SEI/ANATEL - 2962014

Petição apresentada por Claro S/A nos autos do Processo nº 53500.026485/2016-62 - Processo de Termo de Ajustamento de Conduta (TAC) em negociação com o Grupo Tim, requerendo ingresso no feito para participar na condição de Terceira Interessada.

SUPERINTENDÊNCIA DE CONTROLE DE OBRIGAÇÕES (SCO). REQUERIMENTO PARA PARTICIPAÇÃO COMO TERCEIRA INTERESSADA EM PROCESSO DE TERMO DE AJUSTAMENTO DE CONDUTA (TAC). AUSÊNCIA DE REGULAMENTAÇÃO NO REGIMENTO DA ANATEL. USO SUBSIDIÁRIO DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL (CPC). NÃO ENQUADRAMENTO NAS HIPÓTESES DO CPC E DA LEI 9.784/99. RECEBIMENTO COMO EXERCÍCIO DO DIREITO CONSTITUCIONAL DE PETIÇÃO. INDEFERIMENTO. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA PUBLICIDADE. DETERMINAÇÃO RELATIVA À REVISÃO DE RESTRIÇÃO DE ACESSO.

Pedido formulado para admissão como terceira interessada no processo nº 53500.026485/2016-62, que trata de negociação de Termo de Ajustamento de Conduta (TAC) com o Grupo Tim.

Inexistência de norma específica de disciplina do ingresso de terceiro interessado no Regimento Interno da Anatel, aprovado pela Res. nº 612/2013. Aplicação do disposto no Código de Processo Civil (CPC).

A alegação de suposto impacto no ambiente competitivo em decorrência de decisão no processo nº 53500.026485/2016-62 não habilita juridicamente a Interessada a ingressar como terceiro no feito. Indeferimento do pedido.

Relevância da aplicação do princípio da publicidade nos autos do processo nº 53500.026485/2016-62. Expedição de determinação à SCO para revisão da restrição de acesso imposta aos documentos que compõem os autos.

Precedente do Conselho Diretor: Processo nº 53500.083850/2017-17 (Acórdão nº 646, de 15 de dezembro de 2017).

Matéria para Apreciação do Conselho Diretor (MACD) nº 728/2018 (SEI 2919986).

Em 23/4/2018, a Claro S/A protocolizou manifestação (SEI 2649553) junto à Agência na qual peticiona ser admitida como terceira interessada no processo nº 53500.026485/2016-82, cujo objeto vem a ser a negociação de Termo de Compromisso de Ajustamento de Conduta (TAC) com a Tim Celular S/A e a Intelig Telecomunicações Ltda ("Grupo TIM"). Para tanto, fundamenta seu pedidos no art. 9º, II, da Lei de Processo Administrativo (Lei nº 9.784/1999) e no art. 45, III, do Regimento Interno da Anatel (RIA), aprovado pela Res. nº 612/2013.

A área técnica teve por bem cuidar da petição em autos próprios, diante da fase processual (diligência formulada por Conselheiro Relator) em que se encontra os autos nº 53500.026485/2016-82.

Foi então elaborado o Informe nº 535/2018/SEI/COGE/SCO (SEI 2918993), de 10/7/2018, no qual se analisou o pedidos da Requerente. Dele se destacam as seguintes conclusões e proposta:

não se verifica, no caso, elementos que possam caracterizar o interesse jurídico da Peticionária que justifique a sua entrada no supramencionado feito;

o Processo nº 53500.026485/2016-62 trata do exame da proposta do Grupo TIM para a celebração de Termo de Compromisso de Ajustamento de Conduta (TAC) com a Anatel, no qual a referidas Peticionária não se encontra em qualquer dos polos processuais;

a Anatel não possui norma específica para regular as hipóteses de intervenção de terceiro nos processos de sua competência, pelo que se torna necessária a aplicação do disposto no Código de Processo Civil, que prevê as seguintes hipóteses para a intervenção de terceiros: 1) assistência (arts. 119 a 124); 2) denunciação da lide (arts. 125 a 129); 3) chamamento ao processo (arts. 130 a 132); 4) o incidente de desconsideração da personalidade jurídica (arts. 133 a 137); e 5) o amicus curiae (art. 138);

as hipóteses de denunciação da lide e chamamento ao processo, devem ser afastadas de plano, haja vista que esses modos de intervenção têm como elemento marcante a iniciativa de uma das partes, já presente no processo, a qual requer entrada de um terceiro para dele participar. Não é o que se verifica;

o caso de desconsideração da personalidade jurídica também não cabe ao presente caso, uma vez que a hipótese legal para a sua verificação não encontra guarida no pleito em exame, ou seja, o abuso de direito, caracterizado pelo desvio de finalidade ou a confusão patrimonial, conforme preceitua o art. 50 do Código Civil de 2002;

também não se pode considerar a situação em apreço como uma hipótese de assistência. No caso, aquele que se habilita como assistente possui interesse em apoiar a pretensão de uma das partes do processo e, nesse sentido, solicita o ingresso na relação processual para somar esforços no intuito de auxiliar um dos polos da demanda no alcance de seus interesses;

seria possível o papel de assistente, mas o pressuposto da assistência é a existência de um interesse jurídico do terceiro na solução do processo, não se admitindo que um interesse econômico, moral ou de qualquer outra natureza legitime a intervenção por assistência. Dessa forma, somente será admitido como assistente o terceiro que demonstrar estar sujeito a ser afetado juridicamente pela decisão a ser proferida em processo do qual não participa, “sendo irrelevante a justificativa no sentido de que sofrerá eventual prejuízo de ordem econômica ou de qualquer outra natureza”;

toda a fundamentação do pedido da Requerentes baseia-se em interesses econômicos e/ou concorrenciais que podem ser potencialmente afetados caso venha a se firmar o TAC com o Grupo TIM. Não há discussão jurídica capaz de fundamentar os pedidos protocolizados;

também não se pode considerar o pedido em questão como sendo caso de amicus curiae. Tal hipótese se caracteriza pela presença de pessoa ou entidade estranha à causa que, possuindo representatividade adequada, auxilia o órgão julgador, de modo provocado ou voluntariamente, oferecendo esclarecimentos sobre questões essenciais ao processo;

observa-se pela leitura do art. 45, III, do RIA, que o direito ali elencado diz respeito àqueles sujeitos que já figuram como interessados na demanda, o que não é o caso da Claro;

quanto às informações pertinentes a projetos e investimentos a serem realizados para o cumprimento das obrigações assumidas para o TAC do Grupo TIM, tais documentos devem ser tratados como confidenciais a medida em que estes contiverem informações técnicas, contábeis, operacionais ou de caráter econômico-financeiro, conforme previsão expressa no Parágrafo Único do artigo 39 da LGT:

a Claro, em seu respectivo processo de negociação de TAC com a Agência, apresentou pedido de confidencialidade, o que demonstra que consideram necessária essa medida em relação às informações relativas a projetos e investimentos a serem realizados para o cumprimento das obrigações assumidas para o seu Termo de Ajustamento de Conduta;

diante do exposto, não deve ser acatado o pleito da Requerente para atuar como terceira interessada no Processo nº 53500.026485/2016-62;

que diversos fatores recomendam a revisão parcial do sigilo imposto ao supramencionado processo, quais sejam: i) a pertinência e relevância da matéria discutida nos autos do Processo nº 53500.026485/2016-62; ii) o interesse da sociedade quanto ao objeto em exame, haja vista o fato de já se ter notícia da existência de pedidos de audiências públicas no Congresso Nacional (Câmara dos Deputados e Senado Federal) para discussão sobre o assunto; iii) que muitas informações já foram tornadas públicas pela própria Anatel ou pelo Tribunal de Contas da União; e, iv) inexistência de qualquer prejuízo no aumento da transparência e conhecimento da sociedade dos detalhes dos compromissos e municípios a serem beneficiados pelo TAC;

propõe-se que, não obstante o entendimento da área técnica pelo indeferimento do pedido do Grupo Claro S/A, que seja franqueado total acesso a qualquer interessado às informações constantes nesse processo para todos os documentos que não estejam classificados momentaneamente como restritos em decorrência da incidência de hipóteses legais para tal restrição.

A matéria veio à apreciação do Conselho Diretor por meio da MACD nº 728/2018 (SEI 2919986) e foi sorteada nos termos regimentais a este Gabinete.

Cuida-se de petição apresentada pelo Grupo Claro S/A por meio da qual foi requerido o seu ingresso como terceira interessada no feito conduzido nos autos do processo nº 53500.019039/2015-11, que cuida negociação de TAC com o Grupo TIM.

Com base no direito constitucionalmente assegurado no no art. 5º, XXXIV, a, da Constituição Federal, e pela petição ter atendido ao pressuposto da legitimidade, uma vez que subscrita por representantes legais da Claro, entende-se pelo recebimento do pedido por ela formulado.

A justificativa para ingressar no processo como terceira interessada está no argumento de que as decisões a serem proferidas sobre o TAC da TIM CELULAR S.A. e INTELIG TELECOMUNICAÇÕES LTDA. poderão surtir impactos diretos sobre a Claro, especialmente no que tange ao ambiente competitivo do setor em que atua.

No entanto, a intervenção de terceiro é medida excepcional, dado que em geral não se admite que outro intervenha no processo e que a deliberação, normalmente, só opera seus efeitos entre as partes.

No presente caso, o TAC apresenta-se com fundamental relevância tanto para a Compromissária quanto para o setor, levando-se em consideração a necessidade de harmonização dos interesses público e privado que permeia a concepção do próprio instituto.

Importante ressaltar que, mesmo com as características específicas do TAC, nem todo terceiro pode intervir no processo. O peticionário há de comprovar integralmente a pertinência de sua intervenção no processo.

Busca-se, portanto, o interesse jurídico afeto a tal interessado, pois não é suficiente que haja apenas a sua vontade em intervir. Há também a necessidade de se verificar a possibilidade do seu ingresso no processo com base nas hipóteses legais de cabimento.

Nos termos do artigo 47 do RIA, são legitimados como interessados nos processos administrativos os seguintes:

I - pessoas físicas ou jurídicas que os iniciem como titulares de direitos ou interesses individuais ou no exercício do direito de petição e representação;

II - aqueles que, sem terem iniciado o processo, têm direitos ou interesses que possam ser afetados pela decisão a ser adotada;

III - as organizações e associações representativas, no tocante a direitos e interesses coletivos ou individuais homogêneos de seus interessados;

IV - as pessoas ou as associações legalmente constituídas, quanto a direitos ou interesses difusos.

§1º São capazes, para fins de processo administrativo, os maiores de dezoito anos, ressalvada previsão especial em ato normativo próprio.

§2º Os legitimados como interessados nos processos administrativos poderão se fazer representar por prepostos ou procuradores, desde que estes comprovem ter poderes para postular perante a Agência em nome dos respectivos representados.

§3º Verificada a incapacidade processual ou a irregularidade da representação dos interessados, a autoridade competente para instrução do processo promoverá a intimação destes para que, no prazo de 5 (cinco) dias, efetuem sua regularização.

A área técnica, minuciosamente, analisou as cinco modalidades de intervenção de terceiros, previstas no Código de Processo Civil/2015: assistência, denunciação da lide, chamamento ao processo, incidente de desconsideração da personalidade jurídica e amicus curiae, conforme segue:

De pronto, já podemos afastar as hipóteses de denunciação da lide e chamamento ao processo, haja vista que esses modos de intervenção têm como elemento marcante a iniciativa de uma das partes, já presente no processo, a qual requer entrada de um terceiro para dele participar. Como a provocação para a entrada no processo se deu diretamente pelos terceiros, fica evidente o afastamento da situação em apreço.

Já o caso de desconsideração da personalidade jurídica também não cabe ao presente caso, uma vez que a hipótese legal para a sua verificação não encontra guarida no pleito em exame, ou seja, o abuso de direito, caracterizado pelo desvio de finalidade ou a confusão patrimonial, conforme preceitua o art. 50 do Código Civil de 2002.

Por sua vez, também não se pode considerar a situação em apreço como uma hipótese de assistência. No caso, aquele que se habilita como assistente possui interesse em apoiar a pretensão de uma das partes do processo e, nesse sentido, solicita o ingresso na relação processual para somar esforços no intuito de auxiliar um dos polos da demanda no alcance de seus interesses.

Contudo, o interesse apresentado por aquele que pleiteia a posição de assistente precisa ser qualificado. Em outras palavras, o pressuposto da assistência é a existência de um interesse jurídico do terceiro na solução do processo, não se admitindo que um interesse econômico, moral ou de qualquer outra natureza legitime a intervenção por assistência.

Nesse diapasão, somente será admitido como assistente o terceiro que demonstrar estar sujeito a ser afetado juridicamente pela decisão a ser proferida em processo do qual não participa, “sendo irrelevante a justificativa no sentido de que sofrerá eventual prejuízo de ordem econômica ou de qualquer outra natureza.”^[2] [grifo nosso]

Assim, quando a interessada questiona o impacto econômico e concorrencial da obrigação, identifica-se que a discussão, em nenhum momento, seja de cunho jurídico, o que afasta a possibilidade de habilitar o pleito ora em análise como hipótese de assistência.

Ademais, também não se pode considerar o pedido em questão como sendo caso de amicus curiae. Tal hipótese se caracteriza pela presença de pessoa ou entidade estranha à causa que, possuindo representatividade adequada, auxilia o órgão julgador, de modo provocado ou voluntariamente, oferecendo esclarecimentos sobre questões essenciais ao processo.

Em que pese o assunto TAC, ser assunto de especial relevância, o objeto apontado como fundamento de interesse pela Claro para o seu ingresso nos autos não comporta os requisitos necessários para habilitá-la para o intento pretendido.

Dessa forma, entende-se cabível o entendimento exposto no Informe nº 535/2018/SEI/COGE/SCO (SEI 2918993), sobre a ausência de interesse jurídico para ingresso na demanda que não encontram amparo legal nem no Código de Processo Civil tampouco no RIA.

Cabe destacar que tal entendimento se alinha a precedente deste Colegiado. Trata-se de decisão exarada em pedidos de ingresso como terceiros interessados apresentados pela Claro e outras partes, dentre as quais a Tim Celular S/A, em relação ao processo nº 53500.019039/2015-11 - negociação de TAC com o Grupo Telefônica/Vivo:

Recorrente/Interessado: CLARO S.A., ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA DE PROVEDORES DE INTERNET E TELECOMUNICAÇÕES (ABRINT), TIM CELULAR S.A.

REQUERIMENTOS PARA PARTICIPAÇÃO COMO TERCEIRAS INTERESSADAS. AUSÊNCIA DE REGULAMENTAÇÃO NO REGIMENTO DA ANATEL. USO SUBSIDIÁRIO DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. NÃO ENQUADRAMENTO NAS HIPÓTESES DO CPC E DA LEI Nº 9.784/99. REJEIÇÃO DE PEDIDO SEMELHANTE NO TCU. RETIRADA PARCIAL DO SIGILO NO PROCESSO Nº 53500.019039/2015-11. PARCIAL DEFERIMENTO DOS PEDIDOS.

1. A CLARO, a TIM e a ABRINT protocolizaram pedido para serem admitidas como terceiras interessadas no Processo nº 53500.019039/2015-11, que trata do TAC da TELEFÓNICA.

2. O Regimento da Anatel não trata do tema, devendo-se analisar o pedido com base no Código de Processo Civil e na Lei nº 9.784/99.

3. Os pedidos não se enquadram nas hipóteses legais dispostas no CPC e na Lei nº 9.784/99.

4. Pedido semelhante já foi rejeitado quando o processo esteve sob análise do TCU.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, acordam os membros do Conselho Diretor da Anatel, por unanimidade, nos termos da Análise nº 8/2017/SEI/EC (SEI nº 2228185), integrante deste acórdão:

a) receber os requerimentos do GRUPO CLARO S.A., do GRUPO TIM CELULAR S.A. e da ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA DE PROVEDORES DE INTERNET E TELECOMUNICAÇÕES (ABRINT) protocolizados sob o SEI nº 2227816, como exercício do direito de petição, e indeferir os pedidos de ingresso nos autos do Processo nº 53500.019039/2015-11 formulados pelas Peticionárias, por ausência de interesse jurídico; e,

b) determinar a revisão da decisão de atribuição de restrição de acesso aos autos do referido Processo, concedido nos termos do Acórdão nº 422/2016 (SEI nº 0970312), para possibilitar a concessão de total acesso a qualquer interessado às informações constantes daqueles autos, ressalvando-se apenas os dados e informações identificados no Anexo I (SEI nº 2228028) do Informe nº 373/2017/SEI/COGE/SCO (SEI nº 2227818), ou quaisquer outros que porventura contenham informações técnicas, operacionais, econômico-financeiras e contábeis da Prestadora, com base no art. 39 da Lei Geral de Telecomunicações - LGT.

Participaram da deliberação o Presidente Juarez Quadros do Nascimento e os Conselheiros Anibal Diniz e Emmanoel Campelo de Souza Pereira.

Ausentes os Conselheiros Otavio Luiz Rodrigues Junior, em período de férias, e Leonardo Euler de Morais, em licença médica.

Pelo art. 37 da Constituição Federal, um dos princípios elementares da Administração Pública vem a ser a publicidade. De forma a privilegiá-lo, deve-se tomar por regra que qualquer procedimento, judicial ou administrativo, deve ser público, transparente e acessível. Dessa forma, tal princípio constitui requisito de validade e de eficácia, consagrando a transparência das atividades da Administração Pública.

A partir da divulgação de seus atos, o Poder Público torna mais acessível à sociedade os acontecimentos e as informações de interesse social, de forma direta, simples e objetiva, o que gera efeito positivo a partir do controle difuso.

No processo nº 53500.026485/2016-82, o princípio da publicidade ganha especial relevo, pois estão em discussão importantes valores referentes a multas aplicadas e estimadas pela Anatel e a possibilidade de sua conversão em compromissos de cessação de condutas e outros adicionais, tais como projetos de infraestrutura.

Diante disso, é legítimo e imperioso que esse tema seja tratado com o máximo de transparência possível, ficando o sigilo restrito ao que for absolutamente essencial, como bem apontou a área técnica. Assim, uma vez que os referidos autos se encontram na Superintendência de Controle de Obrigações (SCO) para atendimento a diligência solicitada por este Gabinete, cabe expedir determinação para que tal área realize, desde já, revisão criteriosa a respeito do sigilo atribuído a documentos.

Ainda, a Lei nº 12.527/2011, que regula o acesso a informações previsto no artigo 5º, inciso XXXIII, artigo 37, § 3º, inciso II, e artigo 216, § 2º, da Constituição Federal, em seu artigo 7º, §2º, inclusive, prevê que quando não for autorizado acesso integral à informação por ser ela parcialmente sigilosa, é assegurado o acesso à parte não sigilosa por meio de certidão, extrato ou cópia com ocultação da parte sob sigilo, o que deve ser seguido pela área competente.

Deve-se pontuar, inclusive, que sejam continuamente avaliadas as necessidades de restrição de acesso a novos documentos que sejam incluídos durante o desenvolvimento do mencionado processo, com base no artigo 39 do RIA.

receber o requerimentos da Claro S/A (SEI 2649553), como exercício do direito de petição, e indeferir o pedido de ingresso nos autos do processo nº 53500.026485/2016-82, formulado pelas peticionária, por ausência de interesse jurídico;

determinar à Superintendência de Controle de Obrigações (SCO) a revisão da restrição de acesso aos autos do referido Processo, de forma a possibilitar a concessão de total acesso a qualquer interessado às informações constantes daqueles autos, ressalvando-se apenas a proteção a informações técnicas, operacionais, econômico-financeiras e contábeis da prestadora, conforme previsto no art. 39 da Lei nº 9.472/1997 - Lei Geral de Telecomunicações (LGT).

Documento assinado eletronicamente por Leonardo Euler de Morais, Conselheiro Relator, em 23/08/2018, às 19:16, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no art. 23, inciso II, da Portaria nº 912/2017 da Anatel.

A autenticidade deste documento pode ser conferida em http://www.anatel.gov.br/autenticidade, informando o código verificador 2962014 e o código CRC C0BC7D64.