Passo agora a analisar os demais grupos temáticos das contribuições à consulta pública.

Transferência de Controle

Em síntese, a área técnica apresenta no Informe nº 120/SEI/PRRE/SPR contribuições relativas ao art. 34, §2º, da proposta de alteração do regulamento, que sugere a exclusão da expressão “ao seu critério”. Tal contribuição não foi acatada uma vez que, com a regra prevista no § 2º do art. 34, pretende-se possibilitar ao ente regulador determinar de ofício outras hipóteses de alterações societárias, não previstas em seu caput, que se exigirá a submissão à anuência prévia da Anatel.

Também foram apresentadas contribuições argumentando que, com a nova redação dada ao art. 39 da proposta de alteração regulamentar, quase toda alteração contratual deveria ser comunicada à Anatel, "tornando o processo demasiadamente burocrático”. Essas contribuições não foram acatadas, conforme justificativa transcrita do Informe.

“3.36.2. Também foram apresentadas contribuições argumentando que, com a nova redação dada ao art. 39 da proposta de alteração regulamentar, quase toda alteração contratual deveria ser comunicada à Anatel, "tornando o processo demasiadamente burocrático" (vide contribuições nº 26 e 27, dentre outras). Tais contribuições não foram acatadas. Da simples leitura dos artigos 34 e 39, verifica-se que somente serão submetidas à anuência prévia da Anatel as transferências de controle em que as partes envolvidas na operação se enquadrarem nas condições dispostas no art. 88 da Lei nº 12.529, de 30 de novembro de 2011 (Estrutura o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência; e dá outras providências).

3.36.3. Desta feita, quando as partes envolvidas na operação não se enquadrarem no art. 88 da Lei nº 12.529, de 2011, a transferência de controle deverá ser apenas comunicada à Anatel, no prazo de 60 (sessenta) dias, após o registro dos atos no órgão competente. Nesse mesmo prazo, também deverão ser comunicadas à Anatel as alterações societárias que impliquem: (i) mudança da denominação social da prestadora; (ii) mudança do endereço da sede da prestadora; (iii) a transformação do tipo societário da prestadora; (iv)  mudança nos acordos de sócios que regulam as transferências de quotas e ações da prestadora; bem como (v) mudança no exercício de direito a voto da prestadora e de suas sócias diretas e indiretas.

3.36.4. Salienta-se ainda que o art. 39 possui redação semelhante à regulamentação que disciplina o Serviço de Comunicação Multimídia (SCM). Trata-se de resultado do esforço empreendido por esta Agência no sentido de uniformizar a forma de acompanhamento societário que a Anatel deve exercer em relação às prestadoras de serviços de telecomunicações em regime privado. Sendo assim, o entendimento em apreço vem sendo adotado nos termos aqui expostos, ou seja, alinhado ao objetivo de simplificação do acompanhamento, de modo a priorizar a exigência de anuência prévia em relação a operações de grande relevância para o mercado de exploração do SeAC."

A Procuradoria apresentou as seguintes sugestões à proposta:

"f) Sobre a questão, esta Procuradoria já se manifestou por meio do Parecer nº  1.243/2014-PFE-PR/PFE-Anatel, cujos termos ora reitera;

g) De qualquer sorte, a questão foi apreciada pelo Conselho Diretor, que manteve a proposta da área técnica de vincular a necessidade de submissão da anuência prévia às condições dispostas no art. 88 da Lei nº 12.529, de 2011;

h) No que se refere à possibilidade de a Anatel, a seu critério, determinar que as alterações societárias que não se enquadrarem nos termos definidos no caput do art. 34 sejam submetidas à anuência prévia, não se vislumbra óbice, na medida em que, tal qual pretende a área proponente, possibilita ao ente regulador determinar de ofício outras hipóteses de alterações societárias, não previstas em seu caput, em que se exigirá a submissão à anuência prévia da Anatel, de modo a preservar importante atribuição do órgão regulador nos casos em que entender relevante;

i) Outrossim, ainda no que se refere à transferência de controle, verifica se que há proposta de alteração do art. 5º do Anexo II do Regulamento do SeAC. A alteração diz respeito basicamente à comprovação da regularidade fiscal. Nesse ponto, cumpre salientar que o Conselho Diretor recentemente editou súmula sobre regularidade fiscal (publicada no DOU, Seção 1, em 05.12.2016, pág. 7). O Conselho Diretor decidiu que a comprovação de regularidade deve incluir débitos tributários constituídos em definitivo, inscritos ou não nas dívidas ativas, nas esferas federal, estadual e municipal; prova da regularidade relativa à Seguridade Social e ao Fundo de Garantia por Tempo de Serviço FGTS; bem como as receitas administradas por esta Agência;

j) Dessa feita, esta Procuradoria recomenda que o dispositivo seja ajustado, de modo a alinhá-lo com o entendimento do Conselho Diretor. Por exemplo, pode ser adotada a seguinte redação:

Proposta de redação da PFE:

Art. 5º Quando do requerimento de transferência de controle, a Prestadora deve apresentar os documentos enumerados no inciso I, alíneas ‘a’, ‘b’, e ‘c’, e no inciso IV do art. 1º deste Anexo.

k) Note-se que, nesse caso, o dispositivo englobará todo o inciso IV do art. 1º do Anexo II do Regulamento do SeAC, o qual se refere justamente à regularidade fiscal em sua abrangência recentemente decidida pelo Conselho Diretor. Além disso, manterá a necessidade de apresentação de declaração de não ter sido punida, nos dois anos anteriores, com a decretação de caducidade de outorga de serviço de telecomunicações ou de direito de uso de radiofrequência (alínea "f");”

A área técnica, por sua vez, concordou com a sugestão da Procuradoria por considerar que a proposta reflete bem a súmula editada pelo Conselho Diretor e acrescentou um parágrafo único em que explicita que a documentação comprobatória da regularidade fiscal deve ser exigida da empresa detentora de outorga para exploração do serviço envolvida na operação até o momento da assinatura do ato que formaliza a anuência prévia.

Destaco que a Súmula nº 19 da Anatel, de 01/12/2016, deliberada na RCD nº 814 e publicada no D.O.U. de 05/12/2016, citada no Parecer da Procuradoria, define os documentos de comprovação de regularidade fiscal para transferência de controle, bem como esclarece questões procedimentais.

Súmula nº 19 da Anatel

"Pedidos de anuência prévia de transferência de controle ou de outorga poderão ser recebidos e instruídos sem a comprovação da regularidade fiscal, a qual deverá ser demonstrada até o momento da assinatura do ato de transferência. Nos casos de transferência de controle, a regularidade fiscal deverá ser exigida apenas da empresa detentora de outorga para exploração do serviço, envolvida na operação. Nos casos de transferência de outorga, apenas será exigida a comprovação da regularidade fiscal do cessionário. Excepcionalmente e de forma fundamentada, a Anatel poderá demandar condicionantes adicionais em casos concretos.

A comprovação de regularidade deve incluir débitos tributários constituídos em definitivo, inscritos ou não nas dívidas ativas, nas esferas federal, estadual e municipal; prova da regularidade relativa à Seguridade Social e ao Fundo de Garantia por Tempo de Serviço – FGTS; bem como as receitas administradas por esta Agência. (grifo nosso)

Não cabe comprovação de regularidade fiscal em anuências prévias, exceto quanto ao Fistel, em anuências prévias que não envolvam transferência de controle ou de outorga, por falta de previsão legal ou regulamentar."

Dessa forma, a área técnica acolhendo a sugestão da PFE propôs seguinte texto:

"Proposta de alteração do Regulamento do SeAC
(após a Consulta Pública e a manifestação da PFE)

ANEXO II

[...]

Art. 5º Nos casos de transferência de controle disposta no art. 34 deste Regulamento, a Prestadora deve apresentar os documentos enumerados no inciso I, alíneas “a”, “b” e “c”, e no inciso IV do art. 1º deste Anexo.

Parágrafo único. Os documentos necessários à comprovação da regularidade fiscal devem ser apresentados pela Prestadora envolvida na operação até o momento da assinatura do Ato que formaliza a anuência prévia concedida pela Agência para a transferência requerida. (NR)"

Acolho a proposta da área técnica. Inicialmente, quanto à anuência prévia, conforme citado no Parecer da Procuradoria nos itens "f" e "g", essa questão foi apreciada pelo Conselho Diretor neste processo antes da Consulta Pública e  decidiu pela necessidade de submissão da anuência prévia às condições dispostas no art. 88 da Lei nº 12.529/2011.

Sobre a proposta de a Anatel, a seu critério, determinar que as alterações societárias que não se enquadrarem nos termos definidos no caput do art. 34 sejam submetidas à anuência prévia, entendo adequada uma vez que possibilita a Agência determinar de ofício alterações societárias relevantes, mas que não estejam previstas em seu caput.

Em relação à exclusão da necessidade de que a transferência de controle somente seja efetuada após o início da prestação comercial do serviço, acompanho as alteração proposta pela Análise nº 23/2015-GCMB, de 06/03/2015, conforme transcrito a seguir:

"5.139. Considerações do Relator: em conjunto com minhas ponderações anteriores sobre o tema, verifico também que foi excluída a necessidade de que a transferência de controle somente seja efetuada após o inicio da prestação comercial do serviço. Nesse ponto, esta Procuradoria recomenda que a área técnica esclareça os motivos que levaram a exclusão de tal exigência. Vale observar, inclusive, que no caso da transferência de outorga, a proposta continua a exigir o inicio da prestação do serviço (a bem da verdade, três anos de tal inicio)".

5.140. Nesse ponto, manifestou-se o Informe nº 2/2015, com o que concordo:

No intuito de adequar e padronizar os requisitos objetivos para a transferência de controle de prestadoras de serviços de telecomunicações em regime privado, verificou-se que tanto o Regulamento do Serviço de Comunicação Multimídia, aprovado pela Resolução no 614, de 28 de maio de 2013, quanto a proposta de alteração do Regulamento do Serviço Telefônico Fixo Comutado (STFC), aprovado pela Resolução no 426, de 9 de dezembro de 2005, não exigem como requisito para a transferência de controle, o inicio da prestação comercial do serviço. Ademais, a área técnica não verifica a necessidade da manutenção desta exigência dado que o prazo para a entrada em operação comercial permanece o mesmo independentemente de ter havido uma transferência de controle, razão pela qual sugeriu a sua exclusão."

Por fim, alinho quanto à proposta da área técnica no que se refere aos documentos enumerados no art. 5º, Anexo II, notadamente aqueles definidos no inciso IV do art. 1º do Anexo II da proposta regulamentar, entendo que refletem os documentos estabelecidos pela súmula do Conselho Diretor.

Assim, a proposta do texto final para aprovação fica da seguinte forma:

Art. 4º O art. 34 do Regulamento do Serviço de Acesso Condicionado (SeAC), aprovado pela Resolução nº 581, de 26 de março de 2012, e alterado pela Resolução nº 618, de 24 de julho de 2013, passa a vigorar com a seguinte redação:

“Art. 34. Deverá ser submetida previamente à Anatel alteração que possa vir a caracterizar transferência de controle, este apurado nos termos do Regulamento de Apuração de Controle e de Transferência de Controle em Empresas Prestadoras dos Serviços de Telecomunicações, quando as partes envolvidas na operação se enquadrarem nas condições dispostas no art. 88 da Lei nº 12.529, de 2011.

§ 1º A aprovação da transferência de controle levará em consideração a manutenção das condições de autorização ou de outras condições previstas na regulamentação, devendo a prestadora enviar à Agência requerimento contendo sua composição societária atual, a operação pretendida e o quadro resultante da operação, além da documentação constante do Anexo II deste Regulamento.

§ 2º A Anatel, a seu critério, poderá determinar que as alterações societárias que não se enquadrem nos termos definidos no caput sejam submetidas à anuência prévia.

(...)

Art. 14. 12. O art. 5º do ANEXO II do Regulamento do Serviço de Acesso Condicionado (SeAC), aprovado pela Resolução nº 581, de 26 de março de 2012, e alterado pela Resolução nº 618, de 24 de julho de 2013, passa a vigorar com a seguinte redação:

“Art. 5º. Quando do requerimento Nos casos de transferência de controle disposta no art. 34 deste Regulamento, a Prestadora deve apresentar os documentos enumerados no inciso I, alíneas ‘a’, ‘b’, e ‘c’, e no inciso IV, alíneas 'e' e 'f' do art. 1º deste Anexo.

Parágrafo Único. A Prestadora também deverá comprovar regularidade fiscal perante a Anatel, abrangendo créditos tributários e não tributários, constituídos de forma definitiva, mesmo que não tenha havido inscrição em dívida ativa ou no Cadin.”

Parágrafo único. Os documentos necessários à comprovação da regularidade fiscal devem ser apresentados pela Prestadora envolvida na operação até o momento da assinatura do Ato que formaliza a anuência prévia concedida pela Agência para a transferência requerida."

Definição de ponto de entrega da programação (art. 3º, XXXV, da proposta de alteração regulamentar).

A área técnica acatou uma contribuição que sustentava alterar o termo “ponto de entrega da programação” para “ponto de entrega dos sinais de programação” no art 3º, XXXV, da proposta de alteração regulamentar, sob justificativa que seria mais técnico que o primeiro, uma vez que as prestadoras recebem o sinal que contém a programação, que é a organização linear dos conteúdos audiovisuais.

A Procuradoria sugeriu a seguinte alteração nesse ponto:

“l) Nesse ponto, verifica-se que se trata de mera adequação técnica de terminologia, razão pela qual não se vislumbra qualquer óbice à proposta;

m) Recomenda-se apenas uma pequena adequação da redação do dispositivo, para substituir a expressão "do Regulamento do SeAC" por "deste Regulamento":

Proposta de redação da PFE:

Art. 3º. [...]

XXXV Ponto de Entrega dos Sinais da Programação: local específico, identificado por meio de coordenadas geográficas, definido pela Prestadora para a entrega dos sinais da Programação das Programadoras de que tratam os incisos II a XI do art. 52 do Regulamento do SeAC deste Regulamento;”

A área técnica, por sua vez, também acatou a contribuição do item “m” da Conclusão do Parecer da Procuradoria.

Dessa forma, acolho a proposta da área técnica por entender que as contribuições acolhidas não alteram o mérito e proporcionam maior clareza e refinamento ao texto.

Texto final a ser submetido à aprovação:

"XXXV - Ponto de Entrega dos Sinais da Programação: local específico, identificado por meio de coordenadas geográficas, definido pela Prestadora para a entrega dos sinais da Programação das Programadoras de que tratam os incisos II a XI do art. 52 deste Regulamento do SeAC;" 

Gratuidade dos sinais digitais das geradoras do Serviço de Radiodifusão de Sons e imagens

Foram apresentadas contribuições com sustentação de que os sinais digitais das geradoras deveriam ser disponibilizadas gratuitamente, sem previsão de negociação entre os radiodifusores e prestadoras. A área técnica não acatou, uma vez que a possibilidade de contrapartida onerosa pelo carregamento dos sinais digitais das geradoras está prevista no art. 32, § 12, da Lei nº 12.485, de 2011.

Além disso, destacou que não há de se falar em tal contrapartida onerosa no caso dos sinais recebidos pela URD híbrida. "Em verdade, nesse caso, os sinais das geradoras locais não estarão sendo distribuídos pelos sistemas da prestadora do SeAC, mas apenas recebidos pela URD híbrida, já que são abertos e livremente disponíveis no ar" (item 3.38.2 do Informe nº 120/2016/SEI/PRRE/SPR).

A Procuradoria concordou com a área técnica.

Alinho a proposta da área técnica por entender que o regramento disposto na Lei nº 12.485, de 2011, art. 32, §12, define como regra o acordo comercial com a remuneração pelo carregamento dos sinais digitais das geradoras e caso não obtenha sucesso na negociação, a geradora local pode exigir carregamento de forma gratuita.

Responsabilidade pela qualidade dos sinais das geradoras do Serviço de Radiodifusão de Sons e Imagens

Sobre este tema a área técnica inicialmente apontou o seguinte sobre as contribuições recebidas:

“3.39.1. Foram apresentadas contribuições sugerindo a alteração da proposta para imputar à prestadora do SeAC, e não à geradora do Serviço de Radiodifusão de Sons e Imagens, tal como previsto no art. 52, § 2º - E da minuta, a responsabilidade pela qualidade do sinal recepcionado por meio da Unidade Receptora Decodificadora (URD). Tais contribuições não merecem ser acatadas.  Entende-se que a responsabilidade pela qualidade deve ser exclusivamente das geradoras locais, já que os sinais destas, abertos e disponíveis no ar, serão livremente recebidos pela URD, não devendo haver qualquer encargo da prestadora nesse sentido.

 3.39.2. Salienta-se que a prestadora não tem gestão sobre as redes de transmissão das emissoras dos serviços de radiodifusão de sons e imagens e, por força do disposto no art. 5º da Lei nº 12.485, de 2011, não pode deter o controle das referidas emissoras.”

A Procuradoria concorda com o consignado pela área técnica no Informe nº 120/2016/SEI/PRRE/SPR, em que as URDs não fazem parte da rede da prestadora, não tendo ela gestão sobre as redes de transmissão das emissoras dos serviços de radiodifusão de sons e imagens. Logo, não há de se imputar à prestadora do SeAC a responsabilidade pela qualidade dos sinais das geradoras do Serviço de Radiodifusão de Sons e Imagens.

Sobre este item, como sugiro a exclusão do inciso II e dos §§ 2ºA, 2ºB, 2ºC, 2ºD, 2ºE, 2ºF e 2ºG do art. 6º da proposta regulamentar encaminhada pela área técnica, a análise deste item resta prejudicada.

Carregamento das redes nacionais do art. 52, § 2º, do Regulamento do SeAC

A área técnica, no item 3.40 do Informe nº 120/2016/SEI/PRRE/SPR, trata das contribuições quanto à alteração do art. 52, §2º da proposta regulamentar, a fim de tornar claro que o carregamento de canais dos conjuntos de estações continuam no cenário pós-digitalização do sinal da TV aberta.

A área discorre também sobre a contribuição que pretende incluir dispositivo que tornasse regra o carregamento das redes nacionais, concomitantemente ao cumprimento do art. 32, I, da Lei nº 12.485, de 2011 e do art. 52, I, do Regulamento do SeAC, e não apenas no caso de inviabilidade técnica ou econômica para a observância destes últimos. Por fim, cita contribuição no sentido de especificar as tecnologias empregadas no inciso I do art. 52 da proposta de alteração do Regulamento do SeAC.

 As contribuições não foram acatadas. A primeira sob a justificativa de que o texto da proposta já é suficientemente claro no intuito de consignar que, enquanto perdurar a situação de inviabilidade técnica ou econômica, persiste a obrigação de carregar os canais que pertençam a conjuntos de estações, nos termos do art. 52, § 2º, I, da proposta de alteração do Regulamento do SeAC. A segunda sob o argumento que tanto a legislação quanto a regulamentação aplicável privilegiam a programação local. Segundo a área técnica, o carregamento de canal de geradora pertencente a conjunto de estações caracterizado nos termos do art. 52, § 2º, do Regulamento do SeAC, constitui obrigação alternativa ao cumprimento do já citado art. 32, I, da Lei nº 12.485, de 2011, bem como do art. 52, I, do Regulamento do SeAC, tendo lugar nas hipóteses de inviabilidade técnica ou econômica de atendimento a estes dois últimos dispositivos. Não se mostra razoável, portanto, a imposição de cumprimento simultâneo de ambas as obrigações, já que uma só tem lugar no caso de impossibilidade do cumprimento da outra, que tem preferência, dada a priorização da programação de conteúdo local. 

Por fim, a terceira que se refere em especificar as tecnologias empregadas no inciso I do § 2º do art. 52, a área técnica entende "desnecessária pois o carregamento das redes nacionais (conjuntos de geradoras e/ou retransmissoras que atendem aos requisitos arrolados no referido inciso I) é assegurado para os casos onde estiver comprovada a inviabilidade técnica ou econômica nos termos da regulamentação, tanto nos casos de inviabilidade de carregamento dos canais do inciso I do art. 52 quanto para os casos em que for inviável o carregamento de todos os canais de geradoras locais em tecnologia digital que (i) atingiram um acordo com a prestadora ou (ii) que não atingiram um acordo mas cuja geradora exigir que seu canal seja carregado sem ônus , nos termos dos arts. 62 e 63 do Regulamento do SeAC."

A Procuradoria não se opôs a proposta da área técnica, propondo seguinte ajuste:

“r) De início, de se dizer que não há como se afastar a necessidade de carregamento das redes nacionais do §2º do art. 52 do Regulamento do SeAC no cenário pós digitalização. Em outras palavras, enquanto perdurar a situação de inviabilidade técnica ou econômica, persiste a obrigação de carregar os canais que pertençam a conjuntos de estações, nos termos do art. 52, §2º, da proposta de alteração do Regulamento do SeAC, seja no cenário atual, seja no cenário pós digitalização;

s) Nesse ponto, sugere-se apenas e tão somente uma adequação do inciso II do §2º, de modo a excluir expressão já existente no §2º:

Proposta de redação da PFE:

§ 2º No caso de inviabilidade técnica ou econômica para o cumprimento do disposto no inciso I, deve-se observar que:

I – o carregamento de um canal de Geradora Local de radiodifusão de sons e imagens, pertencente a um conjunto de estações, sejam geradoras locais ou retransmissoras, e caracterizado pela presença em todas as regiões geopolíticas do país, pelo alcance de, ao menos, um terço da população brasileira e pelo provimento da maior parte da programação por uma das estações para as demais, implicará o carregamento de, ao menos, um canal de Geradora de cada um dos demais conjuntos de geradoras e retransmissoras com as mesmas características; e,

II – no cumprimento do inciso I do caput deste artigo, de forma a garantir o tratamento isonômico e os princípios elencados pelo art. 221 da Constituição Federal quanto à produção de conteúdo local, nas áreas de outorga das Geradoras Locais do Serviço de Radiodifusão de Sons e Imagens cujos sinais sejam carregados pelos sistemas da Prestadora, também deverão ser distribuídos os canais das Geradoras Locais existentes na respectiva localidade.”

Sobre as contribuições ao art. 52, §2º, em deixar claro que o carregamento de canais dos conjuntos de estações continuam no cenário pós-digitalização do sinal da TV aberta, é importante ressaltar alguns pontos.

Com a retirada da proposta da caixa híbrida do regulamento, nos casos de inviabilidade técnica ou econômica do carregamento de canais digitais nas prestadoras de SeAC, notadamente que utilizam plataforma de DTH, a Anatel deverá definir um critério de avaliação e seleção dos canais que deverão ser carregados.

Alinho ao entendimento da área técnica que enquanto perdurar a situação de inviabilidade técnica ou econômica, nos termos do art. 52, § 2º, I, da proposta de alteração do Regulamento do SeAC, persiste a obrigação de carregar os canais que pertençam a conjuntos de estações das geradoras locais ou retransmissoras.

O carregamento de forma isonômica dos 16 (dezesseis) conjunto de estações é fundamentado pelo interesse público de acesso à informação, disseminação de conteúdo regional e promoção da cultura e do regionalismo brasileiro, conforme consta no art. 221 da Constituição Federal, e pela necessidade de mitigar o exercício de poder de mercado de alguns agentes da cadeia de valor. Nesse sentido, a Lei nº 12.485/2011, no art. 32, § 9º, atribui a Anatel a competência de dispor sobre quais canais de programação deverão ser ofertados pelas distribuidoras aos usuários em caso da determinação da não obrigatoriedade da distribuição de parte dos canais.

Nesse diapasão, considero que os critérios definidos no §2º do art. 52 do Regulamento do SeAC vigente, utilizado para seleção dos 16 (dezesseis) conjuntos de estações, podem ser aplicados aos canais com tecnologia digital. Entretanto, deve-se observar que o carregamento de canais digitais na grade de programação das prestadoras de SeAC é por meio de acordo comercial, e caso não obtenha sucesso, por exigência da geradora local de forma gratuita.

Dessa forma, a aplicação do critério de isonomia no carregamento de canais digitais nas prestadoras de DTH deve observar que caso ocorra carregamento de algum conjunto de estação geradora ou retransmissora, deve-se garantir a oportunidade para que o restante negocie ou exija o carregamento gratuito. Dessa maneira, observa-se o princípio da isonomia nos casos de inviabilidade técnica ou econômica, mantendo-se aderência ao regramento pós-desligamento analógico.

Sobre o enunciado do §2º, art. 52, importa ressaltar que a única plataforma que apresenta inviabilidade técnica ou econômica é a satelital. A tecnologia MMDS está desobrigada de carregar canais obrigatórios, conforme art. 54-B desta proposta. Assim, de forma a tornar mais direto e clara a aplicação do comando do dispositivo normativo sugiro que seja inserido no texto do §2º "por prestadora de SeAC que utilize a plataforma de satélite".

"Art. 52. A Prestadora, em sua Área de Prestação do Serviço, independentemente da tecnologia de distribuição empregada, deverá tornar disponíveis, sem quaisquer ônus ou custos adicionais para seus assinantes, em todos os planos de serviço ofertados, Canais de Programação de Distribuição Obrigatória para as seguintes destinações:

I - canais destinados à distribuição integral e simultânea, sem inserção de qualquer informação, do sinal aberto e não codificado, transmitido em tecnologia analógica pelas geradoras locais de radiodifusão de sons e imagens, em qualquer faixa de radiofrequência, nos limites territoriais da área de cobertura da concessão;

§ 1º Os canais de programação com os sinais analógicos das geradoras locais, previstos no inciso I, deverão ser oferecidos aos assinantes desde o início da prestação comercial do serviço.

§ 1º-A Os canais de programação com os sinais digitais das geradoras locais deverão ser oferecidos aos assinantes a partir da data prevista na pactuação entre a Geradora Local e a Prestadora ou, caso essa não seja alcançada, a partir da exigência de sua distribuição gratuita, observado o disposto no art. 62 do presente Regulamento.

§ 2º No caso de inviabilidade técnica ou econômica para o cumprimento do disposto no inciso I, por prestadora de SeAC que utilize a plataforma de satélite, deve-se observar que o carregamento de um canal de Geradora Local de radiodifusão de sons e imagens, pertencente a um conjunto de estações, sejam geradoras locais ou retransmissoras, e caracterizado pela presença em todas as regiões geopolíticas do país, pelo alcance de, ao menos, um terço da população brasileira e pelo provimento da maior parte da programação por uma das estações para as demais, implicará o carregamento de, ao menos, um canal de Geradora de cada um dos demais conjuntos de geradoras e retransmissoras com as mesmas características."

Inclusão dos canais das retransmissoras no art. 52,§ 2º, II, e § 2º -A da proposta de alteração do Regulamento do SeAC

A área técnica inicialmente apontou as seguintes contribuições quanto a este item:

“3.41.1. Também houve contribuição pleiteando as retransmissoras, além das geradoras, fossem incluídas no art, 52, § 2º, II, e § 2º - A da proposta de alteração do Regulamento do SeAC.  Tanto  o art. 32, I, da Lei nº 12.485, de 2011, bem como o art. 52, I, do Regulamento do SeAC, aprovado pela Resolução nº 581, de 2012, determinam como obrigação das prestadoras do SeAC o carregamento dos canais das geradoras locais do serviço de radiodifusão de sons e imagens. O carregamento de canal de geradora pertencente a conjunto de estações caracterizadas nos termos do art. 52, § 2º, do Regulamento do SeAC, constitui obrigação alternativa ao cumprimento dos já citados  art. 32, I, da Lei nº 12.485, de 2011, bem como o art. 52, I, do Regulamento do SeAC, tendo lugar nas hipóteses de inviabilidade técnica ou econômica de atendimento a estes dois últimos dispositivos.

3.41.2. Assim, incluir as retransmissoras na obrigação de carregamento de que trata o art. 52, §2º, I, extrapola o comando legal que especifica que a inviabilidade pode ser verificada no carregamento das geradoras locais em tecnologia analógica (art. 52, I, do Regulamento do SeAC) ou em tecnologia digital no caso de acordo ou exigência de carregamento sem acordo (arts. 62 e 63 do Regulamento do SeAC).

3.41.3. Como reflexo da obrigação contida nos arts. 32, I, da Lei nº 12.485, de 2011, e  52, I, do Regulamento do SeAC, o carregamento de canal de geradora pertencente a conjunto de estações caracterizadas nos termos do art. 52, § 2º, do Regulamento do SeAC, art. 52, §2º, I, da proposta submetida à Consulta Pública, deve possuir a mesma abrangência das obrigações originárias, motivo pelo qual não se mostra razoável a inclusão das retransmissoras no dispositivo em análise. Ademais, se tal contribuição fosse acatada, também deveriam ser disponibilizadas URD híbridas em localidades onde só há retransmissoras, o que elevaria os custos da presente proposta, com o risco de inviabilizá-la.

3.41.4. Especificamente acerca do § 2º - A, do art. 52, assim como para a proposição do inciso II do § 2º, incluir as retransmissoras extrapolaria o comando legal. Apesar da solução técnica poder sintonizar os sinais das retransmissoras, a obrigação originária é relativa somente às geradoras locais.”

Sobre este item, a Procuradoria concordou com a área técnica arguindo que, nos termos do artigo 32, I, da Lei nº 12.485, de 2011, e do artigo 52, I, do Regulamento do SeAC, se trata de obrigação das prestadoras do SeAC, e não há como se ampliar as respectivas obrigações alternativas, as quais devem guardar simetria com as obrigações originárias.

Quanto a este item, acato a proposta da área técnica de não incluir canais das retransmissoras no art. 52,§ 2º do Regulamento do SeAC, considerando que a previsão legal restringe-se a geradoras locais. Já sobre a inclusão de canais das retransmissoras no § 2º A do art. 52, como sugiro a exclusão do inciso II e dos §§ 2ºA, 2ºB, 2ºC, 2ºD, 2ºE, 2ºF e 2ºG do art. 6º da proposta regulamentar encaminhada pela área técnica, a análise deste item resta prejudicada.

Prestadoras de pequeno porte

A área técnica consignou sobre contribuição relacionada a prestadoras de pequeno porte o seguinte:

“3.42.1. Também foram apresentadas diversas contribuições envolvendo as prestadoras de pequeno porte, pleiteando, por exemplo, a exclusão de determinadas obrigações para tais prestadoras, a imposição de obrigações diferenciadas, a inclusão do conceito de prestadora de pequeno porte no texto da proposta, dentre outras. Tais contribuições não foram acatadas. Em primeiro lugar, a Lei nº 12.485, de 2011, não excepcionaliza as prestadoras de serviços de televisão por assinatura segundo seu porte, criando obrigações diferenciadas portanto a regulamentação da Anatel relativa a esses serviços também não pode criar exceções, afastando obrigações conforme o tamanho da prestadora. Entende-se que não há fator de discriminação que justifique, para o presente caso (carregamento dos Canais Obrigatórios), o afastamento de obrigações regulamentares referentes ao SeAC no que concerne às prestadoras de pequeno porte.

3.42.2. Ademais, não se mostra adequada a inserção de tal definição na presente minuta de alteração regulamentar visto que se encontra em andamento na Agência avaliação da viabilidade de unificação do conceito de Prestadora de Pequeno Porte no âmbito da regulamentação expedida pela Anatel, conforme projeto que trata da revisão do Plano Geral de Metas de Competição.”

A Procuradoria concordou com a área técnica nos seguintes termos:

“u) A adoção de medidas regulatórias assimétricas, por meio, por exemplo, de obrigações diferenciadas para prestadoras de pequeno porte, visa incentivar e promover a livre, ampla e justa competição. No presente caso, no entanto, além de a Lei nº 12.485, de 2001 não ter estabelecido tratamento diferenciado de prestadoras conforme o seu porte, a área técnica consignou que não haveria fator de discriminação de justificasse qualquer diferenciação;”

Acompanho a área técnica quanto a não inclusão de medidas assimétricas para prestador de pequeno porte, considerando que a Lei não estabeleceu ou facultou tratamento diferenciado. Além disso, o conceito de Prestadoras de Pequeno Porte está definido no âmbito da revisão do PGMC, constante do processo nº 53500.207215/2015-70, que atualmente encontra-se na Procuradoria para análise jurídica pós-consulta pública.

 Solução de isonomia

A área técnica consignou o seguinte sobre as contribuições relacionadas ao tema isonomia:

“3.43.1. Foram apresentadas diversas contribuições versando sobre a solução de isonomia propugnada pela presente proposta de alteração regulamentar em seu art. 52, § 2º, II, § 2º - A e § 2º - B, tanto contra como a seu favor. As contribuições contrárias sustentam que a proposta é inadequada, implicara em custos elevados, que onerariam o serviço, resultando em um impacto negativo ao mercado, e ainda, que haveria a criação de uma situação de inviabilidade econômica para as prestadoras e que o próprio negócio seria colocado em risco, dentre outros argumentos.

3.43.2. As contribuições contrárias não merecem prosperar. A proposta de alterações do Regulamento do SeAC disposta no texto submetido à Consulta Pública nº 3, de 2016, materializa o entendimento avaliado no tema da Análise de Impacto Regulatório (AIR) que tratou da falta de isonomia de tratamento das geradoras do serviço de radiodifusão de sons e imagens. Nesse sentido, no âmbito da AIR, foram avaliados os custos e benefícios qualitativos e quantitativos da problemática e as conclusões do estudo levaram a proposição em tela, a qual é fruto da alternativa de melhor custo-benefício dentre as avaliadas. A proposta pretende solucionar o problema identificado na AIR da forma menos custosa aos grupos afetados e que traga os maiores benefícios à sociedade.

3.43.3. Os prazos estabelecidos para a implementação da solução para a falta de isonomia (36 meses após o desligamento, § 2º-D), assim como a expressa definição de que as prestadoras estão dispensadas da entrega de quaisquer equipamentos adicionais à URD híbrida (§ 2º-B) e de que a responsabilidade sobre a qualidade dos sinais na entrada da referida URD é da geradora ou retransmissora e do usuário (§ 2º-E), reduzem consideravelmente os custos envolvidos, pois permitem que a disponibilização de URDs híbridas se dê naturalmente, obedecendo ao ciclo de reposição das URDs atualmente no mercado.”

A douta Procuradoria apresentou seguinte sugestão:

“v) Sobre a proposta de solução de isonomia, compulsando-se os autos, verifica-se que a proposta encontra-se devidamente fundamentada, tendo sido baseada em Análise de Impacto Regulatório, em que foram estudadas e sopesadas alternativas diversas, os custos e objetivos da alteração regulamentar. Nesse ponto, a área técnica consignou que "a proposta pretende solucionar o problema identificado na AIR da forma menos custosa aos grupos afetados e que traga os maiores benefícios à sociedade";

w) Portanto, trata-se de decisão político regulatória da Agência, que tem como escopo solucionar os problemas identificados e trazer benefícios a sociedade, tendo sido sopesados os custos envolvidos, não se vislumbrando qualquer óbice jurídico à proposta;”

Sobre o tema, já apresentei minhas considerações nesta análise, mas trago a baila alguns pontos.

Quanto à solução de isonomia disposta no § 9º, art. 32 da Lei do SeAC e regulamentado pelo § 2º, art. 52 do Regulamento do SeAC, que tratam sobre o carregamento de canais quando comprovada a inviabilidade técnica ou econômica, já apresentei minhas considerações nos itens 4.45 a 4.87 desta análise.

Por fim, como sugiro a exclusão do inciso II e dos §§ 2ºA, 2ºB, 2ºC, 2ºD, 2ºE, 2ºF e 2ºG do art. 6º da proposta regulamentar encaminhada pela área técnica, a análise deste item resta prejudicada.

Obrigação de instalar equipamentos acessórios à URD, tais como antena

Área Técnica pontuou o seguinte sobre este item:

“3.44.1. Foram apresentadas contribuições pleiteando que fosse prevista a obrigação da prestadora do SeAC arcar com os custos não só da URD híbrida, mas também de seus acessórios, tais como a antena necessária. Tais contribuições não foram aceitas, pois acarretariam na elevação dos custos para a implementação da solução de isonomia por meio de URD híbrida, o que pode inviabilizar a presente proposta.

3.44.2. Além disso, a implementação da solução de isonomia será exigível em até 3 (três) anos do desligamento das transmissões analógicas, de forma que os domicílios dos assinantes já deverão contar com infraestrutura de recepção apta a captar os sinais de televisão digital, o que corrobora com a inadequação de tais contribuições.  Em verdade, a proposta teve a preocupação de estabelecer que a obrigação para a disponibilização de URDs aos usuários seria somente exigível após 36 (trinta e seis) meses do desligamento dos sinais analógicos nos municípios.

3.44.3. Em outras palavras, ao estabelecer que o desligamento deve ocorrer primeiro e definindo prazo razoável para a adaptação tanto pelo usuário como pela prestadora do sistema de recepção no domicílio do assinante, entende-se que a instalação de antenas de recepção já teria sido resolvida e, assim, não seria um óbice para a implementação da recepção local no domicílio dos canais de todas as geradoras e retransmissoras da localidade. Adicionalmente, a qualidade do sinal disponível no domicílio do assinante é de responsabilidade das radiodifusoras, conforme expresso inclusive no art. 52, § 2º-E, da presente proposta.”

A Procuradoria arguiu que:

“x) A área técnica pontuou que algumas contribuições pleitearam que fosse prevista a obrigação da prestadora do SeAC de arcar com os custos não só da URD híbrida, mas também de seus acessórios, tais como a antena necessária. Nesse ponto, consignou que, como a implementação da solução de isonomia será exigível em até 3 (três) anos do desligamento das transmissões”

Sobre este item, como sugiro a exclusão do inciso II e dos §§ 2ºA, 2ºB, 2ºC, 2ºD, 2ºE, 2ºF e 2ºG do art. 6º da proposta regulamentar encaminhada pela área técnica, a análise deste item resta prejudicada.

Mecanismo de bloqueio na URD híbrida previsto no art. 52, § 2º - C, da proposta de alteração regulamentar

A área técnica argumentou que:

“3.45.1. Houve contribuições sustentando que será tecnicamente inviável efetuar o bloqueio dos sinais de radiodifusão na URD híbrida, bem como outras sugerindo que fosse possível utilizar o bloqueio no caso da prestadora não chegar a um acordo com as geradoras acerca da transmissão dos sinais destas. 

3.45.2. Sobre tais contribuições, tem-se a esclarecer que a  motivação do art. 52, § 2º - C, foi apenas a de estabelecer que a URD híbrida deve conter controle parental. Não havia, portanto, a intenção de possibilitar o bloqueio dos sinais da radiodifusão.

3.45.3. Feita essa consideração, deve se destacar que a adoção do § 2º-C do art. 52 como determinando o possível bloqueio de canais de radiodifusão impediria o acesso do cidadão-telespectador aos sinais das emissoras de radiodifusão, pois, de fato, a recepção desses sinais é um direito difuso de todo indivíduo, que deve ter o acesso a eles de forma livre e gratuita. Considerando que a URD híbrida capta os sinais de radiodifusão diretamente do ar, sem se utilizar dos sistemas da prestadora de SeAC para isso, na prática estar-se-ia limitando o direito do cidadão do recebimento dos sinais da TV aberta.

3.45.4. Dessa forma, entende-se que o § 2º-C do art. 52 deve ser suprimido, de forma que a funcionalidade de bloqueio de canais, quando transmitidos pelos sistemas da prestadora, permanece como um direito do assinante de oferta obrigatória pela prestadora, conforme expresso no do art. 51, § 5º e art. 73, XVI, ambos do Regulamento do SeAC, in verbis:”

Regulamento do SeAC

"Art. 51. [...]

[...]

 § 5º A Prestadora deverá ofertar ao Assinante dispositivo eletrônico que permita o bloqueio da recepção dos canais de programação ou dos conteúdos transmitidos. 

Art. 73. [...]

[...]

XVI - tornar disponível ao Assinante dispositivo eletrônico, quando por ele solicitado e às suas expensas, que permita o bloqueio da recepção de canais de programação ou dos conteúdos transmitidos;" 

A Procuradoria, por sua vez, não verificou óbice, conforme transcrição:

“y) Verifica-se que a intenção da proposta era estabelecer que a URB híbrida contivesse controle parental. Por outro lado, de modo a não mitigar o direito do cidadão do recebimento dos sinais da TV aberta, após as contribuições advindas da Consulta Pública, a área técnica sugeriu a exclusão do dispositivo;

z) Não se vislumbra qualquer óbice à exclusão, até porque, como salientado pela área técnica, a funcionalidade de bloqueio de canais permanece como um direito do assinante de oferta obrigatória pela prestadora (art. 51, §5º, e art. 73, XVI, do Regulamento do SeAC);”

Sobre este item, como sugiro a exclusão do inciso II e dos §§ 2ºA, 2ºB, 2ºC, 2ºD, 2ºE, 2ºF e 2ºG do art. 6º da proposta regulamentar encaminhada pela área técnica, a análise deste item resta prejudicada.

Imputar ao assinante os custos da URD híbrida/torná-la disponível somente mediante solicitação

A área técnica defendeu o seguinte argumento:

“3.46.1. Foram apresentadas contribuições sustentando que o custo da URD híbrida deveria ser imputado ao assinante. Outras contribuições defendem que a URD só deveria ser disponibilizada mediante solicitação do usuário, e não indistintamente naquelas localidades que se enquadram no texto regulamentar. Tais contribuições não merecem ser acatadas. Em verdade, o espírito da modificação regulamentar em análise é o de viabilizar a solução de isonomia vislumbrada, de forma a cumprir o comando legal de isonomia disposto no art. 32, § 9º, da Lei nº 12.485, de 2011, não podendo o ônus dessa solução recair somente sobre os assinantes.“

A Procuradoria sugeriu que:

“aa) Nesse ponto, caso os custos da URD fossem imputados ao assinante, a isonomia almejada acabaria não sendo alcançada, restando frustrado o escopo da presente proposta;”

Sobre este item, como sugiro a exclusão do inciso II e dos §§ 2ºA, 2ºB, 2ºC, 2ºD, 2ºE, 2ºF e 2ºG do art. 6º da proposta regulamentar encaminhada pela área técnica, a análise deste item resta prejudicada.

Cronograma de implantação da solução de isonomia (art. 52, § 2º - D, da proposta de alteração regulamentar)

A Área Técnica consignou que:

“3.47.1. Foram apresentadas contribuições questionando o prazo limite para a implantação da solução de isonomia, fixado em 31 de dezembro de 2021 pelo art. 52, § 2º - D, da proposta de alteração regulamentar. A motivação apresentada foi a de que o Decreto nº 8.753, de 10 de maio de 2016, alterou o art. 10 do Decreto nº 5.820, de 29 de junho de 2016, para excluir o prazo para encerramento do cronograma de transição da transmissão analógica dos serviços de radiodifusão de sons e imagens e de retransmissão de televisão para o SBTVD-T, que estava fixado em 31 de dezembro de 2018. Tais contribuições foram acatadas, sendo excluído da parte final do § 2º - D o termo final para implantação da solução em 31 de dezembro de 2021. 

3.47.2. O prazo final estabelecido pretendia indicar um limite para a implementação da solução de isonomia. No entanto, frente à mudança realizada pelo Decreto nº 8.753, de 2016, o qual também estabeleceu que o desligamento dos sinais analógicos deverá ser feito até 31 de dezembro de 2018 nas localidades nas quais seja necessária a viabilização da implantação das redes de telefonia móvel de quarta geração na faixa de radiofrequências de 698 MHz a 806 MHz, não estipulando qualquer prazo para as demais localidades, entende-se que não há razão para se manter o termo final originalmente fixado.”

A Procuradoria não viu qualquer óbice na proposta, conforme segue:

“bb) Nesse ponto, a fixação de prazo para implantação da solução de isonomia restou mantida, apenas foi excluída data final para tanto, na medida em que esta estava vinculada ao cronograma de desligamento dos sinais analógicos, que ainda não possui termo final em algumas localidades;

cc) De qualquer sorte, independentemente da fixação de data final, fato é que a solução de isonomia terá que ser implantada em até 36 (trinta e seis) meses a contar do efetivo desligamento da transmissão dos canais analógicos das geradoras locais, ou seja, foi estabelecido prazo determinado para tanto. Portanto, não se vislumbra qualquer óbice à proposta;”

Sobre este item, como sugiro a exclusão a exclusão do inciso II e dos §§ 2ºA, 2ºB, 2ºC, 2ºD, 2ºE, 2ºF e 2ºG do art. 6º da proposta regulamentar encaminhada pela área técnica, a análise deste item resta prejudicada.

Significado do termo isonomia no art. 52, § 2º - G, da proposta de alteração regulamentar

A Área Técnica apontou o seguinte:

“3.48.1. Foi apresentada contribuição sustentando que o termo "isonomia" no art. 52, § 2º - G, da proposta de alteração regulamentar, não parece bem claro, bem como solicitando que a Agência detalhasse melhor o dispositivo. O art. 52, § 2º - G dispõe o seguinte, in verbis:”

Proposta de alteração do Regulamento do SeAC
(submetida à Consulta Pública)

"art. 52. [...]

 § 2º - G. Ao iniciar a implantação da solução prevista no § 2º - B, a prestadora de DTH não poderá ser responsabilizada por falta de isonomia no carregamento de sinais pelo satélite." 

3.48.2. Tal contribuição foi acatada e o dispositivo reescrito, nos seguintes termos:

Proposta de alteração do Regulamento do SeAC
(após a Consulta Pública)

"art. 52. [...]

§ 2º - G.  Ao iniciar a implantação da solução prevista no § 2º - B deste artigo, a Prestadora não poderá ser responsabilizada por falta de isonomia pelas geradoras ou retransmissoras do serviço de radiodifusão de sons e imagens que não tiverem os seus sinais carregados pelo satélite."

Já a Procuradoria não viu impedimento na proposta, conforme transcrito:

“dd) Trata-se apenas e tão somente de alteração que visa aclarar o significado do termo isonomia constante do art. 52, §2º, G. Em outras palavras, visa deixar claro que a prestadora de DTH não poderá ser responsabilizada por falta de isonomia se as próprias geradoras ou retransmissoras do serviço de radiodifusão de sons e imagens não tiverem seus sinais carregados por satélites;”

Sobre este item, como sugiro a exclusão do inciso II e dos §§ 2ºA, 2ºB, 2ºC, 2ºD, 2ºE, 2ºF e 2ºG do art. 6º da proposta regulamentar encaminhada pela área técnica, a análise deste item resta prejudicada.

Acessibilidade

A área técnica consignou diversos pontos sobre o tema acessibilidade, conforme transcrição a seguir.

“3.49.1.Foram apresentadas diversas contribuições versando sobre o tema da acessibilidade. Sobre o assunto, inicialmente convém esclarecer o que se segue.

3.49.2.Entende-se que as matérias pertinentes à acessibilidade deveriam ser tratadas no Regulamento Geral de Acessibilidade – RGA, aprovado pela Resolução nº 667, de 30 de maio de 2016, devido à especialidade da norma. Dessa forma, finda a Consulta Pública nº 18, de 2015, que deu ensejo ao RGA, a área técnica decidiu inserir na proposta de Regulamento o seguinte dispositivo versando sobre a URD, in verbis:

Proposta de Regulamento Geral de Acessibilidade

(após a Consulta Pública)

“Art. 7º. As pessoas com deficiência têm direito à Unidade Receptora Decodificadora (URD), que permita a utilização de recursos de acessibilidade no Serviço de Acesso Condicionado – SeAC, em todas as suas saídas de sinal, analógicas e digitais, sempre que solicitado pelo assinante, independentemente do Plano de Serviço e sem custo adicional.

§1º. Na distribuição do sinal, é vedada a exclusão de qualquer tipo de recursos de acessibilidade no SeAC que estiver incluso na programação original.

§2º. Para efeito do disposto no caput, são considerados como recursos de acessibilidade no SeAC a legenda oculta, a audiodescrição, a janela de libras, e menus com audiolocução, dentre outros recursos.

§3º. Em caso de inviabilidade técnica comprovada, o cumprimento do §2º poderá ser dispensado, de forma específica e prazo determinado, a cada recurso de acessibilidade.

 §4º A prestadora fica obrigada a oferecer a substituição da URD de propriedade de usuário, tenha sido ela adquirida na rede da prestadora ou não, bem como, de garantir a plena funcionalidade de todos os recursos de acessibilidade, nos mesmos critérios inicialmente contratados.”

3.49.3. Contudo, a sugestão de inclusão do dispositivo acima foi retirada da proposta de RGA ao final do processo de aprovação do Regulamento, conforme Análise nº 23/2016/SEI/AD, de 20 de maio de 2016, a qual sugere "que o art. 7º da proposta de Regulamento Geral de Acessibilidade em Serviços de Telecomunicações de interesse coletivo - RGA seja retirado, neste momento, da presente proposição, até a conclusão das análises das contribuições da Consulta Pública, restando imperioso, após este prazo, que os dispositivos que estão sendo propostos para alteração do art. 50 do Regulamento do SeAC sejam tratados de forma consolidada e específica no Regulamento Geral de Acessibilidade em Serviços de Telecomunicações de interesse coletivo - RGA".

3.49.4. Ao comparar as propostas de dispositivos sobre acessibilidade no âmbito da Consulta Pública nº 18, de 2015 e da Consulta Pública nº 3, de 2016, percebem-se algumas diferenças. Ocorre que, quando da abertura da CP nº 3, de 2016, o RGA ainda estava sendo discutido no Conselho Diretor e, portanto, não havia uma proposta definitiva sobre o tema. Além disso, no sentido de se manter a consistência regulatória, a Anatel não poderia deixar de analisar a Proposta de Alteração do Regulamento do SeAC em conjunto com a Proposta do RGA, finalizada em maio de 2016, pois ambas as regulamentações têm um ponto em comum – a acessibilidade.  

3.49.5. O tema da acessibilidade foi amplamente debatido no âmbito da CP nº 18, de 2015, a qual recebeu 339 (trezentas e trinta e nove) contribuições. Dessa forma, entende-se que a proposta do art. 7º ao RGA, na Consulta Pública nº 18, de 2015, é o resultado de amplo debate com a sociedade, tendo sido retirado do RGA apenas para ser analisado à luz das discussões da Consulta Pública nº 3, de 2016, por ter impactos diretos na prestação do SeAC.

3.49.6. Destaca-se que o parágrafo primeiro do art. 7º da proposta do RGA deixa claro que a distribuição a ser realizada pela prestadora de SeAC se limita ao que estiver disponível na programação original, não sendo, portanto, exigido das distribuidoras recursos de acessibilidade que não tenham sido entregues junto com o conteúdo pela programadora.

3.49.7. O parágrafo segundo do art. 7º reitera o disposto em normas da ABNT (ABNT NBR 15.599:2008, nº 15.250:2008), no Decreto nº 5.296, de 2 de dezembro de 2004, na Lei nº 10.098, de 19 de dezembro de 2000 (Estabelece normas gerais e critérios básicos para a promoção da acessibilidade das pessoas portadoras de deficiência ou com mobilidade reduzida) e considera a Análise de Impacto Regulatório elaborada no bojo da proposta de RGA.

3.49.8. Já o parágrafo terceiro do art. 7º teve sua inclusão fundamentada na Análise nº 111/2015-GCIF, de 27 de janeiro de 2015, ao examinar a proposta de RGA, antes de seu encaminhamento à Consulta Pública nº 18, de 2015:

Análise nº 111/2015-GCIF

"5.171. Em outras palavras, o rol de recursos existente é exemplificativo e os avanços tecnológicos impede a exigência de todos eles sem a devida análise de viabilidade técnica. Exemplo disso está na transição do sinal de TV analógico para a digital e no uso do recurso de legenda oculta (closed caption). Atualmente, o carregamento do sinal com tal medida é possível no analógico e no digital (standard-SD) e high definition – HD), todavia, já se evidenciam dificuldades para garantia do recurso quando da recepção do sinal da geradora pela prestadora de SeAC ocorre em HD e a entrega do serviço ao assinante se dá por meio de sinal digital SD.

5.17.2. Desse modo, sugiro previsão regulamentar que permita avaliação de eventuais inviabilidades técnica pela Agência com possibilidade de dispensa temporária e específica para cada tipo de acessibilidade."

3.49.9. Por fim, o parágrafo quarto do art. 7º foi inserido atendendo a contribuições realizadas na Consulta Pública nº 18, de 2015, para regulamentar a situação em que algum cliente da prestadora de SeAC possua uma URD que não permita acesso ao conteúdo com recursos de acessibilidade. Neste caso, a prestadora deve garantir disponibilização de outra URD que tenha capacidade de transmitir o conteúdo com os recursos advindos da programadora, desde que não altere as condições comerciais inicialmente contratadas. Isso quer dizer que a prestadora deve, a pedido do cliente, trocar a URD dentro do mesmo modelo de oferta inicial do aparelho.

3.49.10. Após o exame dos acontecimentos no âmbito da Consulta Pública nº 18, de 2015, foram analisadas as contribuições feitas na Consulta Pública nº 3, de 2016, avaliando-se se as mesmas levam a alguma modificação na proposta do art. 7º do RGA, entendida como a mais completa e debatida até este momento.

3.49.11. Dentre outras, foi apresentada contribuição sugerindo que os recursos de acessibilidade existentes deveriam ser definidos de forma específica e exaustiva. Tal contribuição não foi acatada, uma vez que o rol de recursos de acessibilidade não deve ser exaustivo, mas exemplificativo, como sugere a redação do art. 7º, §2º, da proposta ao RGA. Assim, todos os recursos inclusos na programação original deverão ser apresentados. Isso evita futuramente novas alterações no Regulamento, otimizando todo o processo.

3.49.12. Houve também contribuições sugerindo a mudança da definição de "Recursos de Acessibilidade", constante no art. 3º, XXXVI da proposta de alteração regulamentar.  Sobre o assunto, é preciso esclarecer que o parágrafo segundo do art. 7º da proposta do RGA enuncia quais são os recursos de acessibilidade a serem atendidos pelos provedores de SeAC, quais sejam: a legenda oculta, a audiodescrição, a janela de libras, e menus com audiolocução, dentre outros recursos. Assim, considerando que a acessibilidade deve ser tratada no RGA por ser norma especial, o inciso XXXVI deve ser retirado da proposta de alteração do SeAC.

3.49.13. Ainda, foram apresentadas contribuições sugerindo a dispensa da obrigação de disponibilizar recursos de acessibilidade em casos de inviabilidade técnica. Tais contribuições vão ao encontro, mais uma vez, do art. 7º da proposta do RGA, especialmente seu parágrafo terceiro, o qual propõe justamente a dispensa da obrigação de disponibilizar recursos de acessibilidade desde que comprovada a inviabilidade técnica. Entende-se, contudo, que a forma pela qual deve ser comprovada a inviabilidade técnica para disponibilizar os recursos de acessibilidade na URD, por projeto técnico, deve ser retirada da proposta de alteração do Regulamento do SeAC, pois apresenta aspectos extremamente operacionais, a serem tratados junto às prestadoras, no Grupo de Implantação do RGA. No âmbito deste Grupo, sugere-se que sejam registrados os requisitos do projeto técnico, bem como a competência do Superintendente de Controle de Obrigações da Anatel para expedir Despacho autorizando a dispensa da obrigação. Assim, o parágrafo 3º do art. 6º da proposta de alteração do Regulamento do SeAC não deve permanecer.

3.49.14. Também foram apresentadas contribuições defendendo que a URD acessível esteja disponível mediante solicitação do assinante e que se crie a possibilidade da prestadora solicitar dispensa da obrigação de disponibilizar URD "acessível" nos casos em que houver alguma restrição técnica, a ser avaliada pela Anatel, que impeça a fruição de determinado recurso de acessibilidade pelo assinante demandante. Houve ainda contribuição da Secretaria de Acompanhamento Econômico (SeAE) ressaltando que será fundamental a retroalimentação por parte de associações para pessoas com deficiências, para avaliar a efetividade da alteração regulamentar proposta, além de fazer uma análise extensa e detalhada sobre os aspectos considerados na Análise de Impacto Regulatório.

3.49.15. Considera-se que as citadas contribuições  estão contempladas no art. 7º da proposta do RGA, haja vista a previsão da dispensa da obrigação no caso de inviabilidade técnica, e da distribuição da URD “sempre que solicitado pelo assinante”. Do exposto, entende-se oportuno que neste momento seja incluído o seguinte artigo na Resolução que altera o Regulamento do SeAC:

Proposta de alteração do Regulamento do SeAC
(após a Consulta Pública)

 “Art. 13. O Regulamento Geral de Acessibilidade, aprovado pela Resolução nº 667, de 30 de maio de 2016, passa a vigorar acrescido do seguinte dispositivo:

'Título III - A 

DA ACESSIBILIDADE NAS UNIDADES RECEPTORAS DECODIFICADORAS

Art. 13-A. As pessoas com deficiência têm direito à Unidade Receptora Decodificadora (URD), que permita a utilização de recursos de acessibilidade no SeAC, em todas as suas saídas de sinal, analógicas e digitais, sempre que solicitado pelo assinante, independentemente do Plano de Serviço e sem custo adicional.

§1º. Na distribuição do sinal, é vedada a exclusão de qualquer tipo de recursos de acessibilidade no SeAC que estiver incluso na programação original.

§2º. Para efeito do disposto no caput, são considerados como recursos de acessibilidade no SeAC a legenda oculta, a audiodescrição, a janela de libras, e menus com audiolocução, dentre outros recursos.

§3º. Em caso de inviabilidade técnica comprovada, o cumprimento do §2º poderá ser dispensado, de forma específica e prazo determinado, a cada recurso de acessibilidade.

 §4º. A prestadora fica obrigada a oferecer a substituição da URD de propriedade de usuário, tenha sido ela adquirida na rede da prestadora ou não, bem como, de garantir a plena funcionalidade de todos os recursos de acessibilidade, nos mesmos critérios inicialmente contratados.'”

3.49.16. Além disso, sugere-se a exclusão do inciso XXXVI do art. 3º da proposta de alteração do Regulamento do SeAC, considerando que as normas sobre acessibilidade deverão migrar para o RGA.

3.49.17. Da mesma forma, os artigos 6º e 11 da proposta de Resolução que aprova alteração do Regulamento do SeAC deverão ser excluídos, considerando os fundamentos apresentados acima, bem como o constante do Processo nº 53500.002203/2014-70 (proposta de RGA) e as contribuições feitas à Consulta Pública nº 3, de 2016. 

A Procuradoria apresentou as seguintes contribuições à proposta:

“ee) De início, cumpre destacar que, tal como proposto pela área técnica, é salutar que o tema acessibilidade seja tratado no Regulamento Geral de Acessibilidade em Serviços de Telecomunicações RGA;

ff) Quanto às alterações em si, verifica-se que uma delas foi a exclusão do inciso XXXVI do art. 3º da proposta de alteração regulamentar, pelos seguintes fundamentos. De fato, o termo acessibilidade já foi definido no art. 2º, inciso I, do Regulamento Geral de Acessibilidade em Serviços de Telecomunicações de interesse coletivo, tendo a presente proposta de alteração regulamentar como escopo enunciar quais são os recursos de acessibilidade a serem atendidos pelos provedores de SeAC. Ademais, como salientado, as normas sobre acessibilidade migrarão para o RGA;

gg) Também foi excluído o art. 6º da proposta de alteração regulamentar. O ideário da proposta é que a dispensa da obrigação de disponibilizar recurso de acessibilidade em casos de inviabilidade técnica seja mantida, mas que a forma pela qual esta será comprovada seja especificada pelo Grupo de Implantação do RGA;

hh) Por derradeiro, foi proposta a inclusão do art. 13ª no Regulamento Geral de Acessibilidade, de modo a tratar especificamente da utilização de recursos de acessibilidade no SeAC;”

Sobre a proposta da área técnica apresentada por meio do Informe nº 120/2016/SEI/PRRE/SPR (SEI nº 0820302), transcrito acima, manifesto minha concordância com fundamentos ali apresentados, considerando-o como parte integrante desta Análise, em conformidade com o art. 50, §1º da Lei n.º 9.784, de 29 de janeiro de 1999, Lei de Processo Administrativo no âmbito da Administração Pública Federal (LPA).

Além disso, ressalto que o Manual Operacional dos Procedimentos de Implantação do Regulamento Geral de Acessibilidade - MORGA,  aprovado por meio do Acórdão nº 264, de 24 de julho de 2017, em deliberação tomada na RCD nº  829, de 13 de julho de 2017, deve ser revisto para  tratar dos aspectos técnico-operacionais da implementação deste novo artigo do RGA, bem como o procedimento de avaliação de inviabilidade técnica para disponibilizar os recursos de acessibilidade na URD.

Ademais, sugiro a substituição no texto do §3º de "§2º" para "§1º", pois o comando do dispositivo está no "§1º", ou seja, de vedação da exclusão de qualquer tipo de recursos de acessibilidade no SeAC que estiver incluso na programação original. O §2º simplesmente define alguns recursos de acessibilidade. Por fim, fiz ajuste de edição no §4º.

Desta forma, o texto final para aprovação permanece o seguinte:

 “Art. 13. O Regulamento Geral de Acessibilidade, aprovado pela Resolução nº 667, de 30 de maio de 2016, passa a vigorar acrescido do seguinte dispositivo:

'Título III - A 

DA ACESSIBILIDADE NAS UNIDADES RECEPTORAS DECODIFICADORAS

Art. 13-A. As pessoas com deficiência têm direito à Unidade Receptora Decodificadora (URD), que permita a utilização de recursos de acessibilidade no SeAC, em todas as suas saídas de sinal, analógicas e digitais, sempre que solicitado pelo assinante, independentemente do Plano de Serviço e sem custo adicional.

§1º. Na distribuição do sinal, é vedada a exclusão de qualquer tipo de recursos de acessibilidade no SeAC que estiver incluso na programação original.

§2º. Para efeito do disposto no caput, são considerados como recursos de acessibilidade no SeAC a legenda oculta, a audiodescrição, a janela de libras, e menus com audiolocução, dentre outros recursos.

§3º. Em caso de inviabilidade técnica comprovada, o cumprimento do §21º poderá ser dispensado, de forma específica e prazo determinado, a cada recurso de acessibilidade.

 §4º. A prestadora fica obrigada a oferecer a substituição da URD de propriedade de usuário, tenha sido ela adquirida na rede da prestadora ou não, bem como, de garantir a plena funcionalidade de todos os recursos de acessibilidade, nos mesmos critérios inicialmente contratados.'”

Home Passed

Foram apresentadas contribuições  que apoiam a proposta da Anatel de que a prestadora do Serviço de TV a Cabo que se adaptar ao SeAC poderá solicitar, por razões de inviabilidade técnica ou econômica, a não exigência de novo cronograma de implantação do sistema (home passed). No entanto, a Procuradoria divergiu da proposta da área técnica alegando que as obrigações originalmente assumidas não deveriam simplesmente ser dispensadas, conforme transcrição a seguir:

“ii) Nos termos da proposta, a prestadora do Serviço de TV a Cabo que se adaptar ao SeAC poderá solicitar, por razões de inviabilidade técnica ou econômica, a não exigência de novo cronograma de implantação do sistema (home passed), permanecendo a possibilidade de ser sancionada pelo descumprimento ao compromisso originalmente assumido;

jj) No que se refere à parte final do dispositivo, não há dúvidas de que a prestadora, tendo descumprido compromisso originalmente assumido, deve ser sancionada por tal descumprimento. Nesse caso, a bem da verdade, não há de se falar em possibilidade de sancionamento, mas sim em poder dever de a Agência, uma vez constatada a infração, sancionar a prestadora. Importante que o dispositivo seja ajustado nesse ponto;

kk) Quanto à primeira parte do dispositivo, de se dizer que, em caso de inviabilidade técnica ou econômica para cumprimento de compromisso originalmente assumido, há até de se admitir que não seja exigido novo cronograma de implantação do sistema. No entanto, há de se sopesar, nesse caso, a imposição de novas obrigações viáveis técnica ou economicamente, conforme o caso. Em outras palavras, é importante que nesses casos as obrigações originalmente assumidas não sejam simplesmente dispensadas, mas sim convertidas em obrigações viáveis e factíveis, mantendo-se o equilíbrio da relação entre as partes.”

Sobre o tema, a área técnica manteve sua posição inicial com os seguintes argumentos no Informe nº 13/2017/SEI/PRRE/SPR:

Dos itens "ii", "jj", e "kk" da Conclusão do Parecer

Comentários: Quanto ao item "ii", nada há a comentar. A conclusão da PFE está em consonância com o entendimento da área técnica. No que se refere ao item "jj", entende-se que a sugestão da d. Procuradoria não merecer ser acatada. O dispositivo em tela fala em possibilidade de sancionamento já que este só será certo se, após a trâmite do devido processo administrativo e, consideradas as circunstâncias do caso concreto, restar comprovado o cometimento de infração pela prestadora. E, por óbvio, comprovado o descumprimento dos compromissos assumidos pelas então prestadoras do Serviço de TV a Cabo, há, de fato, o poder-dever da Agência de sancioná-las. Por fim, no que se refere ao item "kk" da conclusão do Parecer em comento, a sugestão da PFE não merece prosperar. Entende-se que, se há uma proposta de excluir a obrigação originária, qual seja, a de se cumprir um novo cronograma de implantação do sistema, por esta se mostrar desarrazoada ante a edição da Lei nº 12.485, de 12 de setembro de 2011 (Lei da Comunicação Audiovisual de Acesso Condicionado), do mesmo modo não é razoável a conversão daquelas em novas obrigações.

O exemplo trazido no item 91 do Parecer da PFE, acerca da necessidade de cômputo no saldo do Plano Geral de Metas de Universalização (PGMU) de todas as situações que ocasionem qualquer tipo de desoneração às concessionárias, não se mostra adequado no presente caso, visto que tal Plano versa sobre serviço prestado em regime público, onde é possível verificar a ocorrência de um desequilíbrio econômico-financeiro no contrato de concessão. No exemplo citado no mencionado item, a PFE sugere que "que todas as modificações de metas devem ser avaliadas, com o objetivo de ser verificada a ocorrência de desoneração às concessionárias. Em todas as circunstâncias que acarretarem desoneração, os ganhos e benefícios obtidos deverão ser computados no saldo e reinvestidos na concessão. Incluem­-se aqui não apenas o montante decorrente da exclusão das obrigações das metas de acesso coletivo, mas também quanto a eventuais benefícios decorrentes de ampliação de prazos para atendimento, dentre outros. [...] Lembramos ainda, como antedito, que somente é possível a utilização dos saldos em revisão tarifária desde que não existam outras metas de universalização a serem atendidas". Ora, no presente caso, não há de se falar na existência de algo similar aos saldos decorrentes de revisão tarifária, que, por sua vez, justificariam a imposição de obrigações substitutivas às originais oriundas dos contratos de concessão do Serviço de TV a Cabo.

Sobre o assunto, cumpre aqui indicar trechos do Voto nº 8/2016/SEI/AD (SEI nº 1027243), de autoria do Conselheiro Aníbal Diniz,  proferido nos autos do Procedimento para Apuração de Descumprimento de Obrigações (Pado) nº 53500.021016/2010-61, que versa sobre irregularidades relacionadas ao descumprimento do cronograma de implantação do sistema (Home Passed) pela prestadora MULTICABO TELEVISÃO LTDA., in verbis:

 Voto nº 8/2016/SEI/AD

"4.80. Adentrando ao mérito do caso em comento, resta importante apresentar as vantagens em solucionar o conflito, demonstrando o prejuízo que é mantê-lo, vislumbrando quais são as prováveis consequências da decisão a ser tomada para o mercado, devendo a Anatel optar pela solução menos onerosa ao interesse público, atendendo, assim, aos princípios da razoabilidade, proporcionalidade e supremacia do interesse público, com a promoção da competição no mercado de televisão por assinatura.

[...]

4.83. Importante mencionar que, quando da edição do Edital para concessão de outorga de serviço de TV a Cabo, buscou-se atender o interesse público vigente à época, qual seja a massificação do serviço no país, em virtude da exploração deste encontrar-se em seus primórdios e o mercado não encontrar-se em estado competitivo.

4.84. Desta feita, inseriu nos editais a obrigatoriedade de cronograma de implantação do sistema (Home Passed) nas respectivas Áreas de Prestação de Serviço (APS).

4.85. Desta forma, os compromissos de instalação da rede, consolidadas num cronograma de atendimento dos domicílios abrangidos (Home Passed), relacionadas ao Serviço de TV a Cabo (TVC), decorrentes de cláusula editalícia e da proposta técnica apresentada, remontam a obrigações existentes no cenário regulatório anterior à edição da Lei da Comunicação Audiovisual de Acesso Condicionado. 

4.86. Ocorre que o interesse público que norteou a elaboração dos referidos editais não mais se vislumbra, devendo a Anatel, para atingir o interesse público que se desponta no presente momento, qual seja a competição do setor regulado, logre do seu poder regulatório, especificamente de sua discricionariedade técnica, para escolher a melhor solução técnico-científica cabível ao caso, buscando-se a preservação dos bens e serviços tidos como relevantes para o mercado. À Anatel cabe adotar todas as medidas que forem necessárias para o atendimento do interesse público e para o desenvolvimento das telecomunicações, construindo a necessária credibilidade para estimular os investimentos privados, nacionais e estrangeiros, que viabilizem o atendimento às necessidades da sociedade brasileira.

[...]

4.89. [...] o serviço [de TV a Cabo] sofreu concorrência de novas tecnologias, tendo que conviver com a alteração legislativa da Lei do SeAC que ocasionou a competição no setor.

4.90. Atualmente, o Serviço de Acesso Condicionado - SeAC não possui compromissos de cobertura e não está vinculado a qualquer tecnologia, de sorte que a manutenção da obrigação originalmente prevista para o Serviço de TV a Cabo, vinculada a determinada tecnologia específica (cabo), poderá ensejar sérios prejuízos ao setor e à competição no mercado de televisão por assinatura.

[...]

4.99. [...] a Anatel tem o dever, como agente regulador, de fomentar o serviço e o setor de telecomunicações, e não impor o cumprimento de uma obrigação que se tornou obsoleta e inviável economicamente, em se considerando que a LGT determina que o Poder Público estimule a expansão do uso de redes e serviços de telecomunicações, adote medidas que promovam a competição e a diversidade dos serviços, incrementem sua oferta, e crie condições para que o desenvolvimento do setor seja harmônico com as metas de desenvolvimento social do País. 

4.100. Diante destas preocupações e considerações, solicitei, por meio do Memorando n.º 9/2016/SEI/AD (SEI n.º 0422595) diligência à Superintendência de Competição da Anatel (SCP), órgão técnico competente para realizar análise competitiva do mercado em comento, para que se fizesse uma análise do relatório de viabilidade econômica apresentado nos autos, considerando o cenário regulatório, bem como a situação econômica da concessionária.

[...]

4.104. O Informe n.º 15/2016/SEI/CPAE/SCP, adicionalmente, assim fez análise do ambiente regulatório:

"3.14.35. No que tange ao ambiente regulatório, fica patente que com a publicação Lei nº 12.485/2011, regulamentada pela Resolução n.º 581/2012, ocorreu uma redução às barreiras a entrada de novos competidores no mercado de TV por Assinatura, visto até mesmo pelo estabelecimento do preço de apenas R$ 9.000,00 por área de autorização, o que por certo promoveu o aumento da competição potencial nesse setor. Tal situação gerou uma pressão para baixo nas expectativas de receita nesse mercado em relação a um ambiente relativamente mais fechado à concorrência, que vigorou antes da promulgação da Lei supramencionada.

3.14.36. Por outro lado, a regulamentação da Lei do SeAC, em seu parágrafo 10, do art. 81, exigiu a manutenção das obrigações assumidas em suas outorgas originais, gerando, sem sombra de dúvidas, uma pressão de investimentos/custos sobre estas empresas que carregam obrigações rígidas. Assim, sob o ponto de vista econômico há uma prejudicial assimetria competitiva entre empresas que prestam serviços da mesma natureza.

3.14.37. Tudo o mais constante, um ambiente mais aberto à concorrência somado à exigência de manutenção de obrigações assumidas antes da alteração legal, conforme  parágrafo 10, do art. 81 do Regulamento do SeAC, gera assimetrias competitivas, beneficiando as empresas que não carregam metas rígidas em suas outorgas originais relativamente àquelas que carregam.

3.14.38. Inclusive, essa hipótese aplica-se às Concessionárias de TVC que cumpriram as obrigações originais, pois a manutenção da área de cobertura e os custos inerentes das obrigações assumidas podem ser um limitador para a empresa frente a seus concorrentes, vez que impede a melhor alocação de recursos em um ambiente de acirramento competitivo. No limite, essas assimetrias podem provocar a saída de empresas do mercado de SeAC, afetando a competição e, consequentemente, o consumidor.

3.14.39. Assim, considerando que os recursos são escassos e que a livre concorrência é a ferramenta mais adequada para a alocação ótima de recursos, de forma a atender às reais necessidades dos consumidores, tais assimetrias podem ser consideradas uma distorção do ambiente competitivo." (Grifo do autor)

4.105. De forma consistente, a SCP trouxe aos autos esta análise do ambiente regulatório, [...] concluindo que a abertura do mercado com o advento do SeAC somado à exigência de manutenção das obrigações de Home Passed, ensejará, possivelmente, a saída das empresas, afetando de maneira direta a competição e o consumidor.

[...]

4.118. Por outro ângulo, com a edição da Lei do SeAC, nº 12.485/2011, regulamentada pela Resolução nº 581/2012, o cenário regulatório adquiriu outra feição, caracterizada principalmente pela redução às barreiras a entrada de novos competidores no mercado de TV por Assinatura.

4.119. Para os novos prestadores, o preço da autorização é de R$ 9.000,00 (nove mil reais), podendo ser utilizada qualquer tecnologia. Não há mais obrigações de atendimento de assinantes na área de prestação. Nesse cenário, a oferta de DTH tem sido predominante, tanto pelo custo como pela rapidez de implantação, sendo vantajosa em relação ao preço praticado. Certo que precisam negociar uso de capacidade satelital, porém escapam da necessidade de compartilhamento de infraestrutura (postes), processo esse quase sempre longo e custoso.

4.120. Nessa alteração regulamentar, o art. 81, §10, do Regulamento do SeAC, possibilitou a adaptação da outorga ao novo regime do SeAC, mantido o compromisso de adimplir, por meio da oferta desse serviço, as obrigações exigíveis na data da adaptação, assumidas em suas outorgas originais, em condições equivalentes às descritas nos respectivos instrumentos. Como afirmado pela área técnica, essas obrigações geram uma pressão de investimentos/custos sobre estas prestadoras, o que, sob o ponto de vista econômico demonstra a existência de uma prejudicial assimetria competitiva entre empresas que prestam serviços de mesma natureza.

4.121. A ampliação da concorrência associada à exigência de manutenção de obrigações assumidas antes da alteração legal gera assimetrias competitivas, beneficiando as empresas que não carregam metas rígidas em suas outorgas originais relativamente àquelas que carregam.

4.122. Nas palavras da SCP, “inclusive, essa hipótese aplica-se às Concessionárias de TVC que cumpriram as obrigações originais, pois a manutenção da área de cobertura e os custos inerentes das obrigações assumidas pode ser um limitador para a empresa frente a seus concorrentes, vez que impede a melhor alocação de recursos em um ambiente de acirramento competitivo. No limite, essas assimetrias, podem provocar a saída de empresas do mercado de SeAC, afetando a competição e, consequentemente, o consumidor. Assim, considerando que os recursos são escassos e que a livre concorrência é a ferramenta mais adequada para a alocação ótima de recursos, de forma a atender às reais necessidades dos consumidores, tais assimetrias podem ser consideradas uma distorção do ambiente competitivo.”

4.123. Diante de todos os aspectos apresentados, sou de opinião que cabe à Agência atuar especificamente na questão trazida pelo Grupo Sim, no sentido de assegurar a manutenção da oferta do serviço pelas prestadoras diante do novo cenário de competição no mercado de TV por Assinatura. Cenário este que conta ainda com a oferta de novas tecnologias, de novos serviços e produtos. As diversas plataformas tanto de serviços fixos como móveis permitem a oferta de produtos similares colocando à disposição dos usuários alternativas de preço, qualidade e conteúdo.

4.124. Nesse sentido a ação do Estado passa por criar mecanismos que possibilitem a expansão dos canais de distribuição de forma a permitir a utilização massiva desses conteúdos, principalmente pela parcela da população que ainda não usufrui dessas facilidades.

[...]

4.136. O caso ora em analise necessita que se a Anatel adote critérios regulatórios trazidos neste Voto, com o fito de afastar obrigações, em consonância com a realidade do mercado, considerando a proporcionalidade e a razoabilidade da medida, visando atender ao interesse público." [grifos no original]

Verifica-se, portanto, que a substituição das obrigações originalmente impostas pelos contratos de concessão do Serviço de TV a Cabo por outras novas obrigações definidas pela Agência acabaria por perenizar a situação de assimetria competitiva entre empresas que prestam serviço de mesma natureza, no ambiente pós-edição da Lei nº 12.485, de 2011, que é justamente o que se quer evitar com a presente proposta de alteração do Regulamento do SeAC para não mais se exigir novo cronograma de implantação do sistema. As prestadoras que não tiverem que assumir tais obrigações substitutivas acabarão se beneficiando no mercado de TV por Assinatura, uma vez que sobre elas não recairão as pressões para investimentos e de custos decorrentes de tal medida, em detrimento à competição no setor. Nesse mesmo sentido cumpre destacar os itens 3.14.38 e 3.14.39 do Informe nº 15/2016/SEI/CPAE/SCP, acima transcritos. Feita tal exposição, entende-se que a sugestão da d. Procuradoria contida no item "kk" do Parecer ora em análise não merece ser acatada."

Nesse sentido, acolho a proposta da área técnica baseado nos argumentos  apresentados no Informe nº 13/2017/SEI/PRRE/SPR e nos termos constantes do Voto nº 8/2016/SEI/AD (SEI nº 1027243), de minha autoria,  proferido nos autos do Procedimento para Apuração de Descumprimento de Obrigações (Pado) nº 53500.021016/2010-61, que versa sobre irregularidades relacionadas ao descumprimento do cronograma de implantação do sistema (Home Passed) pela prestadora MULTICABO TELEVISÃO LTDA.

Entendo ainda que caso a prestadora não comprove a inviabilidade técnica ou econômica do compromisso originalmente assumido, possa cumpri-lo por meio de outras tecnologias. Conforme já amplamente esclarecido, os compromissos de ampliação de rede assumidos nos editais de licitação de TV a Cabo ocorreram no fim dos anos 90 em outro cenário tecnológico completamente distinto do atual. As tecnologias sem fio, inclusive que utilizam capacidade satelital, evoluíram bastante ao longo destes anos e demonstram que são capazes de fornecer à prestadora solução técnico-científica mais cabível ao caso, buscando-se a preservação do serviço.

Ressalto, no entanto, que a prestação do serviço vinculada ao cumprimento do compromisso de implantação do sistema (Home Passed) por meio de outra tecnologia deve ser em condições não discriminatórias aos demais assinantes que são atendidos por meio do cabo, mantendo as mesmas características do plano ofertado e da grade de programação.

Dessa forma, o texto final para aprovação fica o seguinte:

"Art. 10. O art. 85 do Regulamento do Serviço de Acesso Condicionado (SeAC), aprovado pela Resolução nº 581, de 26 de março de 2012, e alterado pela Resolução nº 618, de 24 de julho de 2013, passa a vigorar com a seguinte redação:

“Art. 85. (...)

§ 1º Aplicam-se ao Serviço de TV a Cabo os itens 2, 8 e 9 da Norma do Serviço de TV a Cabo, aprovada pela Portaria do Ministério das Comunicações nº 256, de 18 de abril de 1997.

§ 2º A Prestadora do Serviço de TV a Cabo que adaptar-se ao SeAC poderá solicitar, por razões de inviabilidade técnica ou econômica, a não exigência de novo cronograma de implantação do sistema (home passed), permanecendo a possibilidade de ser sancionada pelo descumprimento ao compromisso originalmente assumido.

§3º Caso não haja comprovação da inviabilidade técnica ou econômica o compromisso de implantação do sistema pode ser atendido por outra tecnologia."

 Destaco ainda, que diante da deliberação desta matéria, fica atendido o item 6 da Agenda Regulatória para o biênio 2017-2018.

ANEXOS

Proposta de Alteração do Regulamento do SeAC com marcas de revisão (SEI nº 2028626)

Proposta de Alteração do Regulamento do SeAC sem marcas de revisão (SEI nº 2028396)

NOTAS