SEI/ANATEL - 2210639

SUPERINTENDÊNCIA DE FISCALIZAÇÃO. PETIÇÃO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. INSTRUMENTO INEXISTENTE NO ÂMBITO ADMINISTRATIVO. PELO NÃO CONHECIMENTO. DIREITO DE PETIÇÃO

1. Petição apresentada contra decisão contida no Acórdão nº 376, de 12/9/2017, que conheceu do Pedido de Reconsideração para, no mérito, negar-lhe provimento, nos autos do Processo nº 53504.005410/2002-11, que trata de óbice à atividade de fiscalização da Anatel.

Em 22 de setembro de 2017 a TELEFÔNICA BRASIL S.A. apresentou requerimento (SEI nº 1919815) solicitando que seja sanada a omissão em decisão exarada nos autos do Processo nº 53504.005410/2002-11, relatado pelo Conselheiro Leonardo Euler de Moraes, a fim de que seja apreciada a questão da configuração da prescrição intercorrente no mencionado processo.

A decisão foi exarada nos autos do Processo nº 53504.005410/2002-11 com o seguinte teor:

PADO. PEDIDO DE RECONSIDERAÇÃO. SUPERINTENDÊNCIA DE RADIOFREQUÊNCIA E FISCALIZAÇÃO. OBSTRUÇÃO À ATIVIDADE DE FISCALIZAÇÃO. MULTA. INFRAÇÃO CARACTERIZADA. AUSÊNCIA DE FATO NOVO OU CIRCUNSTÂNCIA RELEVANTE CAPAZ DE MODIFICAR A DECISÃO RECORRIDA. CONHECIMENTO E NÃO PROVIMENTO.

1. A instrução do presente Processo obedeceu rigorosamente às disposições contidas no Regimento Interno da Anatel, atendendo à sua finalidade, com observância aos princípios do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa.

2. A conduta apurada nos autos caracteriza óbice à atividade de fiscalização da Anatel, ensejando a aplicação da sanção de multa.

3. As alegações da Recorrente não trazem qualquer fato novo ou circunstância relevante suscetível de justificar a reforma da decisão recorrida.

4. A multa aplicada observou aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, bem como os ditames regulamentares, em especial, o Regulamento de Aplicação de Sanções Administrativas.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, acordam os membros do Conselho Diretor da Anatel, por unanimidade, nos termos da Análise nº 92/2017/SEI/LM (SEI nº 1802604), integrante deste acórdão, conhecer do Pedido de Reconsideração para, no mérito, negar-lhe provimento.

Participaram da deliberação o Presidente Juarez Quadros do Nascimento e os Conselheiros Anibal Diniz, Otavio Luiz Rodrigues Junior e Leonardo Euler de Morais.

A petição de Embargos de Declaração foi acostada aos autos do mencionado processo, sendo desentranhada para análise do Conselho Diretor em autos apartados, sendo instaurado o presente processo sob o nº 53500.081460/2017-11.

O processo foi encaminhado para apreciação do Conselho Diretor, por meio do Memorando nº 168/2017/SEI/FIGF/SFI (SEI nº ), do Superintendente de Fiscalização.

Posteriormente, a Telefonica ingressou com processo judicial requerendo a nulidade da decisão proferida sob a alegação de prejudicial prescrição intercorrente da pretensão punitiva da Anatel, ausência de óbice à fiscalização e inexistência de dolo específico em sua conduta, oportunidade em que requereu a antecipação da tutela recursal, que foi deferida com a consequente suspensão da exigibilidade dos créditos consectários de dois processos.

Diante de tal decisão judicial a Procuradoria Federal Especializada - PFE emitiu o Parecer de Força Executória n. 00002/2018/PFE-ANATEL/PGF/AGU (anexo) com o seguinte teor:

PARECER DE FORÇA EXECUTÓRIA n. 00002/2018/PFE-ANATEL/PGF/AGU
PROCESSO JUDICIAL: 1000228-60.2018.4.01.0000
NUP: 00424.002554/2018-06 (REF. 1000228-60.2018.4.01.0000)
INTERESSADOS: TELEFONICA BRASIL S.A. E OUTROS
ASSUNTOS: TELEFONIA
1. A Telefônica Brasil ingressou em juízo pleiteando a anulação de multas aplicada nos Pados
53504.005410/2002 e 53504.000689/2003.
2. Também requereu a suspensão liminar da exigibilidade dos créditos autárquicos em face da apresentação
de seguro-garantia, tendo tal pedido sido denegado pelo juiízo de piso ( 22ª Vara Federal Cível da Seção Judiciária do
Distrito Federal)
3. Em face do indeferimento do pedido de suspensão, ingressou com agravo de instrumento, tendo o
Desembargador Federal Daniel Paes Ribeiro deferido a antecipação da tutela recursal, suspendendo a exigibilidade dos
créditos e consectários como inscrição em cadastros de inadimplentes.
4. Considerando-se que a decisão judicial é título suficiente para impor à Anatel tais suspensões, inexistindo
qualquer condicionante no ato judicial, orienta-se à Administração a supender a exigibilidade dos créditos decorrentes das
multas aplicadas nos Pados 53504.005410/2002 e 53504.000689/2003 e adotar os consectários próprios do fato
suspensivo, como regularidade fiscal, eventual desbloqueio de sistemas da Anatel etc...
5. Sugere-se o encaminhamento do presente parecer à AFFO para ciência e adoção das providências
cabíveis.
Brasília, 19 de janeiro de 2018.
VITOR FARIA DA COSTA PEREIRA
PROCURADOR FEDERAL

Inicialmente cumpre salientar que o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal é regido pela Lei nº 9.784, de 1999, com o objetivo de proteger os direitos dos administrados e o melhor cumprimento dos fins da Administração, a Lei de Processo Administrativo adveio do Projeto de Lei nº 2.464/96, e em sua exposição de motivos, EM n. 548/96, assim descreve sua finalidade:

A necessidade de estabelecer regras jurídicas claras para o processo administrativo no âmbito da Administração Pública inspirou a criação de uma Comissão de Juristas, sob a coordenação do Professor Caio Tácito e composta inicialmente pelas Professoras Odete Medauar e Maria Silvia Zanella di Pietro e pelos Professores Inocêncio Mártires Coelho, Diogo de Figueiredo Moreira Neto, Almiro do Couto e Silva e José Carlos Barbosa Moreira, nomeados na Portaria nº 1.404 de 17 de outubro de 1995. 5. A Comissão foi ampliada conforme Portaria conjunta deste Ministério e do Ministério da Administração e Reforma do Estado de n. 47, de 31 de janeiro de 1996, com a inclusão de novos membros: os Professores Adilson de Abreu Dallari, José Joaquim Calmon de Passos, Paulo Eduardo Garrido Modesto e Carmem Lúcia Antunes Rocha.

O trabalho desenvolvido pela Comissão de Juristas ficou muito bem explicitado pelo Professor Caio Tácito, nos seguintes termos: (Fls. 02 da EM n° 548 / 1996 ) "A Comissão firmou como parâmetros básicos da proposição os ditames da atual Constituição que asseguram a aplicação, nos processos administrativos. dos princípios do contraditório e da ampla defesa, bem como reconhecem a todos o direito de receber informações dos órgãos públicos em matéria de interesse particular ou coletivo e garantem o direito de petição e a obtenção de certidões em repartição pública (art. 5°, nºs XXXIII, XXXIV e L V). Considerou ainda a missão atribuída à defesa de direitos difusos e coletivos com a participação popular e associativa. Teve, ainda, presente que o sistema legal resguarda, quanto a matérias específicas, a observância de regimes especiais que regulam procedimentos próprios, como o tributário, licitatório ou disciplinar, a par do âmbito de competência de órgãos de controle econômico e financeiro. Por esse motivo, o projeto ressalvou a eficácia de leis especiais, com a aplicação subsidiária das normas gerais a serem editadas. Atento ao comando do art. 37 da Constituição, destacou a aplicação dos princípios essenciais de legalidade, impessoalidade, moralidade e publicidade. A eles foram, porém. acrescidos outros igualmente estruturais, acolhidos em lei, como na doutrina e na jurisprudência. A conduta da Administração deve pautar-se necessariamente pela finalidade da competência e conduzir sua atuação pelos postulados correlatos de proporcionalidade e razoabilidade. O diagnóstico da presença de tais elementos repousa na motivação dos atos administrativos, moldados pelo interesse público e visando à segurança jurídica na prestação dos serviços públicos. O projeto procura enunciar os critérios básicos a que se devem submeter os processos administrativos, em função dos indicados princípios. cuidando de definir direitos e deveres dos administrados, assim como o dever da Administração de decidir sobre as pretensões dos interessados. O rito processual é objeto de capítulos sucessivos, em seus vários trâmites, com a previsão de recursos administrativos -e da revisão dos atos decisórios, regulando-se o método de contagem de prazos. É reconhecido à Administração o poder de anular, revogar e convalidar seus atos, assim como as hipóteses de delegação e avocação de competência.

Estamos convictos, Senhor Presidente, de que a lei proposta poderá propiciar à Administração e aos cidadãos maior segurança e facilidade na observância e aplicação das normas administrativas~ como defendia o saudoso mestre Hely Lopes Meirelles, ao argumentar favoravelmente à codificação do Direito Administrativo Brasileiro .

A análise dos processos administrativos realizada no âmbito desta Agência observam o disposto na citada Lei, assim como no Regimento Interno que norteia sua atuação regulatória, neste caso específico foi apreciado Pedido de Reconsideração que foi conhecido, porém negado provimento pela ausência de fatos novos que ensejassem a revisão da decisão anteriormente exarada.

A decisão exarada no âmbito dos autos do Processo nº 53504.005410/2002-11 observou os princípios contidos no mencionado diploma legal e foi embasada na Análise nº 92/2017/SEI/LM (SEI nº 1802604), vejamos:

De início, cumpre mencionar que a instauração e a instrução do processo obedeceram rigorosamente às disposições regimentais, resguardados os pressupostos do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa, previstos na Constituição Federal, na Lei n.º 9.784, de 29/01/1999, Lei do Processo Administrativo (LPA), e no Regimento Interno da Anatel, tendo sido atendida sua finalidade.

Quanto à admissibilidade do Pedido de Reconsideração, observa-se que ele atende aos requisitos da tempestividade, já que apresentado dentro do prazo legal, de legitimidade, pois a petição foi assinada por representante legal devidamente constituído, e de interesse em recorrer, uma vez que a decisão recorrida confirmou a aplicação de sanção à Concessionária.

Vale registrar que a instância do Pedido de Reconsideração foi suprimida no novo Regimento Interno da Anatel. Contudo, o Conselho Diretor editou a Súmula nº 14, que fixou o limite temporal de sua apresentação:

O Pedido de Reconsideração em face de decisão proferida pelo Conselho Diretor da Anatel, quando da deliberação de Recurso Administrativo, apenas será cabível caso a referida deliberação tenha ocorrido até o dia 1º de maio de 2013

No presente caso, a deliberação do Conselho Diretor sobre o Recurso Administrativo interposto em face da decisão proferida no Despacho nº 4.970/2009 ocorreu na Reunião nº 686, realizada em 28/2/2013, foi consubstanciada no Despacho nº 565/2014-CD, de 4/2/2013. Portanto, confirma-se o cabimento do presente Pedido de Reconsideração, uma vez que não contrário ao entendimento fixado em Súmula da Agência.

No que tange ao mérito, a Concessionária afirmou que não há nos autos qualquer comprovação do efetivo prejuízo à fiscalização pelo atraso na entrega das informações. Arguiu, ainda, ausência de razoabilidade e proporcionalidade na dosimetria da sanção.

Infere-se dos autos que no presente caso as informações requeridas foram entregues em inobservância ao prazo determinado pela Agência.

Destaca-se que a infração de óbice à fiscalização é caracterizada não apenas quando a empresa se mostra inerte aos pedidos do Órgão Regulador para o envio de informações, mas também quando esse envio é realizado intempestivamente.

Nesse sentido, o entendimento unânime do Conselho Diretor de que o envio intempestivo de informações solicitadas pela Anatel caracteriza a referida infração:

PADO. SUPERINTENDÊNCIA DE FISCALIZAÇÃO. RECURSO ADMINISTRATIVO. ÓBICE À FISCALIZAÇÃO. AUSÊNCIA DE NOTIFICAÇÃO PARA ALEGAÇÕES FINAIS. PREJUÍZOS INEXISTENTES. ARGUMENTOS DA RECORRENTE IMPROCEDENTES. PELO CONHECIMENTO E IMPROVIMENTO DO RECURSO. REVISÃO DE OFÍCIO.

1. A Prestadora foi sancionada por não apresentar toda a documentação solicitada por esta Agência.

2. A ausência de notificação para alegações finais não dá ensejo à nulidade, salvo quando restar comprovado dano à defesa da Recorrente, conforme Enunciado nº 19 da Procuradoria Federal Especializada da Anatel, aprovado pela Portaria nº 1.024, de 24 de dezembro de 2009.

3. As razões trazidas pela Recorrente não são novas e já foram convenientemente analisadas pela área técnica em vários documentos, não tendo em nenhuma dessas oportunidades levado à revisão da sanção.

4. A simples leitura dos dispositivos infringidos denota que o não envio ou envio intempestivo de quaisquer dados e informações solicitados pela Agência, já caracteriza o óbice à fiscalização.

5. Reforma do montante aplicado em razão da adequação da metodologia a recentes decisões desse colegiado.

7. Adicionalmente, rever, de ofício, a decisão para reduzir o valor da multa.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, acordam os membros do Conselho Diretor da Anatel, por unanimidade, nos termos da Análise nº 25/2017/SEI/AD (SEI nº 1244209), integrante deste acórdão:

a) conhecer do Recurso Administrativo interposto em face do Despacho nº 9.513, de 14 de outubro de 2010, expedido pela Superintendência de Fiscalização, para, no mérito, negar-lhe provimento;

b) reformar, de ofício, a decisão exarada no sentido de rever a sanção de multa aplicada para o valor R$ 450.187,50 (quatrocentos e cinquenta mil, cento e oitenta e sete reais e cinquenta centavos); e,

c) receber o requerimento protocolizado em 8 de fevereiro de 2017 como exercício do direito de petição e indeferir o pedido formulado pela Recorrente de suspensão deste processo, por ausência de amparo judicial, legal ou regulamentar.

Participaram da deliberação o Presidente Juarez Quadros do Nascimento e os Conselheiros Igor Vilas Boas de Freitas, Anibal Diniz e Leonardo Euler de Morais.

Ausente o Conselheiro Otavio Luiz Rodrigues Junior, em período de férias. (Grifo Nosso)

PADO. SUPERINTENDÊNCIA DE FISCALIZAÇÃO. RECURSO ADMINISTRATIVO. ÓBICE À FISCALIZAÇÃO. ARGUMENTOS DA RECORRENTE IMPROCEDENTES. PELO CONHECIMENTO E IMPROVIMENTO DO RECURSO. REVISÃO DE OFÍCIO.

1. A Prestadora foi sancionada por não apresentar toda a documentação solicitada por esta Agência.

2. As razões trazidas pela Recorrente não são novas e já foram convenientemente analisadas pela área técnica em vários documentos, não tendo em nenhuma dessas oportunidades levado a revisão da sanção.

3. A simples leitura dos dispositivos infringidos denota que o não envio ou envio intempestivo de quaisquer dados e informações solicitados pela Agência, já caracteriza o óbice à fiscalização.

4. Reforma do montante aplicado para caracterizar a infração como de óbice à fiscalização pelo envio intempestivo das informações, ao invés de, por não encaminhamento dos documentos solicitados pela Agência.

6. Adicionalmente, rever, de ofício, a decisão para reduzir o valor da multa.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, acordam os membros do Conselho Diretor da Anatel, por maioria de quatro votos, nos termos da Análise nº 2/2017/SEI/AD (SEI nº 1116662) e do Voto nº 5/2017/SEI/IF (SEI nº 1251280), integrantes deste acórdão:

b) reformar, de ofício, a decisão exarada no sentido de rever a sanção de multa aplicada para o valor R$ 3.807,94 (três mil, oitocentos e sete reais e noventa e quatro centavos); e,

c) não conhecer do requerimento protocolizado sob SEI nº 1250226, em face da ocorrência de preclusão consumativa.

Votou vencido o Conselheiro Leonardo Euler de Morais, registrando seu voto por conhecer do Recurso Administrativo para, no mérito, dar-lhe provimento parcial.

Participaram da deliberação o Presidente Juarez Quadros do Nascimento e os Conselheiros Igor Vilas Boas de Freitas, Anibal Diniz, Otavio Luiz Rodrigues Junior e Leonardo Euler de Morais. (Grifo Nosso)

É oportuno ressaltar que a ação fiscalizatória da Anatel é dotada de poder de polícia e, além disso, a Concessionária tem o dever legal, regulamentar e contratual de fornecer as informações no prazo estipulado pelo órgão regulador. Caso não cumprido o referido prazo, resta caracterizado o óbice à fiscalização.

Com relação à dosimetria da sanção imposta, não cabe acatar as alegações da Recorrente.

A metodologia utilizada para o cálculo da multa observa os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, bem como contempla orientações da Procuradoria Federal Especializada constantes do Parecer nº 1465/2011.

Ademais, na aplicação da multa foram resguardados os parâmetros aplicáveis constantes do Regulamento de Aplicação de Sanções Administrativas vigente à época do sancionamento e observado os elementos dispostos no art. 179, §1º, da Lei nº 9.472/1997, quais sejam: a natureza da infração, a proporcionalidade entre a gravidade da falta e a intensidade da sanção. De semelhante modo, levou-se em conta a situação econômica e financeira da infratora, tal qual retratado no Informe nº 19/2013-RFFCF5/RFFC e na Análise 162/2013-GCRM, que fundamentaram os termos da decisão guerreada.

Nesse contexto, vale registrar manifestação do Conselheiro Marcelo Bechara na Análise nº 369/2013-GCMB no que tange à metodologia utilizada nos autos, que constituiu paradigma aprovado pelo Conselho Diretor para casos análogos:

5.11. É oportuno salientar que, segundo informações apuradas junto à SFI, houve uma evolução metodológica nas diversas metodologias utilizadas no âmbito dos processos instaurados para averiguar óbice à atividade de fiscalização da Anatel, evolução esta que busca, em última análise, um aprimoramento natural dos critérios utilizados o que privilegiaria, ainda mais, os princípios da razoabilidade e proporcionalidade.

5.12. Vale destacar que a aplicação de nova metodologia desenvolvida, em decorrência de reanálise e evolução natural nos parâmetros, mesmo em casos em que ocorra agravamento da sanção, não traz o inconveniente da insegurança jurídica ao administrado, já que não há que se falar em ocorrência de coisa julgada e inexiste delimitação abstrata da discricionariedade do agente sancionador.

5.13. Logo, se no curso do processo administrativo surge nova metodologia para cálculo de multa, e a Anatel, no uso de sua discricionariedade, entende que referida metodologia é a mais adequada, a decisão sancionatória pode ser modificada, obedecidos os termos legais e regulamentares.

5.14. Ademais, é mister registrar que a atualização da metodologia anteriormente proposta pela área técnica segue recomendação da Procuradoria Federal Especializada junto à Anatel, conforme se observa das conclusões extraídas do Parecer n° 1465/2011/ILCPGF/PFE.

5.15. Pelas razões até aqui expostas e por entender que, das metodologias constantes dos autos, a derradeira metodologia adotada pela SFI é a mais adequada, pois diminui a subjetividade e a discricionariedade na aplicação dos critérios no cálculo do valor da multa, o que privilegia, ainda mais, os princípios da razoabilidade e proporcionalidade, manifesto concordância com a revisão do valor da multa, (...).

Desse modo, considerando que a Recorrente não trouxe aos autos fato novo ou circunstância relevante suscetível de justificar a reforma da decisão recorrida, proponho conhecer do Pedido de Reconsideração, para, no mérito, negar-lhe provimento.

Observa-se ainda que no Pedido de Reconsideração apresentado pela requerente constante das páginas 451 a 482 do Volume 1 (SEI nº 0423619) dos autos do Processo nº 53504.005410/2002-11 não se vislumbra qualquer menção à eventual ocorrência de prescrição intercorrente tratada na petição de embargos ora analisada, cabendo ainda salientar que não houve prescrição intercorrente neste processo.

Destaca-se que os atos administrativos são passíveis de controle judicial sobre sua legalidade, porém não há cabimento na presente análise discorrer sobre a decisão liminar judicial proferida e seus eventuais desdobramentos, vou me ater à apreciação da petição de Embargos de Declaração apresentada.

A Lei nº 9784/99 estipula as normas gerais para o processo administrativo no âmbito na esfera da Administração Pública Federal, prevê expressamente em seu art. 2º a necessária observância pelo Poder Público, no sentido de Administração Pública lato sensu, dos princípios da ampla defesa e do contraditório:

Art. 2^o A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência.

Parágrafo único. Nos processos administrativos serão observados, entre outros, os critérios de:

II - atendimento a fins de interesse geral, vedada a renúncia total ou parcial de poderes ou competências, salvo autorização em lei;

III - objetividade no atendimento do interesse público, vedada a promoção pessoal de agentes ou autoridades;

V - divulgação oficial dos atos administrativos, ressalvadas as hipóteses de sigilo previstas na Constituição;

VI - adequação entre meios e fins, vedada a imposição de obrigações, restrições e sanções em medida superior àquelas estritamente necessárias ao atendimento do interesse público;

VII - indicação dos pressupostos de fato e de direito que determinarem a decisão;

VIII – observância das formalidades essenciais à garantia dos direitos dos administrados;

IX - adoção de formas simples, suficientes para propiciar adequado grau de certeza, segurança e respeito aos direitos dos administrados;

X - garantia dos direitos à comunicação, à apresentação de alegações finais, à produção de provas e à interposição de recursos, nos processos de que possam resultar sanções e nas situações de litígio;

XI - proibição de cobrança de despesas processuais, ressalvadas as previstas em lei;

XII - impulsão, de ofício, do processo administrativo, sem prejuízo da atuação dos interessados;

XIII - interpretação da norma administrativa da forma que melhor garanta o atendimento do fim público a que se dirige, vedada aplicação retroativa de nova interpretação.

Art. 56. Das decisões administrativas cabe recurso, em face de razões de legalidade e de mérito.

§ 1^o O recurso será dirigido à autoridade que proferiu a decisão, a qual, se não a reconsiderar no prazo de cinco dias, o encaminhará à autoridade superior.

§ 2^o Salvo exigência legal, a interposição de recurso administrativo independe de caução.

§ 3^o Se o recorrente alegar que a decisão administrativa contraria enunciado da súmula vinculante, caberá à autoridade prolatora da decisão impugnada, se não a reconsiderar, explicitar, antes de encaminhar o recurso à autoridade superior, as razões da aplicabilidade ou inaplicabilidade da súmula, conforme o caso. (Incluído pela Lei nº 11.417, de 2006). Vigência

Art. 57. O recurso administrativo tramitará no máximo por três instâncias administrativas, salvo disposição legal diversa.

A observância de tais dispositivos legais foi amplamente garantida pela Anatel à ora requerente durante toda tramitação do processo na esfera administrativa, e ainda cumpre destacar que o trânsito em julgado do processo restou inalterado pela apresentação da petição apresentada, não sendo afetado o cumprimento da decisão no âmbito administrativo, diante de tal fato, a requerente buscou a nulidade da decisão administrativa por meio de apresentação de ação judicial, conforme descrito nesta análise.

Vejamos como estão dispostos os embargos de declaração no Código de Processo Civil em vigor:

Art. 1.022. Cabem embargos de declaração contra qualquer decisão judicial para:

II - suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento;

I - deixe de se manifestar sobre tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em incidente de assunção de competência aplicável ao caso sob julgamento;

Art. 1.026. Os embargos de declaração não possuem efeito suspensivo e interrompem o prazo para a interposição de recurso.

§ 1^o A eficácia da decisão monocrática ou colegiada poderá ser suspensa pelo respectivo juiz ou relator se demonstrada a probabilidade de provimento do recurso ou, sendo relevante a fundamentação, se houver risco de dano grave ou de difícil reparação.

§ 2^o Quando manifestamente protelatórios os embargos de declaração, o juiz ou o tribunal, em decisão fundamentada, condenará o embargante a pagar ao embargado multa não excedente a dois por cento sobre o valor atualizado da causa.

§ 3^o Na reiteração de embargos de declaração manifestamente protelatórios, a multa será elevada a até dez por cento sobre o valor atualizado da causa, e a interposição de qualquer recurso ficará condicionada ao depósito prévio do valor da multa, à exceção da Fazenda Pública e do beneficiário de gratuidade da justiça, que a recolherão ao final.

§ 4^o Não serão admitidos novos embargos de declaração se os 2 (dois) anteriores houverem sido considerados protelatórios.

Depreende-se, portanto, que os Embargos de Declaração visam combater eventuais obscuridades, contradições ou omissões contra qualquer decisão judicial. Neste sentido, Rodrigo Mazzei afirma que ato judicante obscuro é aquele que, em razão de sua má redação, não permite inequívoca e objetiva compreensão, pelo que reclama correta explicitação; contraditório, por sua vez, é aquele que adota premissas internas inconciliáveis, justificando-se a sua desintoxicação.

Considerando a definição do recurso de embargos, que possui aplicabilidade em processos judiciais, o Conselho Diretor já se manifestou sobre o assunto por meio da Análise 53/2014-GCJV constante do Processo nº 53500.027735/2009 da seguinte maneira:

A petição apresentada pela GVT diante do Acórdão nº 338/2013-CD, em 27/09/2013 (sicap 53500.022090/2013) apresenta duas vertentes distintas.

A primeira delas consiste em pedido de esclarecimento diante de suposta “omissão” da referida decisão do Conselho Diretor, alegando não ter ficado claro se ostenta natureza cautelar ou de mérito, e, por consequência, se voltada a aplicação precária e transitória ou definitiva.

Quanto à primeira vertente, verifico que seu pedido se assemelha à figura dos embargos de declaração previstos nos Códigos de Processo Civil (arts. 535 a 538), de Processo Penal (arts. 619 e 620) e também na Consolidação das Leis do Trabalho – CLT (art. 897-A), cabíveis nas hipóteses de decisões contaminadas por obscuridade, contradição ou omissão – ainda que parciais.

Registra-se que a Lei nº 9.784/1999, que rege o processo administrativo em âmbito federal, não tratou expressamente da hipótese de embargos de declaratórios. O Regimento Interno da Anatel, aprovado pela Resolução nº 612/2013, é igualmente silente, ao contrário dos Regimentos Internos do Conselho Administrativo de Defesa Econômica – CADE (art. 218 e seguintes), aprovado pela Resolução nº 01/2012, e do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais – CARF, aprovado pela Portaria nº 256/2009 (art. 64 e seguintes).

Por óbvio que a ausência de previsão expressa nesse sentido no âmbito da Anatel inviabiliza a recepção de pedido dessa natureza como recurso eventualmente passível de receber efeito suspensivo. Contudo, a despeito disso, é de se pontuar que os direitos e garantias conferidos aos administrados em nível constitucional exigem que as decisões da Administração não padeçam dos vícios de obscuridade, contradição ou omissão. Assim, é de se supor que aqueles administrados possuam via legítima de se manifestar a esse respeito, decorrente – na falta de dispositivo específico – diretamente da norma inscrita no art. 5º, XXXIV, a, da Constituição Federal:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

a) o direito de petição aos Poderes Públicos em defesa de direitos ou contra ilegalidade ou abuso de poder; (g.n.)

Logo, no caso concreto, entendo que se dispense tratamento ao referido pedido da primeira vertente como direito de petição “análogo a embargos de declaração”.

Seguindo essa linha, pelas razões já expostas nesta Análise – no tópico Da natureza da decisão proferida pelo Conselho Diretor (Acórdão nº 338/2013-CD) – resta esclarecido que não há que se cogitar em omissão que afete a decisão questionada pela GVT. Do próprio contexto processual já estava suficientemente claro tratar-se de decisão recursal em seara cautelar. Dessa forma, o pedido de esclarecimento deve ser negado.

Considera-se que este pleito seja recebido como direito de petição, com fulcro no direito de petição previsto no art. 5º, XXXIV, a, da Constituição Federal.

a) o direito de petição aos Poderes Públicos em defesa de direitos ou contra ilegalidade ou abuso de poder;

Portanto, considerando a inexistência de Embargos de Declaração no âmbito dos processos administrativos em trâmite na Anatel, conforme argumentos aduzidos na presente análise, proponho receber o pleito somente como direito de petição.

receber o requerimento protocolizado, como exercício do direito de petição, e indeferir o pedido formulado pela Recorrente.

Documento assinado eletronicamente por Anibal Diniz, Conselheiro, em 09/03/2018, às 12:45, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no art. 23, inciso II, da Portaria nº 912/2017 da Anatel.

A autenticidade deste documento pode ser conferida em http://www.anatel.gov.br/autenticidade, informando o código verificador 2210639 e o código CRC 2EA7E327.