SEI/ANATEL - 3096003

Pedido de ingresso apresentado pelo Grupo Claro S/A como Terceira Interessada nos autos do Processo de celebração de TAC com o Grupo Algar (Processo n.º 53500.019042/2015-34).

REQUERIMENTO PARA PARTICIPAÇÃO COMO TERCEIRA INTERESSADA. AUSÊNCIA DE NORMA ESPECÍFICA NO REGIMENTO INTERNO DA ANATEL. USO SUBSIDIÁRIO DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. NÃO ENQUADRAMENTO NAS HIPÓTESES DO CPC E DA LEI 9.784/99. INDEFERIMENTO DO PEDIDO.

O Grupo Claro solicitou acesso como terceira interessada no Processo nº 53500.019042/2015-34, que trata da proposta de TAC a ser celebrado com a Algar.

O requerimento não possui enquadramento nas hipóteses legais dispostas no CPC e na Lei nº 9.784/99. O Regimento da Anatel não trata do tema, devendo-se analisar o pedido com base no Código de Processo Civil e na Lei nº 9.784/99.

Pela concessão de total acesso a qualquer interessado às informações constantes dos autos do Processo n.º 53500.019042/2015-34, ressalvando-se apenas os documentos que estejam classificados momentaneamente como restritos em decorrência da incidência de hipóteses legais para tal restrição.

Trata-se da petição apresentada pelo Grupo Claro S/A, nos autos do Processo nº 53500.019042/2015-34, requerendo o seu ingresso como Terceira Interessada, com base no disposto no art. 9º, II da Lei de Processo Administrativo (LPA) e no art. 45, inciso III do Regimento Interno da Anatel.

Em sua solicitação, a Claro argumenta que no bojo do processo estão sendo negociados projetos e investimentos a serem aplicados no setor de telecomunicações em caso de celebração do TAC, o que naturalmente irá repercutir sobre as demais operadoras, usuários e sociedade em geral. Alega, desse modo, o direito da CLARO de figurar como Parte Interessada no presente feito, decorrente dos reflexos diretos que o TAC poderá gerar no setor, especialmente efeitos de natureza competitiva.

O requerimento foi protocolizado, com fulcro no art. 9º, II da Lei de Processo Administrativo (LPA) e no art. 45, inciso III do Regimento Interno da Anatel.

Destaco inicialmente que a Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, em seu art. 5º, assegura a todos o direito à petição junto aos Poderes Públicos:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

a) o direito de petição aos Poderes Públicos em defesa de direitos ou contra ilegalidade ou abuso de poder;

A Lei n.º 9.784, de 29 de janeiro de 1999, Lei de Processo Administrativo no âmbito da Administração Pública Federal, em seu art. 9º, assim dispõe:

II – aqueles que, sem terem iniciado o processo, têm direitos ou interesses que possam ser afetados pela decisão a ser adotada.

O Regimento Interno da Anatel, nos termos do inciso III do art. 45 e em seu art. 47, trata do direito do administrado e do direito de petição, nos seguintes termos:

Art. 45. O administrado tem os seguintes direitos frente à Agência, sem prejuízo de outros que lhe sejam assegurados:

III – ter ciência da tramitação dos processos administrativos em que tenha condição de interessado, ter vista dos autos, obter cópia de documentos neles contidos e conhecer as decisões proferidas, na forma prevista neste Regimento.

I - pessoas físicas ou jurídicas que os iniciem como titulares de direitos ou interesses individuais ou no exercício do direito de petição e representação;

Com amparo nas disposições acima apresentadas e por terem atendido ao pressuposto da legitimidade, entendo pelo cabimento do pedido formulado pela Claro.

Ressalte-se que a área técnica instaurou autos próprios para realização da análise do presente pleito, entendendo que tal "iniciativa decorre da complexidade e dinamicidade afeta aos autos do Processo nº 53500.019042/2015-34, haja vista o encaminhamento que se deve promover ao assunto assente naqueles autos, isto é, a celebração de TAC com o Grupo Algar Telecom que atualmente se encontra em etapa de atendimento à diligência requisitada pelo Conselheiro Relator Aníbal Diniz por meio do Memorando n.º 100/2017/SEI/AD".

Adicionalmente, a área técnica relembra também que no processo de negociação do TAC da Telefônica nº 53500.019039/2015-11, foram apresentadas petições para ingresso como Terceira Interessada pelo Grupo Claro S/A, Grupo Tim Celular S/A e pela Associação Brasileira de Provedores de Internet e Telecomunicações (ABRINT). Essas petições também foram processadas em autos próprios, tendo o Conselho Diretor, por meio do Acórdão nº 646, de 15/12/2017, concluído por indeferir os pedidos por ausência de interesse público.

Quanto ao mérito do requerimento formulado pela Claro, trago à colação a detalhada análise feita pela área técnica em seu Informe nº 479/2018/SEI/COGE/SCO:

3.12. No tocante ao pedido de ingresso da Claro como parte interessada, tal qual no precedente supracitado, não se verificam elementos que possam caracterizar o seu interesse jurídico, permitindo a sua entrada no feito.

3.13. Veja-se que o pleito ora em exame caracteriza-se como hipótese de intervenção de terceiro. Conforme preceitua Daniel Amorim Assumpção Neves, compreende-se tal iniciativa como “a permissão legal para que um sujeito alheio à relação jurídica processual originária ingresse em processo já em andamento.”^[1]

3.14. Desse modo, pela conceituação apresentada, evidente está que o pedido apresentado pela parte caracteriza-se como uma Intervenção de Terceiro, uma vez que o processo no qual o pedido fora inicialmente apresentado - Processo n.º 53500.019042/2015-34, trata do exame da proposta do Grupo Algar Telecom para a celebração de Termo de Ajustamento de Conduta com a Anatel, na qual a referida interessada não se encontra em qualquer dos polos processuais, tratando-se na verdade de um processo negocial entre a Agência e uma operadora interessada na celebração de TAC.

3.15. Considerando que a Anatel não possui norma a regular as hipóteses de intervenção de terceiro nos processos de sua competência, necessário se torna a aplicação do disposto no Código de Processo Civil vigente, por força do disposto em seu art. 15, in verbis:

Art. 15. Na ausência de normas que regulem processos eleitorais, trabalhistas ou administrativos, as disposições deste Código lhes serão aplicadas supletiva e subsidiariamente.

3.16. Seguindo o raciocínio, encontra-se no Título III do Livro III do novo CPC as hipóteses de intervenção de terceiro, a saber: assistência (arts. 119 a 124), denunciação da lide (arts. 125 a 129), chamamento ao processo (arts. 130 a 132), o incidente de desconsideração da personalidade jurídica (arts. 133 a 137) e o amicus curiae (art. 138).

3.17. De pronto, já podemos afastar as hipóteses de denunciação da lide e chamamento ao processo, haja vista que esses modos de intervenção têm como elemento marcante a iniciativa de uma das partes, já presente no processo, a qual requer entrada de um terceiro para dele participar. Como a provocação para a entrada no processo se deu diretamente por terceiro, fica claro o afastamento dessas hipóteses.

3.18. Já o caso de desconsideração da personalidade jurídica também não cabe ao presente caso, uma vez que a hipótese legal para a sua verificação não encontra guarida no pleito em exame, ou seja, o abuso de direito, caracterizado pelo desvio de finalidade ou a confusão patrimonial, conforme preceitua o art. 50 do Código Civil de 2002.

3.19. Por sua vez, também não se pode considerar a situação em apreço como uma hipótese de assistência. No caso, aquele que se habilita como assistente possui interesse em apoiar a pretensão de uma das partes do processo e, nesse sentido, solicita o ingresso na relação processual para somar esforços no intuito de auxiliar um dos polos da demanda no alcance de seus interesses.

3.20. Contudo, o interesse apresentado por aquele que pleiteia a posição de assistente precisa ser qualificado. Em outras palavras, o pressuposto da assistência é a existência de um interesse jurídico do terceiro na solução do processo, não se admitindo que um interesse econômico, moral ou de qualquer outra natureza legitime a intervenção por assistência.

3.21. Nesse diapasão, somente será admitido como assistente o terceiro que demonstrar estar sujeito a ser afetado juridicamente pela decisão a ser proferida em processo do qual não participa, “sendo irrelevante a justificativa no sentido de que sofrerá eventual prejuízo de ordem econômica ou de qualquer outra natureza.”^[2] [grifo nosso]

3.22. Assim, quando a interessada questiona o impacto econômico e concorrencial da obrigação, identifica-se que a discussão, em nenhum momento, possui cunho jurídico, o que afasta a possibilidade de habilitar o pleito ora em análise como hipótese de assistência.

3.23. Ademais, também não se pode considerar o pedido em questão como sendo caso de amicus curiae. Tal hipótese se caracteriza pela presença de pessoa ou entidade estranha à causa que, possuindo representatividade adequada, auxilia o órgão julgador, de modo provocado ou voluntariamente, oferecendo esclarecimentos sobre questões essenciais ao processo.

3.24. Em que pese o assunto TAC ser de especial relevância, o objeto apontado pela Claro como fundamento de interesse para o seu ingresso nos autos não comporta os requisitos necessários para habilitá-la para o intento pretendido.

3.25. De modo diverso, as situações apontadas pelo novel diploma processual a permitir essa hipótese de intervenção se revestem de caráter abstrato e amplo, justificando a participação de interessados na demanda em razão da possibilidade de atingimento de interesses coletivos ou difusos. Logo, não se verifica, no caso em apreço, quaisquer dos requisitos elencados no art. 138 do novo CPC que justificam o ingresso da interessada como amicus curiae nos autos do Processo nº 53500.019042/2015-34.

3.26. Ademais, há ainda a necessidade de exame quanto ao pressuposto sustentado pelas partes para seu ingresso nos autos, isto é, o fundamento presente no art. 9º, II da Lei de Processo Administrativo (Lei nº 9.784/1999) e no art. 45, inciso III do Regimento Interno da Anatel, os quais dispõem:

II - aqueles que, sem terem iniciado o processo, têm direitos ou interesses que possam ser afetados pela decisão a ser adotada;

Art. 45. O administrado tem os seguintes direitos frente à Agência, sem prejuízo de outros que lhe sejam assegurados:

III - formular alegações e apresentar documentos antes da decisão, os quais serão objeto de consideração pelo órgão competente;

3.27. Observa-se pela leitura do art. 45, III do Regimento Interno da Anatel que o direito então elencado diz respeito àqueles sujeitos que já figuram como interessados na demanda, o que não é o caso da Claro.

3.28. Veja-se que, conforme pontuado em sede preliminar neste Informe, a todos é garantido o direito de petição (art. 5º, inciso XXXIV, alínea “a”, da Constituição Federal de 1988). Some-se a isso o fato de que é dever da Administração a publicidade de seus atos. Portanto, considerando esse binômio de direito e dever, resta transparente que o não acatamento do pleito em exame em nada prejudica o conhecimento do seu conteúdo, em atendimento ao princípio da publicidade e do acesso à informação, e muito menos impede a apresentação de alegações ou documentos que venham a auxiliar na tomada de decisões por parte da Agência.

3.29. Por fim, necessário registrar que quanto às informações pertinentes a projetos e investimentos a serem realizados para o cumprimento das obrigações assumidas para o TAC da Algar, tais documentos devem ser tratados como confidenciais a medida em que estes contiverem informações técnicas, contábeis, operacionais ou de caráter econômico-financeiro, conforme previsão expressa no Parágrafo Único do artigo 39 da LGT:

Art. 39. Ressalvados os documentos e os autos cuja divulgação possa violar a segurança do País, segredo protegido ou a intimidade de alguém, todos os demais permanecerão abertos à consulta do público, sem formalidades, na Biblioteca.

Parágrafo único. A Agência deverá garantir o tratamento confidencial das informações técnicas, operacionais, econômico-financeiras e contábeis que solicitar às empresas prestadoras dos serviços de telecomunicações, nos termos do regulamento. [grifo nosso]

3.30. Desse modo diversos documentos aos quais a Claro pretende ter conhecimento no TAC da Algar e sobre o assunto discutir na condição de Terceira Interessada encontram-se tutelados pela restrição de acesso, o que prejudica o objeto do seu pleito, corroborando com os argumentos anteriormente expostos para o não acatamento de seu pedido.

3.31. Ademais, importante notar que as Compromissárias, em seus respectivos processos de negociação de TAC com a ANATEL, apresentaram pedido de confidencialidade, o que demonstra que têm total conhecimento da necessidade dessa medida em relação às informações relativas a projetos e investimentos a serem realizados para o cumprimento das obrigações assumidas para o seu Termo de Ajustamento de Conduta. Logo, seria completamente contraditório, permitir o acesso de qualquer interessada aos autos da Algar e não franquear o acesso dessa aos autos das outras quando situação semelhante se apresentar.

3.32. Diante do exposto, pelas razões e justificativas do presente Informe, propõe-se o indeferimento do pedido do Grupo Claro S/A para ingressar no Processo n.º 53500.019042/2015-34 como Terceira Interessada.

I - a pertinência e relevância da matéria discutida nos autos do Processo n.º 53500.019042/2015-34;

II - o interesse da sociedade quanto ao objeto em exame, haja vista o fato de já se ter notícia da existência de pedidos de audiências públicas no Congresso Nacional (Câmara dos Deputados e Senado Federal) para discussão sobre o assunto;

III - que muitas informações já foram tornadas públicas pela própria Anatel; e

IV - inexistência de qualquer prejuízo no aumento da transparência e conhecimento da sociedade dos detalhes dos compromissos e municípios a serem beneficiados pelo TAC.

3.34. Dessa forma, propõe-se que, não obstante o entendimento desta área técnica pelo indeferimento do pedido do Grupo Claro S/A, que seja franqueado total acesso a qualquer interessado às informações constantes nesse processo para todos os documentos que não estejam classificados momentaneamente como restritos em decorrência da incidência de hipóteses legais para tal restrição.

3.35. Tal posicionamento coaduna-se com decisão já exarada pelo Conselho Diretor, em situação análoga, no retrocitado Acórdão n.º 646, de 15 de dezembro de 2017:

b) determinar a revisão da decisão de atribuição de restrição de acesso aos autos do referido Processo, concedido nos termos do Acórdão nº 422/2016 (SEI nº 0970312), para possibilitar a concessão de total acesso a qualquer interessado às informações constantes daqueles autos, ressalvando-se apenas os dados e informações identificados no Anexo I (SEI nº 2228028) do Informe nº 373/2017/SEI/COGE/SCO (SEI nº 2227818), ou quaisquer outros que porventura contenham informações técnicas, operacionais, econômico-financeiras e contábeis da Prestadora, com base no art. 39 do Regimento Interno da Anatel.

3.36. Compreende-se que com tal medida, atende-se o mérito do objeto requerido, garante-se a transparência e publicidade aos atos administrativos envolvidos, e atinge-se uma coerência e homogeneidade de tratamento dado pela Anatel ao tema em tela.

Foi realizada pela área técnica a análise caso a caso das hipóteses de intervenção de terceiro previstas no Título III do Livro III do novo CPC, as quais foram afastadas. Quanto ao pressuposto fundamentado no art. 9º, II da Lei de Processo Administrativo (Lei nº 9.784/1999) e no art. 45, inciso III do Regimento Interno da Anatel, também não foi configurada hipótese de atendimento, vez que da leitura do art. 45, III do RI da Anatel o direito então elencado diz respeito àqueles sujeitos que já figuram como interessados na demanda, o que não é o caso da Claro.

Diante do exposto, adoto o entendimento constante do Informe nº 479 (SEI nº 2849100), de que o objeto apontado pela Claro como fundamento de interesse para o seu ingresso nos autos não comporta os requisitos necessários para habilitá-la para o intento pretendido.

De igual maneira, entendo que a transparência dos processos conduzidos pela Agência é essencial para sua plena validade. Neste caso específico, o objeto já é de conhecimento público e não há qualquer prejuízo em conceder maior transparência e conhecimento à sociedade das informações constantes dos autos e dos compromissos e municípios a serem beneficiados pelo TAC. Ao contrário, a clareza das informações e das decisões tomadas traz legitimidade ao processo.

Manifesto-me, portanto, pelo indeferimento do pleito efetuado pelo Grupo Claro S/A para ingressar no Processo n.º 53500.019042/2015-34 como Terceira Interessada e pelo total acesso a qualquer interessado às informações constantes nos autos, à exceção dos documentos classificados momentaneamente como restritos em decorrência da incidência de hipóteses legais para tal restrição.

receber, como exercício do direito de petição, a solicitação apresentada pelo Grupo Claro S/A (SEI nº 2649587), para ingressar no Processo n.º 53500.019042/2015-34 como Terceira Interessada e indeferir o pedido pelas razões e justificativas constantes na presente Análise;

determinar à Superintendência de Controle de Obrigações a revisão da restrição de acesso aos autos do Processo n.º 53500.019042/2015-34, de forma a possibilitar a concessão de total acesso a qualquer interessado às informações constantes do mesmo, ressalvando-se apenas os documentos que estejam classificados momentaneamente como restritos em decorrência da incidência de hipóteses legais para tal restrição.

Documento assinado eletronicamente por Anibal Diniz, Conselheiro, em 24/08/2018, às 10:28, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no art. 23, inciso II, da Portaria nº 912/2017 da Anatel.

A autenticidade deste documento pode ser conferida em http://www.anatel.gov.br/autenticidade, informando o código verificador 3096003 e o código CRC E6D17CB6.