na oportunidade reiterou os argumentos anteriores e pleiteou, ademais, a atenuação da pena em 90% (noventa por cento) ou em 70% (setenta por cento), nos termos do art. 20, inciso II, do Regulamento de Aplicação de Sanções Administrativas (RASA), aprovado pela Resolução nº 589, de 7 de maio de 2012 e alterado pela Resolução nº 746, de 22 de junho de 2021, posto ter adotado imediatamente medidas no âmbito do Grupo de Implantação de Processos de Aferição da Qualidade (GIPAQ) para a cessação espontânea das infrações suscitadas, o que teria sido reconhecido pela Área Técnica em primeira instância. E, quanto ao recálculo da multa, alegou ser equivocado considerar os 3 (três) meses de fato gerador no denominador da fórmula de cálculo da multa ao invés do período avaliativo integral, correspondente a “12” (doze) meses.

As colocações da Recorrente foram examinadas pela Área Técnica no Informe nº 276/2023/CODI/SCO, de 3 de julho de 2023 (SEI nº 10435105), no qual se concluiu: (i) pela manutenção da atenuante de 50% (cinquenta por cento), considerada quando do cálculo original da pena; e (ii) pelo acolhimento do pleito para manutenção do valor 12 (doze) no denominador, posto que o período avaliado continuaria sendo os 12 (doze) meses do ano de 2017, e não apenas os meses de outubro a dezembro daquele ano. Refeitos os cálculos, obteve-se o valor total de R$ 868.532,97 (oitocentos e sessenta e oito mil quinhentos e trinta e dois reais e noventa e sete centavos), conforme a Planilha Recálculo de Sanção - Obrig de Qualidade - COLETA (SEI nº 10218561).

Notificada sobre o recálculo da multa (SEI nº 10487658 e 10565357), a Recorrente protocolizou a Manifestação SEI nº 10648792, por meio da qual requereu o arquivamento do feito sem aplicação de sanção, considerando que a aprovação do Regulamento de Qualidade dos Serviços de Telecomunicações (RQUAL), pela Resolução nº 717, de 23 de dezembro de 2019, teria promovido a revogação de diversos indicadores do RGQ-SMP, inclusive daqueles que foram objeto de apuração neste Pado. Reiterou os demais argumentos suscitados em suas manifestações passadas, rogando pela substituição da pena de multa por advertência.

Os argumentos suscitados pela Recorrente foram afastados pela Área Técnica por meio do Informe nº 435/2023/CODI/SCO, de 1º de dezembro de 2023 (SEI nº 11022229). Dessa vez, a CODI sugeriu ao Conselho Diretor a conversão da sanção de multa em advertência, tendo em vista que, de acordo com seu entendimento mais recente, tem-se aplicado essa espécie de sanção para os casos em que a irregularidade seja constatada em período inferior a 7 (sete) meses, como se deu no Pado em exame. Além disso, fundamentou seu posicionamento no art. 12, inciso I, do RASA em vigor à época da sanção e ressaltou que, diante da substituição da multa por advertência, restaria prejudicado o pedido de conversão da sanção de multa em obrigação de fazer.

Encaminhou-se o processo ao SCO, que por meio do Despacho Decisório nº 235/2023/COQL/SCO, de 1º de dezembro de 2023(SEI nº 11096081), decidiu:

"1) CONHECER do Recurso Administrativo interposto pela Tim S.A., CNPJ nº 02.421.421/0001-11, autorizada do Serviço Móvel Pessoal (SMP), em face do Despacho Decisório nº 12/2020/COQL/SCO (5153451), de 06/05/2020;

2) ENCAMINHAR os autos ao Conselho Diretor da Agência para análise de mérito e decisão."

Remeteram-se os autos ao Conselho Diretor em 4 de dezembro de 2023, por meio da Matéria SEI nº 11096117.

Em 11 de dezembro de 2023, sorteou-se o feito para minha relatoria (SEI nº 11251613).

A fundamentação da presente Análise encontra-se dividida em 4 (quatro) partes. Na primeira parte, tratarei da regularidade do feito; na segunda, examinarei o mérito da conduta imputada; na terceira parte, sopesarei a penalidade aplicável ao caso concreto; e por fim, farei a conformação do objeto da presente análise com os Objetivos do Desenvolvimento Sustentável (ODS) da Agenda 2030 da Organização das Nações Unidas (ONU).

A instauração e instrução do presente processo atenderam à sua finalidade, com observância aos princípios do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa, conforme dispõem a Constituição Federal, a Lei nº 9.784, de 29 de janeiro de 1999, que regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal (LPA), e o Regimento Interno da Anatel (RIA), aprovado pela Resolução nº 612, de 29 de abril de 2013.

O Recurso Administrativo é tempestivo. A notificação do Despacho Decisório nº 12/2020/COQL/SCO (SEI nº 5153451) ocorreu em 17 de agosto de 2020 (SEI nº 5802010 e 5876069), segunda-feira. Desse modo, o termo final do decêndio recursal se deu em 27 de agosto de 2020, quinta-feira, data do protocolo da espécie.

Além disso, a Recorrente possui interesse na reforma da decisão, está regularmente representada e não há contrariedade a entendimento fixado em Súmula pela Agência.

Estão presentes os pressupostos previstos no art. 116 do RIA, de modo a ser correta a decisão de conhecer do Recurso Administrativo contida no Despacho Decisório nº 235/2023/CODI/SCO, de 1º de dezembro de 2023(SEI nº 11096081).

Conforme relatado, o presente Pado trata do descumprimento da obrigação referente à apresentação dos dados necessários ao cálculo dos indicadores SMP10 e SMP11, configurando infração aos arts. 22 e 23 do RGQ-SMP, abaixo transcritos:

"Art. 22. Durante o PMT, a Prestadora deve garantir uma Taxa de Transmissão Instantânea na Conexão de Dados, tanto no download quanto no upload, em noventa e cinco por cento dos casos, de, no mínimo:

I - vinte por cento da taxa de transmissão máxima contratada pelo Usuário, nos doze primeiros meses de exigibilidade das metas, conforme estabelecido no art. 55 deste Regulamento;

II - trinta por cento da taxa de transmissão máxima contratada pelo Usuário, nos doze meses seguintes ao período estabelecido no inciso I deste artigo; e

III - quarenta por cento da taxa de transmissão máxima contratada pelo Assinante, a partir do término do período estabelecido no inciso II deste artigo.

§ 1º Esta meta é avaliada pelo indicador Garantia de Taxa de Transmissão Instantânea Contratada (SMP10)

§ 2º As prestadoras do SMP devem, em seus Planos de Serviços e em todos os demais documentos relacionados às ofertas, informar a(s) taxa(s) de transmissão máxima(s) (tanto de download quanto de upload) de maneira clara, adequada e de fácil visualização, bem como as demais condições de uso, como franquias, eventuais reduções desta(s) taxa(s) e valores a serem cobrados pelo tráfego excedente.

§ 3º A metodologia e os processos referentes à coleta dos dados deste indicador serão definidos pela Anatel por meio do Grupo a que se refere a Seção I do Capítulo XI, cabendo a implementação destes processos à Entidade Aferidora da Qualidade a que se refere o Capítulo VII.

§ 4º O resultado final de cada medição é a mediana dos valores das amostras coletadas na forma do § 3º deste artigo.

A - número de medições em que o resultado final da medição, obtido de acordo com o § 3º, foi igual ou superior ao percentual da taxa de transmissão máxima contratada determinado no caput, em cada PMT, no mês;

B - número total de medições obtidas de acordo com o § 3º, em cada PMT, no mês.

a) contagem de todas as medições em que o resultado final da medição, obtido de acordo com o § 3º, foi igual ou superior ao percentual da taxa de transmissão máxima contratada determinado no caput, em cada PMT, no mês; e

b) contagem de todas as medições obtidas de acordo com o § 3º, em cada PMT, no mês.

IV - Forma de Apresentação: os dados relativos a este indicador devem ser apresentados contendo informações, mês a mês, por área definida pela Unidade da Federação contida na área de prestação de serviço, da seguinte forma:

a) número de vezes em que o resultado final da medição, obtido de acordo com § 3º, permaneceu igual ou superior ao percentual da taxa de transmissão máxima contratada, definido neste artigo, durante o PMT, no mês;

b) número total de medidas obtidas de acordo com § 3º, durante o PMT, no mês."

"Art. 23. A prestadora deve garantir uma Taxa de Transmissão Média nas Conexões de Dados, no PMT, tanto no download quanto no upload, de, no mínimo:

I - 60% (sessenta por cento) da taxa de transmissão máxima contratada nos doze primeiros meses de exigibilidade das metas, conforme art. 55 deste Regulamento.

II - 70% (setenta por cento) da taxa de transmissão máxima contratada nos doze meses seguintes ao período estabelecido no inciso I deste artigo.

III - 80% (oitenta por cento) da taxa de transmissão máxima contratada a partir do término do período estabelecido no inciso II deste artigo.

§ 1º Esta meta é avaliada pelo indicador Garantia de Taxa de Transmissão Média Contratada (SMP11).

§ 2º Para fins de cálculo do indicador considera-se a média aritmética simples dos valores de Taxa de Transmissão Instantânea, mensurados na forma do art. 22 deste Regulamento, em cada PMT, no mês.

x – valor de cada medição de Taxa de Transmissão Instantânea, em percentual da taxa de transmissão máxima contratada, em cada PMT, no mês; e

n – número total de medidas de Taxa de Transmissão Instantânea, obtidas de acordo com o art. 22, em cada PMT, no mês.

a) somatório dos valores obtidos nas medições de Taxa de Transmissão Instantânea, em percentual da taxa de transmissão máxima contratada, em cada PMT, no mês; e

b) contagem do número total de medições obtidas de acordo com o art. 22, em cada PMT, no mês.

III - Forma de Apresentação: os dados relativos a este indicador devem ser apresentados contendo informações, mês a mês, por área definida pela Unidade da Federação contida na área de prestação de serviço, da seguinte forma:

a) somatório dos valores obtidos nas medições de Taxa de Transmissão Instantânea, em percentual da taxa de transmissão máxima contratada, em cada PMT, no mês;

b) número total de medidas obtidas de acordo com o art. 22, em cada PMT, no mês; e

c) percentual da taxa de transmissão média pela taxa de transmissão máxima contratada pelo Usuário, em cada PMT, no mês."

No caso em exame, verificou-se o não envio de dados imprescindíveis ao cálculo e consolidação dos indicadores (NI) no período compreendido entre janeiro e dezembro de 2017, conforme destacado em amarelo na Planilha SEI nº 4598262.

O descumprimento culminou na aplicação de sanção de multa à Prestadora, que, em suas razões de recurso, alegou que as circunstâncias que envolveram a suposta desconformidade de não envio de dados hábeis à aferição dos indicadores estava associada a fato totalmente alheio à sua esfera de atuação. Isso porque a modelagem eleita pela Agência condiciona a geração de dados a atuação direta do usuário. O seguinte trecho do Recurso Administrativo sintetiza seus argumentos:

"Não se mostra razoável administrativamente, muito menos juridicamente, a manutenção do entendimento de que a TIM tenha responsabilidade objetiva sobre um procedimento que não era de ponta a ponta exclusivamente dependente das suas ações."

A argumentação em exame tem sido suscitada desde a instrução processual, já tendo sido objeto de apreciação pela Área Técnica, que concluiu por não assistir razão à Recorrente em face de sua responsabilidade objetiva em relação às obrigações regulamentares e contratuais assumidas. Confira-se:

"3.27. A prestadora alegou que a validade estatística das amostras coletadas não foi atingida por eventos que estão além da esfera de seu controle e atuação. Acrescentou que adotou todas as medidas que lhe competiam de acordo com o modelo estabelecido no ordenamento. Competia à EAQ a coleta, cálculo, e envio dos indicadores de rede.

3.28. Confrontando de um lado os fatos narrados nos autos a respeito da obrigação de geração de medidas para os indicadores de qualidade, que exigia técnica e logísticas complexas e sujeitas à fatores alheios e, de outro lado, os elementos trazidos pela PFE em seu Parecer nº 447/2019/PFE-ANATEL/PGF/AGU (SEI nº 4282155), carreados de decisões judiciais que os endossam sobre o paralelo com a responsabilidade objetiva, esta área técnica acata a recomendação da PFE.

3.29. Isto é, adota-se, portanto, o entendimento pela caracterização das infrações sob análise, considerando a responsabilidade imposta à prestadora em regulamento aprovado após consulta pública, e por decisão do GIPAQ do qual é parte. Considerando os elementos postos nos autos, tem-se que a prestadora deveria, portanto, ter adotado todas as medidas necessárias ao cumprimento do número mínimo de medidores e medidas estabelecido, inclusive por meio de investimentos de segurança, com margem adicional ao mínimo para evitar que os casos alheios interferissem na validade de amostra." (destaquei)

O Parecer nº 447/2019/PFE-Anatel/PGF/AGU (SEI nº 4282155), citado pela Área Técnica no Informe acima reproduzido, avaliou a exata circunstância tratada neste Pado. O excerto abaixo, extraído desse Parecer, elucida as razões pelas quais a Procuradoria Federal Especializada junto à Anatel (PFE/Anatel) opinou pela responsabilização da Prestadora pelo descumprimento de obrigações previstas no RGQ, ainda que ulteriormente tenha ocorrido eventual evolução tecnológica que culminou na adoção de um novo modelo de medição (softwares em smartphones e modens, ao invés de probes). Veja-se:

23. Como se sabe, está-se diante de obrigações não apenas legais e regulamentares, mas, sobretudo, contratuais. Uma prestadora de um serviço de telecomunicações se compromete a observar as regras do setor por opção própria, a partir do momento em que manifesta a sua vontade e celebra contratos administrativos ou anui com termos de autorização oriundos do órgão regulador. Ou seja, a empresa, voluntariamente, opta por sujeitar-se à obrigatoriedade de cumprimento das regras, determinações e normas do setor de telecomunicações, dentre elas as obrigações relacionadas à qualidade dos serviços por elas prestados.

24. Nesse passo, entende-se não ser possível afastar a responsabilização de uma prestadora de telecomunicações pelo descumprimento de uma obrigação regulamentar sob o fundamento de que o atingimento das metas não dependeria somente de seus esforços, práticas ou investimentos; ou de que o modelo utilizado para aferição dos indicadores apresentava imperfeições; ou, ainda, pelo fato da prestadora supostamente ter observado determinações técnicas e operacionais do GIPAQ.

25. Historicamente, as obrigações de qualidade são vistas no âmbito da Agência Reguladora sob a ótica da rede e do usuário. Assim, existindo a comprovação da ocorrência de fato ilícito consistente na inobservância de determinada regra de qualidade, legítima e vigente no período da apuração, a prestadora que a descumpriu deve ser responsabilizada nos termos da regulamentação.

26. Vale dizer, de acordo com a regulamentação, a responsabilidade pelo cumprimento das obrigações cujo cumprimento se apura neste Pado é da prestadora (e não de um terceiro).

28. Registre-se que em nenhum momento o Regulamento de Qualidade do SMP promove a transferência da responsabilidade quanto ao cumprimento das obrigações regulamentares das prestadoras de telecomunicações para a Entidade Aferidora da Qualidade (EAQ), nem mesmo quanto à aferição dos indicadores de rede que contam com a participação da EAQ. Pelo contrário, o Regulamento deixa clara a natureza privada do contrato a ser celebrado entre a prestadora e a EAQ, prevendo, ainda, cláusulas mínimas desta avença, inclusive "obrigações da Entidade Aferidora da Qualidade quanto ao envio de dados para as Prestadoras de SMP e para a Anatel, conforme solicitados" (art. 26, § 2º).

29. Ora, tais obrigações da EAQ quanto aos envio de dados asseguram a obrigatoriedade de seus encaminhamentos tanto às prestadoras quanto à Anatel, conforme solicitados. A interpretação sistemática de todo o Regulamento deixa evidente que esta regra não substitui ou se sobrepõe às expressas disposições contidas nos arts. 8º e 53 supra transcritos, mas sim que ambas se complementam. Assim, a responsabilidade pelo envio dos indicadores é - e continua sendo - da prestadora do serviço de telecomunicações, que será o sujeito passivo de eventual sancionamento pelo descumprimento da regra regulamentar. À EAQ cabe a execução dos procedimentos relativos à aferição dos indicadores, fruto de um contrato privado celebrado com a prestadora de telecomunicações, o qual deve prever, obrigatoriamente, obrigações da EAQ para o envio dos dados tanto às prestadoras quanto à Anatel, quando solicitados por qualquer uma delas.

30. Nestas circunstâncias, eventual prejuízo que a EAQ possa ter causado à prestadora de telecomunicações que a contratou, por evidente, deve ser resolvido e reparado no âmbito da própria relação privada existente entre elas, sem interferir ou prejudicar a atuação da Agência Reguladora.

31. Ainda sob esta perspectiva, vale lembrar que o não envio dos dados necessários ao cálculo e consolidação de indicadores de qualidade é uma situação que pode gerar benefícios para a prestadora, na medida em que inviabiliza a verificação do cumprimento da meta e, por conseguinte, impede a responsabilização da prestadora quanto aos descumprimentos ocorridos nos meses para os quais os dados não foram enviados. Assim, mostra-se adequada a técnica adotada na regulamentação segundo a qual a responsabilidade pelo não envio dos dados deve recair sobre a prestadora (a principal interessada no não envio dos dados em relação aos meses em que a meta não foi cumprida).

52. Sendo assim, este órgão jurídico entende que os argumentos apresentados no Informe nº 530/2018/SEI/COQL/SCO (documento SEI nº 3393287) não justificam o arquivamento do processo, e recomenda que a área técnica proceda a uma nova análise sobre a caracterização das infrações apuradas nestes autos, à luz das considerações feitas neste opinativo, sendo válido registrar, desde logo, que nada impede que a autoridade administrava leve em consideração o comportamento, a participação e a conduta da prestadora em face das determinações do GIPAQ quando da fixação de eventual sanção, caso conclua pela necessidade de responsabilização da autuada.

53. Por fim, cumpre registrar que, n o Informe nº 530/2018/SEI/COQL/SCO, não consta entendimento da área técnica no sentido de que o envio dos dados necessários ao cálculo e à consolidação dos indicadores de qualidade era materialmente impossível de ser cumprida no modelo dos probes, isto é, absolutamente inatingível por qualquer prestadora de Telecomunicações em razão do modelo de aferição anterior." (destaquei)

Em sede recursal, a Área Técnica ratificou seu entendimento quanto à caracterização do ilícito, como se afere da leitura do seguinte trecho do Informe nº 59/2022/COQL/SCO (SEI nº 8075611):

3.13.2. Seria necessário que a Recorrente demonstrasse, de forma cabal, o nexo de causalidade, ou seja, a relação de causa e efeito entre o fato e o resultado danoso, devendo, ainda, comprovar que adotou todas as medidas preventivas e reativas capazes de evitar ou ao menos mitigar o descumprimento em questão. Ou seja, para que casos excepcionais pudessem vir a ser admitidos pela Agência, deveria a prestadora comprovar, de forma categórica, a ocorrência do evento, seu nexo causal e impacto na prestação do serviço, confirmando que tais fatos foram suficientes para os descumprimentos da obrigação, sempre de forma detalhada e acompanhada da respectiva documentação, o que não foi feito no presente caso.

3.13.3. Frisa-se, adicionalmente, que perante a Anatel só existe uma entidade outorgada responsável pela prestação do serviço e apenas esta entidade será acionada pela Agência. Compete à Recorrente assumir os ônus da atividade que exerce, como parte do risco empresarial."

Assim, podemos resumir nos seguintes tópicos os fundamentos apresentados pela Área Técnica e pela PFE/Anatel para fundamentar a ocorrência do ilícito e a respectiva responsabilização da Recorrente:

o compromisso voluntário assumido pela Recorrente, no sentido de se submeter aos regulamentos do setor e às cláusulas contratuais para atuar no mercado de telecomunicações;

a obrigação da Prestadora de adotar as medidas necessárias ao cumprimento das normas em vigor;

a observância a determinações técnicas e operacionais estabelecidas no âmbito do Grupo de Implantação de Processos de Aferição da Qualidade (GIPAQ) não afasta o cumprimento das obrigações previstas em norma legítima e vigente à época da apuração dos fatos;

o Regulamento de Qualidade do SMP não teria transferido a responsabilidade quanto ao cumprimento das obrigações regulamentares das Prestadoras para Entidade Aferidora da Qualidade (EAQ), nem mesmo quanto à aferição dos indicadores de rede que contam com a participação dessa Entidade;

a responsabilidade pelo cumprimento das obrigações é da Prestadora autorizada a prestar o serviço de telecomunicações, e não de um terceiro; e

f) não foi demonstrado nos autos que o envio dos dados necessários ao cálculo e à consolidação dos indicadores de qualidade era materialmente impossível de ser cumprido no modelo dos "probes".

É preciso esclarecer que, por força do disposto no art. 47 do RGQ-SMP, o GIPAQ é o responsável pela definição da metodologia e dos procedimentos técnico-operacionais para as medições dos indicadores de qualidade estabelecidos no RGQ-SMP:

“Art. 47. Para a implantação dos processos de aferição dos indicadores previstos neste Regulamento, em especial os previstos nos artigos 22 e 23, inclusive o desenvolvimento do software de medição que trata o art. 24, será constituído o GIPAQ, sob a coordenação da Anatel.”

Para a execução das atividades relativas à aferição dos indicadores de qualidade objetivando a implementação dos dispositivos do mencionado regulamento, foram constituídos o Grupo Executivo (GEX) do GIPAQ e a Entidade Aferidora da Qualidade (EAQ). Contudo, tais grupos não possuem legitimidade ou competência para criar ou modificações obrigações previstas no RGQ-SMP, ou a tornar certas obrigações inexigíveis.

Destaco que, por força do regulamento, a Recorrente é parte integrante e ativa do GIPAQ, do qual saem as definições técnicas exigíveis para a coleta e o cálculo dos indicadores. Assim, uma vez definida a metodologia pelo Grupo do qual a prestadora é parte e se faz representar, a Prestadora deve prover as ações e medidas necessárias para o atendimento das normas vigentes.

O fato de ter ocorrido uma evolução tecnológica que ensejou a adoção de um novo modelo de aferição a partir de 2017 (softwares em smartphones e modens), mais vantajoso do que o anterior (probes), não afasta a responsabilização da Recorrente pelo descumprimento das obrigações de qualidade durante o período em que o modelo de probes estava sendo regularmente utilizado.

Ademais, não se verifica que a obrigação de envio dos dados necessários ao cálculo e à consolidação dos indicadores de qualidade era materialmente impossível de ser cumprida no modelo dos probes - o que justificaria afastar a sua exigibilidade. Nesse mesmo sentido se manifestou a PFE/Anatel:

"48. Por fim, cumpre registrar que, n o Informe nº 150/2018 (SEI 2540920), não consta entendimento da área técnica no sentido de que o envio dos dados necessários ao cálculo e à consolidação dos indicadores de qualidade era materialmente impossível de ser cumprida no modelo dos probes, isto é, absolutamente inatingível por qualquer Prestadora de Telecomunicações em razão do modelo de aferição anterior.

49. Nesse sentido, vale lembrar que a impossibilidade material de cumprimento de uma obrigação regulamentar apresentou-se como uma das questões essenciais para que o Conselho Diretor da ANATEL, em recente decisão tomada no processo nº 53500.045894/2018-20 (acórdão nº 12, de 04.01.2019 - SEI nº 3679343), suspendesse cautelarmente a eficácia de uma obrigação de qualidade do Serviço Móvel Pessoal prevista no artigo 16, do RGQ-SMP (indicador SMP4)."

A Recorrente ainda argumentou que o descumprimento das obrigações de qualidade teria decorrido de fatores alheios à sua vontade.

Por meio do Parecer nº 240/2009/PGF/PFE-Anatel, de 13 de fevereiro de 2009, de caráter normativo, a PFE/Anatel discorreu sobre a responsabilização da prestadora de telecomunicações em razão do descumprimento de metas de qualidade pertinentes ao serviço, cujos termos podem ser aplicados ao caso dos autos:

"53. No intuito de se eximir da responsabilidade assumida junto à Anatel, muitas prestadoras alegam, em sede de PADOs, a ocorrência de caso fortuito ou força maior, em geral nas situações que envolvem vandalismo contra telefones de uso público (TUPs) e furto de equipamentos integrantes de suas redes, como cabos de cobre, por exemplo.

54. Tais argumentos, como será demonstrado, não merecem prosperar. De início, faz-se mister registrar que as prestadoras assinam um contrato administrativo para a prestação dos serviços respectivos. Comprometem-se, pois, a cumprir todas as metas de qualidade exigidas igualmente de todas as empresas. Segundo José dos Santos Carvalho Filho, “ao executar o serviço, o concessionário assume todos os riscos do empreendimento. Por esse motivo, cabe-lhe responsabilidade civil e administrativa pelos prejuízos que causar ao poder concedente, aos usuários ou a terceiros”. Da mesma forma, Celso Antônio Bandeira de Mello afirma que a concessão é “o instituto através do qual o Estado atribui o exercício de um serviço público a alguém que aceita prestá-lo em nome próprio, por sua conta e risco”.

55. A responsabilidade é, dessa forma, contratual, e não extracontratual ou aquiliana. A empresa assume, por livre manifestação, a obrigação de atingir determinadas metas de qualidade e de universalização, estabelecidas por meio de um processo democrático de consulta pública. Nesse caso, havendo descumprimento das metas estabelecidas, há culpa presumida. Sérgio Cavalieri Filho, ao tratar da responsabilidade contratual, ensina que “se o contratante assumiu a obrigação de alcançar um determinado resultado e não conseguiu, haverá culpa presumida”. (Grifou-se)

Para além de sua culpa presumida, a Recorrente não apresentou provas de que o descumprimento dos indicadores adviria de fatos alheios à sua vontade. Dessa maneira, a Prestadora não se desincumbiu do ônus da prova que se lhe competia, em dissonância com o previsto no art. 36 da LPA e no art. 85 RIA, abaixo transcritos:

"Art. 36. Cabe ao interessado a prova dos fatos que tenha alegado, sem prejuízo do dever atribuído ao órgão competente para a instrução e do disposto no art. 37 desta Lei.

"Art. 85. Cabe ao interessado a prova dos fatos que tenha alegado, sem prejuízo do dever atribuído ao órgão competente para a instrução."

É certo que as infrações administrativas decorrem do mero descumprimento das normas, independentemente de qualquer circunstância especial, como dolo, culpa ou mesmo consciência de descumprimento. As únicas exceções a essa regra são os casos de caso fortuito e força maior, os quais precisam ser adequadamente comprovados de maneira individual pela interessada, como se observa do precedente abaixo reproduzido:

"Processo nº 53500.002772/2020-63
Recorrente/Interessado: CLARO S.A.
CNPJ nº 40.432.544/0001-47
Conselheiro Relator: Moisés Queiroz Moreira
Fórum Deliberativo: Reunião nº 925, de 15 de setembro de 2023

PROCEDIMENTO PARA APURAÇÃO DE DESCUMPRIMENTOS DE OBRIGAÇÕES (PADO). RECURSO ADMINISTRATIVO. SERVIÇO MÓVEL PESSOAL (SMP). REGULAMENTO DE GESTÃO DA QUALIDADE DA PRESTAÇÃO DO SMP (RGQ-SMP). PRINCÍPIO DA RETROATIVIDADE DA NORMA MAIS BENÉFICA. INADEQUAÇÃO AO DIREITO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR NA ATIVIDADE FINALÍSTICA. TEMPUS REGIT ACTUM. INAPLICABILIDADE DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. DESCUMPRIMENTO DE INDICADORES. INFRAÇÕES ADMINISTRATIVAS INDEPENDEM DE ELEMENTO VOLITIVO. INFRAÇÕES MATERIALIZADAS. LEGALIDADE DA METODOLOGIA DE CÁLCULO. CONVERSÃO DA SANÇÃO DE MULTA EM OBRIGAÇÃO DE FAZER. AMPLIAÇÃO DE REDES DE ALTA CAPACIDADE DE FIBRA ÓPTICA. ALINHAMENTO COM DIRETRIZES E POLÍTICAS DO SETOR DE TELECOMUNICAÇÕES. INTERESSE PÚBLICO. RECURSO ADMINISTRATIVO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.

4. A materialidade de infrações administrativas independe da intenção de infringir a norma, podendo ser afastada somente diante da ocorrência de caso fortuito ou de força maior, devidamente comprovados no processo.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, acordam os membros do Conselho Diretor da Anatel, por unanimidade, nos termos propostos pelo Conselheiro Moisés Queiroz Moreira, Relator, por meio da Análise nº 11/2023/MM (SEI nº 9823439), com os acréscimos propostos pelo Conselheiro Vicente Bandeira de Aquino Neto por meio do Voto nº 13/2023/VA (SEI nº 10299231), integrantes deste acórdão:

Participaram da deliberação o Presidente Carlos Manuel Baigorri e os Conselheiros Alexandre Reis Siqueira Freire, Artur Coimbra de Oliveira, Moisés Queiroz Moreira e Vicente Bandeira de Aquino Neto." (grifou-se)

Não identifiquei em consulta aos autos, especialmente da leitura das manifestações da Recorrente, provas suficientemente robustas a fim de justificar sua isenção quanto à responsabilidade contratual e regulamentar de informar à Anatel dados indispensáveis à aferição do cumprimento dos indicadores de qualidade, na forma prevista na Resolução nº 575, de 28 de outubro de 2011.

É de se rejeitar, desse modo, as alegações da Recorrente, de modo que mantenho a caracterização do ilícito tal como considerado em primeira instância.

A Recorrente sustentou que seria aplicável a retroatividade da norma mais benéfica, pois vários indicadores teriam sido abolidos e outros substituídos com o Novo Regulamento de Gestão da Qualidade (RQUAL), aprovado pela Resolução nº 717, de 23 de dezembro de 2019.

A produção normativa, em qualquer esfera, tem como característica intrínseca certo grau de mutabilidade, na medida em que o mesmo assunto pode vir a ser tratado por normas distintas, expedidas em momentos diferentes. Para sanar aparentes conflitos e delimitar o âmbito de aplicação de cada norma, estabelecem-se diversos princípios, cuja aplicação se estende por todas as esferas de normatização, conformada, contudo, a suas especificidades.

Na dinâmica regulatória também se verifica a superveniência de novas normas que tratam do mesmo assunto em momentos distintos.

No Direito Brasileiro, a norma produz efeitos a partir de sua entrada em vigor, até que outra a modifique ou revogue. Essa é a regra geral.

Quanto a tal tema, este Colegiado já reconheceu expressamente que a retroatividade da norma mais benéfica prejudicaria a força cogente dos regulamentos da Agência, como se pode verificar no Acórdão abaixo transcrito:

"Processo nº 53500.012613/2012-67
Recorrente/Interessado: CLARO S.A.
CNPJ/MF nº 40.432.544/0001-47
Conselheiro Relator: Emmanoel Campelo de Souza Pereira

PADO. SUPERINTENDÊNCIA DE CONTROLE DE OBRIGAÇÕES (SCO). RECURSO ADMINISTRATIVO. DESCUMPRIMENTO DO PLANO GERAL DE METAS DE QUALIDADE PARA O SERVIÇO TELEFÔNICO FIXO COMUTADO (PGMQ-STFC). PRESENÇA DE REQUISITOS DE ADMISSIBILIDADE. CONHECIMENTO. PROCESSO ADMITIDO NO TAC. SUSPENSÃO DO TRÂMITE. PROSSEGUIMENTO DO FEITO. CASO FORTUITO OU DE FORÇA MAIOR. NÃO COMPROVAÇÃO. METAS REGULAMENTARES INATINGÍVEIS. ALEGAÇÃO IMPROCEDENTE. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. NÃO APLICABILIDADE. RETROATIVIDADE DA LEI MAIS BENÉFICA. NÃO APLICABILIDADE. REFORMATIO IN PEJUS. CONHECIMENTO. AUSÊNCIA DE FATOS NOVOS. NÃO PROVIMENTO. REFORMA DE OFÍCIO.

1. Trata-se de Recurso Administrativo interposto pela CLARO S.A., sucessora da EMPRESA BRASILEIRA DE TELECOMUNICAÇÕES S.A. - EMBRATEL, contra decisão do Superintendente de Controle de Obrigações (SCO) consubstanciada no Despacho Decisório nº 104/2017/SEI/COQL/SCO, de 17 de novembro de 2017 (SEI nº 2126778), que aplicou à Prestadora sanção de multa no valor de R$ 4.492.775,90 (quatro milhões, quatrocentos e noventa e dois mil, setecentos e setenta e cinco reais e noventa centavos), em razão dos descumprimentos aos arts. 5º, 6º, 8º, 9º, 10, 12, 13, 15, 17, 20, 31 e 35 do PGMQ-STFC.

7. A aplicação da retroatividade benéfica prejudicaria a força cogente dos regulamentos da Agência. Validade da regulamentação vigente à época do cometimento da infração.

Participaram da deliberação o Presidente Leonardo Euler de Morais e os Conselheiros Anibal Diniz, Emmanoel Campelo de Souza Pereira, Moisés Queiroz Moreira e Vicente Bandeira de Aquino Neto." (destacou-se)

A conduta da Recorrente deve ser analisada à luz das disposições regulamentares em vigor à época dos fatos.

Comprovadas a autoria e a materialidade das irregularidades apontadas pela fiscalização, sob a égide do RGQ-SMP, norma em vigor à época dos fatos, foi adequada a imputação.

"Art. 173. A infração desta Lei ou das demais normas aplicáveis, bem como a inobservância dos deveres decorrentes dos contratos de concessão ou dos atos de permissão, autorização de serviço ou autorização de uso de radiofreqüência, sujeitará os infratores às seguintes sanções, aplicáveis pela Agência, sem prejuízo das de natureza civil e penal:

No âmbito geral da atividade sancionatória da Agência, a definição do valor de multa aplicável a cada infração comporta uma apreciação subjetiva, à luz dos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, resguardados os ditames legais sobre o tema.

Busca-se, nesse sentido, um equilíbrio entre a natureza da conduta infratora praticada e a intensidade da penalidade imposta ao administrado, sempre tendo em vista as particularidades de cada caso, os danos resultantes da infração para os usuários e para o serviço, o impacto econômico, o histórico comportamental do infrator, sua situação econômica e financeira e sua participação no mercado, eventuais circunstâncias agravantes ou atenuantes da sanção, dentre outras.

Ressalto que o Regulamento de Aplicação de Sanções Administrativas (RASA), aprovado pela Resolução nº 589, de 7 de maio de 2012, foi recentemente alterado pela Resolução nº 746, de 22 de junho de 2021, a qual aprovou o Regulamento de Fiscalização Regulatória. As mudanças foram pontuais, englobando, dentre outros temas, aqueles afetos à gradação das infrações, bem como às hipóteses e percentuais de agravamento e atenuação de pena. Nos termos do art. 5º, §2º, da Resolução citada, as alterações promovidas ao RASA têm aplicação apenas aos processos pendentes de decisão de primeira instância:

"Art. 5º Esta Resolução entra em vigor em 1º de julho de 2021, com exceção de seu art. 2º. (Retificação publicada no Boletim de Serviço Eletrônico em 25/6/2021)

(...)

§ 2º As alterações promovidas ao RASA aplicam-se a todos os processos pendentes de decisão de primeira instância quando de sua entrada em vigor."

Como a decisão recorrida foi proferida aos 6 de maio de 2020 (SEI nº 5153451), não se aplicam ao caso em exame as alterações supramencionadas, sendo que os aspectos relacionados ao sancionamento da Prestadora serão avaliados de acordo com a redação do RASA vigente à época e ainda à luz da LGT.

Para a dosimetria da pena aplicada à Recorrente foi empregada a metodologia sobre o cálculo do valor-base das sanções de multa relativa a descumprimentos às metas de qualidade e dos procedimentos de coleta, cálculo e consolidação dos indicadores de qualidade previstos na regulamentação, nos termos da Portaria nº 784, de 26 de agosto de 2014.

Conforme relatado, aplicou-se sanção de multa à Prestadora no importe de R$ 104.863,29 (cento e quatro mil oitocentos e sessenta e três reais e vinte e nove centavos)^[1].

Nos Informes nº 59/2022/SEI/COQL/SCO (SEI nº 8075611), nº 202/2022/COQL/SCO (SEI nº 8525433) e nº 276/2023/CODI/SCO (SEI nº 10435105), a Área Técnica apontou a necessidade de recálculo da multa originalmente imposta para a realização dos ajustes descritos no Relatório desta Análise.

Por fim, nos termos do Informe nº 435/2023/CODI/SCO (SEI nº 11022229), a SCO propôs ao Conselho Diretor substituir a pena de multa por advertência, que seria adequada e suficiente para os casos de infrações de não envio de informação (NI), desde que elas fossem identificadas em período inferior a 7 (sete) meses. Confira-se:

"3.21. Com relação à aplicação da sanção de advertência, cabe observar que esta área técnica tem adotado recentemente o entendimento no sentido de que, nos casos em que se aferiu a perpetração de tal irregularidade por prazo de até 7 (sete) meses, se opta pela aplicação da sanção de advertência, uma vez que se entende ser o caso de não se justificar imposição de pena mais grave ao infrator, conforme artigo 12, inciso I do Rasa, ainda que a classificação da infração seja de natureza MÉDIA, pois se enquadra no artigo 9º, § 2º, inciso I do Rasa, configurando vantagem indireta ao infrator.

3.22. No presente caso, analisando-se a Planilha Indicadores NI - Retificada (4598262), observa-se que, ainda que sejam considerados os meses apurados no Pado nº 53500.031242/2018-16 (janeiro a setembro), em que houve infrações NI e, somando-os aos meses apurados no presente processo (outubro a dezembro), ainda assim, em nenhum dos Estados avaliados foi ultrapassado o limite de até 7 (sete) meses de perpetração da irregularidade. Sendo assim, tendo em vista o entendimento pretérito construído por esta área técnica, cabe reconhecer que o agravamento inicialmente proposto não se mostra adequado. Desse modo, é justo acatar o pedido da Recorrente, desistindo-se do agravamento da sanção de multa e propondo-se a aplicação da sanção de advertência.

3.23. Pelo exposto acima, será acatado o pedido da Recorrente com relação à aplicação da sanção de advertência."

De fato, o RASA em vigor à época da decisão de primeira instância previa em seu art. 12 a possibilidade de aplicação de sanção de advertência para infrações classificadas como leves, e desde que não verificados casos de reincidência específica:

"Art. 12. A critério da Agência, nas infrações classificadas como leves, e quando não houver reincidência específica, pode ser aplicada a sanção de advertência ao infrator."

A norma citada ainda estabelecia os seguintes critérios para fins de classificação das infrações quanto à sua gravidade:

"Art. 9º As infrações são classificadas, segundo sua natureza e gravidade, em:

§ 1º A infração deve ser considerada leve quando não verificada nenhuma das hipóteses relacionadas nos §§ 2º ou 3º deste artigo.

§ 2º A infração deve ser considerada média quando verificada uma das seguintes hipóteses, desde que inexistam elementos que justifiquem o seu enquadramento como grave:

III - violação a dispositivo normativo ou contratual que tenha por objetivo a proteção a bens reversíveis; e

IV - ter o infrator auferido, indiretamente, vantagem em decorrência da infração cometida.

§ 3º A infração deve ser considerada grave quando verificada uma das seguintes hipóteses:

I - ter o infrator agido de má-fé, consoante os parâmetros previstos no art. 7º deste Regulamento;

II - ter o infrator auferido, diretamente, vantagem em decorrência da infração cometida;

V - impedir o usuário efetivo ou potencial de utilizar o serviço de telecomunicações, sem fundamentação regulamentar;

VI - opor resistência injustificada ao andamento de fiscalização ou à execução de decisão da Agência; e

IX - uso irregular de radiofrequências em faixa ou canal diverso do autorizado;

X - uso irregular de radiofrequências, faixa ou canal de radiofrequências que tenha reconhecidamente causado interferência em sistemas de radiocomunicação regularmente autorizados pela Anatel;

XI - uso não autorizado ou irregular de radiofrequências, faixa ou canal de radiofrequências reservados preferencialmente para órgãos de segurança pública ou serviços de emergência e salvamento;

XII - uso não autorizado ou irregular de radiofrequência, faixa ou canal de radiofrequências em faixas destinadas a fins exclusivamente militares; e

XIII - uso não autorizado ou irregular de radiofrequências em faixas atribuídas aos seguintes serviços de radiocomunicação: radionavegação, radiolocalização, radioastronomia e pesquisa espacial.

XIV - comercializar produtos nos Mercados Relevantes de Atacado sem que a operação de oferta e demanda esteja registrada na Base de Dados de Atacado e sem que seja feita por meio do Sistema de Negociação de Ofertas de Atacado, quando exigido pela regulamentação, incluindo aquelas solicitações efetuadas por Prestadora pertencente ao Grupo com PMS, conforme previsto no § 6º do art. 15 do Anexo IV ao Plano Geral de Metas de Competição, aprovado pela Resolução nº 600, de 8 de novembro de 2012." (destaquei)

Conforme pesquisa juntada aos autos (SEI nº 5418352), a Prestadora não possuía, à época de seu sancionamento, registros de reincidência específica.

Quanto à gradação, a Área Técnica classificou as irregularidades de não envio de dados imprescindíveis ao cálculo e consolidação dos indicadores (NI) como de natureza média, por entender que resultariam em vantagem financeira indireta à infratora. É o que se verifica da leitura do item 3.21 do Informe nº 435/2023/CODI/SCO (SEI nº 11022229):

"3.21 Com relação à aplicação da sanção de advertência, cabe observar que esta área técnica tem adotado recentemente o entendimento no sentido de que, nos casos em que se aferiu a perpetração de tal irregularidade por prazo de até 7 (sete) meses, se opta pela aplicação da sanção de advertência, uma vez que se entende ser o caso de não se justificar imposição de pena mais grave ao infrator, conforme artigo 12, inciso I do Rasa, ainda que a classificação da infração seja de natureza MÉDIA, pois se enquadra no artigo 9º, § 2º, inciso I do Rasa, configurando vantagem indireta ao infrator."

A princípio, analisando a infração de uma maneira geral, seria adequado o entendimento da Área Técnica. Isso porque a ausência dos dados necessários ao cálculo dos indicadores de qualidade compromete a aferição pela Agência quanto ao seu atendimento e, como consequência, eventuais irregularidades podem deixar de ser apuradas e sancionadas por desconhecimento quanto à sua ocorrência.

No entanto, como salientado pela Recorrente e confirmado pela Área Técnica e pela PFE/Anatel, num primeiro momento foram identificadas dificuldades para a implementação do modelo por meio de probes dedicadas para aferição dos indicadores de conexão de dados, sendo que as possíveis soluções foram discutidas no âmbito do GIPAQ.

A questão já foi tratada com maior profundidade pela Área Técnica nos autos do Pado nº 53500.032870/2018-19, instaurado em face da Telefônica, autorizada do SMP. De modo a permitir uma melhor compreensão quanto às dificuldades relatadas pelas Prestadoras para a medição dos dados a serem informados à Agência, transcrevo a seguir excertos do Informe nº 88/2019/COQL/SCO (SEI nº 3910824), elaborado naqueles autos:

3.67. A partir da constituição do Grupo de Implantação de Processos de Aferição da Qualidade – GIPAQ foram iniciados os estudos técnicos a fim de se alcançar uma metodologia confiável para averiguação do cumprimento das metas estabelecidas pelos regulamentos de qualidade. Estes estudos, realizados sob coordenação da Anatel, foram conduzidos em conjunto com as prestadoras de banda larga fixa e móvel, a própria EAQ, além de representantes técnicos de diversos setores da sociedade que demonstraram interesse em compor o grupo técnico de discussão.

3.68. A metodologia de aferição definida para a banda larga móvel foi a instalação de probes em escolas públicas, em parceria com o FNDE. Estas probes foram instaladas nos ambientes indoor das escolas. Assim seria possível coletar todas as informações necessárias para a aferição de qualidade das conexões contratadas pelos usuários, e averiguação do atingimento das metas estabelecidas no regulamento de qualidade.

3.69. Para que se tivesse uma medição suficientemente capaz de apresentar um diagnóstico valido da qualidade da rede das prestadoras, foi definido um plano amostral que de distribuição de probes entre as diversas regiões do país, a fim de dotar a metodologia de validade estatística, com margens de erro controladas. Para que todas as regiões do país fossem adequadamente contempladas pela metodologia de medição, foi decidido realizar planos amostrais por Área de Registro[1] (ou Códigos Nacionais, CN).

3.70. Foi definido que as medições realizadas pelas probes teriam como alvo o Sistema Autônomo da própria EAQ, que é interligado às redes das prestadoras por meio dos Pontos de Troca de Tráfego administrados pelo Comitê Gestor da Internet no Brasil, denominados PTTs Metro. Assim, se garantiu uma medição de qualidade que vai além da borda da rede das prestadoras, se aproximando bastante, à época, da experiência dos assinantes para acesso à Internet.

3.71. Um dos maiores desafios do modelo era a instalação das referidas probes, posto que, em razão da metodologia estatística definida, baseada em poucas amostras por Unidade da Federação/Operadora/Plano ofertado, tais probes deviam ser instaladas em locais não conhecidos das prestadoras, evitando, por exemplo, que uma prestadora eventualmente melhorasse as condições de rede somente da região de medição.

3.74. Mister destacar que o modelo de medição de qualidade em vias de implementação envolvia grande esforço de todos os envolvidos no GIPAQ, com a coordenação da Anatel e execução por parte das operadoras e EAQ. Nesse sentido, foram realizadas diversas reuniões de planejamento e acompanhamento do projeto, buscando encontrar soluções para os problemas eventualmente encontrados.

3.75. A questão relacionada à ausência de atingimento do número mínimo de amostras exigido para validade estatística foi recorrente em diversas reuniões. Em razão disso, foram acordadas diversas iniciativas para mitigação, conforme será evidenciado nos trechos colacionados a seguir.

3.101. 71ª Reunião do GT2, em 21 de setembro de 2016, foi aprovada a utilização métodos alternativos para medições no SMP, multicoletores (software no smartphone do usuário) com o intuito de obter a validade estatística necessária para a aferição dos indicadores.

A EAQ apresentou conclusões sobre aplicação de clean-up e resultados em aproveitamento da amostra. Com as atuais medições de smartphones seria possível complementar as medidas de probes e recuperar o erro da amostra das oito células SMP com erro acima de 7%.

As prestadoras questionaram por que não usar outras alternativas de formação dos indicadores.

A EAQ demonstrou que – considerando que três medidas mensais de um mesmo ou de diversos smartphones podem complementar a de uma probe – as atuais medições de Smartphones podem complementar as medidas de probes. Demonstrou também que deverá usar a fórmula z e a velocidade de contrato como velocidade de referência como critérios de cálculos.

3.102. Desta forma, verifica-se que em quase todas as reuniões do GIPAQ foram discutidas as dificuldades na implementação do modelo por meio de probes dedicadas para aferição dos indicadores de conexão de dados.

3.103. Observa-se que o modelo implementado para medição de banda larga móvel, embora tenha sido exitoso nas medidas que realizou, tinha complexidades operacionais relevantes que dificultaram sobremaneira o alcance dos índices estatísticos mínimos definidos, especialmente nos últimos períodos do modelo anterior.

3.104. É importante ressaltar que houve determinações no grupo em face das prestadoras para a realização de ações que tinham por objetivo melhorar as quantidades de medidores. Contudo, vê-se que, à despeito da realização de todas as medidas acordadas, não houve a recuperação esperada.

3.105. Ficando evidentes as dificuldades operacionais do modelo de medição por probes, em virtude, principalmente, da escassez de medidores aptos, a partir do ano de 2017, o GIPAQ pôs em prática nova metodologia de medição. O novo método para o SMP consiste em embarcar software de medição de dados de forma passiva nos smartphones do usuário, por meio dos aplicativos das próprias prestadoras. Na medida que as prestadoras foram atualizando os aplicativos e embarcando nos terminais móveis que vendiam o seu aplicativo, estes já entram no novo modelo, com o software de medição embarcado.

3.106. A diferença entre os modelos é bem relevante, no sentido que o novo modelo possibilita uma quantidade muito superior de medidores, sem necessidade de instalação física de equipamentos, que por diversas vezes sofrem avarias. Ademais, a medida embarcada nos modems tem maior estabilidade, não sofrendo ações de vandalismo, por exemplo.

3.107. Tal modelo somente se mostra possível diante da evolução tecnológica dos últimos anos, posto que os modens passaram a ter acesso e gerenciamento remoto, com base em protocolos de comunicação seguros, definidos na UIT.

3.108. Ademais, foi acordado que os modelos de aplicativos aptos a medir deveriam antes serem homologados no CPqD, em laboratório que compara o desempenho das medidas frente a um caderno de testes técnico previamente determinado.

3.112. As limitações do sistema de aferição são plenamente conhecidas e reconhecidas por todos os integrantes do GIPAQ, que buscam em reuniões técnicas realizadas ao longo de quase oito anos, atenuá-las de modo a garantir maior robustez aos indicadores comunicados à sociedade.

3.113. A solução final passa pela reformulação dos procedimentos técnico-operacionais em vigor, fundada na expertise adquirida, e já iniciada no âmbito do GIPAQ; na evolução tecnológica ocorrida nos últimos anos, que possibilitará o uso de medidores alternativos, como aplicativos instalados em smartphones, ou aplicativos embarcados em modens instalados no domicílio dos usuários de banda larga; e pela revisão da regulamentação específica de qualidade (prevista na agenda regulatória 2015-2016).

3.114. Cumpre ressaltar que, nada do que fora aqui exposto retira o mérito das medidas validadas no período. Isto é, houve medições com validade estatística, e todos os dados publicados pela Agência, portanto, foram validados de acordo com os métodos acordados. Ademais, os dados coletados foram todos dotados de validação técnica. Nesse sentido, o vício do modelo anterior reside somente nas dificuldades operacionais de alcance dos números de medidores e medidas mínimos estabelecidos, em determinadas regiões e períodos." (destaquei)

Os esclarecimentos acima reproduzidos demonstram, de forma detalhada, o processo de implementação e evolução de um modelo de medição de qualidade para serviços de banda larga móvel. A Área Técnica descreve um esforço contínuo para melhorar os métodos de medição de qualidade dos serviços de banda larga móvel, reconhecendo as limitações do modelo anterior e buscando soluções mais eficazes e adaptáveis às mudanças tecnológicas e às necessidades do mercado.

Apesar de não afastar o descumprimento regulamentar, posto que, como ressaltado no texto transcrito, ainda com as dificuldades relatadas foram realizadas medições com validade estatística, entendo não ser adequado ou razoável concluir que a Prestadora obteve qualquer vantagem financeira pelo descumprimento apurado no Pado.

Como informado pela Área Técnica (SEI nº 3910824), foram realizadas mais de 70 (setenta) reuniões pelo GIPAQ, durante 8 (oito) anos, até que se definiu uma solução para os problemas identificados por esse Grupo, a qual só foi alcançada e executada em razão de um esforço conjunto de todos os seus integrantes.

Desse modo, no caso em análise, não vislumbro elementos que fundamentem a afirmação de que as infrações apuradas se enquadram em quaisquer das hipóteses previstas no art. 9º, §§2º e 3º, do RASA vigente à época da sanção, devendo ser classificadas como de natureza leve, nos moldes do art. 9º, §1º, desse Regulamento. Tratando-se de infração leve e inexistindo casos de reincidência específica, admite-se a aplicação de pena de advertência, nos termos dos arts. 12 e 24 do RASA então em vigor.

Nesse sentido, ressalto que este Conselho Diretor tem manifestado o entendimento de que a classificação do ilícito como leve, associada à ausência de reincidência específica, possibilita conversão da multa em advertência. Veja-se trecho do Acórdão nº 709, de 23 de dezembro de 2020 (SEI nº 6371675):

Processo nº 53500.057391/2017-16
Recorrente/Interessado: OI MÓVEL S.A.
CNPJ nº 05.423.963/0001-11
Conselheiro Relator: Vicente Bandeira de Aquino Neto
Fórum Deliberativo: Reunião nº 894, de 17 de dezembro de 2020

RECURSO ADMINISTRATIVO. PROCEDIMENTO PARA APURAÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÕES (PADO). REGULAMENTO DE GESTÃO DE QUALIDADE DA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO MÓVEL PESSOAL. EXISTÊNCIA DE PROCEDIMENTO DE ACOMPANHAMENTO E CONTROLE (PAC). INDÍCIOS DE INFRAÇÃO. POSSIBILIDADE DE INSTAURAÇÃO DE PADO. DESVIO ÍNFIMO DA META. DESCARACTERIZAÇÃO DO ILÍCITO. IMPOSSIBILIDADE. METODOLOGIA DE COLETA DE INDICADORES. ALTERAÇÃO. INAPLICABILIDADE A FATOS OCORRIDOS EM DATA ANTERIOR. GRADAÇÃO DAS INFRAÇÕES. APLICAÇÃO DE CRITÉRIO OBJETIVO. POSSIBILIDADE. CONVERSÃO DA PENA DE MULTA EM ADVERTÊNCIA. POSSIBILIDADE. REFORMA DE OFÍCIO. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.

8. A classificação do ilícito como leve, associada à ausência de reincidência específica, possibilita conversão da multa em advertência, nos termos do art. 12 do RASA."

Por tudo isso, é de se converter a sanção de multa em advertência, tal como sugerido pela Área Técnica em grau recursal, no entanto pelos fundamentos expostos neste tópico.

IV - A RELAÇÃO COM OS OBJETIVOS DE DESENVOLVIMENTO SUSTENTÁVEL (ODS) DA AGENDA 2030 DA ORGANIZAÇÃO DAS NAÇÕES UNIDAS (ONU)

A Agenda 2030 da Organização das Nações Unidas (ONU) é um plano global para que, em 2030, possamos ter um mundo melhor para todos os povos e nações. Ela consubstancia um compromisso assumido por todos os países que fizeram parte da Cúpula das Nações Unidas sobre o Desenvolvimento Sustentável em 2015, a qual contempla os 193 Estados-membros da ONU, incluindo o Brasil, e envolve a adoção de medidas ousadas, abrangentes e essenciais para promover o Estado de Direito, os direitos humanos e a responsividade das instituições políticas.

A Agenda 2030 é composta de 17 (dezessete) os Objetivos de Desenvolvimento Sustentável (ODS) e 169 metas universais. A figura abaixo ilustra esses objetivos, que, de acordo com sítio eletrônico da Organização das Nações Unidas no Brasil (https://brasil.un.org/pt-br/sdgs), são definidos como "um apelo global à ação para acabar com a pobreza, proteger o meio ambiente e o clima e garantir que as pessoas, em todos os lugares, possam desfrutar de paz e de prosperidade":

A atuação da Anatel também deve estar aderente a esses ODS e às metas que lhes são correlatas, e é importante que referida aderência esteja explícita nas decisões deste Conselho Diretor, como sempre defendeu o Conselheiro Alexandre Freire em suas manifestações (vide Ofício nº 90/2023/AF-ANATEL - SEI nº 11203364).

A proposta de encaminhamento contida na presente Análise relaciona-se com o Objetivo 16 da Agenda 2030, que busca promover sociedades pacíficas e inclusivas para o desenvolvimento sustentável, proporcionar o acesso à justiça para todos e construir instituições eficazes, responsáveis e inclusivas em todos os níveis. Dentre as metas desse ODS, destaco especificamente a de nº 16.6, que visa desenvolver instituições eficazes, responsáveis e transparentes em todos os níveis, e a de nº 16.7, que pretende garantir a tomada de decisão responsiva, inclusiva, participativa e representativa em todos os níveis.

reformar de ofício a decisão consubstanciada no Despacho Decisório nº 12/2020/COQL/SCO (SEI nº 5153451), de 6 de maio de 2020, a fim de converter a sanção pecuniária aplicada em sanção de advertência, nos termos dos arts. 12 c/c 24 do Regulamento de Aplicação de Sanções Administrativas (RASA), aprovado pela Resolução nº 589, de 12 de maio de 2012, em vigor no momento da aplicação da sanção em 1ª instância.