SEI/ANATEL - 3643662

Procedimento para Apuração de Descumprimento de Obrigações (PADO) instaurado para averiguar eventual descumprimento de condicionamento disposto no subitem 7.4.1 do Anexo ao Ato nº 7.828, de 19/12/2008, publicado no Diário Oficial da União (DOU) de 22/12/2008, que trata da Anuência Prévia para aquisição do grupo Brasil Telecom pela Telemar Norte Leste S.A.

PADO. Superintendência de Controle de Obrigações (sco). descumprimento de condicionante do ato 7.828/2008. subitem 7.4.1 não recolhimento de baterias e celulares usados. PROCESSO ADMITIDO NO TAC. SUSPENSÃO DO TRÂMITE PROCESSUAL. PROSSEGUIMENTO DO FEITO. aplicação de multa. razoabilidade e proporcionalidade. adequação da metodologia.

Trata-se de Procedimento para apuração de Descumprimento de Obrigações (Pado) instaurado em face da TNL PCS S.A., empresa do Grupo Oi, para apurar possível infração averiguada no Relatório de Fiscalização nº 0049/2010/ER02F, de 04/06/2010, por descumprimento à condicionante constante do subitem 7.4.1 do Anexo do Ato nº 7828: não recolhimento de baterias e celulares usados.

Perda de objeto do pedido de suspensão do processo formulado pelo Grupo Oi, posto que a Recuperação Judicial encontra-se em nova fase, posterior àquela de pretendida mediação, tendo sido concedida a Recuperação Judicial e homologado Plano correspondente.

Não conhecimento de documento protocolado após o escoamento do prazo para apresentação do recurso, em face da ocorrência de preclusão consumativa.

Trata-se de Procedimento para apuração de Descumprimento de Obrigações (Pado) instaurado em face da TNL PCS S.A., empresa do Grupo Oi, para apurar possível infração averiguada no Relatório de Fiscalização nº 0049/2010/ER02F, de 04/06/2010 (volume 1, págs. 3 a 15, sei 0571941) por descumprimento à condicionante constante do subitem 7.4.1 do Anexo do Ato nº 7828, conforme abaixo:

7.4.1 instalar pontos de recolhimento de baterias e aparelhos usados em todos os Setores de Atendimento definidos no artigo 96 do Regulamento do SMP, aprovado pela Resolução n.º 477, de 07 de agosto de 2007;

7.4.2. desenvolver programa de destinação de baterias e aparelhos usados recolhidos, respeitadas as premissas legais de cunho ambiental;

7.4.3. desenvolver programa de distribuição gratuita para reutilização dos aparelhos usados e em funcionamento, recolhidos como conseqüência da ação indicada no item anterior, considerando a oportunidade de aumento de penetração da telefonia móvel.

O Relatório de Fiscalização 49/2010/ER02FS apontou indício de infração em pontos de atendimento da prestadora, distribuídos pelos estados do Rio Grande do Sul, Rio de Janeiro, Espírito Santo, Minas Gerais, Pernambuco, Mato Grosso do Sul, Paraná, Santa Catarina e São Paulo, num total de 71 (setenta e uma) lojas em que não havia o recolhimento dos materiais.

Com base no Relatório acima indicado, o Pado foi inaugurado pelo Auto de Infração nº 002RJ20090249 com o seguinte apontamento:

"Foi averiguado, pelos fatos apurados, que existem lojas nos estados do Espírito Santo, Minas Gerais, Pernambuco, Mato Grosso do Sul, Paraná, Rio Grande do Sul, Santa Catarina, São Paulo e Rio de Janeiro que deveriam estar fazendo recolhimento de baterias e não estão realizando tal recolhimento."

A empresa ofereceu defesa às fls. 40/55 do Volume de Processo 1 (SEI 0571941), alegando que:

Após, apresentou alegações adicionais de fls. 59/68 aduzindo que firmou contrato com a empresa GM&C Logística e Transporte Ltda para que esta recolhesse, transportasse e providenciasse a destinação final dos materiais doados e coletados nos estabelecimentos da Oi, com vistas ao cumprimento da condicionante prevista no item 7.4.1 do Anexo ao Ato nº 7.828/2008. No mais, a Oi informou que realizou treinamento dos parceiros e funcionários para a devida coleta, além de haver saneado todos os problemas encontrados pela fiscalização.

Na sequência, a Oi protocolizou, em 5/3/2014, um Requerimento para Celebração de Termo de Ajustamento de Conduta, manifestando a intenção de incluir o presente processo nas negociações em andamento, o que acarretou na interrupção do prazo da prescrição de sua pretensão punitiva, conforme atesta a Certidão à página 377 do vol. 1 digital.

Por conseguinte, o processo teve seu andamento processual sobrestado, em virtude de sua admissibilidade nas negociações de TAC, conforme Despacho nº 1.655/2014/CODI/SCO-Anatel, de 02 de abril de 2014, fato constante da Certidão à página 379 do volume 1 digital, tendo sido restabelecida sua tramitação processual em 05 de novembro de 2015, conforme Certidão inserta à página 399 do volume 1 digital.

Nas alegações finais (fls. 176 a 187), ratifica os argumentos já apresentados nas manifestações anteriores e pugna pela descaracterização das infrações a ela imputadas.

No requerimento SEI nº 1322376, a prestadora aduziu a necessidade da suspensão do processo administrativo em razão de recuperação judicial.

Posteriormente, apresentando alegações adicionais (SEI nº 1327627), a Oi aduziu que: (i) o processo fora incluído no Termo de Ajustamento de Conduta da Agência (TAC) e que deveria ser mantido sobrestado sob pena de prejuízos para as negociações em curso, (ii) o Informe nº 10/2016/SEI/COGE3/COGE/SCO, nos autos do PADO nº 53500.014933/2009-56, concluiu pelo atesto de cumprimento da obrigação, pela Oi, do condicionamento do subitem 7.4.1, e, por fim, (iii) merece a aplicação do fator de atenuação da multa de 90% ou 50% (art. 20 do RASA), caso se entenda pela caracterização da infração.

Na sequência, a área técnica, por meio do Informe 23/207/SEI/COGE3/COGE/SCO (SEI nº 1762392), concluiu pelo arquivamento dos autos, uma vez que não haveria previsão no Ato de Anuência de infração por descumprimento em atraso das condicionantes.

Encaminhados os autos à Procuradoria na Anatel (PFE), esta manifestou-se no Parecer nº 939/2017/PFE-ANATEL/PGF/AGU (SEI nº 2087165) pela impossibilidade do arquivamento por tal motivo, além de discorrer sobre todas as teses de defesa apresentadas e, ao final, concluindo:

Por todo o exposto, esta Procuradoria Federal Especializada, órgão de execução da Procuradoria-Geral Federal, vinculada à Advocacia Geral da União – AGU, opina:

c) que se encontra caracterizada a infração ao item 7.4.1 do Ato 7828/2008;

e) que a avaliação quanto a aplicação da atenuante do inciso II do art. 20 do RASA2012 deve ser realizada em cada caso em concreto pela área técnica partindo-se dos pressupostos normativos estabelecidos pelo Parecer n° 876/2009/PGF/PFE-Anatel.

Após manifestação da PFE, a área técnica elaborou o Informe nº 102/2018/SEI/COGE/SCO (SEI nº 2552803), por meio do qual revê sua posição anterior e sugere:

o encaminhamento deste Informe ao Conselho Diretor da Agência nos termos da competência expressamente reconhecida no âmbito do Acórdão nº 308/2015-CD;

a aplicação de sanção de multa à Oi Móvel S.A. (empresa sucessora por incorporação da TNL PCS S.A) - em Recuperação Judicial, CNPJ nº 76.535.764/0001-43), por infração ao disposto no item 7.4.1 do Anexo ao Ato nº 7.828, de 19 de dezembro de 2008, DOU de 22/12/2008 (Anuência Prévia para aquisição do grupo Brasil Telecom pela Telemar Norte Leste S.A.), no montante de R$ 807.955,35(oitocentos e sete mil, novecentos e cinquenta e cinco reais e trinta e cinco centavos).

Assim, os autos foram remetidos a este Colegiado por meio da Matéria para Apreciação do Conselho Diretor (MACD) nº 296/2018 (SEI nº 2609739).

Em 17/05/2018, fui designado relator da matéria, conforme Certidão SCD 2740153.

Por meio do Memorando nº 80/2018/SEI/EC (SEI nº 3167686), solicitei complemento de instrução à área técnica no sentido de (i) que fosse realizado levantamento sobre a existência de Pados instaurados para averiguar o eventual descumprimento dos demais itens do Ato nº 7.828/2008, além de que fossem informadas quais as metodologias de cálculo utilizadas nos casos em que houve aplicação de sanção de multa e (ii) que a proposta de multa contida no Informe nº 102/2018/SEI/COGE/SCO (SEI nº 2552803) fosse recalculada utilizando-se a metodologia específica para descumprimento de obrigações contratuais.

Na RCD nº 858, de 20/9/2018, o Conselho Diretor aprovou a prorrogação do prazo de relatoria por 120 (cento e vinte) dias.

Em atendimento à diligência, a área técnica apresentou o Informe nº 836/2018/SEI/COGE/SCO (SEI nº 3494235)

Trata-se de análise de proposta de sanção a ser aplicada em Pado instaurado em face da TNL PCS S.A., empresa do Grupo Oi, para apurar possível infração averiguada no Relatório de Fiscalização nº 0049/2010/ER02F, de 04/06/2010 (volume 1, págs. 3 a 15, sei 0571941) por descumprimento à condicionante constante do subitem 7.4.1 do Anexo do Ato nº 7828: não recolhimento de baterias e celulares usados.

A instauração e instrução dos presentes autos obedeceram às disposições constantes do Regimento Interno da Agência, atendendo à sua finalidade, com resguardo dos pressupostos do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa, conforme dispõem a Lei nº 9.784, de 29/1/1999, que regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal (LPA), e o Regimento Interno da Anatel (RIA), aprovado pela Resolução n° 612, de 29/4/2013.

Com fulcro no direito de petição previsto no art. 5º, XXXIV, a, da Constituição Federal, a Recorrente protocolizou requerimento em 28/3/2017 (SEI nº 1322376), por meio do qual requereu que "...seja determinada a suspensão deste processo administrativo até a conclusão do procedimento de mediação instaurado pelo Juízo de Recuperação Judicial (processo nº 0203711-65.2016.8.19.00001), para solução do crédito que a ANATEL possui contra as empresas do Grupo Oi".

Com base nesse direito constitucionalmente assegurado e por ter atendido ao pressuposto da legitimidade, uma vez que subscrito por seu representante legal, entendo pelo recebimento do pedido formulado pela Recorrente.

Outrossim, considerando que a prestadora juntou requerimento de igual teor em todos os seus processos administrativos, realizei consulta à PFE-Anatel para apreciação do conteúdo do referido petitório, no âmbito do Processo nº 53528.003479/2007-38.

Em resposta, naquele momento, a PFE opinou pela improcedência do pedido de suspensão do processo formulado pelo Grupo Oi, por ausência de amparo judicial, legal ou regulamentar, conforme o exposto na conclusão do Parecer nº 00108/2017/PFE-ANATEL/PGF/AGU, aprovado pelo Despacho nº 00321/2017/PFE-ANATEL/PGF/AGU (SEI nº 1214124).

O pedido, no entanto, perdeu seu objeto, uma vez que o processo de Recuperação Judicial encontra-se em nova fase, posterior àquela de pretendida mediação, tendo sido concedida a Recuperação Judicial e homologado Plano correspondente, conforme revela consulta ao ao sítio eletrônico do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro (realizada em 10/01/2018).

O julgamento em primeira instância dos Pados por descumprimento de quaisquer obrigações constantes do anexo ao Ato nº 7.828/2008 deve ser realizado por este Conselho Diretor. Isto porque se trata não apenas de juízo limitado à aplicação das sanções previstas no art. 173 da Lei nº 9.472/1997 – Lei Geral de Telecomunicações (LGT) e no Regulamento de Aplicação de Sanções Administrativas (RASA), mas de avaliação da possibilidade de reversão da operação por este Colegiado anuída, conforme previsto no art. 13 do Ato e no Item 14.1 de seu anexo, in verbis:

Art. 13. O descumprimento de qualquer dos condicionamentos impostos neste Ato e em seu anexo sujeita a reversão da operação objeto desta anuência, sem prejuízo de outros procedimentos e eventuais sanções de caráter administrativo ou judicial aplicáveis às empresas.

14.1. O não cumprimento das obrigações previstas neste Anexo sujeita a Telemar à reversão da operação ora anuída.

Inclusive, o Conselho Diretor já decidiu pela impossibilidade de reversão no Acórdão n° 455/2013-CD, de 7/10/2013, nos autos n° 53500.006257/2009, ocasião em que foi constatado descumprimento parcial de outro condicionamento do mesmo Ato sob exame:

Acompanhamento do cumprimento de condicionantes de ato de anuência prévia. Ato Nº 7.828/2008. Operação de aquisição do grupo Brasil Telecom pela Telemar norte leste S/A. Cumprimento parcial da obrigação constante do item 3.1.4 do anexo do ato Nº 7.828, de 19 de dezembro de 2008. (...)

7. Desproporcionalidade da determinação de reversão da operação em decorrência das irregularidades identificadas no caso concreto.

8. Possibilidade de aplicação das sanções previstas no art. 173 da Lei nº 9.472, de 16 de julho de 1997, e no Regulamento de Sanções Administrativas, aprovado pela Resolução nº 589, de 7 de maio de 2012. (grifou-se)

Forçoso pontuar que a reversão da operação é uma faculdade e não uma obrigação da Administração e que sua aplicação deve considerar a natureza e a gravidade do descumprimento e os danos dela resultantes para o serviço e para os usuários, especialmente pelo fato de que o próprio ato de anuência foi motivado pelo princípio do maior benefício ao usuário e ao interesse social, ou seja, quando a determinação de reversão da operação potencialmente gerar mais dano ao serviço e aos usuários do que o descumprimento de determinada condicionante, sua aplicação deve ser afastada em nome do interesse público, sem prejuízo, no entanto, da incidência de outras sanções previstas na legislação e no regulamento.

Nesse passo, tem-se reconhecida a competência do CD para julgar em primeira instância os Pados decorrentes de indícios de descumprimento de condicionamentos, conforme precedente abaixo:

Recorrente/Interessado: TIM CELULAR S/A (CNPJ/MF nº 04.206.050/0001-80) e TELEMAR NORTE LESTE S/A (CNPJ/MF nº 33.000.118/0001-79)

PEDIDOS DE RECONSIDERAÇÃO. SUPERINTENDÊNCIA DE COMPETIÇÃO. ACOMPANHAMENTO DO CUMPRIMENTO DE CONDICIONANTES DE ATO DE ANUÊNCIA PRÉVIA. ATO Nº 7.828/2008. OPERAÇÃO DE AQUISIÇÃO DO GRUPO BRASIL TELECOM PELA TELEMAR NORTE LESTE S/A. CUMPRIMENTO PARCIAL DAS OBRIGAÇÕES CONTIDAS NO ITEM 11 – INCREMENTO DA COMPETIÇÃO E MELHORIA DO RELACIONAMENTO COM OUTRAS PRESTADORAS. ACÓRDÃO Nº 349/2013-CD. DESPACHO ORDINATÓRIO Nº 100/2013-CD. PEDIDO DE RECONSIDERAÇÃO DA TIM PARCIALMENTE PROVIDO. PEDIDO DE RECONSIDERAÇÃO DA TELEMAR CONHECIDO E NÃO PROVIDO.

1. As obrigações contidas no item 11 do anexo ao Ato nº 7.828/2008 são continuadas e, portanto, devem ser observadas pela TELEMAR até o termo final do Contrato de Concessão firmado com a Anatel. Obrigação geral de manutenção do cenário de competição imposto pelos condicionamentos.

2. O caráter continuado das obrigações não impede o atesto até a data da análise específica realizada pela Agência e o acompanhamento periódico por parte da área técnica. Necessidade de revisão do Acórdão nº 349/2013 no que tange ao atesto dos subitens 11.1, 11.1.2, 11.2 e 11.3, declarando seu cumprimento exclusivamente para períodos determinados.

3. A utilização dos dados do Sistema de Negociação de Ofertas de Atacado (SNOA) como ferramenta na avaliação do cumprimento das obrigações deve restringir-se exclusivamente à análise do período com o qual guardam correspondência. Nas hipóteses de descaracterização do Poder de Mercado Significativo (PMS) e afastamento das obrigações relacionadas ao SNOA, a área técnica deverá utilizar procedimento alternativo a ser desenvolvido.

4. Competência do Conselho Diretor para deliberar, em primeira instância, sobre o descumprimento de quaisquer obrigações constantes do anexo ao Ato nº 7.828/2008, bem como sobre a consequente aplicação de eventuais sanções e a possibilidade de reversão da operação ou afastamento de tal hipótese.

5. Pedido de Reconsideração da TIM conhecido e parcialmente provido. Pedido de Reconsideração da TELEMAR conhecido e improvido. “Manifestações” da TELEMAR não conhecidas por preclusão consumativa.

6. Alteração das determinações originariamente expedidas à Superintendência de Controle de Obrigações (SCO) por meio do Despacho nº 100/2013-CD. Expedição de determinações à Superintendência de Competição (SCP).

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, acordam os membros do Conselho Diretor da Anatel, por maioria de três votos, nos termos do Voto nº 106/2015-GCIF, de 27 de julho de 2015, integrante deste acórdão:

a) conhecer do Pedido de Reconsideração interposto pela TIM CELULAR S/A para, no mérito, dar-lhe parcial provimento para:

i) reconhecer que as obrigações contidas no item 11 do anexo ao Ato nº 7.828/2008 são continuadas e, portanto, devem ser observadas pela TELEMAR NORTE LESTE S/A até o termo final do Contrato de Concessão firmado com a Anatel;

ii) rever o atesto do subitem 11.1 contido na alínea “a” do Acórdão nº 349/2013-CD, declarando seu cumprimento exclusivamente para o período de 22 de dezembro de 2008 a 30 de outubro de 2014; e,

iii) rever o atesto dos subitens 11.1.2, 11.2 e 11.3 contidos na alínea “a” do Acórdão nº 349/2013-CD, declarando seu cumprimento exclusivamente para o período de 22 de dezembro de 2008 a 23 de janeiro de 2013;

b) conhecer do Pedido de Reconsideração interposto pela TELEMAR NORTE LESTE S/A para, no mérito, negar-lhe provimento;

c) não conhecer das petições interpostas pela TELEMAR NORTE LESTE S/A denominadas “Manifestações”, tendo em vista a ocorrência de preclusão consumativa;

i) a instauração de Procedimento para Apuração de Descumprimento de Obrigações (Pado) relativo aos subitens 11.2 e 11.3 do anexo ao Ato nº 7.828/2008, restringindo-se, contudo, a apreciação da conduta da TELEMAR ao período que não tenha sido objeto de atesto de cumprimento; e,

ii) o acompanhamento periódico do cumprimento pela TELEMAR das obrigações constantes do item 11 do anexo ao Ato nº 7.828/2008 até o termo final do Contrato de Concessão firmado com a Anatel, com o uso dos dados do SNOA a partir de setembro de 2013, ressalvadas as hipóteses nas quais a Concessionária tenha seu Poder de Mercado Significativo (PMS) descaracterizado e afastada sua obrigação relativa ao SNOA, hipóteses nas quais deverá utilizar procedimento alternativo a ser desenvolvido pela Superintendência de Competição (SCP);

i) a emissão de relatórios anuais, contemplado o período a partir de setembro de 2013, relativo ao cumprimento das obrigações elencadas no item 11 do anexo ao Ato nº 7.828/2008, a fim de subsidiar seu acompanhamento pela área competente; e,

ii) o desenvolvimento de procedimento alternativo de acompanhamento na ocorrência de hipóteses nas quais a Concessionária tenha seu Poder de Mercado Significativo (PMS) descaracterizado e afastada sua obrigação relativa ao SNOA;

f) manter as disposições contidas nas alíneas “b”, “c”, “d” e “e” do Acórdão nº 349/2013-CD;

g) reformar o Despacho Ordinatório nº 100/2013-CD, com a necessária exclusão de sua alínea “d” e a inclusão das determinações contidas nas alíneas “d” e “e” acima; e,

h) reconhecer expressamente a competência deste Conselho Diretor para deliberar, em primeira instância, sobre o descumprimento de quaisquer obrigações constantes do anexo ao Ato nº 7.828/2008, bem como sobre a consequente aplicação de eventuais sanções e a possibilidade de reversão da operação ou afastamento de tal hipótese.

Votou vencido o Conselheiro Rodrigo Zerbone Loureiro, mantendo seu posicionamento nos termos da Análise nº 113/2014-GCRZ, de 16 de outubro de 2014.

Participaram da deliberação o Presidente João Batista de Rezende e os Conselheiros Rodrigo Zerbone Loureiro, Marcelo Bechara de Souza Hobaika e Igor Vilas Boas de Freitas.

A empresa ofereceu defesa às fls. 40/55 do Volume de Processo 1 (SEI nº 0571941), alegando que:

No Espírito Santo, Paraná e Pernambuco, apesar do fato de não haver urna de recolhimento de baterias e celulares visível ao público no momento da fiscalização, era realizada a coleta dos materiais na hipótese de algum usuário assim o requerer a um atendente;

Em Minas Gerais, Rio de Janeiro e Rio Grande do Sul, os fiscais não teriam registrado os fatos que fundamentaram a conclusão de irregularidade nos endereços indicados;

Em São Paulo, a falha no atendimento e na comunicação visual, não pode ser interpretada como recusa de eventuais doações desses produtos.

A Agência ao aplicar sanções, busca cumprir os objetivos legais e regulamentares, dentre os quais evitar novas condutas infrativas. Inclusive, a função pedagógica contida na sanção está condicionada aos princípios dispostos na LGT, que delineiam o caminho a ser percorrido para aferição da sanção aplicável ao caso concreto.

Pontuo que a aplicação de sanção no processo administrativo é um ato vinculado, a dosimetria da pena é ato discricionário e deve cingir-se à observância dos princípios da proporcionalidade e razoabilidade.

Dessa forma, conforme se verifica ao longo dos presentes autos, o não atendimento do subitem 7.4.1 do Ato 7.828/2008 na sua integralidade certamente não causou danos diretos às populações das localidades fiscalizadas, ao ponto delas ficarem privadas dos serviços a que tinham direito. Não foi por outra razão, inclusive, que a Anatel decidiu pelo atesto do cumprimento da obrigação, conforme consta do Acórdão nº 295, de 09/08/2017 (SEI nº 1760740), proferido no âmbito do processo nº nº 53500.014933/2009-56.

Percebe-se que há uma tentativa por parte da Recorrente de inverter indevidamente o ônus da prova, subvertendo regras básicas de sua distribuição. As constatações dos fiscais da Anatel basearam-se em verificação presencial, sendo suas afirmações dotadas de presunção ainda que relativa de veracidade, pois partem de agentes públicos no exercício do Poder de Polícia, podendo ser desconstituídas mediante a apresentação de provas em contrário, sendo tal ônus imputado à Recorrente quando torná-las controvertidas.

No entanto, não se encontra nos autos apresentação de prova contundente capaz de afastar a irregularidade apontada. Protesta a empresa por todos os meios de provas em direito admitidos, sem contudo trazer aos autos nada que justificasse a mudança de entendimento da área técnica. Logo, entendo que a infração resta caracterizada.

Cumpre esclarecer que, em 27/7/2017, na RCD nº 830, os membros do Colegiado decidiram, por unanimidade, acolher as razões e justificativas presentes na Análise nº 36/2017/SEI/LM, a fim de atestar o cumprimento dos condicionamentos previstos nos subitens 7.3, 7.4 e 7.5 do Anexo ao Ato nº 7.828/2008. Contudo, o Conselheiro Relator propôs, adicionalmente, que a SCO apurasse eventuais atrasos da prestadora para o atendimento dos condicionantes, conforme fora pontuado no Despacho Ordinatório SCD (SEI nº 1760744).

Nas várias alegações adicionais apresentadas (SEI nº 0571941 - pdf 119 a 137, pdf 333 a 343 - SEI nº 1327627), a empresa repete os argumentos já apresentados e aduz que firmou contrato com a empresa GM&C Logística e Transporte Ltda para que esta recolhesse, transportasse e providenciasse a destinação final dos materiais doados e coletados nos estabelecimentos da Oi, com vistas ao cumprimento da condicionante contida no item 7.4.1 do Anexo ao Ato nº 7.828/2008. Além de informar que realizou treinamento dos parceiros e funcionários para a devida coleta, além de haver saneado todos os problemas encontrados pela fiscalização.

Nas alegações finais (SEI nº 0571941 - pdf 353 a 371), ratifica os argumentos já apresentados nas manifestações anteriores e pugna pela descaracterização das infrações a ela imputadas.

Dessa forma, no tocante aos documentos citados no item 4.32 acima, entendo que as manifestações não devem ser conhecidas, em face da ocorrência de preclusão consumativa, isto porque o expediente foi protocolado após o escoamento do prazo para defesa, além do que não apresenta qualquer fato novo ou circunstância relevante capaz de ensejar a descaracterização da infração ou modificação da sanção.

O instituto da preclusão consumativa tem como finalidade última a celeridade processual, pois, do contrário, ao admitir-se a repetição ilimitada do ato, o processo seria procrastinado indefinidamente. A adoção do princípio é justificada pela necessidade de o processo demorar o menos possível, a fim de que a paz social afetada pelo litígio seja restabelecida o quanto antes. Por tal razão, as partes têm a oportunidade de praticar diversos atos processuais no tempo previamente designado, geralmente pela lei. No entanto, exercido o direito com a concretização do ato processual, dá-se início à prática dos atos ulteriores.

Instada a se manifestar, a PFE Anatel pontua que a Oi teria até o dia 30/6/2009 para instalar pontos de recolhimento de baterias e aparelhos usados em todos os Setores de Atendimento e que o prazo seria elemento da própria obrigação exigida. Não se tratando, portanto, de atraso, mas de descumprimento da obrigação estipulada pelo item 7.4.1 do Ato n° 7828/2008.

Frisa que o cumprimento extemporâneo e o grau de atraso (que pode ser medido em dias) poderia ser um parâmetro no cálculo do valor da multa, porém, em virtude do princípio da legalidade e indisponibilidade do interesse público, não se poderia afastar a imputação de infração ao item 7.4.1 do Ato n° 7828/2008.

Constatou, por fim, que a fiscalização se deu no período de 01/10/2009 e 31/05/2010, concluindo que a prestadora não mantinha em todos os Setores de Atendimento o recolhimento de baterias e aparelhos usados.

que a avaliação quanto a aplicação da atenuante do inciso II do art. 20 do RASA2012 deve ser realizada em cada caso em concreto pela área técnica partindo-se dos pressupostos normativos estabelecidos pelo Parecer n° 876/2009/PGF/PFE-Anatel.

Primeiramente, cumpre destacar que na aplicação de sanções, a Agência se vincula ao disposto na Lei Geral de Telecomunicações - LGT, bem como nas disposições contidas no Regulamento de Aplicação de Sanções Administrativas – RASA, aprovado pela Resolução nº 589, de 7/5/2012.

O art. 176 da LGT disciplina que, na aplicação de sanções, serão considerados a natureza e a gravidade da infração, os danos dela resultantes para o serviço e para os usuários, a vantagem auferida pelo infrator, as circunstâncias agravantes, os antecedentes do infrator e a reincidência específica.

Art. 176. Na aplicação de sanções, serão considerados a natureza e a gravidade da infração, os danos dela resultantes para o serviço e para os usuários, a vantagem auferida pelo infrator, as circunstâncias agravantes, os antecedentes do infrator e a reincidência específica.

No tocante à aplicação de sanção de multa, o §1º do art. 179 da LGT dispõe que deverão ser considerados a condição econômica do infrator e o princípio da proporcionalidade entre a gravidade da falta e a intensidade da sanção.

Art. 179. A multa poderá ser imposta isoladamente ou em conjunto com outra sanção, não devendo ser superior a R$ 50.000.000,00 (cinqüenta milhões de reais) para cada infração cometida.

§ 1º Na aplicação de multa serão considerados a condição econômica do infrator e o princípio da proporcionalidade entre a gravidade da falta e a intensidade da sanção.

Desta feita, na aplicação de multa, a Anatel tem o dever de assegurar que a sanção seja aplicada com intensidade proporcional à gravidade da falta ora cometida, observada a condição econômica do infrator.

Este é o entendimento também expresso em diversas manifestações da douta Procuradoria Federal Especializada junto à Anatel – PFE/Anatel, conforme explicitado no Parecer nº 00315/2017/PFE-ANATEL/PGF/AGU, cujo trecho a seguir transcrevo:

60. A decorrência lógica do §1º do art. 179 é muito clara. A Anatel tem o dever de, diante de uma infração administrativa, aplicar uma sanção com intensidade proporcional à gravidade da falta. Se a Anatel na imposição de uma multa viola esse dispositivo, a multa é ilegal, devendo, portanto, ser anulada.

61. Conforme apresentado acima, a exigência de proporcionalidade entre a intensidade da sanção administrativa e a gravidade da falta é uma consequência da existência do princípio da proporcionalidade, que apresenta status constitucional e legal em nosso sistema. Pode-se até dizer que os arts. 38 e 179, §1º, da Lei nº 9.472, de 1997, e o art. 2º da Lei nº 9.784, de 1999, apenas consolidam e detalham esse princípio, inclusive quanto aos aspectos sancionadores do setor de telecomunicações, o qual, vale dizer, seria aplicável, ainda que não existisse o referido dispositivo.

62. Uma vez demonstrados os contornos gerais do princípio da proporcionalidade e a incidência direta desse princípio quanto à imposição de sanções pela Anatel, é importante destacar que, inclusive na perspectiva da efetividade do direito sancionador, para a Anatel, diante de uma infração, não há outra opção que não seja a de aplicar uma sanção proporcional à gravidade da falta.

Faz-se necessário destacar também como o Poder Judiciário tem verificado a necessidade da aplicação do princípio da proporcionalidade nos processos judiciais que tratam das sanções aplicadas pela Anatel e também por outras Agências Reguladoras:

ADMINISTRATIVO. MULTA. ANATEL. PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE. AUSÊNCIA DE CULPA DO USUÁRIO. ANULAÇÃO. 1. Multa aplicada pela ANATEL por ter o particular praticado conduta que se amolda ao art. 55, V, "b", da Resolução nº 242/00.

2. Embora a conduta do apelado se amolde formalmente ao dispositivo da resolução editada pela Agência Reguladora, a aplicação da sanção pelo descumprimento das obrigações administrativas deve respeitar os princípios da razoabilidade e proporcionalidade, nos termos do art. 38 da Lei nº 9.472/97, bem como levar em consideração o elemento subjetivo da conduta praticada pelo particular.

(Tribunal Regional Federal da Segunda Região, Vice-presidência, Rel. Des. Edna Carvalho Kleemann, AC 00011271920124025154, Data da decisão 14/01/2016, Data da publicação 19/01/2016)

ADMINISTRATIVO. AUTO DE INFRAÇÃO. AGÊNCIA NACIONAL DO PETRÓLEO, GÁS NATURAL E BIOCOMBUSTÍVEL - ANP. EXERCÍCIO DE ATIVIDADE DE REVENDEDOR VAREJISTA DE COMBUSTÍVEL AUTOMOTIVO SEM O PRÉVIO REGISTRO NO ÓRGÃO COMPETENTE. MULTA EXCESSIVA. RAZOABLIDADE E PROPORCIONALIDADE NÃO APLICADA. REDUÇÃO PELO PODER JUDICIÁRIO. POSSIBILIDADE.

I. Trata-se de apelação interposta contra sentença que, confirmando o indeferimento da antecipação dos efeitos da tutela jurisdicional, julgou improcedentes os pedidos consistentes na anulação do auto de infração nº 66908/2003, lavrado contra a apelada, que deu origem a multa aplicada no valor de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais), por estar praticando a revenda de combustíveis de forma provisória logo após o requerimento do registro na ANP.

II. Quanto à prescrição administrativa, a matéria já restou pacificada pela 1ª Seção do colendo STJ em decisão proferida no regime de recursos repetitivos, nos moldes do art. 543-C do CPC, onde ficou definido que o prazo prescricional para o ajuizamento da execução fiscal de cobrança de multa de natureza administrativa é de cinco anos (artigo 1º do Decreto nº 20.910/32), contado do momento em que se torna exigível o crédito. Precedente: (STJ - AgRg no REsp 1496047/DF - SEGUNDA TURMA - Ministro HERMAN BENJAMIN - DJe 03/02/2015).

III. No caso, a autuação da apelada pela agência reguladora decorreu da inobservância ao disposto na Portaria ANP nº 116/2000, por estar praticando a revenda de combustíveis de forma provisória logo após o requerimento do registro na ANP, ensejando a aplicação da sanção prevista no artigo 3º, inciso I da Lei nº 9847/99, qual seja, a imposição de multa pelo exercício de atividade relativa à indústria do petróleo, ao abastecimento nacional de combustíveis, ao Sistema Nacional de Estoques de Combustíveis e ao Plano Anual de Estoques Estratégicos de Combustíveis, sem prévio registro ou autorização exigidos na legislação aplicável.

IV. Em defesa de sua tese, aduz a parte apelante que o fato de está praticando a revenda de combustíveis de forma provisória logo após o requerimento do registro na ANP, que no dia seguinte à lavratura do auto de infração já se encontrava regularizada a exigência do prévio registro, não seria capaz de caracterizar a incidência da multa, dada a ausência de gravidade na conduta do apelante, visto que não violou as normas de segurança, não colocou em perigo a vida, a integridade física, a saúde, o patrimônio público ou privado, a ordem pública ou o abastecimento nacional de combustíveis.

V. Assiste razão, em parte, à recorrente. Como bem argumentou a multa deve ser aplicada com observância do princípio da razoabilidade e proporcionalidade. No caso dos autos em que a penalidade pecuniária aplicada pelo órgão fiscalizador à apelante, se deu em razão da inexistência de registro (autorização) da ANP, não se mostra razoável e proporcional a multa no valor de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais) com a gravidade da infração constatada, cabendo a sua redução pelo Poder Judiciário quando se mostrar excessiva.

VI. Neste sentido esta egrégia Corte já decidiu que deve a multa ser aplicada com razoabilidade e proporcionalidade, cabendo a sua redução pelo Poder Judiciário quando se mostrar excessiva. Precedente: (TRF5ª, AC552036/PE, Relator Desembargador Federal Francisco Wildo, Segunda Turma, DJE: 07/03/2013 - Página 204).

VII. Apelação parcialmente provida, apenas para reduzir o valor da multa ao montante de R$ 20.000,00 (vinte mil reais).

(Tribunal Regional Federal da Quinta Região, Segunda Turma, Rel. Des. Federal Ivan Lira de Carvalho, Ac 200981000028355 – AC – Apelação Cível – 486721, Data da decisão 19/05/2015, publicada no DJE DE 25/05/2015, p. 26)

Dito isso, é importante destacar que a Agência não está obrigada por Lei a criar uma fórmula matemática para o cálculo da multa a ser aplicada, tendo a prerrogativa de aplicar multas considerando discricionariamente os critérios da LGT e do RASA em cada caso concreto submetido ao seu poder sancionador, desde que observados os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.

No presente caso, o potencial ofensivo da infração indica que a Metodologia para Descumprimento de Obrigações Contratuais é mais adequada, assegurando que a sanção reflita a condição econômica do infrator e também que seja proporcional à conduta praticada. Contudo, tal entendimento não se traduz em vinculação de metologia para Pados decorrentes de descumprimento dos condicionamentos do Ato nº 7.828/2008.

Cuida-se pedido de concessão de efeito suspensivo à apelação interposta pela empresa CLARO S.A. contra sentença proferida nos autos da ação declaratória com pedido de antecipação de tutela nº 61115-17.2015.4.01.3400 por ela ajuizada contra a Agência Nacional de Telecomunicações - ANATEL. Afirma a requerente que ajuizou a referida ação impugnando multa imposta pela ANATEL no valor de R$ 993.085,49 (novecentos e noventa e três mil, oitenta e cinco reais e quarenta e nove centavos) e, tendo garantido o juízo por meio de seguro-garantia, obteve liminar para suspender a exigibilidade da dívida. (...) A sentença proferida pelo Juízo da 14ª Vara da Seção Judiciária do Distrito Federal possui, em síntese, os seguintes fundamentos (cito): (...) Ora, todos os componentes acima foram amplamente considerados pela ANATEL em seu procedimento, havendo, inclusive, referência a cada um deles nos anexos dos informes do PADO em comento. O Informe n. 286/2014 e seus Anexos II e III (fls. 265-288), por exemplo, discorrem sobre toda a natureza e a gravidade da infração aplicada à parte autora. Não há, portanto, o menor fundamento em se pretender ofensa à legalidade na atuação da ANATEL no exercício de sua atividade fiscalizadora. (...) Evidencia-se, portanto, que a Anatel logrou demonstrar o cuidado com a proporcionalidade na fixação da multa. De outro lado, a parte autora questiona genericamente os critérios adotados, esquecendo-se que a metodologia da Anatel cuida justamente de apontar raciocínio lógico que busca a parcimônia entre a conduta e a sanção, ou seja, objetiva-se materializar os princípios que norteiam a aplicação das penalidades administrativas, possibilitando a tradução da penalidade em seu mais legítimo caráter educativo e repreensivo. Resta claro, portanto, que a parte autora, em longa petição inicial, não apontou qualquer violação concreta à lei, ao Contrato de Concessão ou aos regulamentos da Anatel na apuração da multa aplicada, o que revela, em verdade, não a alegada desproporcionalidade ou ilegalidade, mas mero inconformismo, em que pese a aplicação da multa seja permitida e válida no ordenamento jurídico vigente. (fls. 133/143 dos autos digitais) (...) No caso, observo que o seguro garantia juntado aos autos no valor de R$ 1.551.765,68 (um milhão, quinhentos e cinquenta e um mil, setecentos e sessenta e cinco reais e sessenta e oito centavos) atende aos requisitos legais e possui validade até o dia 20/10/2020 (fls. 85/87 dos autos digitais). Como já anotado, por sua vez, o parágrafo único do art. 995, do novo CPC, expressamente concede ao relator o poder de suspender a eficácia da decisão recorrida "se da imediata produção de seus efeitos houver risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação, e ficar demonstrada a probabilidade de provimento do recurso". Além disso, o art. 297, do CPC, prescreve que juiz poderá determinar as medidas que considerar adequadas para efetivação da tutela provisória. Milita também a favor da tutela aqui pleiteada o fato de que, este gabinete, tão logo suba a apelação, sendo interesse das partes, poderá, como procede em todos os casos em que seja manifestado interesse pela preferência no julgamento, promover sua inclusão imediata em pauta visando a mais expedita conclusão do feito nesta instância. Tudo considerado, defiro parcialmente o pedido para conceder tutela recursal de urgência, nos termos do art. 995, parágrafo único, conjugado com o art. 299, 300, 1.010 e 1.012, do CPC, suspendendo em consequência a eficácia e a executoriedade da sanção pecuniária imposta pela ANATEL, aqui sob discussão, impedindo, por ora a exigibilidade do débito proveniente do Procedimento para Apuração de Descumprimento de Obrigações - PADO nº 53508.009336/2016. Após a manifestação da ANATEL reavaliarei a presente decisão. Intime-se, com urgência, a ANATEL. Comunique-se ao juízo a quo o teor desta decisão. Publique-se. Brasília, 20 de outubro de 2016. DESEMBARGADOR FEDERAL NÉVITON GUEDES

(Tribunal Regional Federal da Primeira Região, Pedido de concessão de efeito suspensivo à apelação 00612951420164010000, rel. Des. Néviton Guedes, data da decisão 20/10/2016, data da publicação 25/10/2016)

Conforme se destaca da manifestação jurídica acima citada, o próprio Regulamento de Sanções, aprovado pela Resolução nº 589, de 7/5/2012, esclarece que as metodologias a serem aprovadas pelo Conselho Diretor servirão como orientação para o cálculo do valor das multas, e devem servir para uniformizar as fórmulas aplicadas para sua dosimetria.

Art. 39. A Anatel definirá, por meio de Portaria do Conselho Diretor, que poderá ser objeto de Consulta Pública, as metodologias que orientarão o cálculo do valor base das sanções de multa.

§ 1º As metodologias devem objetivar a uniformização entre as áreas técnicas das fórmulas de dosimetria para cálculo do valor base das sanções de multa, que deverão conter fundamentação detalhada de todos os seus elementos, demonstrando a observância dos parâmetros e critérios previstos neste Regulamento.

Referido dispositivo legal também prevê em seu §3º que, a adoção de nova metodologia não implica revisão da multa anteriormente aplicada, exceto se a sanção não atender aos princípios da proporcionalidade e razoabilidade, sempre avaliados no contexto do caso concreto e da época da aplicação da multa.

§ 3º A adoção de nova metodologia não implica revisão da multa anteriormente aplicada, exceto se a sanção não atender aos princípios da proporcionalidade e razoabilidade, sempre avaliados no contexto do caso concreto e da época da aplicação da multa.

Estabelecer premissas rigorosas relativas à metodologia causaria engessamento, e poderia trazer graves prejuízos, dado que estamos tratando de um setor extremamente dinâmico, sujeito a mudanças tecnológicas, e que necessita muitas vezes de uma rápida resposta regulatória para uma realidade fática existente.

Logo, volto a dizer, que esta Agência tem a responsabilidade de que a sanção se traduza naquela mais razoável e proporcional à infração praticada, o que significa dizer que a metodologia de cálculo da multa não pode afastar a discricionariedade da Agência na aplicação de sanções, quando necessário o seu ajuste para que resulte em valores mais proporcionais e razoáveis à conduta ora infringida.

Deste modo, proponho a aplicação da sanção de multa no valor total de R$62.368,70 (sessenta e dois mil trezentos e sessenta e oito reais e setenta centavos), conforme planilha SEI nº 3493615, pelo descumprimento parcial do condicionante constante do subitem 7.4.1 do Anexo do Ato nº 7828/2008, considerando-se para seu cálculo a aplicação da "Metodologia para cálculo de multa para infrações relativas a obrigações gerais e contratuais".

Diante do exposto, pelas razões e justificativas constantes da presente Análise, proponho:

receber o pedido de suspensão do trâmite deste Pado protocolizado sob o registro SEI nº 1322376, em observância ao direito de petição, previsto no art. 5º, inciso XXXIV, "a", da Constituição Federal, e declarar a perda de seu objeto, tendo em vista que o processo de Recuperação Judicial encontra-se em nova fase, posterior àquela de pretendida mediação, já que foi concedida a Recuperação Judicial e homologado Plano correspondente;

aplicar a sanção de multa no valor total de R$62.368,70 (sessenta e dois mil trezentos e sessenta e oito reais e setenta centavos), conforme planilha SEI nº 3493615, pelo descumprimento parcial do condicionante constante do subitem 7.4.1 do Anexo do Ato nº 7828/2008; e

não conhecer dos documentos protocolizados sob SEI nº 0571941 - págs. 119 a 137, SEI nº 0571941 págs. 333 a 343 e SEI nº 1327627, em face da ocorrência de preclusão consumativa.

Documento assinado eletronicamente por Emmanoel Campelo de Souza Pereira, Conselheiro Relator, em 08/02/2019, às 17:01, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no art. 23, inciso II, da Portaria nº 912/2017 da Anatel.

A autenticidade deste documento pode ser conferida em http://www.anatel.gov.br/autenticidade, informando o código verificador 3643662 e o código CRC 66BDFB91.