SEI/ANATEL - 13773248

Boletim de Serviço Eletrônico em 13/06/2025

Análise nº 68/2025/DD

Processo nº 53500.047698/2022-76

Interessado: CLARO S.A.

CONSELHEIRO

DANIEL MARTINS D'ALBUQUERQUE

ASSUNTO

Recurso Administrativo interposto em face do Despacho Decisório nº 110/2023/CODI/SCO (SEI nº 10154429), de 05/05/2023, que aplicou sanções de advertência e de multa em razão de descumprimento aos artigos 22, 23, 25, e artigo 7º c/c artigos 17, 18, 19, 20 e 21, todos do Regulamento de Gestão da Qualidade do Serviço de Comunicação Multimídia (RGQ-SCM), aprovado pela Resolução nº 574, de 28 de outubro de 2011.

EMENTA

RECURSO ADMINISTRATIVO. PROCEDIMENTO PARA APURAÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÕES (PADO). REGULAMENTO DE GESTÃO DA QUALIDADE DA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO DE COMUNICAÇÃO MULTIMÍDIA (RGQ-SCM). INTIMAÇÃO PARA APRESENTAÇÃO DE ALEGAÇÕES FINAIS ANTES DA DECISÃO. INAPLICABILIDADE. APLICAÇÃO DA NORMA EM VIGOR À ÉPOCA DOS FATOS. IRRETROATIVIDADE DA NORMA MAIS BENÉFICA. PANDEMIA CAUSADA PELA COVID-19. EXIGIBILIDADE DAS METAS DE QUALIDADE MANTIDA. MERAS ALEGAÇÕES SOBRE INTEMPÉRIES ENFRENTADAS NÃO afastaM os prejuízos ADVINDOS DA INFRAÇÃO E SUA PUNIBILIDADE. INFRAÇÕES ADMINISTRATIVAS INDEPENDEM DE ELEMENTO VOLITIVO. ATENUANTES. NÃO INCIDÊNCIA. INFRAÇÕES MATERIALIZADAS. METODOLOGIA DE CÁLCULO SOBRE DESCUMPRIMENTOS ÀS METAS DE QUALIDADE. CUMPRIMENTO AO TRÂMITE REGIMENTAL. ATENDIMENTO AOS PARÂMETROS E CRITÉRIOS REGULAMENTARES E LEGAIS. RECURSO CONHECIDO E não provido.

Recurso administrativo interposto por Claro S.A., inscrita no CNPJ nº 40.432.544/0001-47, em face do Despacho Decisório nº 110/2023/CODI/SCO (10154429), de 5/5/2023, que aplicou as sanções de advertência e multa em razão de descumprimento aos artigos 22, 23, 25, e artigo 7º c/c artigos 17, 18, 19, 20 e 21, todos do Regulamento de Gestão da Qualidade do Serviço de Comunicação Multimídia (RGQ-SCM), aprovado pela Resolução nº 574, de 28 de outubro de 2011.

Ausência de nulidade em face da não intimação para apresentação de alegações finais entre o Informe de instrução do processo e o Despacho Decisório. Informe constitui documento preparatório à decisão, devendo ser dada publicidade ao seu conteúdo somente após a emissão do Despacho.

A infração praticada tem sua capitulação, para fins sancionatórios, de acordo com o diploma legal vigente no momento da ocorrência, não se aplicando a norma mais benéfica em favor da entidade que perpetrou ato ilegal no âmbito do direito administrativo. Referida regra somente se aplica no âmbito do direito penal.

Não houve suspensão da exigibilidade das metas de qualidade durante a pandemia de Covid-19.

É responsabilidade da Recorrente manter seus canais de atendimento, bem como sua rede e serviços funcionando a fim de cumprir os indicadores de qualidade. Eventos fora da normalidade da execução do serviço de telecomunicações devem ser levados em conta quando do planejamento da sua força tarefa para a manutenção da qualidade do serviço e da medição do indicador.

A materialidade de infrações administrativas independe da intenção de infringir a norma, podendo ser afastada somente diante da ocorrência de caso fortuito ou de força maior, devidamente comprovados no processo.

Não cabimento de quaisquer hipóteses de atenuantes no cálculo da multa, tendo em vista a ausência de provas do alegado, não tendo havido tampouco reconhecimento da área técnica por eventual incidência por meio do informe técnico.

A metodologia de cálculo do valor-base das sanções de multa referentes a descumprimentos às metas de qualidade foi aprovada pela Portaria nº 784, de 26 de agosto de 2014, seguindo precisamente o trâmite regimental e contemplando os parâmetros objetivos e os critérios legais e regulamentares.

O Procedimento para Apuração de Descumprimento de Obrigações - Pado não é o foro adequado para discussão sobre eventual ilegalidade contida na Portaria nº 784, de 26 de agosto de 2014.

Recurso Administrativo conhecido e não provido.

REFERÊNCIAS

Lei nº 9.472, de 16 de julho de 1997, Lei Geral de Telecomunicações (LGT);

Lei nº 9.784, de 29 de janeiro de 1999, regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal (LPA);

Lei nº 9.873, de 23 de novembro de 1999, Lei de Prescrição;

Regulamento de Gestão de Qualidade da Prestação do Serviço de Comunicação Multimídia (RGQ-SCM), aprovado pela Resolução nº 574, de 28 de outubro de 2011;

Regimento Interno da Anatel (RIA), aprovado pela Resolução nº 612, de 29 de abril de 2013;

Regulamento de Aplicação de Sanções Administrativas (Rasa), aprovado pela Resolução nº 589, de 7 de maio de 2012.

RELATÓRIO

I - DO OBJETO

Cuida-se da análise de Recurso Administrativo, cumulado com pedido de efeito suspensivo, interposto por Claro S.A., inscrita no CNPJ nº 40.432.544/0001-47, em face do Despacho Decisório nº 110/2023/CODI/SCO (10154429), de 5/5/2023, que aplicou as sanções de advertência e multa, no valor total de R$ 3.447.189,21 (três milhões, quatrocentos e quarenta e sete mil, cento e oitenta e nove reais e vinte e um centavos), em razão de descumprimento aos artigos 22, 23, 25, e artigo 7º c/c artigos 17, 18, 19, 20 e 21, todos do Regulamento de Gestão da Qualidade do Serviço de Comunicação Multimídia (RGQ-SCM), aprovado pela Resolução nº 574, de 28 de outubro de 2011.

II - DOS FATOS

O presente Procedimento para Apuração de Descumprimento de Obrigações (Pado) foi instaurado no dia 24/10/2022, por meio do Despacho Ordinatório de Instauração nº 30/2022/COQL/SCO (SEI nº 8693793), no qual foram apontados os indícios de infração, a respectiva capitulação legal e o sancionamento aplicável:

I) FATOS:

Não cumprimento de metas do Regulamento de Gestão de Qualidade da Prestação do Serviço de Comunicação Multimídia (RGQ-SCM), incluindo o não envio de dados imprescindíveis ao cálculo e consolidação dos indicadores (NI), nos termos previstos na Resolução nº 574, de 28 de dezembro de 2011, no período de janeiro de 2020 a fevereiro de 2022, conforme destacado na Planilha Indicadores SCM_Claro_2020 a 2022 (SEI nº 9127364), parte integrante do presente Despacho.

II) NORMAS DEFINIDORAS DA INFRAÇÃO:

Artigos 22, 23, 25 e art. 7º c/c os artigos 17, 18, 19, 20 e 21, todos do Regulamento de Gestão da Qualidade do Serviço de Comunicação Multimídia (RGQ-SCM), aprovado pela Resolução nº 574, de 28 de outubro de 2011.

III) SANÇÃO APLICÁVEL:

Art. 3º do Regulamento de Aplicação de Sanções Administrativas, aprovado pela Resolução nº 589, de 07 de maio de 2012 e Art. 173 da Lei nº 9.472 de 16 de julho de 1997.

A Prestadora foi notificada da instauração em 08/11/2022 (SEI nº 9410676), bem como do prazo para oferecer suas razões de defesa, por meio do Ofício nº 474/2022/COQL/SCO-ANATEL (SEI nº 9160622).

Em 23/11/2022 (SEI nº 9472662), a interessada apresentou a peça Defesa Administrativa (SEI nº 9472659), na qual alegou, em suma, que:

preliminarmente, a defesa seria tempestiva;

o processo seria nulo, por violação ao princípio da verdade real quanto à acusação relativa ao não envio de informações para a formação do indicador;

caberia a aplicação do princípio da insignificância, em face de não terem sido demonstrados prejuízos à qualidade dos serviços prestados;

no mérito, inexistiria violação quanto ao envio das informações relativas aos indicadores do SCM, um vez que a regulamentação teria conferido tal atribuição à EAQ - Entidade Aferidora da Qualidade;

seria necessária contextualização do período em que foram imputados os descumprimentos das metas de qualidade, relativo à Pandemia da Covid-19, o que teria provocado o não atendimento de certas metas de qualidade, especialmente as ora apuradas, as quais teriam sido afetadas por um evento de força maior, configurando, assim, excludente de responsabilidade;

não haveria conduta passível de apenamento, tendo em vista a inexistência do elemento volitivo; e

os indicadores de qualidade não teriam sido violados, uma vez que teriam apenas ocorrido pequenos desvios em caráter pontual.

Ao final, apresentou os seguintes pedidos:

preliminarmente, o reconhecimento da ocorrência de caso fortuito ou força maior devido à pandemia da COVID-19;

no mérito, provimento integral aos fundamentos apresentados, que comprovariam que o caso se insere no âmbito da teoria da insignificância, o cumprimento à regulamentação, devendo-se arquivar de imediato este procedimento;

em caso de apenamento, que a infração seja punida com sanção de advertência, com base no artigo 2º inciso I do Regulamento de Aplicação de Sanções Administrativas da Anatel (Rasa), aprovado pela Resolução nº 589 de 07 de maio de 2012;

que, alternativamente, caso a Anatel entenda pelo não cabimento de advertência, que seja a conduta enquadrada como de natureza leve, em homenagem ao princípio da proporcionalidade e razoabilidade, para fins de cálculo da multa; e

provar o alegado por todos os meios de prova em direito admitidos.

Por não haver dúvida processual ou necessidade de realização de diligências, declarou-se encerrada a instrução processual, conforme Certidão sob SEI nº 10030832, de 30/03/2023.

No termos do Ofício nº 120/2023/CODI/SCO-ANATEL (SEI nº 10030836), a prestadora foi intimada em 13/04/2023 (SEI nº 10094983) sobre o prazo para protocolizar suas alegações finais, as quais (Petição Alegações Finais, SEI nº 10139384) foram juntadas aos autos em 24/04/2023 (SEI nº 10139387).

Em suas alegações finais, a Prestadora cingiu-se a questionar a notificação para apresentar suas razões sem a produção, pela Anatel, de quaisquer documentos que tivessem previamente analisado o quanto alegado pela Prestadora em sede de defesa. Ao final, reiterou todos os argumentos defensivos já expostos, pugnando pelo imediato arquivamento do presente Pado, sem aplicação de sanção.

As razões da prestadora foram então analisadas pela área técnica por meio do Informe nº 169/2023/COQL/SCO (SEI nº 10142322), de 05/05/2023, no qual se opinou pela aplicação das sanções de advertência e de multa, no valor total de R$ 3.447.189,21 (três milhões, quatrocentos e quarenta e sete mil, cento e oitenta e nove reais e vinte e um centavos), em face dos descumprimentos apurados.

Na mesma data, por meio do Despacho Decisório nº 110/2023/CODI/SCO (SEI nº 10154429), o Superintendente de Controle de Obrigações aplicou as penalidades de advertência e de multa à prestadora, nos termos sugeridos no Informe técnico citado.

Notificada (SEI nº 10154495) da decisão em 23/05/2023 (SEI nº 10278044), a empresa interpôs Recurso Administrativo (SEI nº 10338020) em 02/06/2023 (SEI nº 10338023), no qual apresentou as seguintes razões:

inicialmente, que o recurso é tempestivo;

impropriedade da notificação para apresentação de alegações finais, pois não teria sido feito o efetivo encerramento da instrução processual, conforme preconiza o artigo 44 da Lei nº 9.784/99 e item 5.1 do Manual de Tratamento de Pados, aprovado pela Portaria nº 468, de 28 de abril de 2016;

teria havido cerceamento de defesa, decorrente da ausência de notificação válida para apresentação de alegações finais, conforme recente decisão proferida pela justiça federal da 1ª região, nos autos do processo n. 0034943-38.2015.4.01.3400;

aplicação do princípio da retroação da norma mais benéfica;

no mérito, alega ser necessário contextualizar o período em que foram imputados os descumprimentos das metas de qualidade, relativo à Pandemia da Covid-19, aduzindo não terem sido analisados pela área técnica os impactos da referida pandemia nos aspectos relacionados ao desempenho de rede e de relacionamento com os clientes, os quais configurariam, assim, evento de força maior, ou seja, excludente de responsabilidade;

violação ao art. 22 do RGQ-SCM, tendo em vista que os resultados obtidos no indicador em questão, o SCM10, são afetados por situações excepcionais e que eventualmente impactam no atendimento, as quais são imprevisíveis e independem de qualquer ação da CLARO, devendo ser expurgadas na análise da Agência;

reiterou que não haveria conduta passível de apenamento, tendo em vista a inexistência do elemento volitivo;

cabimento de circunstâncias atenuantes, considerando os termos do próprio Informe nº 169/2023/CODI/SCO, no qual se teria reconhecido a adoção de medidas pela Recorrente visando a melhoria do desempenho dos indicadores de qualidade, bem como a existência de elementos pontuais que teriam impactado universo restrito de medições no período avaliado;

ocorrência de vícios na dosimetria da sanção, a qual teria sido desproporcional e calculada mediante a adoção de fórmulas que não respeitariam o disposto nos artigos 176 e 179 da Lei Geral de Telecomunicações;

a mudança no cálculo do fator "k" da metodologia de cálculo de multa utilizada, aprovada por meio da Portaria 784/2014, onde se acresceu um fator de escalonamento em seu cômputo, não teria sido devidamente fundamentada quando da sua aprovação;

a introdução do escalonamento seria ilegal porquanto consagraria bis in idem na aplicação de fator de agravamento da sanção. Ainda que não se reconheça o bis in idem, dever-se-ia reconhecer que essa mesma fórmula implica espécie de agravamento da sanção por reincidência, contrariando as normas aplicáveis, e resultando em um exponencial aumento no valor das multas; e

nulidade quanto à dosimetria visto que o fator “T” estabelecido pela ANATEL e que influencia na fixação do valor da multa no fator PonDT seria ilícito porquanto não forneceria ferramenta válida e lastreada nos pressupostos do art. 176 da LGT

Por fim, a prestadora postulou que:

seja reconhecido o vício de legalidade em relação à ausência de Notificação válida para apresentação de Alegações Finais pela CLARO, decretando-se a nulidade de todos os atos praticados após a apresentação de Defesa por essa Prestadora, com a reabertura da fase instrutória do presente PADO;

se reconheça a aplicação da retroação da lei mais benéfica, com a exclusão do indicador revogado e o arquivamento do PADO sem aplicação de sanção;

sejam acolhidos os argumentos de mérito, reconhecendo a inocorrência de qualquer conduta passível de apenamento;

ou que, alternativamente, seja reconhecida a incidência de circunstância atenuante, com aplicação de percentual de redução de, no mínimo, 50% (cinquenta por cento);

seja conferido tratamento confidencial à presente petição.

Em 06/06/2023, atribuiu-se efeito suspensivo ao recurso, nos termos da Certidão de SEI nº 10349907.

Os argumentos recursais foram analisados no Informe nº 273/2024/CODI/SCO (SEI nº 12468603), de 18/10/2024, no qual se propôs ao Superintendente de Controle de Obrigações, ao final, que conhecesse do Recurso Administrativo e encaminhasse os autos ao Conselho Diretor, sugerindo-se a manutenção das sanções de advertência e multa recorridas.

O Superintendente de Controle de Obrigações conheceu do Recurso e encaminhou os autos a este Conselho para análise de mérito, conforme Despacho Decisório nº 149/2024/CODI/SCO (SEI nº 12471302) e Matéria para Apreciação do Conselho Diretor (MACD) nº 725/2024 (SEI nº 12471310).

Conforme consta na Certidão de Distribuição de SEI nº 13651682, em 06/05/2025, fui sorteado relator da matéria, após o cancelamento (SEI nº 13642098) da Certidão de Distribuição de SEI nº 13126998, que havia designado o então Conselheiro Vinícius Oliveira Caram Guimarães para referida relatoria.

É o breve relato.

DA ANÁLISE

I - DA ADMISSIBILIDADE

A instauração e a instrução do presente processo atenderam à sua finalidade, com observância aos princípios do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa, conforme dispõem a Lei nº 9.784, de 29 de janeiro de 1999, que regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal (LPA), e o Regimento Interno da Anatel (RIA), aprovado pela Resolução nº 612, de 29 de abril de 2013.

O recurso administrativo deverá ser encaminhado à autoridade hierarquicamente superior quando não houver retratação pela autoridade que proferiu a decisão. No caso, o recurso administrativo foi dirigido para a Superintendência de Controle de Obrigações (SCO), que conheceu do recurso e manteve sua decisão. Portanto, correto é o encaminhamento para decisão do Conselho Diretor, conforme previsto no art. 115, § 1º, “b” do RIA, transcrito a seguir:

Do Recurso Administrativo

Art. 115. Das decisões da Agência, quando não proferidas pelo Conselho Diretor, cabe interposição de recurso administrativo por razões de legalidade e de mérito, independentemente de caução.

§ 1º O recurso administrativo será dirigido à autoridade que proferiu a decisão, que:

a) decidirá sobre o seu conhecimento, nos termos do art. 116;

b) na hipótese de conhecimento, caso não se retrate, o encaminhará à autoridade hierarquicamente superior.

Não se observou, ainda, a incidência das hipóteses de não conhecimento do presente recurso, previstas no art. 116 do RIA, a saber:

Art. 116. O recurso, dentre outras hipóteses, não será conhecido quando interposto:

I - fora do prazo;

II - por quem não seja legitimado;

III - por ausência de interesse recursal;

IV - após exaurida a esfera administrativa;

V - quando contrariar entendimento fixado em Súmula da Agência.

Parágrafo único. O não conhecimento do recurso não impede a Administração de rever de ofício o ato ilegal, desde que não ocorrida preclusão administrativa.

Quanto à tempestividade, por meio do Ofício nº 160/2023/CODI/SCO-ANATEL (SEI nº 10154495), acessado eletronicamente em 23/05/2023 (terça-feira), conforme Certidão de Intimação Cumprida de SEI nº 10278044, a Recorrente foi notificada da decisão contida no Despacho Decisório nº 110/2023/CODI/SCO (SEI nº 10154429), de 05/05/2023.

Desse modo, a contagem do prazo recursal de 10 (dez) dias iniciou-se em 24/05/2023 (terça-feira) e esgotou-se em 02/06/2023 (sexta-feira), data em que o Recurso Administrativo (SEI nº 10338020) foi apresentado pela Prestadora, conforme Recibo Eletrônico de Protocolo de SEI nº 10338023, sendo considerado, portanto, tempestivo.

A recorrente é parte legítima deste procedimento, possui interesse na reforma da decisão e encontra-se regularmente representada, como se verifica da Procuração acostada sob SEI nº 10139386.

Assim, admite-se o recurso interposto.

II - DAS RAZÕES RECURSAIS

II.1 Da Tempestividade

Inicialmente, a Claro argui a tempestividade de sua peça recursal. Considerando-se que este ponto já foi devidamente analisado no item acima, ocasião em que se confirmou a tempestividade ora alegada, entende-se que a presente razão recursal não demanda análise complementar. Passa-se, assim, à avaliação da próxima preliminar apresentada.

II.2 Da impropriedade da notificação para apresentação de alegações finais

A Prestadora contestou, mais uma vez, a notificação para apresentação de alegações finais antes da produção de informe técnico e demais documentos que demonstrassem o posicionamento da Anatel. Arguiu que tal conduta macularia o disposto no artigo 44 da Lei n.º 9.784/99 (Lei que Regula o Processo Administrativo - LPA) e no item 5.1 do Manual de Tratamento de PADOS, aprovado pela Portaria nº 468, de 28 de abril de 2016, os quais reproduzo a seguir:

Lei nº 9.784/99:

Art. 44. Encerrada a instrução, o interessado terá o direito de manifestar-se no prazo máximo de dez dias, salvo se outro prazo for legalmente fixado”.

Manual de Tratamento de Pados:

5.1. Encerrada a fase de instrução, o interessado deve ser intimado para apresentar alegações finais no prazo de 10 (dez) dias, nos termos do art. 82, § 3º, do RIA, independentemente de ter apresentado defesa.

Cumpre esclarecer que a fase instrutória no processo administrativo refere-se à etapa conferida ao administrador para que sejam colhidas as provas necessárias e adotadas as providências cabíveis no sentido de se formar a convicção acerca dos indícios que deram ensejo à instauração do feito. É por meio da fase instrutória que o administrador atua para reunir evidências e provas suficientes a fundamentar a sua tomada de decisão. Assim, ao notificar o administrado acerca dos indícios de infração, informando-o sobre os dispositivos infringidos e a conduta considerada irregular, bem como ao conferir-lhe prazo para apresentação de defesa e, após, para apresentar suas alegações finais, demonstra a Administração Pública se amoldar exatamente ao que a Lei afeita ao tema determina, uma vez que a essência da fase de instrução, como dito, serve ao processo para carreá-lo do máximo de esclarecimentos possível quanto ao fato que se deseja deslindar.

Essa é a inteligência do art. 29 da LPA, conforme se transcreve abaixo:

Art. 29. As atividades de instrução destinadas a averiguar e comprovar os dados necessários à tomada de decisão realizam-se de ofício ou mediante impulsão do órgão responsável pelo processo, sem prejuízo do direito dos interessados de propor atuações probatórias. (grifou-se)

Assim, tal fase processual não se confunde e tampouco se vincula à exposição de análise prévia dos fatos por parte da administração pública. Ao contrário disso, o que se busca ao se conferir nova oportunidade de manifestação nos autos, antes de qualquer decisão ou convicção prematura, é conceder ao administrado mais uma oportunidade para que junte o máximo de documentação probatória possível a validar sua defesa perante os descumprimentos regulamentares que lhes são imputados. Verifica-se, assim, que ao possibilitar uma derradeira oportunidade para que a autuada apresente suas razões e provas dos fatos que alega, anteriormente à decisão, a administração está, na verdade, ampliando seu direito à defesa e ao contraditório, o que se observou neste Pado.

A prestadora foi devidamente intimada acerca do Despacho Ordinatório de Instauração, no qual constou o rol de infrações que deu ensejo à inauguração deste feito, bem como a capitulação legal e as sanções possíveis de serem aplicadas. Diante disso, demonstrando a eficácia de tal notificação, protocolizou tempestivamente sua peça de defesa e, em seguida, ao ser intimada do prazo para apresentação de alegações finais, mais uma vez juntou as razões que entendeu serem cabíveis.

Dessa forma, não há de se falar em impropriedade da notificação para alegações finais, tendo sido esse também o entendimento da área técnica no Informe nº 169/2023/CODI/SCO (SCO nº 10142322) que analisou as razões de defesa e de alegações finais, cujo trecho copio a seguir:

3.65. Além de reafirmar os argumentos trazidos em sua Defesa, a Prestadora alegou lesão ao contraditório, diante da inexistência de Informe elaborado pela área técnica antes da notificação para apresentar alegações finais.

3.66. Sobre este tema, cumpre ressaltar que a instauração e a instrução do presente processo obedeceram rigorosamente às disposições regimentais, resguardando os pressupostos do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa, e, especialmente, da motivação, previstos na Constituição Federal e na Lei nº 9.784, de 29 de janeiro de 1999, Lei de Processo Administrativo (LPA).

3.67. Veja-se que o Ofício nº 120/2023/CODI/SCO-ANATEL (10030836), notificando a autuada para a apresentação de alegações finais, foi recebido em 13/04/2023 (Certidão de Intimação Cumprida SEI nº 10094983) e as alegações finais foram apresentadas em 24/04/2023 (Recibo Eletrônico de Protocolo SEI nº 10139387), por isso não há de se falar em cerceamento de defesa.

3.68. Na verdade, o direito de defesa não foi cerceado, mas estendido, conforme restará demonstrado. A empresa foi instada a manifestar-se em sede de defesa e exerceu seu direito. Não obstante, em que pese ao princípio da concentração, o qual prega, em regra, que todas as provas devem ser oferecidas em um único momento, em nome do princípio da ampla defesa é dada à prestadora nova oportunidade de se manifestar e produzir provas por intermédio das alegações finais.

3.69. Além de guiado pelos princípios de direito, o presente Pado observa rigorosamente os ditames da Lei nº 9.784/1999 e do Regimento Interno da Anatel - RIA, aprovado pela Resolução nº 612, de 29 de abril de 2013, os quais não preveem a produção de análise acerca da defesa antes da abertura para alegações finais. A previsão do artigo 86 do RIA vai ao encontro do prescrito no artigo 38 da citada lei, concedendo ao administrado a ampla possibilidade de se manifestar e produzir provas, possibilidade que não se confunde com a garantia ao exercício do contraditório.

3.70. Saliente-se que, sobre o momento oportuno para apresentação das alegações finais, a PFE-Anatel manifestou-se, por meio do Parecer nº 637/2008/RGS/PGF/PFE-Anatel, de 29/10/2008, no Processo nº 53500.022306/2008, nos seguintes termos:

(...)

4. Importante analisar, ainda, qual seria o momento oportuno para apresentação das alegações finais e para tal, devem ser observados os seguintes dispositivos da Lei nº 9.784/99:

Art. 3^o O administrado tem os seguintes direitos perante a Administração, sem prejuízo de outros que lhe sejam assegurados:

(...)

III - formular alegações e apresentar documentos antes da decisão, os quais serão objeto de consideração pelo órgão competente;

(...)

Art. 44. Encerrada a instrução, o interessado terá o direito de manifestar-se no prazo máximo de dez dias, salvo se outro prazo for legalmente fixado.

5. Vê-se que embora o artigo 3º apresente balizamento muito genérico, determinando a apresentação das alegações finais antes da decisão, o artigo 44 apresenta regramento bastante esclarecedor, ou seja, com o fim da instrução cabe à Administração facultar à parte a apresentação de alegações finais.

6. No sentido de tornar mais clara a interpretação cabe a análise dos artigos 29 e 38 da mesma Lei que se refere às atividades de instrução, in verbis:

Art. 29. As atividades de instrução destinadas a averiguar e comprovar os dados necessários à tomada de decisão realizam-se de ofício ou mediante impulsão do órgão responsável pelo processo, sem prejuízo do direito dos interessados de propor atuações probatórias.

(...)

Art. 38. O interessado poderá, na fase instrutória e antes da tomada da decisão, juntar documentos e pareceres, requerer diligências e perícias, bem como aduzir alegações referentes à matéria objeto do processo.

§ 1^o Os elementos probatórios deverão ser considerados na motivação do relatório e da decisão.

7. Verifica-se que a fase instrutória é a etapa de preparação do processo para decisão, momento em que a parte interessada apresenta documentos, pareceres, requer diligência. Do mesmo modo, cabe também à Administração averiguar, juntar documentos, comprovar dados, entre outras atividades que busquem à tomada de decisão. O Regimento Interno da ANATEL apresentou disposições semelhantes às acima analisadas:

Art. 71. As atividades de instrução processual destinadas a averiguar o descumprimento de obrigações por parte das prestadoras dos serviços, objetivando a tomada de decisão, pela autoridade competente, realizam-se de ofício ou a requerimento de terceiros, mediante denúncia.

§ 1º O órgão competente para a instrução fará constar dos autos os dados necessários à decisão.

§ 2º Os atos de instrução que exijam providências por parte dos interessados devem realizar-se do modo menos oneroso para estes.

8. Encerrada esta etapa de preparação e estando o processo maduro para decisão caberá à Administração facultar à parte interessada a apresentação de suas alegações finais no prazo de 10 (dez) dias, nos termos do art. 44 da Lei nº 9.784/99 e do art. 76, § 2º do Regimento Interno da ANATEL. (...)

III. Conclusão

14. (...)

c) O momento oportuno para a apresentação das alegações finais é o fim da instrução processual, cuja ocasião deve ser avaliada pela autoridade competente, de acordo com a convicção a respeito da qualidade e suficiência das provas até então carreadas aos autos.

3.71. Posteriormente, a PFE-Anatel editou a Portaria nº 1.024, de 24/12/2009, consolidando lista de Enunciados, firmando o seguinte:

Enunciado nº 1: O momento oportuno para a apresentação das alegações finais é o fim da instrução processual, que deve ser definido pela autoridade competente, de acordo com sua convicção a respeito da qualidade e suficiência das provas até então carreadas aos autos. (Parecer nº 637/2008/RGS/PGF/PFE-Anatel)

3.72. No caso concreto, a Autuada foi efetivamente notificada para apresentar alegações finais, e as manifestações da PFE-Anatel acima reproduzidas podem ser aqui aplicadas em função de tratarem, em ambas as hipóteses, do mesmo direito ao contraditório mediante a sua manifestação acerca dos documentos em tela.

3.73. Em relação à alegada ausência de informe técnico entre a apresentação da defesa e a notificação para alegações finais, entende-se não se tratar de documento obrigatório, posto que sua ausência não causou prejuízos à ampla defesa, já que, como dito acima, a Prestadora teve ampla oportunidade de manifestação nos autos e produção de provas, em estrita observância ao disposto nos artigos 82, inciso II, e 86, ambos do Regimento Interno da Anatel, os quais refletem dispositivos normativos previstos na Lei do Processo Administrativo. Ademais, consultando os autos, verifica-se que não houve necessidade de solicitação de esclarecimentos à Prestadora, ou eventuais retificações quanto à instauração do Pado, o que poderia demandar a elaboração de manifestação técnica na fase instrutória com reabertura de prazo para manifestação da concessionária.

3.74. Em outra oportunidade, a dúvida jurídica referente à necessidade de se elaborar previamente a peça opinativa (Informe acerca da análise da defesa) para somente depois notificar a interessada para apresentar alegações finais, foi submetida à PFE-Anatel, que emitiu o Parecer nº 01124/2015/PFE-ANATEL/PGF/AGU (0322625), tendo concluído que as alegações devem ser apresentadas após o término da instrução processual, e as atividades de instrução são aquelas destinadas a carrear aos autos os elementos de prova necessários à comprovação dos fatos alegados. A apreciação do conjunto fático constante dos autos, mediante elaboração de informes, análises ou pareceres, não constituem atividades de produção de provas, e, portanto, não ensejam a nova notificação para apresentação de alegações finais. Excepcionalmente, caso a elaboração de informe, análise ou parecer inclua nos autos novos elementos de prova, a defesa deverá ser novamente notificada para apresentação de alegações finais.

3.75. Por último, importante ressaltar que o Conselho Diretor da Anatel possui entendimento consolidado sobre o assunto, decidindo que a ausência de informe entre a defesa e a notificação para alegações finais não causa nulidade por não gerar prejuízo. Nesse sentido, citamos as seguintes decisões:

Acórdão nº 25/2021 (SEI nº 6533368) exarado nos autos do Pado nº 53563.0014282010-41

Acórdão nº 64/2021 (SEI nº 6605720) exarado nos autos do Pado nº 53557.000055/2011-51

Acórdão nº 69/2021 (SEI nº 6640831) exarado nos autos do Pado nº 53520.001105/2012-15

Acórdão nº 76/2021 (SEI nº 6615548) exarado nos autos do Pado nº 53569.000234/2011-59

Acórdão nº 77/2021 (SEI nº 6615648) exarado nos autos do Pado nº 53569.003004/2010-61

Acórdão nº 149/2021 (SEI nº 6796073) exarado nos autos do Pado nº 53539/000190/2013-86

Acórdão nº 173/2021 (SEI nº 6869582) exarado nos autos do Pado nº 53532.002257/2012-04

Acórdão nº 159/2021 (SEI nº 6865143) exarado nos autos do Pado nº 53560.002251/2010-20

Acórdão nº 279/2021 (SEI nº 7258103) exarado nos autos do Pado nº 53560.001434/2010-28

Acórdão nº 256/2021 (SEI nº 7213159) exarado nos autos do Pado nº 535160.05450/2010-25

3.76. Desse modo, entende-se que o presente procedimento se pautou pela legalidade, inexistindo vícios ou nulidades quanto aos aspectos formais.

3.77. Portanto, não há de se falar em nulidades no âmbito deste feito.

Insta reforçar que quanto à suposta nulidade em razão da ausência de informe técnico entre a apresentação da defesa e a notificação para alegações finais, já é de reiterado entendimento deste Colegiado não se tratar de documento obrigatório, tendo em vista que sua ausência não causou prejuízos à ampla defesa, já que, como dito acima, a Prestadora teve ampla oportunidade de manifestação nos autos e produção de provas, em estrita observância, ainda, ao disposto nos artigos 82, inciso II, e 86, ambos do Regimento Interno da Anatel, aprovado pela Resolução nº 612/2013, os quais refletem os dispositivos normativos previstos na Lei do Processo Administrativo e reproduzidos nesta Análise.

Ademais, consultando-se os autos, notou-se não ter havido necessidade de solicitação de novos esclarecimentos à Prestadora, ou eventuais retificações quanto à instauração do Pado, o que poderia ser objeto de manifestação técnica na fase instrutória, com a respectiva reabertura de prazo para manifestação da empresa.

A PFE-Anatel, por meio do Parecer nº 00114/2020/PFE-ANATEL/PGF/AGU (SEI nº 5273417), reafirmou tal tese nos seguintes termos:

2.1 Da alegação de nulidade pela ausência de intimação para a apresentação de alegações finais após a emissão do informe que fundamentou a decisão recorrida

5. A Concessionária alega, em seu Recurso Administrativo (SEI 2293258), que " O fato da Oi ter sido intimada para Alegações Finais não lhe garantiu a devida ampla defesa e o contraditório, uma vez que, no momento da apresentação daquela Manifestação, não havia qualquer análise técnica da Agência nos autos" (SEI 2293258, pág eletrônica 5).

6. Assevera, ainda, que "a ausência de notificação para apresentação de Alegações Finais, após a elaboração do Informe nos autos contendo a análise acerca dos pontos trazidos pela Oi, diminui o grau de transparência para com a empresa, reduzindo, assim, as possibilidades de defesa da empresa." (SEI 2293258, pág eletrônica 8).

7. Sob o ponto de vista formal, saliente-se que, no decorrer da instrução processual, foram devidamente observados os postulados do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditório. Nota-se, desse modo, que o procedimento se pautou pela legalidade, inexistindo vícios ou nulidades a inquinar o processo.

8. Destaque-se, quanto à observância dessas garantias constitucionais, que não caberia, conforme suscitado pela Interessada em sua manifestação recursal, conferir-lhe a oportunidade de apresentar alegações ﬁnais somente após a juntada aos autos do informe que veio a ser tornar parte integrante da decisão administrativa de primeira instância ora recorrida.

9. Com efeito, os informes caracterizam-se como documentos preparatórios, elaborados pela área técnica da Agência quando já encerrada a fase de instrução processual, que podem ser utilizados como fundamento para a edição do próprio ato administrativo decisório, nos termos do art. 50, § 1º, da Lei nº 9.784/1999. Ou seja, disponibilizar a referida peça técnica ao interessado para que se manifeste sobre ela, seria como antecipar ao ente regulado os fundamentos que poderão subsidiar, em conjunto com a manifestação de cunho opinativo desta Procuradoria, a própria decisão da autoridade administrativa competente, hipótese que subverteria toda a lógica processual.

10. Ademais, o dever inafastável de a Agência assegurar o exercício do direito de defesa materializado, precipuamente, mediante a oportunidade conferida ao interessado de se manifestar e produzir prova a respeito de todos os fatos que lhe foram imputados - não exige que a Prestadora seja notiﬁcada entre o informe que subsidia a decisão administrativa e o despacho que, eventualmente lhe imporá determinada sanção. Como já aﬁrmado, a decisão administrativa que sanciona o particular, nos termos do art. 50, § 1º, da Lei nº 9.784/1999, escora-se na motivação constante do informe que a antecede.

11. Não é por outra razão que o art. 3º, XII, do Decreto nº 7.724, de 16/05/2012, que regulamenta a Lei de Acesso à Informação (Lei nº 12.527, de 18/11/2011), deﬁne o parecer e a nota técnica (informe) como autênticos documentos preparatórios, ou seja, o "documento formal utilizado como fundamento da tomada de decisão ou d e ato administrativo" . Nesse sentido, o art. 20 do referido Diploma dispõe que o acesso ao documento preparatório ou à informação nele contida, utilizados como fundamento de tomada de decisão ou de ato administrativo, "será assegurado a partir da edição do ato ou decisão".

12. Portanto, as garantias de ampla defesa e contraditório não se traduzem na possibilidade de a Interessada, já apresentada a defesa e encerrada a instrução processual, obter da Anatel, no intuito de apresentar alegações ﬁnais, o conhecimento prévio do teor do informe cujos fundamentos poderão ser integralmente incorporados à decisão a ser proferida pela Agência.

(grifo nosso)

Transcrevem-se decisões deste Conselho Diretor, nas quais se confirma tal entendimento:

ACÓRDÃO Nº 591, DE 04 DE NOVEMBRO DE 2020

Processo nº 53524.003142/2010-66

Recorrente/Interessado: TELEMAR NORTE LESTE S/A.

CNPJ nº 33.000.118/0003-30

Conselheiro Relator: Moisés Queiroz Moreira

Fórum Deliberativo: Reunião nº 892, de 29 de outubro de 2020

EMENTA

RECURSO ADMINISTRATIVO. PROCEDIMENTO PARA APURAÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÕES (PADO). PLANO GERAL DE METAS PARA A UNIVERSALIZAÇÃO DO SERVIÇO TELEFÔNICO FIXO COMUTADO (PGMU II). INTIMAÇÃO PARA APRESENTAÇÃO DE ALEGAÇÕES FINAIS ANTES DA DECISÃO. INAPLICABILIDADE. ACOMPANHAMENTO DO DESENVOLVIMENTO POPULACIONAL. OBRIGAÇÃO DA CONCESSIONÁRIA. CORREÇÃO DE IRREGULARIDADES NÃO AFASTA O SEU COMETIMENTO. INFRAÇÕES DE UNIVERSALIZAÇÃO SÃO GRAVES. INCIDÊNCIA DO ART. 20, II E III, DO REGULAMENTO PARA APLICAÇÃO DE SANÇÕES ADMINISTRATIVAS - RASA. JUÍZO DE RETRATAÇÃO. CONVALIDAÇÃO. RECURSO ADMINISTRATIVO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.

1. Preenchimento dos requisitos de admissibilidade recursal.

2. É dispensável a intimação para apresentação de alegações finais entre o Informe de instrução do Processo e o Despacho Decisório. Informe constitui documento preparatório à decisão, devendo seu conteúdo ser publicizado somente após a emissão do Despacho.

3. Constitui obrigação da Concessionária o acompanhamento do crescimento populacional nas localidades onde tem obrigação de instalação e manutenção de Telefones de Uso Público - TUPs. Dificuldades para a realização de tal acompanhamento não afastam a incidência das obrigações impostas no Plano Geral de Metas para a Universalização do Serviço Telefônico Fixo Comutado.

4. Infrações de universalização são graves por expressa disposição do art. 9º, § 3º, VII do Regulamento para Aplicação de Sanções Administrativas - RASA.

5. Correção de obrigações legais e regulamentares não afasta a incidência de infrações administrativas, podendo ser considerada como atenuante, nos termos do art. 20 do Regulamento para Aplicação de Sanções Administrativas - RASA. A correção da irregularidade após a ação da Anatel e até a decisão de primeira instância faz incidir a atenuante do art. 20, III, do RASA, provocando redução de 5% (cinco por cento) no valor da multa.

6. Exercício de juízo de retratação pela Autoridade Recorrida. Convalidação.

7. Recurso conhecido e não provido.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, acordam os membros do Conselho Diretor da Anatel, por unanimidade, nos termos da Análise nº 254/2020/MM (SEI nº 6102860), integrante deste acórdão, conhecer do Recurso Administrativo, ratificando a retratação parcial exercida pelo Superintendente de Controle de Obrigações, para, no mérito, negar-lhe provimento.

Participaram da deliberação o Presidente Leonardo Euler de Morais e os Conselheiros Carlos Manuel Baigorri, Emmanoel Campelo de Souza Pereira, Moisés Queiroz Moreira e Vicente Bandeira de Aquino Neto.

(grifo nosso)

...........................................................................................................................................................................................

ACÓRDÃO Nº 579, DE 04 DE NOVEMBRO DE 2020

Processo nº 53504.021891/2010-11

Recorrente/Interessado: COMERCIAL CABO TV SÃO PAULO S.A.

CNPJ nº 65.791.444/0001-38

Conselheiro Relator: Emmanoel Campelo de Souza Pereira

Fórum Deliberativo: Reunião nº 892, de 29 de outubro de 2020

EMENTA

DESCUMPRIMENTO DE DISPOSITIVOS RELATIVOS AO REGULAMENTO DE PROTEÇÃO E DEFESA DOS DIREITOS DOS ASSINANTES DOS SERVIÇOS DE TELEVISÃO POR ASSINATURA. AUSÊNCIA DE NOTIFICAÇÃO PARA ALEGAÇÕES FINAIS. GARANTIA DO CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA. PONDERAÇÃO NA DOSIMETRIA DA SANÇÃO NOS CASOS DE INFRAÇÕES SISTÊMICAS QUE AFETAM GRUPOS DETERMINADOS DE USUÁRIOS. ROL DA EMPRESA SUCEDIDA MAIS PRÓXIMA DISPONÍVEL AO ANO DO SANCIONAMENTO. A APLICAÇÃO DE MULTA BASEADA NO DOBRO DA VANTAGEM AUFERIDA NÃO ESTÁ CONDICIONADA À EVENTUAL AUSÊNCIA DE DETERMINAÇÃO DE RESSARCIMENTO. REFORMA DO VALOR DA MULTA. DETERMINAÇÃO PARA ABERTURA DE PROCEDIMENTO DE ACOMPANHAMENTO E CONTROLE - PAC.

1. Ausência de nulidade em face da não intimação para apresentação de alegações finais entre o Informe de instrução do processo e o Despacho Decisório. Informe constitui documento preparatório à decisão, devendo ser dada publicidade ao seu conteúdo somente após a emissão do Despacho.

2. A infração sistêmica consubstancia a conduta procedimental que vai de encontro à norma estabelecida e que afeta a esfera jurídica de uma coletividade não empiricamente verificada, mas revelada por meio de deduções seguras. Tal coletividade pode ser composta por parte ou pela totalidade dos usuários de uma Prestadora, conforme as especificidades do caso concreto. Desta forma, cabível a ponderação na dosimetria da sanção para considerar o quantitativo de usuários atingidos.

3. Em caso de sucessão de Empresa Infratora, deve-se considerar, no cálculo da multa, a Receita Operacional Líquida - ROL relativa à Prestadora sucedida mais próxima disponível ao ano do sancionamento.

4. A vantagem indevida decorrente do ilícito administrativo deve ser considerada no cálculo da sanção em observância aos parâmetros estabelecidos na Lei nº 9.472, de 16 de julho de 1997, e no Regulamento de Aplicação de Sanções Administrativas, aprovado pela Resolução nº 589, de 07 de maio de 2012, não estando condicionada à eventual ausência de determinação de ressarcimento.

5. Reformar, de ofício, o valor da multa ora aplicada para contemplar alterações necessárias na metodologia de cálculo.

6. Determinação para abertura de Procedimento de Acompanhamento e Controle - PAC para apurar se a Empresa restituiu os valores devidos aos assinantes, referente ao cancelamento de serviços, que não foram objeto do presente PADO.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, acordam os membros do Conselho Diretor da Anatel, por unanimidade, nos termos da Análise nº 252/2020/EC (SEI nº 6091283), integrante deste acórdão:

a) conhecer do Recurso Administrativo para, no mérito, dar-lhe provimento parcial a fim de considerar a Receita Operacional Líquida - ROL da Empresa sucedida na metodologia de cálculo; e,

b) reformar, de ofício, a decisão recorrida no sentido de alterar o valor da multa de R$ 5.985.376,53 (cinco milhões, novecentos e oitenta e cinco mil, trezentos e setenta e seis reais e cinquenta e três centavos) para R$ 648.239,29 (seiscentos e quarenta e oito mil, duzentos e trinta e nove reais e vinte e nove centavos), tendo em vista ajustes na metodologia de cálculo.

(grifo nosso)

Por todo o exposto, afasta-se a presente razão recursal, tendo-se em vista que não é obrigatória a intimação para apresentação de alegações finais entre o Informe Técnico e o Despacho Decisório, uma vez que o Informe é documento preparatório à decisão, elaborado após a formação de convicção pela administração, e cujo teor somente deverá ser tornado público após a emissão do Despacho, não havendo de se falar em nulidade processual, por esse motivo.

II.3 Do cerceamento de defesa, decorrente da ausência de notificação válida para apresentação de alegações finais, conforme recente decisão proferida pela justiça federal da 1ª região, nos autos do processo n. 0034943-38.2015.4.01.3400

Neste ponto, a Recorrente, ainda sustentando a tese de que teria sido inválida a notificação para apresentação de alegações finais, argui por suposto cerceamento de defesa, o qual estaria respaldado em decisão proferida pela justiça federal da 1ª região, nos autos do processo n. 0034943-38.2015.4.01.3400.

Sobre tal arguição, conforme tratado no item II.2 acima, restou afastada a tese de impropriedade da notificação para apresentação das razões finais da prestadora, tendo sido, inclusive, demonstrada a ausência de quaisquer prejuízos à Prestadora em face de sua intimação ao fim da fase instrutória e antes da elaboração de informe técnico por esta Agência.

Ultrapassado este ponto, uma vez que se verificou de forma líquida e certa a eficácia da intimação feita por este órgão regulador, note-se que a decisão judicial apresentada pela Recorrente refere-se a situação que destoa daquela observada neste Pado, uma vez que foi prolatada em vista de ausência de notificação para alegações finais, o que não se observa no presente feito. Como dito, aqui, a Prestadora foi devidamente intimada a apresentar suas razões finais, por meio do Ofício nº 120/2023/CODI/SCO-ANATEL (SEI nº 10030836), ao qual atendeu de forma tempestiva, por meio da Petição Alegações Finais, SEI nº 10139384). Copia-se a decisão judicial mencionada pela Prestadora em sua peça recursal:

“Ainda que a ré alegue que a falta de notificação da autora não prejudicou sua ampla defesa e o contraditório no curso do processo administrativo, é certo que violou o devido processo legal, ao deixar de oportunizar a produção de ato garantido por lei ao administrado.” (SENTENÇA proferida nos autos do Processo n. 0034943-38.2015.4.01.3400; PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL; AUTOR: CLARO S/A. e RÉU: ANATEL). (grifou-se).

Como descrito no trecho reproduzido acima, mencionada decisão diz respeito a situação fática distinta da observada nestes autos, não sendo coerente sua utilização para os efeitos pretendidos pela Prestadora, quais sejam, o de firmar a tese de que a notificação efetuada teria sido nula e, portanto, causado prejuízos ao seu direito de defesa, o que não se confirma da leitura dos autos.

Não se acolhe, portanto, o presente argumento recursal.

II.4 Da aplicação do princípio da retroação da norma mais benéfica

Em sua peça recursal, a prestadora sustenta a descaracterização das infrações objeto deste Pado, tendo em vista que os indicadores do Regulamento de Gestão da Qualidade do Serviço de Comunicação Multimídia (RGQ-SCM), aprovado pela Resolução nº 574, de 28 de outubro de 2011, relacionados na tipificação da conduta atrelada à Claro, foram revogados pelo Regulamento de Qualidade dos Serviços de Telecomunicações (RQUAL), aprovado pela Resolução nº 717, de 23 de dezembro de 2019.

A Recorrente, para corroborar seu entendimento, menciona decisão do Superior Tribunal de Justiça na qual teria sido assentada a retroatividade da lei mais benéfica em Processo Administrativo Sancionador, tal como são os Pados instaurados pela Anatel, bem como posicionamentos doutrinários sobre o tema. Entende que, diante de tais argumentos, devem ser "adotadas as devidas cautelas de modo a se evitar o desrespeito ao princípio da retroação da norma mais favorável, o que demanda o pronto arquivamento deste processo, sem aplicação de sanção. Nesse sentido, imprescindível a descaracterização das supostas infrações advindas de indicadores revogados pelo novo RQUAL e do antigo modelo de aferição dos indicadores, em obediência ao princípio constitucional e à jurisprudência firmada pelos Tribunais."

Passa-se à análise do argumento ora apresentado.

A retroatividade da lei mais benéfica vem sendo enfrentada pela Agência de forma reiterada. A Procuradoria Federal Especializada junto à Anatel (PFE/Anatel), em processo que tratou de descumprimentos de qualidade, manifestou-se sobre a alegação de que os indicadores revogados pelo novo regulamento de qualidade não poderiam mais ser objeto de apuração de descumprimento em diversas ocasiões, como por exemplo, se observa no Parecer nº 388/2021/PFE-ANATEL/PGF/AGU (SEI nº 7096462), no Processo nº 53500.022088/2014-50, cujo trecho se encontra replicado a seguir:

2.1 Da irretroatividade da lei penal mais benéfica no âmbito do processo regulatório sancionador. Incidência do princípio do tempus regit actum

9. Preliminarmente, tendo em vista a alegação apresentada pela prestadora interessada, em sua manifestação mais recente, no sentido de que as normas regulatórias mais benéficas que adviriam do processo de revisão do modelo de aferição da qualidade dos serviços de telecomunicações deveriam, quando entrassem em vigor, retroagir para alcançar os fatos anteriores ora sob apuração, cabe salientar que esta Procuradoria há muito firmou entendimento no sentido de que essa teoria não se aplica para a caracterização de infrações regulatórias no âmbito do direito administrativo sancionador, a qual deve sofrer a incidência do princípio do tempus regit actum. Neste sentido, confira-se o seguinte trecho do Parecer nº 1.214/2010/LFF/PGF/PFE-ANATEL, in verbis:

59. Entretanto, cumpre observar que a teoria do direito penal de retroatividade da norma mais benéfica não se aplica ao direito administrativo sancionador (nesse sentido, esta Procuradoria já se manifestou por meio do Parecer nº 876/2009/PGF/PFE-ANATEL).

60. Isso porque, a aplicação de tal teoria ao direito administrativo sancionador poderia acarretar na desobediência do administrado ao determinado pelo órgão regulador. Nesse sentido, vale transcrever trecho do referido parecer:

111. Ocorre que a aplicação da teoria penal citada ao direito administrativo sancionador poderia acarretar na desobediência do administrado ao determinado pelo órgão regulador. De fato, as normas regulamentares da Agência possuem caráter temporário. A aplicação da retroatividade benéfica, pois, prejudica a força cogente dos regulamentos da Agência.

112. Assim, qualquer entendimento no sentido de aplicação retroativa benéfica do regulamento de Sanções esbarraria no disposto no artigo 2º, inc. IV da LGT, in verbis:

Art. 2º O poder Público tem o dever de:

(...) IV - fortalecer o papel regulador do Estado; (...) (grifos nossos)

113. Já a aplicação do regulamento em análise de forma retroativa para os casos de agravamento da sanção traz o inconveniente da insegurança jurídica para o administrado. Assim, desde logo, rechaça-se a idéia de retroatividade maléfica.

114. Entende-se, pois, que seja mais consentâneo com o direito administrativo sancionador a aplicação do princípio geral do direito do tempus regit actum, ou seja, a norma vigente à época da infração incidirá sobre essa e determinará a correspondente sanção. De fato, a Lei de Introdução ao Código Civil assim dispõe acerca do aludido princípios nos artigos 2º e 6º, caput, assim:

Art. 2º Não se destinando à vigência temporária, a lei terá vigor até que outra a modifique ou revogue.

§ 1º A lei posterior revoga a anterior quando expressamente o declare, quando seja com ela incompatível ou quando regule inteiramente a matéria de que tratava a lei anterior.

§ 2º A lei nova, que estabeleça disposições gerais ou especiais a par das já existentes, não revoga nem modifica a lei anterior.

§ 3º Salvo disposição em contrário, a lei revogada não se restaura por ter a lei revogadora perdido a vigência.

Art. 6º A Lei em vigor terá efeito imediato e geral, respeitados o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada.

115. Apesar de a LICC tratar de leis, os princípios ali constantes aplicam-se a todo o ordenamento. Assim, não havendo disposição superior ou específica a respeito, em outras normas, aplica-se o preceito do tempus regit actum previsto na Lei de Introdução. O mencionado preceito ainda consta da própria Constituição, é o que dispõe o art. 5º XXXVI:

XXXVI - a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada;

116. Daí depreende-se que a disposição do art. 5º, inc. XL da Constituição, apesar de ser superior à LGT e, obviamente, aos Regulamentos da Agência, é específica para a lei penal.

10. Como se vê, o princípio do tempus regit actum está diretamente relacionado ao entendimento acerca da não-aplicação do princípio da retroatividade da lei penal mais benéfica no âmbito do Direito Administrativo, já consagrado no âmbito da Advocacia-Geral da União. Neste sentido, citamos o seguinte trecho do Parecer nº 28/2015/DEPCONSU/PGF/AGU, da Procuradoria-Geral Federal, que foi aprovado pelo Advogado-Geral da União em 29/09/2015, o qual envolvia a Agência Nacional de Saúde Suplementar, in verbis:

[...]

13. Portanto, entende-se que as sucessivas alterações naturalmente ocorridas no arcabouço regulatório ao longo do tempo não possui repercussão no caso dos autos, haja vista a incidência do princípio do tempus regit actum para a devida caracterização das infrações regulatórias.

Insta relembrar que a regra geral de aplicação da lei no tempo é a da não retroatividade, prevalecendo a incidência do princípio geral do tempus regit actum, o qual preza pela aplicação das regras e a interpretação vigentes à época do cometimento da infração.

O posicionamento atual do Conselho Diretor da Anatel também se mantém pela impossibilidade de retroatividade da norma mais benéfica no âmbito do processo administrativo sancionador, conforme se depreende do seguinte trecho da Análise nº 68/2024/AC (12508952), copiado abaixo, que fundamentou a recente decisão exarada por meio do Acórdão nº 243, de 01 de outubro de 2024 (12660851), a qual negou provimento ao recurso interposto pela Claro S.A. em face de decisão que lhe aplicou sanções de advertência e multa por infrações ao RGQ-SCM:

Análise nº 68/2024/AC (12508952):

Por fim, também não merece acatamento a preliminar referente à retroação da norma mais benéfica.

É sabido que a regra geral de aplicação da lei no tempo é a da não retroatividade, devendo-se considerar a aplicação do princípio geral do tempus regit actum, por meio do qual se aplicam as regras e a interpretação vigentes à época da infração.

A PFE já se manifestou a respeito, caminhando no sentido de que o poder de sancionar da Anatel deve observar o princípio geral do direito do tempus regit actum.

Veja-se o que afirmou a PFE no bojo do Parecer nº 876/2009/PGF/PFE-Anatel, de 19 de junho de 2009 (Processo nº 53500.020772/2005-14):

110. Nessa esteira, ao se adotar o posicionamento de que ao direito sancionador aplicam-se todos os preceitos do direito penal, enteder-se-ia que a edição de novo regulamento de sanções poderia ser aplicado retroativamente, na parte mais benéfica ao administrado, e não se aplicaria, na parte que agravaria a situação do infrator.

111. Ocorre que na aplicação da teoria penal citada ao direito administrativo sancionador poderia acarretar na desobediência do administrado ao determinado pelo órgão regulador. De fato, as normas regulamentares da Agência possuem um caráter temporário. A aplicação da retroatividade benéfica, pois, prejudicaria a força cogente dos regulamentos da Agência.

112. Assim, qualquer entendimento no sentido de aplicação retroativa benéfica do Regulamento de Sanções esbarraria no disposto do art. 2º, inc. IV da LGT, in verbis:

Art. 2º O Poder Público tem o dever de:

(...)

IV - fortalecer o papel regulador do Estado;(...) (grifos nossos)

Art. 2º Não se destinando à vigência temporária, a lei terá vigor até que outra a modifique ou revogue.
§ 1º A lei posterior revoga a anterior quando expressamente o declare, quando seja com ela incompatível ou quando regule inteiramente a matéria de que tratava a lei anterior.
§ 2º A lei nova, que estabeleça disposições gerais ou especiais a par das já existentes, não revoga nem modifica a lei anterior.
§ 3º Salvo disposição em contrário, a lei revogada não se restaura por ter a lei revogadora perdido a vigência.
Art. 6º A Lei em vigor terá efeito imediato e geral, respeitados o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada.;

(...)

116. Daí depreende-se que a disposição do art.5º, inc. XL da Constituição, apesar de ser superior à LGT e, obviamente, aos Regulamentos da Agência, é específica para a lei penal. (...)

(grifos constantes no original)

De igual modo, o Conselho Diretor não reconhece a possibilidade de retroatividade da norma mais benéfica no âmbito do processo administrativo sancionador, conforme se depreende do seguinte trecho da Análise nº 11/2018/SEI/LM (SEI 2274899):

4.50. A despeito da posterior supressão do indicador não merece acolhida o argumento de que, por tal razão, deveriam ser afastadas as sanções por seu descumprimento. Não há espaço, na seara administrativa, para aplicação do princípio invocado. Nesse sentido, reproduz-se a seguinte lição doutrinária²:

A regra é irretroatividade das normas jurídicas, sendo certo que as leis são editadas para regular situações futuras. O dispositivo constitucional que estabelece a retroatividade da lei penal mais benéfica funda-se em peculiaridades únicas do direito penal, inexistente no direito administrativo sancionador.

Com efeito, a retroatividade da lei penal mais benéfica tem por fundamento razões humanitárias, relacionadas diretamente a liberdade do criminoso, bem jurídico diretamente atingido pela pena criminal. Como ensinam Carlos Enrico Paliero e Aldo Travi, é o princípio do favor libertis que justifica a retroatividade da lei penal mais benigna, considerando-se a gravidade da pena de prisão e os efeitos que tal medida produz sobre o condenado, só superados pelos efeitos da pena de morte. No direito administrativo sancionador não há espaço para o argumento, sendo certo que a sanção administrativa não pode consistir em pena de prisão.

4.51. Tal entendimento encontra precedentes em decisões deste Colegiado, dentre as quais faz-se referência à deliberação do processo nº 53516.001045/2006 e apensos, ocorrida na Reunião nº 643, realizada em 29/3/2012, com fundamento na Análise nº 209/2012-GCER, que resultou no Despacho nº 2.473/2012-CD, de 30/3/2012. Ali igualmente se discutiu, e se afastou, a incidência do princípio na aplicação das sanções administrativas. Também o precedente tratava da sucessão de PGMQ com diferentes indicadores:

De igual forma não merecem prosperar os argumentos da Recorrente sobre a retroatividade da lei mais benéfica. Mister ressaltar que o PGMQ é um instrumento editado com vistas a estabelecer parâmetros de qualidade que devem ser observados pelas Prestadoras durante todo o período da outorga. Tendo em vista a possível necessidade de mudanças destes parâmetros, dado o dinamismo do setor e as exigências por parte dos usuários do serviço, o regulador, sabiamente, previu que tais metas seriam revistas a cada cinco anos. Contudo, não há como sustentar a ideia de que ao retirar um indicador em um momento de revisão, os descumprimentos anteriormente apurados estariam descaracterizados. (destaque nosso)

(...)

²DE MELLO, Rafael Munhoz, In Temas de Direito Administrativo, vol. 17, “Princípios Constitucionais do Direito Sancionador”. Editora Malheiros, 2007. p. 153/156.

(grifos diversos do original)

Dessa forma, não há de se olvidar que a infração praticada tem sua capitulação, para fins sancionatórios, de acordo com o diploma legal vigente no momento da ocorrência. Dito de outro modo, entende esta Agência, conforme decisões reiteradas que tratam do tema, não se aplicar a norma mais benéfica em favor da entidade que perpetrou ato ilegal no âmbito do direito administrativo. Referida regra somente se aplica no âmbito do direito penal.

Em que pese à jurisprudência apresentada pela Claro não é demais lembrar que as decisões judiciais, em regra, produzem efeitos somente entre as partes e para o caso concreto tratado, não vinculando a esfera administrativa.

Ainda sobre o tema, o artigo 5º, inciso XL, da Constituição Federal de 1988, estabelece que a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu, restringindo, assim, sua aplicação ao direito penal. Entendimento diverso se revelaria verdadeiro incentivo ao cometimento de infrações no âmbito administrativo, tendo-se em vista a dinamicidade do setor e as constantes e necessárias revisões regulamentares que ocorrem ao longo do tempo. Destaca-se que tais alterações normativas não significam invalidar os atos praticados à luz do disposto nos regulamentos anteriores, mas apenas a adequação das normas às mudanças pelas quais os serviços regulados passam. Os atos ilícitos praticados à época da regulamentação então vigente não se anulam em decorrência da evolução normativa, devendo estes, portanto, ser analisados e julgados de acordo com as regras válidas à época da infração cometida.

Nesse sentido, ressalta-se o julgado do Supremo Tribunal Federal, no Agravo em Recurso Extraordinário ARE 1019161 AgR, relatado pelo Excelentíssimo Ministro Ricardo Lewandowski, que assim consignou:

ELEITORAL. PRESTAÇÃO DE CONTAS PARTIDÁRIAS DO EXERCÍCIO DE 2009. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. RETROATIVIDADE DA NORMA MAIS BENÉFICA (LEI 13.165/2015) NA IMPOSIÇÃO DE MULTA POR CONTAS REJEITADAS. IMPOSSIBILIDADE. INTERPRETAÇÃO DAS REGRAS DE APLICAÇÃO DA NORMA CONSTANTES NA LEI DE INTRODUÇÃO ÀS NORMAS DO DIREITO BRASILEIRO. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO DIRETA AO TEXTO CONSTITUCIONAL. OFENSA REFLEXA. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. I – O processo de análise de contas partidárias está contido no conjunto da jurisdição cível, na qual impera o princípio do tempus regit actum. Ou seja, na análise de um fato determinado, deve ser aplicada a lei vigente à sua época. II - O caráter jurisdicional do julgamento da prestação de contas não atrai, por si só, princípios específicos do Direito Penal para a aplicação das sanções, tais como o da retroatividade da lei penal mais benéfica. III - Questão que se interpreta com base na Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (Decreto-Lei 4.657/1942), sendo esta a norma que trata da aplicação e da vigência das leis, uma vez que não há violação frontal e direta a nenhum princípio constitucional, notadamente ao princípio da não retroatividade da lei penal (art. 5°, XL, da CF/1988). IV - Eventual violação ao texto constitucional, que no presente caso entendo inexistente, se daria de forma meramente reflexa, circunstância que torna inviável o recurso extraordinário. V - Agravo regimental a que se nega provimento.
(ARE 1019161 AgR, Relator(a): RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 02-05-2017, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-099 DIVULG 11-05-2017 PUBLIC 12-05-2017) (grifou-se)

A área técnica se manifestou em mesmo sentido, conforme se observa nos itens de 3.21 a 3.33 do Informe nº 273/2024/CODI/SCO (SEI nº 12468603), concluindo, ao final, após apresentar esclarecimentos similares ao que expus nesta Análise, que "3.33. Portanto, não merecem prosperar as alegações da Prestadora que postulam pela não aplicação de sanção diante da irretroatividade da norma mais benéfica no direito administrativo sancionador."

Pelo exposto, não deve prosperar a presente irresignação.

II.5 Da necessária contextualização do período em que foram imputados os descumprimentos da metas de qualidade

Neste tópico, a Prestadora protesta para que o período objeto de apuração neste Pado seja analisado à luz dos impactos decorrentes da pandemia da Covid-19. Aduz que os reflexos da referida pandemia não teriam sido analisados pela área técnica devidamente, especialmente quanto aos aspectos relacionados ao desempenho de rede e de relacionamento com os clientes. Alega que, naquele período, especialmente em 2020 e 2021, medidas restritivas como isolamento e quarentena teriam acarretado prejuízos para os indicadores relacionados a atendimento, instalação e reparo (SCM10, SCM11 e SCM13). Acrescentou que em razão das medidas restritivas impostas à época, teria buscado implementar trabalho remoto, tendo enfrentado, contudo, desafios operacionais.

Informou que em 30 de março de 2020 protocolizou petição sob o SEI nº 53500.014610/2020-78, ocasião em que solicitou apoio da Agência para que não fossem impostas penalidades devido ao contexto pandêmico. Em razão de requerimento de igual teor apreciado pelo Conselho no âmbito do Processo nº 53500.013808/2020-34, cujo pedido teria sido acolhido parcialmente, nos termos do Acórdão nº 230, de 12 de maio de 2020, que prorrogou por 60 dias a implementação de obrigações do novo RQUAL, porém, sem suspender a obrigação de reportar os indicadores de qualidade, que foram negativamente impactados à época e, conforme alega, por fatores alheios à sua vontade. Por tais razões, pede que o não cumprimento de certas metas de qualidade, especialmente as ora apuradas, seja reconhecido como excludente de responsabilidade devido à sua afetação por evento de força maior.

No que se refere aos impactos da pandemia causada pelo vírus SARS-CoV-2 sobre a prestação dos serviços de telecomunicações, como informado pela própria Recorrente, tem-se que o Conselho Diretor da Anatel, por meio do Acórdão nº 230 (SEI nº 5536333), de 12/05/2020, decidiu acolher parcialmente o pedido de medidas de apoio regulatório e institucional sobre restrições decorrentes da situação ocasionada pelo Covid-19, protocolizado pelo Sindicato Nacional das Empresas de Telefonia e de Serviços Móvel Celular e Pessoal (SindiTelebrasil) e pela Associação Brasileira das Prestadoras de Serviços de Telecomunicações Competitivas (TELCOMP), nos autos do Processo nº 53500.013808/2020-34, cuja decisão se reproduz a seguir:

Acórdão nº 230, de 12 de maio de 2020

Processo nº 53500.013808/2020-34

Recorrente/Interessado: SINDICATO NACIONAL DAS EMPRESAS DE TELEFONIA E DE SERVIÇOS MÓVEL CELULAR E PESSOAL - SINDITELEBRASIL, ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA DAS PRESTADORAS DE SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÕES COMPETITIVAS - TELCOMP

CNPJ nº 06.102.961/0002-74 e nº 03.611.622/0001-44

Conselheiro Relator: Moisés Queiroz Moreira

Fórum Deliberativo: Circuito Deliberativo nº 96, de 12 de maio de 2020

EMENTA

PEDIDO DE MEDIDAS DE APOIO REGULATÓRIO E INSTITUCIONAL. RESTRIÇÕES DECORRENTES DA SITUAÇÃO OCASIONADA PELA COVID-19 NO SETOR DE TELECOMUNICAÇÕES. ACOLHIMENTO PARCIAL DOS PEDIDOS.

1. Tratam-se de demandas do SINDICATO NACIONAL DAS EMPRESAS DE TELEFONIA E DE SERVIÇOS MÓVEL CELULAR E PESSOAL - SINDITELEBRASIL (SEI nº 5377249) e da ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA DAS PRESTADORAS DE SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÕES COMPETITIVAS – TELCOMP (SEI nº 5479019), visando à adoção de medidas de apoio regulatório e apoio institucional, a fim de contribuir com o setor de telecomunicações diante das restrições decorrentes da situação de crise ocasionada pela pandemia de COVID-19.

2. Pelo acolhimento parcial dos pedidos.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, acordam os membros do Conselho Diretor da Anatel, por unanimidade, nos termos da Análise nº 104/2020/MM (SEI nº 5518270), integrante deste acórdão, acolher parcialmente as demandas do SINDITELEBRASIL e da TELCOMP, com base na fundamentação trazida na referida análise, no Informe nº 57/2020/PRRE/SPR (SEI nº 5457713), e nos seguintes termos:

a) autorizar o atendimento das demandas relacionadas ao tridígito 102 apenas por meio do site da Prestadora na Internet, observado o descrito na referida análise, e, adicionalmente, determinar que as prestadoras veiculem na URA os números da Polícia Militar, do Serviço de Atendimento Médico de Urgência e do Corpo de Bombeiros;

b) prorrogar os prazos de tratamento das demandas acolhidas pela Anatel conforme tabela de prazos constante do item 4.43 da referida análise;

c) prorrogar por 60 (sessenta) dias a data prevista para implementação das obrigações do Regulamento de Qualidade dos Serviços de Telecomunicações – RQUAL, aprovado pela Resolução nº 717, de 23 de dezembro de 2019 (RQUAL e Ouvidoria);

d) autorizar o encaminhamento dos dados relativos a indicadores de qualidade previstos nas Resoluções nº 411/2005, 574/2011, 477/2007, 605/2012 (RGQs) e no Regulamento de TUP, até o último dia do mês subsequente à aferição;

e) reconhecer a hipótese de dispensa prevista no inciso II do § 1º do art. 3º do Regulamento de Contratação de Serviços e Equipamentos, aprovado pela Resolução nº 155/1999, enquanto perdurar a situação de emergência sanitária;

f) estabelecer, conforme Parecer nº 209/2020/PFE-ANATEL/PGF/AGU, que a incidência do art. 6º-C da Lei nº 13.979/2020*, incluído pela Medida Provisória nº 928, de 23 de março de 2020, se dá (i) aos PADOS; (ii) aos PADs; bem como (iii) às Reclamações Administrativas tratadas no art. 102 do Regimento Interno da Anatel, tanto no que se refere aos prazos processuais do Reclamado, quanto do Reclamante; e, (iv) aos Processos Administrativos Fiscais no âmbito da Anatel;

g) dar ciência quanto às demandas de fiscalização solicitadas pelas Superintendências desta Agência Reguladora, constantes no Plano Operacional de Fiscalização (POF), e que poderão ser objeto de replanejamento em função dos desdobramentos da pandemia causada pela COVID-19; e,

h) aprovar a proposta de postergação, pelo prazo de 15 dias, prorrogável pelo mesmo período, das ações de fiscalização sobre “spoofing”.

(grifou-se)

Da leitura da decisão em tela, nota-se que, dentre as medidas afeitas à qualidade na prestação dos serviços de telecomunicações, este Colegiado não excepcionou o cumprimento das metas de qualidade, mas tão somente prorrogou o prazo para implementação do RQUAL, bem como para envio dos dados relativos aos indicadores, de acordo com o consignado nos itens "c" e "d", do supracitado Acórdão nº .

Ressalta-se que uma das medidas solicitadas no requerimento apresentado, era a seguinte: Medida 7 - Suspender a exigibilidade das metas de qualidade e universalização até o término do estado de calamidade pública. Como é possível observar, referida solicitação não foi açambarcada no Acórdão nº 230/2020.

Cumpre ainda verificar os termos da análise de tal pedido pela área técnica, formulada por meio do Informe nº 57/2020/PRRE/SPR (5457713), e, posteriormente, pelo relator da matéria no Conselho Diretor, nos termos da Análise nº 104/2020/MM (SEI nº 5518270):

Informe nº 57:

Medida 7 - Suspender a exigibilidade das metas de qualidade e universalização até o término do estado de calamidade pública.
3.41. Proposta: Não apoiar a medida.
3.42. Em sua primeira petição, o Sinditelebrasil solicita medida de apoio sem maiores esclarecimentos quanto às efe$vas dificuldades para atendimento de metas, sejam elas de qualidade ou de universalização.
3.43. Em sua carta complementar, por outro lado, o Sinditelebrasil traz argumentos adicionais que justificariam a suspensão das metas de qualidade e universalização, buscando detalhar alguns casos de indicadores de qualidade que, de fato, poderiam ser impactados.
3.44. No caso dos indicadores de qualidade, apontam de antemão nexo causal entre o contexto do confinamento trazido pelo COVID-19 e o impacto em metas de prazo de atendimento dos consumidores por telefonista em Call Center, e prazos de atendimento de solicitações de reparo e mudança de endereço.
3.45. É possível compreender existência de correlação entre o COVID-19 e a necessária redução da concentração de equipes de atendimento, aumento da prevenção com cuidados de equipamentos de proteção individual, redução das equipes de manutenção em razão de grupos de risco, dentre outros impactos. Portanto, esta Agência sinaliza positivamente para a existência de nexo causal nesse conjunto de indicadores.
3.46. Destaca-se que, para ser reconhecido como caso fortuito, além do nexo causal, é preciso que o fato seja imprevisível (trata-se de uma pandemia imprevisível), inevitável (não há condições das prestadoras de telecomunicações evitarem a situação), e irresistível (não há condições de resistir ao contexto doméstico e mundial).
3.47. Portanto, é possível ver correlação nesses indicadores citados. A Agência restringiu a análise às obrigações de qualidade apontadas, também não analisou obrigações de universalização, vez que não foram especificadas.
3.48. Sobre as metas estabelecidas no Plano Geral de Metas de Universalização (PGMU), sendo estas estabelecidas por meio de Decreto presidencial, não cabe a esta Agência flexibilizar seus termos. Por outro lado, é razoável supor que os prazos de atendimento de demandas sejam impactados pelo momento de emergência que se passa, cabendo uma avaliação para cada caso.
3.49. Assim, entendemos que a avaliação das metas, sejam de universalização, sejam de qualidade, será feita mediante apresentação do caso concreto e buscando a existência de nexo causal entre o resultado/impacto decorrente do estado de emergência e o comprovado caso fortuito/força maior.

Análise nº 104:

Medida 7 - Suspender a exigibilidade das metas de qualidade e universalização até o término do estado de calamidade pública.

4.54. Em sua demanda, o Sinditelebrasil relata a dificuldade ou mesmo a impossibilidade de atendimento de algumas metas de qualidade e de universalização, seja pelo aumento do tempo de atendimento, pela dificuldade que os técnicos encontram em campo para acesso a residências, pela dificuldade de acesso a peças de reposição.

4.55. É preciso reconhecer a existência de nexo causal entre a pandemia e seu impacto nas metas.

4.56. Ocorre que, quanto às metas de qualidade, entendo não caber a suspensão de sua exigibilidade, mas sim uma posterior análise do impacto da pandemia em tais indicadores. Quanto às metas previstas no Plano Geral de Metas de Universalização (PGMU), sendo estas estabelecidas por meio de Decreto presidencial, não cabe a esta Agência flexibilizar ou suspender seus termos.

4.57. Dessa forma, concordo com a área técnica no sentido de que a avaliação dos impactos causados pela pandemia nas metas deve ser feita mediante apresentação do caso concreto e buscando a existência de nexo causal entre o resultado/impacto decorrente do estado de emergência e o comprovado caso fortuito/força maior.

4.58. Portanto, voto por não apoiar a medida requerida.

De acordo com os excertos reproduzidos acima, ainda que tenha sido reconhecida eventual existência de nexo causal entre a pandemia de Covid-19 e seu impacto nas metas de qualidade, tanto a área técnica quanto o relator da matéria opinaram pela não suspensão da exigibilidade de tais metas durante o seu período de duração, optando por uma análise individual, no caso em concreto, para determinação de existência ou não do nexo causal. É de se notar que na Planilha Indicadores SCM_Claro_2020 a 2022 (SEI nº 9127364), a empresa apresentou descumprimentos estanques em grande parte dos casos, exceto para o indicador SCM10, o qual já vinha atingindo resultados inferiores à meta desde o mês de janeiro 2020, período este em que ainda não haviam sido impostas restrições em face da pandemia. A fim de melhor ilustrar este ponto, apresento a seguir a manifestação da área técnica ao analisar a presente alegação, por meio do Informe nº 169 (SEI nº 10142322):

3.47. Como se depreende das conclusões acima transcritas, embora tenha sido reconhecida a possibilidade de existência de nexo causal entre a pandemia de Covid-19 e seu impacto nas metas de qualidade, não houve suspensão da exigibilidade destas metas durante o seu período de duração, devendo ser feita uma análise individual do caso em concreto a respeito da existência ou não do nexo causal.

3.48. Analisando-se atentamente a "Planilha Indicadores SCM_Claro_2020 a 2022" (9127364), nota-se que os descumprimentos aos indicadores foram pontuais (com exceção do SCM10), fato que por si só indica não ser possível atribuí-los às restrições impostas pela pandemia. Além disso, a Operadora se limitou a mencionar tal justificativa no campo argumentativo, não tendo apresentado qualquer elemento para comprovar o nexo causal necessário para considerar a excludente de responsabilidade.

3.49. Especificamente quanto ao indicador SCM10, que visa a auferir a qualidade no tempo de atendimento do Serviço de Atendimento ao Cliente (SAC), a Prestadora já vinha apresentando indicadores abaixo da meta nos meses de janeiro a março de 2020, período em que sequer haviam sido impostas restrições decorrentes da pandemia, destacando-se que, no mês de janeiro, com exceção do Estado de Roraima, o indicador foi descumprido em toda sua área de atuação. Quanto aos indicadores SCM11 e SCM13, que tratam, respectivamente, das solicitações de instalação e de reparo, foram constatados descumprimentos apenas pontuais, com exceção dos Estados de Amapá e Roraima, onde o descumprimento ao SCM11 foi significativo, observando-se que já havia ocorrido no mês de janeiro, antes da pandemia.

3.50. Adicionalmente, foi consultado o resultado para estes indicadores no ano de 2019, anteriormente ao advento da pandemia, conforme Relatório de Indicadores 2019 (10170258), no qual se constata que tais indicadores já estavam com problemas, tendo se mantido irregulares no período avaliado neste Pado. Sendo assim, como a Prestadora já vinha incorrendo em descumprimentos (ainda que apenas pontualmente no caso do SCM11 do SCM13), não é possível excluir sua responsabilidade pelas irregularidades ora apuradas com base em alegações acerca do período da pandemia.

3.51. Note-se que no decorrer do período das restrições impostas pela pandemia, que se estendeu até 2022, a Claro poderia ter adotado medidas de adequação cabíveis, relacionadas ao funcionamento de seu call center, de forma a evitar que os usuários ficassem desassistidos quanto à demanda por atendimento por telefonista/atendente em seus sistemas de autoatendimento. Mas a análise do resultado do indicador SCM10 demonstra que isso não foi feito, pois o descumprimento se manteve.

3.52. Com relação aos indicadores de rede (SCM5 a SCM9), é do conhecimento da Prestadora que se tratam de indicadores técnicos e que independem de mão de obra para serem atingidos, mas sim de investimento em equipamentos.

3.53. Portanto, as presentes alegações não podem prosperar.

Como bem pontuado pela área técnica, observa-se que para o indicador que de fato apresenta resultados expressivos de descumprimentos na Planilha Indicadores SCM_Claro_2020 a 2022 (SEI nº 9127364), qual seja, o SCM10, relativo à medição do tempo de atendimento do Serviço de Atendimento ao Cliente (SAC), já se verificavam problemas em seu cumprimento desde período anterior ao da decretação oficial do estado pandêmico no país, afastando-se, assim, o nexo causal pretendido pela Recorrente entre tais resultados e a Covid-19. No referido Informe técnico explicou-se ainda que, no que se refere aos indicadores SCM11 e SCM13, os quais cuidam das solicitações de instalação e de reparo, nesta ordem, foram notadas performances pontuais abaixo da meta, "com exceção dos Estados de Amapá e Roraima, onde o descumprimento ao SCM11 foi significativo, observando-se que já havia ocorrido no mês de janeiro, antes da pandemia". Dessa forma, os indicadores afetados já detinham comportamentos de descumprimentos antes do período pandêmico, tendo a área técnica ainda ampliado sua análise, ao consultar os dados obtidos para tais indicadores ainda em 2019, ou seja, antes do surto de coronavírus no país, tendo identificado que os descumprimentos apurados a partir de 2020 já se faziam presentes naquele ano.

Já no caso dos indicadores de rede, SCM5 e SCM9, concordo com o exposto pela área técnica, tendo em vista que, por sua natureza (de rede), tratam-se de indicadores técnicos, para os quais é o investimento em equipamentos, e não em mão de obra, que garante o alcance do nível de qualidade esperado pelo regulamento.

Esta é a convicção também já deveras esposada por este Colegiado, ao enfrentar o tema, como se observa de recente decisão que afastou a presente tese içada pela Prestadora, proferida em análise de descumprimentos ao mesmo Regulamento infringido neste Pado (RGQ-SCM):

Acórdão nº 60, de 19 de março de 2025 (SEI nº 13435004)

Processo nº 53500.047707/2022-29

Recorrente/Interessado: TELEFÔNICA BRASIL S.A.

CNPJ nº 02.558.157/0001-62

Conselheiro Relator: Alexandre Reis Siqueira Freire

Fórum Deliberativo: Reunião nº 941, de 13 de março de 2025

EMENTA

DIREITO ADMINISTRATIVO. DIREITO REGULATÓRIO. RECURSO ADMINISTRATIVO. PROCEDIMENTO PARA APURAÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÕES - PADO. REGULAMENTO DE GESTÃO DA QUALIDADE DA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO DE COMUNICAÇÃO MULTIMÍDIA - RGQ-SCM. APLICAÇÃO DA NORMA EM VIGOR À ÉPOCA DO FATO. IRRETROATIVIDADE DA NORMA MAIS BENÉFICA. DESCUMPRIMENTO DE INDICADORES CARACTERIZADO. METODOLOGIA DE CÁLCULO SOBRE DESCUMPRIMENTOS ÀS METAS DE QUALIDADE. LEGALIDADE DA METODOLOGIA DE CÁLCULO. PETIÇÃO EXTEMPORÂNEA. CONHECIMENTO. SÚMULA Nº 21 DA ANATEL. ATENDIMENTO AOS OBJETIVOS DO DECRETO PRESIDENCIAL Nº 11.378, DE 18 DE OUTUBRO DE 2023, AO DECRETO Nº 12.150, DE 20 DE AGOSTO DE 2024, AO PROGRAMA DE APRIMORAMENTO DA QUALIDADE DA REGULAÇÃO BRASILEIRA - QUALIREG, ÀS DIRETRIZES DA ORGANIZAÇÃO PARA A COOPERAÇÃO E DESENVOLVIMENTO ECONÔMICO - OCDE SOBRE A PROMOÇÃO DO ENFORCEMENT REGULATÓRIO E AOS OBJETIVOS DO DESENVOLVIMENTO SUSTENTÁVEL DA AGENDA 2030 DA ORGANIZAÇÃO DAS NAÇÕES UNIDAS - ONU. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.

1. No ordenamento jurídico brasileiro, uma norma legal inicia a produção de seus efeitos a partir de sua entrada em vigor, mantendo-se vigente até que seja formalmente modificada ou revogada por outra disposição normativa. No contexto específico do direito administrativo sancionador, aplica-se o princípio do tempus regit actum, que determina que a sanção ao infrator deve ser imposta com base nas normas em vigor no momento da ocorrência da conduta investigada. Esse princípio afasta a aplicação retroativa de uma lei penal mais benéfica, garantindo que a análise da conduta da Recorrente seja realizada à luz do Regulamento de Gestão de Qualidade da Prestação do Serviço de Comunicação Multimídia - RGQ-SCM, que estava em vigor na data dos eventos em questão.

2. A Lei Geral de Telecomunicações - LGT estabelece os critérios gerais para a imposição de sanções e o cálculo de multas no setor. No exercício de sua discricionariedade, a autoridade competente deve adaptar tais critérios às particularidades das infrações identificadas. Em se tratando de infrações relacionadas à qualidade dos serviços, a Portaria nº 784/2014 define uma metodologia específica para o cálculo das multas, cujos parâmetros são derivados diretamente dos critérios estabelecidos na legislação. O "fator tendência" ressalta a gravidade da infração no caso concreto, justificando a aplicação de penalidades mais severas quando se verifica uma deterioração contínua dos serviços prestados pela operadora.

3. Não houve suspensão da exigibilidade das metas de qualidade durante a pandemia de Covid-19.

4. A mera alegação genérica de fatos não é suficiente para justificar a excludente de responsabilidade.

5. A qualificação da infração como leve, cumulada com a inexistência de reincidência específica, autoriza a conversão da multa em advertência, consoante o disposto no art. 12 do Regulamento de Aplicação de Sanções Administrativas - RASA, aprovado pela Resolução nº 589, de 7 de maio de 2012.

6. Consoante a Súmula nº 21, de 10 de outubro de 2017, admite-se o conhecimento de petições extemporâneas protocolizadas após a divulgação da pauta da Reunião do Conselho Diretor na Biblioteca e na página da Agência na internet, até o julgamento da matéria.

7. A decisão encontra respaldo no Decreto Presidencial nº 11.738, de 18 de outubro de 2023, que versa sobre o Programa de Fortalecimento da Capacidade Institucional para Gestão em Regulação - PRO-REG, no Decreto nº 12.150, de 20 de agosto de 2024, que instituiu a Estratégia Nacional de Melhoria Regulatória - Estratégia Regula Melhor, e no Memorando de Entendimento firmado entre Brasil e Estados Unidos, com o escopo de promover boas práticas regulatórias. O referido programa adota princípios, estratégias, ações e procedimentos voltados à promoção da qualidade da regulação, mediante o aperfeiçoamento contínuo e a simplificação do processo regulatório.

8. A aplicação da sanção tem como finalidade o aprimoramento da qualidade na prestação de serviços de telecomunicações, em observância às boas práticas regulatórias expedidas pela Controladoria-Geral da União - CGU, em particular no contexto do Programa de Aprimoramento da Qualidade da Regulação Brasileira.

9. No âmbito do ambiente regulatório, a Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Econômico - OCDE tem sistematicamente recomendado que a Anatel cultive uma relação transparente mediante a adoção de procedimentos internos que assegurem a nitidez e a transparência em suas decisões, com o propósito de otimizar os benefícios para todos.

10. A decisão contribui para a promoção dos Objetivos 1 (metas 1.4), 8 (meta 8.1), 9 (metas 9.1 e 9.c), 10 (metas 10.1, 10.2 e 10.3) e 16 (metas 16.3 e 16.7) da Agenda 2030 da Organização das Nações Unidas - ONU, relacionados à preocupação com o desenvolvimento de infraestrutura de qualidade, confiável, sustentável e resiliente, com o objetivo de apoiar o desenvolvimento econômico e o bem-estar humano, com foco no acesso equitativo e a preços acessíveis às tecnologias de informação e comunicação para todos.

11. Recurso Administrativo conhecido e não provido.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, acordam os membros do Conselho Diretor da Anatel, por unanimidade, nos termos da Análise nº 32/2025/AF (SEI nº 13341388), integrante deste acórdão:

a) conhecer da petição extemporânea (SEI nº 13166890) e anexo (SEI nº 13166891) para, no mérito, indeferi-la; e,

b) conhecer do Recurso Administrativo para, no mérito, negar-lhe provimento.

Participaram da deliberação o Presidente Carlos Manuel Baigorri, os Conselheiros Alexandre Reis Siqueira Freire e Vicente Bandeira de Aquino Neto e os Conselheiros Substitutos Daniel Martins D Albuquerque e Vinícius Oliveira Caram Guimarães. (grifou-se)

Tendo-se em vista que a prestadora não foi capaz de comprovar o nexo causal entre os supostos prejuízos advindos das medidas restritivas impostas durante a pandemia da Covid-19 e os descumprimentos observados neste feito, bem como não ter havido a suspensão da exigibilidade das metas de qualidade durante tal período, as presentes razões não podem ser acatadas.

II.6 Da suposta violação ao art. 22 do RGQ-SCM

Aqui, a Recorrente argui que o indicador SCM10, no qual se fixa o tempo de atendimento por um atendente em Sistemas de Autoatendimento, quando esta opção for a selecionada pelo Assinante, teria sido criado a fim de especificar as normas gerais dispostas no Decreto nº 6.523, de 31 de julho de 2008, com o intuito de conferir maior rigidez no cumprimento das normas de atendimento bem como facilitar a atividade de fiscalização. Salienta, contudo, que tal Decreto refletiria o contexto vigente anteriormente a 2008, quando não existia a pluralidade de canais de atendimento que há na atualidade, em face da baixa adesão ao atendimento online.

Acrescenta que a verificação relativa ao cumprimento do SCM10 não deveria ser como a de outros indicadores, pois tal indicador não mediria a satisfação do usuário ou a eficiência no atendimento, mas tão somente o tempo de espera da chamada do usuário com a área de relacionamento com o cliente. Assim, o que se pretendia com a criação deste indicador era garantir que referido tempo não ultrapasse 60 (sessenta) segundos, sem de fato tratar da qualidade intrínseca ao atendimento, a qual se traduziria, em sua visão, a um atendimento "desenvolvido por consultores devidamente especializados, que possuem habilidade necessária para solucionar as questões que lhe forem apresentadas no decorrer da chamada".

Continuou a Prestadora afirmando que problemas relacionados a falhas de rede, rescisões contratuais de inadimplentes e intempéries naturais que impediriam a locomoção de funcionários mereceriam ser considerados quando da análise de seus resultados para o SCM10, pois tais situações seriam imprevisíveis e independeriam da empresa. Assim, a Agência deveria adotar critérios de razoabilidade ao examinar os resultados, expurgando situações excepcionais que pudessem impactar o atendimento.

Passa-se à análise.

Inicialmente, a prestadora argui que o indicador em tela serviria para atender ao disposto no Decreto nº 6.523/2008, que fixa as normas gerais sobre o Serviço de Atendimento ao Consumidor (SAC). Mencionado Decreto, o qual fora revogado pelo Decreto nº 11.034, de 5/04/2022 (que regulamenta a Lei nº 8.078, de 11 de setembro de 1990 - Código de Defesa do Consumidor), estabelecia normas gerais sobre o SAC por telefone, como dispunha seu art. 1º, no âmbito dos fornecedores de serviços regulado pelo Poder Público federal, visando a observância dos direitos básicos do consumidor quanto a obter informação "adequada e clara sobre os serviços que contratar e de manter-se protegido contra práticas abusivas ou ilegais impostas no fornecimento desses serviços".

Assim, nota-se que o Decreto mencionado pela prestadora de fato tratava apenas do atendimento telefônico realizado pelas operadoras, o qual se preocupava não apenas com a qualidade da informação obtida (adequada e clara), mas, também, acerca da qualidade das práticas adotadas pelas empresas no fornecimento de tais informações (que não fossem abusivas ou ilegais). Em que pese à sua revogação pelo Decreto nº 11.034/2022, bem como à ampliação dos canais de atendimento existentes atualmente, o atendimento telefônico disponibilizado pelas prestadoras não deixou de ser uma preocupação da legislação, como se nota do art. 5º do Decreto nº 11.034/2022. Isso porque ainda se trata de canal posto à disposição da sociedade e ainda amplamente utilizado para a resolução de conflitos, obtenção de informações, mudança de pacotes de serviços, dentre outros.

O estabelecimento de tempo de atendimento se fez pertinente tendo em vista as dificuldades encontradas pelos usuários ao tentar entrar em contato com suas operadoras, dificuldades estas que só foram possíveis de serem reduzidas ao longo dos anos a partir da implementação de medidas como o estabelecimento de metas para as prestadoras, com sua devida punição, em caso de descumprimento, como se observa neste Pado. Dessa forma, embora não reste dúvida de que, hoje, o impacto do atendimento telefônico possa ter sido reduzido pela disponibilização de outros canais de relacionamento com os clientes, em especial, o online, é certo que esta ainda é uma preocupação da legislação em vigor e, portanto, desta Agência, que reflete os problemas ainda enfrentados pelos usuários dos serviços de telecomunicações.

Além disso, como já dito anteriormente nesta Análise, as infrações serão sancionadas de acordo com os regramentos vigentes à época de sua perpetração e, na medida de seu descumprimento, a prestadora deverá responder pelas irregularidades cometidas. Como à época da infração vigia o RGQ-SCM, é no bojo dele que as infrações deverão ser capituladas e devidamente apenadas. Ademais, a prestadora não juntou quaisquer provas que pudessem dar ensejo à alteração de sua situação.

No que se refere à tese de que o SCM10 não refletiria a qualidade do atendimento, pois apenas contabilizaria o tempo de espera da chamada do usuário, basta que se reflita brevemente sobre o quanto a demora no atendimento a qualquer serviço contratado que seja traz prejuízos ao consumidor, de forma geral. O tempo dispendido de forma desnecessária na solução de problemas ou no mero recebimento de informações compõe de certo a impressão geral acerca do atendimento recebido. Trata-se de conceito não apenas tangível, como a contagem do tempo em si, mas, ainda, intangível, considerando-se o desgaste ocasionado pela demora excessiva para o usuário. Em razão de tal desgaste, era comum que os atendimentos presenciais se fizessem ainda mais necessários, quando a comunicação remota (por telefone) não se mostrava eficiente. Assim, a composição do conceito de qualidade não engloba apenas o teor da informação que se fornece, o que é inegável ser imprescindível, mas, também, o que hoje se denomina de "experiência" do cliente, a qual é composta, também, pelo tempo de seu atendimento.

Quanto às eventuais falhas e intempéries que possam impactar o atendimento no prazo estipulado no regulamento, estas não se prestariam a atenuar as infrações observadas, mas, ao contrário, serviriam para demonstrar possível ausência de investimentos da prestadora em seus canais de relacionamento e em seus procedimentos, uma vez que ao adquirir a autorização para prestar seus serviços, a prestadora assume, também, os riscos por sua prestação, devendo envidar esforços para mitigar o impacto de situações como as mencionadas pela Claro, para justificar suas falhas.

Este também foi o entendimento da área técnica ao analisar este ponto, conforme se extrai do trecho reproduzido a seguir do Informe nº 273 (SEI nº 12468603):

3.38. Análise: É dever do prestador a manutenção dos seus indicadores de qualidade nos patamares considerados aceitáveis pela regulamentação. Uma vez que esses indicadores apresentem desvios para além dos valores especificados como aceitáveis, há configuração da irregularidade. Isto ocorre quando o infrator assume o risco de praticar a infração, deixando de adotar tempestivamente as medidas necessárias para manter os seus indicadores dentro dos limites previstos pela regulamentação vigente à época dos fatos.

3.39. Quando recebeu a autorização legal para a prestação do serviço de telecomunicações, a Recorrente se comprometeu a cumprir a legislação aplicável. A infração é pontuada com base na objetiva constatação de que os índices regulamentares não foram cumpridos.

3.40. O ordenamento regulatório vigente à época dos fatos aqui apurados, relacionados à qualidade do SCM, foi aprovado pela Anatel por meio da Resolução nº 574/2011. Este Regulamento tinha por objetivo assegurar parâmetros de qualidade sob o ponto de vista da rede e do usuário. Assim, o não alcance das metas regulamentares configura descumprimento de obrigações e sujeita a operadora que incorrer em infrações à aplicação de sanções. No que diz respeito à argumentação no sentido de que o indicador não refletiria a satisfação do usuário com o serviço, tem-se que citado instrumento regulamentar foi objeto de todo o trâmite legal antes de sua aprovação, tendo passado por Consulta Pública, momento em que foi concedida à sociedade, incluindo as prestadoras de serviços de telecomunicações, a oportunidade de se manifestar sobre a proposta da administração de implementação de um ato normativo, não cabendo questionamento de seus termos no âmbito de um processo sancionatório.

3.41. É responsabilidade da Prestadora manter os indicadores elencados no regulamento referente ao Serviço de Comunicação Multimídia (SCM) dentro das metas estabelecidas nesse regulamento. Ou seja, se mantiver seu indicador dentro do padrão estabelecido no Regulamento aprovado pela Resolução nº 574/2011, não será apenada.

3.42. Portanto, não se vislumbra a exclusão dos descumprimentos detectados pelos fatos e argumentos apresentados, mantendo-se a infração caracterizada.

Por todo o exposto, não se acolhe a tese de suposta violação ao art. 22 do RGQ-SCM.

II.7 Da suposta ausência de irregularidade na conduta da Recorrente, haja vista a não configuração do elemento volitivo

A Recorrente alega que os descumprimentos observados teriam sido eventuais e não refletiriam sua conduta habitual. Que para a caracterização de prática de infração, seria preciso demonstrar a presença do elemento volitivo, com a deliberada intenção de infringir a norma jurídica, pois a infração somente se verificaria se o agente elegesse, dentre os caminhos possíveis, aquele que afrontasse a ordem jurídica. Reiterou que algumas condutas teriam sido decorrentes de questões alheias à sua vontade e que o pontual descumprimento de metas não poderia ser considerado como a normalidade de sua atuação, devendo ser afastado, para fins de apenamento.

Sobre este ponto, a Prestadora defende que para a caracterização da infração e sua consequente sanção haveria de se comprovar o fator de culpa, ou seja, a deliberada vontade de cometer tais atos.

No caso das infrações ora apuradas, além de não haver quaisquer provas juntadas que eventualmente comprovassem a ausência do elemento volitivo da Claro, estas não seriam hábeis a afastar a punibilidade pelas irregularidades apuradas, exceto em caso de ocorrência de caso fortuito ou força maior, o que não se confirmou. Dito de outro modo, a responsabilização da prestadora pelo cometimento de infrações administrativas não depende de culpa ou dolo, mas basta apenas a demonstração do dano causado por sua atuação. Neste caso, restou configurado o não atingimento das metas de qualidade definidas no RGQ-SCM, conforme consta na Planilha Indicadores SCM_Claro_2020 a 2022 (SEI nº 9127364), para alguns dos indicadores verificados no período de 2020 a 2022, o que demonstrou a materialidade das infrações. A seu turno, a prestadora não apresentou qualquer comprovação que pudesse excluir sua punibilidade, juntando apenas argumentos sem lastro probatório do alegado. Ademais, ao receber a outorga do serviço, assume o encargo de prestá-lo dentro dos parâmetros de qualidade definidos na regulamentação, devendo arcar com os riscos inerentes à sua oferta e devendo fazer os investimentos necessários à manutenção do nível de seus serviços. Uma vez que a administração constata o não atingimento das metas dispostas no Regulamento, é seu dever proceder à devida apuração dos fatos, mediante a intimação da prestadora para que apresente seus argumentos e provas que dispuser, para, então, firmar sua convicção acerca do ocorrido. Rito este que foi fielmente seguido, dentro do que determina a lei de processo administrativo e o Regimento Interno da Anatel.

Este é também o entendimento reiterado do Conselho Diretor, conforme decisão exposta a seguir, a título exemplificativo:

Acórdão nº 52, de 23 de fevereiro de 2024 (SEI nº 11555399)

Processo nº 53500.003725/2020-37

Recorrente/Interessado: CLARO S.A.

CNPJ nº 40.432.544/0001-47

Conselheiro Relator: Alexandre Reis Siqueira Freire

Fórum Deliberativo: Reunião nº 929, de 8 de fevereiro de 2024

EMENTA

DIREITO ADMINISTRATIVO. RECURSO ADMINISTRATIVO. PROCEDIMENTO PARA APURAÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÕES (PADO). REGULAMENTO DE GESTÃO DA QUALIDADE DA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO MÓVEL PESSOAL (RGQ-SMP). TAXA DE RECLAMAÇÕES NA ANATEL (SMP2). IRRETROATIVIDADE DA NORMA MAIS BENÉFICA. APLICAÇÃO DA NORMA VIGENTE AO TEMPO DA INFRAÇÃO. INAPLICABILIDADE DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INDISPONIBILIDADE DO INTERESSE PÚBLICO. CARACTERIZAÇÃO DE INFRAÇÕES. INFRAÇÕES ADMINISTRATIVAS INDEPENDEM DE ELEMENTO VOLITIVO. MULTA. METODOLOGIA DE CÁLCULO ADEQUADA. RECURSO CONHECIDO E NEGADO PROVIMENTO.

1. Recurso Administrativo cumulado com pedido de efeito suspensivo interposto por CLARO S.A., CNPJ nº 40.432.544/0001-47, em face do Despacho Decisório nº 132/2022/COQL/SCO (SEI nº 8789693), de 6 de outubro de 2022, que aplicou a sanção de multa no valor de R$ 4.923.604,85 (quatro milhões, novecentos e vinte e três mil, seiscentos e quatro reais e oitenta e cinco centavos), em razão do descumprimento ao art. 14 do Regulamento de Gestão de Qualidade da Prestação do Serviço Móvel Pessoal (RGQ-SMP), aprovado pela Resolução nº 575, de 28 de outubro de 2011.

2. No Direito Brasileiro, a norma produz efeitos a partir de sua entrada em vigor, até que outra a modifique ou revogue. No direito administrativo sancionador, aplica-se o princípio do tempus regit actum, segundo o qual deve o infrator ser sancionado nos termos das normas vigentes quando da prática da conduta apurada. Afastado o princípio da retroatividade da lei penal mais benéfica. A conduta da Recorrente deve ser analisada à luz do RGQ-SMP em vigor à época dos fatos.

3. O princípio da indisponibilidade do interesse público impede que um ilícito administrativo seja descaracterizado sob a alegação de que os descumprimentos das obrigações estabelecidas no RGQ-SMP foram insignificantes.

4. A comprovação da materialidade de infrações administrativas não está condicionada à intenção de infringir a norma, podendo ser afastada somente diante da ocorrência de caso fortuito ou de força maior, devidamente comprovados no processo. Caracteriza infração ao RGQ-SMP o não cumprimento das obrigações nele estabelecidas. Não é necessário averiguar a existência de dolo por parte da Prestadora para confirmar a materialidade e autoria da infração.

5. A Lei Geral de Telecomunicações (LGT) traz critérios genéricos para a fixação da sanção aplicável e para o cálculo de eventual multa, cabendo ao aplicador, no exercício de discricionariedade, adaptá-los às infrações apuradas. As infrações de qualidade dispõem de metodologia de cálculo de multa própria, cujos parâmetros são o resultado da aplicação dos critérios legais.

6. A metodologia de cálculo de multa para infrações de qualidade foi aprovada pela Portaria nº 784/2014 e devidamente justificada em análise e decisão do Conselho Diretor da Anatel. Regularidade dos parâmetros eleitos, que visam estímulo à melhoria da conduta ao longo do período de apuração. Inocorrência de bis in idem.

7. O aditamento do Despacho de Instauração para a inclusão de novos períodos de descumprimento a metas de qualidade não afasta a interrupção da contagem do prazo prescricional provocada com a primeira notificação da Prestadora para apresentação de defesa.

8. O encaminhamento proposto está aderente aos objetivos do Decreto nº 11.738, de 18 de outubro de 2023, que dispõe sobre o Programa de Fortalecimento da Capacidade Institucional para Gestão em Regulação - PRO-REG, no sentido de prestigiar boas práticas regulatórias, com princípios, estratégias, ações e procedimentos destinados a promover a melhoria da qualidade da regulação por meio do aperfeiçoamento contínuo do processo regulatório.

9. Em relação ao ambiente regulatório, a Organização para a Cooperação e o Desenvolvimento Econômico - OCDE (2020, p. 139) vem recomendando que a Anatel deve desenvolver uma postura transparente com os diversos stakeholders no setor regulado, adotando, como premissa, procedimentos internos com vistas a garantir transparência em suas decisões, beneficiando todos os atores setoriais, especialmente os consumidores.

10. A fundamentação auxilia na promoção dos Objetivos 9 (metas 9.1 e 9.c), 10 (metas 10.1, 10.2 e 10.3) e 16 (metas 16.3 e 16.7) da Agenda 2030 da Organização das Nações Unidas (ONU), relacionados à preocupação com o desenvolvimento de infraestrutura de qualidade, confiável, sustentável e resiliente, para apoiar o desenvolvimento econômico e o bem-estar humano, com foco no acesso às tecnologias de informação e comunicação equitativo e a preços acessíveis para todos.

11. É dever das instituições públicas a observância do Objetivo 1 da Agenda 2030 na prática de seus atos, uma vez que consiste no objetivo mais básico e sensível em relação aos demais, por se tratar do combate à pobreza em todos os seus níveis.

12. Recurso Administrativo conhecido e não provido.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, acordam os membros do Conselho Diretor da Anatel, por unanimidade, nos termos da Análise nº 20/2024/AF (SEI nº 11436132), integrante deste acórdão, conhecer do Recurso Administrativo para, no mérito, negar-lhe provimento.

Participaram da deliberação o Presidente Carlos Manuel Baigorri, os Conselheiros Alexandre Reis Siqueira Freire, Artur Coimbra de Oliveira e Vicente Bandeira de Aquino Neto e o Conselheiro Substituto Raphael Garcia de Souza. (grifou-se)

Dessa forma, não há de se falar em descaracterização da infração por suposta ausência de elemento volitivo, tendo em vista que resta a demonstração do dano causado ao serviço por atuação ou omissão do infrator para que seja materializada a infração administrativa para que se proceda ao seu devido sancionamento.

II.8 Da suposta incidência de circunstância atenuante

No entendimento da Prestadora, a área técnica da Agência, nos termos do Informe nº 169/2023/CODI/SCO, teria reconhecido a adoção de medidas pela Recorrente visando a melhoria do desempenho dos indicadores de qualidade, bem como a existência de elementos pontuais que teriam sido responsáveis pelo suposto universo restrito de medições no período avaliado. Alega que, no mesmo informe, de forma contraditória, a área técnica, contudo, teria afastado a incidência de atenuantes da multa, manifestando sua discordância com tal entendimento da Agência.

O trecho sobre o qual a prestadora se refere, em que supostamente a área técnica teria reconhecido a adoção de medidas pela Recorrente, trata-se do item 3.62, copiado em sua peça recursal, e reproduzido abaixo:

Informe 169 (SEI nº 10142322):

3.62. Análise: Quanto ao suposto caráter excepcional dos descumprimentos, vale destacar que a observância integral dos termos estabelecidos pela regulamentação constitui obrigação imposta a todas as prestadoras. Questões relacionadas à incidência dos descumprimentos e da proximidade aos níveis de qualidade exigidos pela regulamentação são observadas quando da dosimetria da sanção, conforme disposições do Regulamento de Aplicação de Sanções Administrativas (Rasa), aprovado pela Resolução nº 589/2012, e parâmetros e critérios constantes na metodologia para aplicação de sanções ora vigente.

Da leitura do referido trecho, não se observa qualquer reconhecimento, pela área técnica, de eventuais medidas atenuantes ou corretivas por parte da prestadora. É nítido que em referida análise a área técnica restringe-se a esclarecer que em caso de descumprimento, ainda que excepcional, a observância da regulamentação deve se dar de forma integral e que, para efeitos da sanção, para a definição da dosimetria da multa, o grau do descumprimento será observado. Isso não equivale a dizer que se tenha reconhecido qualquer adoção de medidas por parte da Recorrente, mas tão somente se explicou a regra geral para o devido sancionamento das infrações administrativas.

Note-se que no tópico seguinte do informe, item 3.63, é reiterado que os argumentos apresentados pela prestadora para que se descaracterizasse as infrações ou para que se atenuasse a pena aplicada foram todos afastados:

3.63. Ademais, quanto aos argumentos relacionados à pandemia, EAQ, bem como à proximidade dos desvios observada em relação à meta regulamentar, e seu caráter pontual, tais argumentos já foram minuciosamente tratados nos Tópicos anteriores.

Assim, ainda que alegue fazer jus a atenuantes, a prestadora utiliza trechos da análise técnica desconexos com seu real sentido para tentar emplacar suposta manifestação favorável da Agência no viés que deseja, eximindo-se de ao menos apontar quais teriam sido as supostas providências adotas, para as quais também não juntou qualquer comprovação.

Ao analisar o mesmo argumento em sede recursal, assim explicou a área técnica no Informe 273 (SEI nº 12468603):

3.46. Análise: Primeiramente, não há qualquer contradição, uma vez que na análise realizada por meio do Informe nº 169/2023/CODI/SCO não se reconheceu em momento algum que a Claro tenha adotado medidas para minimizar os efeitos decorrentes da infração, hipótese de circunstância atenuante prevista no artigo 20, IV, do Rasa.

3.47. Com relação ao item 3.62 do Informe, transcrito pela Recorrente no intuito de demonstrar que a área técnica considerou que os impactos da pandemia seriam considerados como fator redutor do valor da multa, a título de atenuante, está equivocada em sua interpretação.

3.48. Em tal item foi analisado o argumento da defesa sobre o caráter excepcional dos descumprimentos, ao alegar que os desvios foram pontuais e em muitos casos estavam muito próximos da meta. Ao mencionar que "questões relacionadas à incidência dos descumprimentos e da proximidade aos níveis de qualidade exigidos pela regulamentação são observadas quando da dosimetria da sanção", o item 3.62 do Informe fazia referência à metodologia aprovada pela Resolução nº 784/2014, que traz, na fórmula de cálculo da multa relativa ao descumprimento de metas, fatores que ponderam tais situações (fator "Nº de descumprimentos" e fator "Desvio").

3.49. Por este motivo, não serão acolhidos os argumentos.

Portanto, tendo em vista que não se confirma o alegado pela prestadora sobre suposto entendimento da área técnica quanto ao cabimento de eventuais circunstâncias atenuantes, bem como não terem sido sequer esclarecidas quais teriam sido as medidas adotadas pela prestadoras, tampouco juntadas provas de sua adoção, não se acolhe o presente argumento.

II.9 Da suposta ocorrência de vícios na dosimetria da sanção

Aqui, a Claro sustenta haver desproporcionalidade na metodologia de cálculo da multa utilizada, afirmando ter sido adotada fórmula que não respeitaria o disposto nos artigos 176 e 179 da Lei Geral de Telecomunicações. Argumenta não bastar afirmações genéricas quanto à legitimidade da metodologia, mas que seria necessário demonstrar que seus fatores atendem aos comandos legais e constitucionais, bem como que a fórmula deveria ser o "mero desfecho de um critério que respeite a legalidade e a proporcionalidade da sanção, e não um ponto de partida hermético, impermeável à análise". Aduz que o simples fato de ter havido um processo de Consulta Pública não a afastaria do controle de legalidade.

Evoca o conceito do rulemaking process, exigido no artigo 42 da Lei Geral de Telecomunicações, o qual prevê a realização de prévia consulta pública, arguindo que tal procedimento não garante que uma fórmula seja isenta de vícios materiais e ilegalidades. Em seu entendimento, pontua que a análise do próprio processo de consulta pública em questão confirmaria a ilegalidade e a inexistência de motivação. Alega que a CP nº 11/2013 teria se desenvolvido a partir da divulgação de uma proposta, que fora submetida a críticas e contribuições por parte dos interessados, mas que, comparando-a à metodologia de cálculo aprovada por meio da Portaria nº 784/2014, constatar-se-ia a existência de bis in idem, que teria surgido na aprovação da citada Portaria, motivo pelo qual o suposto bis in idem não pôde ser criticado durante o processo de Consulta Pública. Segue afirmando não ter havido motivação alguma para a inclusão de um fator multiplicador novo para o cálculo do fator V_Ref(Valor de Referência), o qual teria sido responsável por gerar o alegado bis in idem. Colocou que na proposta apresentada, o V_Ref correspondia apenas ao valor de 2,00% (dois por cento) da receita operacional líquida (ROL) anual da prestadora, dividido por doze. Ou seja, correspondia a 0,16% (dezesseis décimos por cento) do valor da ROL anual da operadora, sendo um fator de índole exclusivamente subjetiva, por ser decorrente do nível de receita da prestadora, levando em conta somente seu porte, resultando na aplicação de penas maiores, conforme fosse o faturamento da empresa. Após as críticas e contribuições, o Conselheiro Relator, em suas palavras, teria optado, por um lado, reduzir o percentual (que originalmente era de 2% - dois por cento) para 1,00% (um por cento), mas, por outro lado, introduzir um escalonamento, o que fez com que o fator "k” varie de acordo com o número de meses com descumprimentos verificados. Contesta assim que a fórmula para o cálculo desse “escalonamento” não teria sido motivada, mesmo tendo alterado profundamente o cálculo do V_Ref e o valor final da multa.

De acordo com a Recorrente ainda, na proposta submetida à Consulta Pública, o fator "k" equivalia a 0,16666% (um doze avos de 0,20% - vinte décimos por cento) do valor da ROL anual. No documento aprovado, passou a variar de 0,08% (oito centésimos por cento) a 1% (um por cento), o que representaria um aumento, em sua visão, de até 600% (seiscentos por cento) da ROL anual, arguindo não ter havido qualquer fundamento para aumento. O Relator teria entendido que 2% (dois por cento) da ROL seria excessivo, já que “1% (um por cento) da ROL” seria “adequado e suficiente para garantir o caráter pedagógico das multas, tendo como resultado a garantia do cumprimento da regulamentação vigente”. Entende a prestadora que os fundamentos expostos justificariam a redução do fator V_Ref e não sua multiplicação por até seis. Afirma ainda que o Informe nº 3/SPR/SFI/SCO, de 12/9/2013, que antecedeu a manifestação do Relator por meio da Análise nº 88/2014-GCMB de 15/08/2014, que já propunha esse “escalonamento”, de mesma forma não teria apresentado justificativa para qualquer aumento.

Passa-se à análise de tais pontos referentes à metodologia de cálculo utilizada.

Inicialmente, cumpre afastar a presunção da Recorrente em apontar supostas falhas que invalidem o processo de aprovação da metodologia de cálculo de do valor base das sanções de multa relativa a descumprimentos às metas de qualidade e dos procedimentos de coleta, cálculo e consolidação dos indicadores de qualidade previstos na regulamentação aprovada por meio da Portaria nº 784, de 26/08/2014. Conforme consta nos autos do processo nº 53500.018143/2012, a aprovação da referida metodologia, como a própria Claro colocou, passou por todo o rito regulamentar devido, o que incluiu a oitiva da sociedade por meio do processo de consulta pública. Referido processo convoca a participação social para que os interessados possam opinar sobre a proposta que está sob avaliação. É uma forma de colher insumos do setor regulado e ajudar na formulação de proposta que melhor represente o interesse público tutelado. Tendo sido o processo de Consulta Pública cumprido, a administração avalia as contribuições enviadas e adota aquelas que julgar cabíveis. Assim, não se trata o presente Pado de fórum adequado para discussão de componentes da fórmula de cálculo, a qual foi devidamente e legitimamente aprovada por este Colegiado, tendo em vista se tratar, este feito, de processo para averiguação de infrações a regulamento da Agência, no âmbito do controle, sem qualquer viés regulamentar.

Isto dito, faz-se necessário trazer breves esclarecimentos sobre a metodologia aprovada pela Portaria nº 784/2014.

Como mencionado acima, a metodologia trata do cálculo do valor-base das sanções de multa relativa a descumprimentos às metas de qualidade e dos procedimentos de coleta, cálculo e consolidação dos indicadores de qualidade previstos na regulamentação, e apresenta a fórmula descrita abaixo:

VBase = (Nº desc / 12) * ((D * T) / 15)) * (1/FG) * Vref

onde:

VBase é o valor-base da sanção de multa (expressa em R$);

Nº desc é a quantidade de vezes nos quais a meta do indicador em particular foi descumprida dentro do período de análise;

D é o desvio, refere-se à diferença entre a meta estabelecida e o valor efetivamente alcançado pela prestadora (variando de 1 a 5);

T é a tendência, refere-se ao comportamento de melhora, piora ou manutenção do indicador avaliado (podendo variar de 1 a 3)

FG é o fator que representa a gradação da infração (1= grave; 2= média; 5=leve);

Vref é o valor correspondente ao percentual da Receita Operacional Líquida da prestadora. Varia conforme a quantidade de descumprimentos.

Antes de sua aprovação pelo Conselho Diretor, após a submissão à Consulta Pública, seguiu todo o trâmite formal para a sua aprovação, incluindo-se aí a manifestação da Procuradoria Federal Especializada Especializada junto à Anatel.

A forma e os parâmetros que devem constar na elaboração das fórmulas de cálculo que servirão para a aplicação da penalidade de multa estão delineados tanto na Lei nº 9.472, de 16 de julho de 1997 (Lei Geral de Telecomunicações - LGT) quanto no Regulamento de Aplicação de Sanções Administrativas (RASA), aprovado pela Resolução nº 589, de 7 de maio de 2012:

LGT

"Art. 176. Na aplicação de sanções, serão considerados a natureza e a gravidade da infração, os danos dela resultantes para o serviço e para os usuários, a vantagem auferida pelo infrator, as circunstâncias agravantes, os antecedentes do infrator e a reincidência específica."

(...)

"Art. 179. A multa poderá ser imposta isoladamente ou em conjunto com outra sanção, não devendo ser superior a R$ 50.000.000,00 (cinqüenta milhões de reais) para cada infração cometida.

§ 1º Na aplicação de multa serão considerados a condição econômica do infrator e o princípio da proporcionalidade entre a gravidade da falta e a intensidade da sanção.

§ 2º A imposição, a prestadora de serviço de telecomunicações, de multa decorrente de infração da ordem econômica, observará os limites previstos na legislação específica."

-------------------------------------

RASA

"Art. 10. Na definição da sanção devem ser considerados os seguintes parâmetros e critérios:

[...]

X - a proporcionalidade entre a gravidade da falta e a intensidade da sanção; e"

"Art. 18. No cálculo do valor-base da multa devem ser considerados os seguintes aspectos:

[...]

IV - a proporcionalidade entre a gravidade da falta e a intensidade da sanção; e (...)"

(Destacou-se)

Assim, da análise da fórmula aprovada e ora contestada não se verificam descumprimentos legais ou regulamentares indicados acima que tenham sido descumpridos na metodologia utilizada no presente processo.

O Conselho Diretor reconhece a regularidade da aplicação da citada metodologia, como se depreende dos Acórdãos abaixo:

Acórdão nº 658, de 26 de dezembro de 2017 (SEI nº 2258763)

"Processo nº 53500.001336/2014-29
Recorrente/Interessado: TELEVISÃO CIDADE S.A.
CNPJ/MF nº 01.673.744/0001-30
Conselheiro Relator: Otavio Luiz Rodrigues Junior
Fórum Deliberativo: Reunião nº 841, de 19 de dezembro de 2017

EMENTA

RECURSO ADMINISTRATIVO. PADO. INFRAÇÕES A DISPOSITIVOS DO PLANO GERAL DE METAS DE QUALIDADE PARA OS SERVIÇOS DE TELEVISÃO POR ASSINATURA. MULTA. ALEGAÇÕES CERCEAMENTO DE DEFESA. IMPROCEDÊNCIA. ÔNUS DA PROVA. INCUMBÊNCIA DA RECORRENTE. INFRAÇÕES DEVIDAMENTE CARACTERIZADAS. INFRAÇÕES DE NATUREZA GRAVE. IMPOSSIBILIDADE DE CONVERSÃO DA MULTA EM ADVERTÊNCIA. SANÇÃO RAZOÁVEL E ADEQUADA. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.

(...)

5. A sanção de multa obedeceu aos critérios de razoabilidade e proporcionalidade, tendo sido aplicada conforme metodologia que considera os parâmetros objetivos estabelecidos na regulamentação.

(...)

Participaram da deliberação o Presidente Juarez Quadros do Nascimento e os Conselheiros Anibal Diniz, Otavio Luiz Rodrigues Junior, Leonardo Euler de Morais e Emmanoel Campelo de Souza Pereira." (Grifou-se)

..........................................................

Acórdão nº 230, de 19 de setembro de 2023 (SEI nº 10883563)

"Processo nº 53500.002772/2020-63
Recorrente/Interessado: CLARO S.A.
CNPJ nº 40.432.544/0001-47
Conselheiro Relator: Moisés Queiroz Moreira
Fórum Deliberativo: Reunião nº 925, de 15 de setembro de 2023

EMENTA

PROCEDIMENTO PARA APURAÇÃO DE DESCUMPRIMENTOS DE OBRIGAÇÕES (PADO). RECURSO ADMINISTRATIVO. SERVIÇO MÓVEL PESSOAL (SMP). REGULAMENTO DE GESTÃO DA QUALIDADE DA PRESTAÇÃO DO SMP (RGQ-SMP). PRINCÍPIO DA RETROATIVIDADE DA NORMA MAIS BENÉFICA. INADEQUAÇÃO AO DIREITO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR NA ATIVIDADE FINALÍSTICA. TEMPUS REGIT ACTUM. INAPLICABILIDADE DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. DESCUMPRIMENTO DE INDICADORES. INFRAÇÕES ADMINISTRATIVAS INDEPENDEM DE ELEMENTO VOLITIVO. INFRAÇÕES MATERIALIZADAS. LEGALIDADE DA METODOLOGIA DE CÁLCULO. CONVERSÃO DA SANÇÃO DE MULTA EM OBRIGAÇÃO DE FAZER. AMPLIAÇÃO DE REDES DE ALTA CAPACIDADE DE FIBRA ÓPTICA. ALINHAMENTO COM DIRETRIZES E POLÍTICAS DO SETOR DE TELECOMUNICAÇÕES. INTERESSE PÚBLICO. RECURSO ADMINISTRATIVO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.

1. Recurso Administrativo interposto em face do Despacho Decisório nº 42/2022/COQL/SCO, de 8 de abril de 2022, por meio do qual o Superintendente de Controle de Obrigações (SCO) aplicou as sanções de (i) advertência, por infrações aos arts. 15, 17, 18, 23 e 33 do Regulamento de Gestão de Qualidade da Prestação do Serviço Móvel Pessoal (RGQ-SMP), aprovado pela Resolução nº 575, de 28 de outubro de 2011; e (ii) de multa no valor de R$ 34.609.332,69 (trinta e quatro milhões, seiscentos e nove mil, trezentos e trinta e dois reais e sessenta e nove centavos), por infrações ao arts. 8º c/c art. 22; 8º c/c art. 23; 13; 14; 17; 19; 22; 23; 31, caput e § 1º; 32, § 1º; e 33 do RGQ-SMP, no período compreendido entre janeiro de 2018 e dezembro de 2019.

[...]

5. A metodologia de cálculo de multa para infrações de qualidade foi aprovada pela Portaria nº 784/2014 e devidamente justificada em Análise e decisão do Conselho Diretor. Regularidade dos parâmetros eleitos, que visam estímulo à melhoria da conduta ao longo do período de apuração. Inocorrência de bis in idem.

[...]

8. Recurso Administrativo conhecido e não provido.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, acordam os membros do Conselho Diretor da Anatel, por unanimidade, nos termos propostos pelo Conselheiro Moisés Queiroz Moreira, Relator, por meio da Análise nº 11/2023/MM (SEI nº 9823439), com os acréscimos propostos pelo Conselheiro Vicente Bandeira de Aquino Neto por meio do Voto nº 13/2023/VA (SEI nº 10299231), integrantes deste acórdão:

a) conhecer do Recurso Administrativo para, no mérito, negar-lhe provimento;

[...]

Participaram da deliberação o Presidente Carlos Manuel Baigorri e os Conselheiros Alexandre Reis Siqueira Freire, Artur Coimbra de Oliveira, Moisés Queiroz Moreira e Vicente Bandeira de Aquino Neto." (grifou-se)

Dessa forma, não há qualquer ilicitude na metodologia sob análise.

Quanto à alegada ausência de motivação na mudança de parâmetro da metodologia, note-se que tanto na proposta submetida à Consulta Pública quanto na metodologia aprovada pela Portaria nº 784/2014, o valor da ROL anual da operadora não é usado para o cálculo do Valor de Referência (V_Ref), mas sim o valor da média mensal dessa ROL, cuja obtenção se dá dividindo-se a ROL anual por 12 (doze):

"PROPOSTA SUBMETIDA À CP:

VRef = Valor correspondente a um percentual “k” da Receita Operacional Líquida – ROL da prestadora. O valor da ROL deve ser obtido pela relação da ROL anual dividida por 12. A ROL deve ser ponderada em função da quantidade de Acessos da Prestadora para a área geográfica de avaliação do indicador. Conforme definido na tabela 1.

METODOLOGIA APROVADA PELA PORTARIA:

V Ref = valor correspondente a um percentual "k" da Receita Operacional Líquida - ROL da prestadora, da época da sanção.

Não sendo esse levantamento possível, deve-se utilizar a receita operacional anual mais próxima da aplicação da sanção. O valor da ROL deve ser obtido pela relação da ROL anual dividida por 12. A ROL deve ser ponderada em função da quantidade de Acessos, de Assinantes ou de outro fator mensurável da Prestadora que propicie a realização de uma ponderação adequada da área geográfica de avaliação do indicador. O valor do k varia conforme a quantidade de erros de coleta durante o ciclo de avaliação, até o limite de 1%, conforme a Tabela 1, a seguir:" (...)

Inexiste, desse modo, a suposta alteração apontada pela Recorrente.

Para melhor compreensão, transcrevo a seguir a explicação da área técnica sobre esta questão, com a qual manifesto minha concordância:

3.55. No tocante à alegada inclusão de um fator multiplicador no cálculo, bem como ao suposto aumento do percentual "k" incidente sobre a ROL, tem-se que a Recorrente chega a tal conclusão partindo de uma premissa errada. Em suas palavras: "na proposta submetida a Consulta Pública, o fator k equivalia a 0,16666% (um doze avos de 0,20%) do valor da ROL anual. No documento aprovado, passou a variar de 0,08% a 1,00% (um aumento de até 600%) da ROL anual, sem qualquer motivação para esse AUMENTO".

3.56. Observe-se que tanto na proposta submetida à CP quanto na metodologia aprovada pela Portaria nº 784, de 2014, para o cálculo do V_Ref não se utiliza o valor da ROL anual da prestadora, mas sim o valor da média mensal desta ROL, que é a ROL anual dividida por 12:

PROPOSTA SUBMETIDA À CP

V_Ref= Valor correspondente a um percentual “k” da Receita Operacional Líquida – ROL da prestadora. O valor da ROL deve ser obtido pela relação da ROL anual dividida por 12. A ROL deve ser ponderada em função da quantidade de Acessos da Prestadora para a área geográfica de avaliação do indica

dor. Conforme definido na tabela 1.

METODOLOGIA APROVADA PELA PORTARIA

V_Ref = valor correspondente a um percentual "k" da Receita Operacional Líquida - ROL da prestadora, da época da sanção.

Não sendo esse levantamento possível, deve-se utilizar a receita operacional anual mais próxima da aplicação da sanção. O valor da ROL deve ser obtido pela relação da ROL anual dividida por 12. A ROL deve ser ponderada em função da quantidade de Acessos, de Assinantes ou de outro fator mensurável da Prestadora que propicie a realização de uma ponderação adequada da área geográfica de avaliação do indicador. O valor do k varia conforme a quantidade de erros de coleta durante o ciclo de avaliação, até o limite de 1%, conforme a Tabela 1, a seguir:

k	0,08%	0,17%	0,25%	0,33%	0,42%	0,50%	0,58%	0,67%	0,75%	0,83%	0,92%	1,00%
Quantidade de descumprimentos	1	2	3	4	5	6	7	8	9	10	11	12

3.57. Desta forma, o percentual citado de 0,1666% (mil seiscentos e sessenta e seis décimos por cento) incidente sobre a ROL anual é apenas a equivalência ao percentual que realmente estava previsto na proposta original, que era de 2% (dois por cento) sobre a média mensal da ROL. Então, no parâmetro inicial da comparação, deveria ter sido considerado o segundo e não o primeiro. Além disso, ao mencionar que o percentual passou a variar de 0,08 (oito centésimos por cento) a 1% (um por cento) da ROL anual, cometeu novo erro, pois este incide sobre a média mensal da ROL e não sobre a ROL anual. Note-se que a Recorrente constrói seu argumento de forma distorcida, misturando os valores de referência, tentando trazer a falsa percepção de que houve um aumento do percentual, quando, na verdade, o que aconteceu foi a sua diminuição e uma modulação do fator em relação à quantidade de meses descumprida no ano.

3.58. Em suma, não houve a inclusão de um novo fator multiplicador, mas sim a diminuição do percentual incidente sobre a média mensal da ROL, que originalmente era de 2% (dois por cento), para 1% (um por cento), além de ter sido incluído um fator redutor, fazendo o percentual "k" variar de acordo com a quantidade de descumprimentos.

3.59. A proposta aprovada, e que está em vigor, justificou-se como um incentivo às prestadoras a manter os seus indicadores de qualidade regulares ao longo de todos os períodos de medição. Desse modo, se forem apuradas irregularidades em apenas um mês no período fiscalizado, o percentual "k" será de 0,08% (oito centésimos por cento) da média mensal da ROL. De outra sorte, se as irregularidades perpetuarem-se por 12 (doze) meses, o percentual "k" será de 1% (um por cento) da média mensal da ROL.

3.60. Para que não restem dúvidas de que o argumento da Recorrente está equivocado e não se sustenta na prática, imagine-se a seguinte situação hipotética: determinada empresa foi autuada por descumprir um indicador em todos os meses no período de 1 (um) ano avaliado. Supondo, para facilitar o cálculo, que sua ROL anual seja de R$ 12.000.000,00 (doze milhões de reais), o que significa que a média mensal de receita seria de R$ 1.000.000,00 (um milhão de reais) - este seria o valor a ser usado no cálculo. Nesse caso, de acordo com a proposta inicial submetida à CP, o valor do V_Ref seria de R$ 20.000,00 (2% de R$ 1.000.000,00, que equivale a 0,1666% de R$ 12.000.000,00), independentemente da quantidade de meses de descumprimento do indicador de qualidade. Assim, se no mesmo período avaliado, a empresa tivesse descumprido o indicador em apenas 1 (um) mês, o V_Ref seria o mesmo de um descumprimento por 12 (doze) meses, pois o percentual "k" era fixo. Agora, na metodologia aprovada pela Portaria nº 784, de 2014, a mesma situação apresentada de descumprimento em todos os meses, teria V_Ref reduzido para R$ 10.000,00 (1% de R$ 1.000.000,00 ou 0,00833% de R$ 12.000.000,00), mas, se o descumprimento tivesse ocorrido em apenas 1 (um) mês, o V_Ref seria de R$ 800,00 (0,08% de R$ 1.000.000,00). Portanto, é inequívoco que não houve aumento do percentual como a Recorrente sustenta erroneamente em suas razões recursais.

3.61. Logo, as alegações quanto a vícios de motivação na fórmula que fixou o valor da sanção não refletem a realidade dos fatos e não serão acatadas.

Coaduno-me ao acima exposto uma vez que o que de fato ocorreu foi uma redução do percentual que recai sobre a ROL, com escalonamento, adequando-se de forma mais assertiva aos casos com maior ou menor quantidade de descumprimento.

II.9 Dos supostos vícios na fórmula em razão de se configurar bis in idem ou agravamento por reincidência ilicitamente imposta

A Claro alega ter havido agravamento da sanção por reincidência em razão da adoção do escalonamento de acordo com a quantidade de descumprimentos, pois o fator 'k" teria deixado de ser subjetivo (baseado na receita da operadora), passando a ser objetivo (considerando o número de meses com descumprimento da meta).

Afirma que tal alteração do fator "k" teria implicado bis in idem, pois o número de descumprimentos teria sido utilizado mais de uma vez na fórmula. Assim, argui que teria sido demonstrado que para as situações em que houve mais de um descumprimento, o valor da multa teria sido indevidamente agravado, incorrendo-se em afronta ao princípio do ne bis in idem. Aduz ser necessária a extração do valor final das multas essa segunda multiplicação do número de descumprimentos.

Continuou afirmando que a utilização de um mesmo fator em duplicidade implicaria mecanismo de reincidência duplamente ilegal, uma vez que referido fator teria sido exatamente a quantidade de infrações. Para justificar sua tese, cita que se houver uma infração em fevereiro, ela recebe um sancionamento, mas se em janeiro tiver havido outra infração, antes, ela (a infração de fevereiro) seria então punida com maior gravidade. Dessa forma, a terceira, quarta, até a décima segunda eventual ocorrência seria mais gravemente apenada, por haver infrações anteriores. Pontua que tal conceito jurídico de aumentar o valor de uma sanção por ter havido infração anterior idêntica seria exatamente o conceito de reincidência específica. Acrescenta que não poderia haver reincidência específica sem que a infração anterior tivesse sido objeto de processo e de julgamento, e não seria lícito que uma Portaria criasse um mecanismo cujo resultado prático seria gerar um fator agravante, pois o Rasa já prevê a agravante por reincidência específica.

Não cabe guarida à presente alegação, visto que o número de descumprimentos se presta (no cálculo de V_Ref) somente para ponderar o valor da constante "k", fator este que pode, inclusive, resultar na diminuição do valor da multa, uma vez que esta será proporcional ao número de descumprimentos do indicador por mês avaliado. Dito de outro modo, o Valor de Referência (V_Ref) define o percentual da ROL que será utilizado no cálculo da multa, fundamentando-se na quantidade de irregularidades observadas. O valor de V_Ref definido, associado às demais variáveis, resultará no valor-base (V_Base) da multa. Portanto, não se verificará a incidência do mesmo fator em dois momentos, mas sim uma punição mais severa quando houver o regular descumprimento do indicador durante 12 (doze) meses. O que se busca é exatamente desestimular a prática da infração ao longo do tempo, sendo justo o apenamento mais brando a quem apresentou irregularidades por menos tempo e, mais rigoroso, a quem a prolongou ao longo do ano.

A área técnica também trouxe esclarecimentos em mesmo sentido, no Informe 273 (SEI nº 12468603):

3.64. Análise: Não há razão nas alegações da Recorrente quanto a este argumento, primeiro porque o questionamento acerca do escalonamento aplicado no cálculo de sanção de multa é extemporâneo, pois, como pontuado no Tópico anterior, a oportunidade de questionar a metodologia ocorreu durante a CP nº 11/2013.

3.65. Além disso, o número de descumprimentos serve (no cálculo de V_Ref) apenas para ponderar o valor da constante "k", que é um fator que pode, inclusive, resultar na redução do valor da multa, sendo esta proporcional ao número de descumprimentos do indicador por mês.

3.66. Desse modo, ponderar um percentual "k" de acordo com os descumprimentos ocorridos em determinado mês não importa em duplicar ou até mesmo aplicar a alegada reincidência, posto que as infrações ocorridas em vários meses são consideradas independentes entre si, não cabendo na hipótese suscitar incidência de bis in idem. Pelo contrário, o fator 'k", na maneira aprovada pela Portaria nº 784/2014, é a exata expressão do princípio da proporcionalidade.

3.67. Repita-se, o objetivo do escalonamento é estimular a regularização da conduta infracional, ou seja, uma vez reduzidos ou descontinuados os descumprimentos dos procedimentos de coleta ou indicadores de qualidade, menores serão os valores atribuídos ao percentual "k".

Assim, não se acolhe o presente argumento.

II.10 Dos supostos vícios na fórmula quanto ao fator PonDT

A prestadora, por fim, alega nulidade quanto à dosimetria pois considera que o fator “T” estabelecido pela ANATEL, e que influencia na fixação do valor da multa no fator PonDT, seria ilícito, pois este não forneceria ferramenta válida e lastreada nos pressupostos do art. 176 da LGT.

Coloca que o presente fator faria com que os resultados das sanções variassem a depender do período de corte da análise feita.

Diz que como poderá ser demonstrado em futura prova técnica, ao se ter que uma prestadora descumpra metas nos meses de outubro, novembro e dezembro de um determinado ano, sua sanção seria diversa se a análise empreendida pela ANATEL fosse feita considerando os períodos de janeiro a dezembro de cada ano (hipótese em que a tendência seria considerada negativa), e que tenderá a ser considerada média se a análise for feita de julho de um ano a junho do ano seguinte, e que seria considerada uma tendência positiva se a análise fosse feita de outubro de um ano até setembro do ano seguinte. Conclui afirmando faltar base legal para que o indicador tenha essa variação de “tendência”.

Para analisar o presente argumento, cumpre transcrever como a metodologia estabelece a definição do fator "Tendência":

7.4.Como calcular a Tendência (T):

Para indicador “P”, “M” ou “G”

O cálculo do fator T é feito a partir da obtenção da curva de tendência dos valores do indicador em observação durante o Período de Análise. Em um gráfico de índices obtidos do indicador versus mês de avaliação, deve-se traçar uma reta de tendência e avaliar sua inclinação.

(...)

Onde:

x = meses do período de análise (por ex.: janeiro = 1, fevereiro = 2, etc);

y = índices obtidos do indicador;

n = número de meses do Período de Análise.

Passo-a-passo da fórmula:

a) Obtém-se o somatório do produto de x com y;

b) Multiplica-se n pelo resultado obtido em “a”;

c) Multiplica-se o somatório de x com o somatório de y;

d) Subtrai-se o resultado de “b” pelo resultado de “c”;

e) Obtém-se o somatório do quadrado de x e multiplica-se esse valor por n;

f) Obtém-se o quadrado do somatório de x;

g) Subtrai-se o resultado de “e” pelo resultado de “f”;

h) Divide-se o resultado de “d” pelo resultado de “g”;

i) Determina-se o valor de T com base na Tabela 5 abaixo.

Tabela 5 – Critérios de avaliação do fator T em indicador “P”, “M” ou “G”

T	Tendência
3	Tendência divergente ou no sentido de piora do indicador. Se a inclinação for inferior a -0,268 (-15º em radianos), para indicadores que apresentem o comportamento “quanto maior o valor, melhor”; ou a inclinação for inferior a +0,268 ( +15º em radianos), para indicadores que apresentem o comportamento “quanto menor o valor, melhor”
2	Tendência de manutenção dos índices obtidos, ou seja, se a inclinação estiver entre +0,268 (+15º em radianos) e –0,268 (–15º em radianos)
1	Tendência convergente ou no sentido de melhora do indicador, ou seja: se a inclinação for superior a +0,268 (+15º em radianos), para indicadores que apresentem o comportamento “quanto maior o valor, melhor”; ou se a inclinação for inferior a –0,268 ( -15º em radianos), para indicadores que apresentem o comportamento “quanto menor o valor, melhor”

Exemplo de cálculo:

Considerando-se um indicador “P” com meta 95% e os seguintes valores dentro de um Período de Análise de 12 meses:

Mês	Jan	Fev	Mar	Abr	Mai	Jun	Jul	Ago	Set	Out	Nov	Dez
y	74,79	60,18	96,74	99,02	63,16	98,85	100,00	98,43	99,20	99,69	95,31	88,24
x	1	2	3	4	5	6	7	8	9	10	11	12
xy	74,79	120,36	290,22	396,08	315,80	593,10	700,00	787,44	892,80	996,90	1048,41	1058,88
x²	1,00	4,00	9,00	16,00	25,00	36,00	49,00	64,00	81,00	100,00	121,00	144,00

a) Obtém-se o somatório do produto de x com y = 7.274,78;

b) Multiplica-se n pelo resultado obtido em “a” = 87.297,36;

c) Multiplica-se o somatório de x com o somatório de y = 78*1.073,61 = 83.741,58;

d) Subtrai-se o resultado de “b” pelo resultado de “c” = 3.555,78;

e) Obtém-se o somatório do quadrado de x e multiplica-se esse valor por n = 650*12 =7.800;

f) Obtém-se o quadrado do somatório de x = 78^2 = 6.084;

g) Subtrai-se o resultado de “e” pelo resultado de “f” = 7.800 – 6.084 = 1.716;

h) Divide-se o resultado de “d” pelo resultado de “g” = 3.555,78 / 1.716 = +2,072;

i) Determina-se o valor de T com base na Tabela 5. T = 1.

Como visto, a partir da aplicação da fórmula de inclinação disposta na Portaria nº 784, de 26 de agosto 2014, pode-se conferir se os índices obtidos pela prestadora apresentam tendência de piora, manutenção ou melhora. A partir dessa análise, identifica-se se os resultados foram de 1 (um), 2 (dois), ou 3 (três), considerando-se o "1" como melhora do indicador apurado, o "2", a manutenção e o "3", a piora do indicador.

Mais uma vez, o objetivo da metodologia é ser proporcional ao comportamento da prestadora, imponto um peso maior ao infrator contumaz, penalizando de forma mais severa o infrator que não tenha melhorado sua performance ao longo de um ciclo avaliativo ou, de forma oposta, sancionar de maneira mais branda ao que se empenhou para cumprir a regulamentação, indo ao encontro do que dispõe o art. 176 da LGT. Pelo exposto, não se nota a existência de indícios reais que apontem que a metodologia de cálculo questionada tenha ofendido quaisquer dispositivos legais e regulamentares.

A PFE-Anatel manifestou-se em mesmo sentido por meio do Parecer nº 01063/2017/PFE-ANATEL/PGF/AGU (SEI nº 2399717), expedido nos autos do Processo nº 53500.000075/2014-20:

"27. Adentrando, mais aprofundadamente no questionamento levantado pela empresa acerca do elemento "T- Tendência", integrante do fator de ponderação da gravidade da infração, tecem-se os seguintes comentários.

28. O valor base da sanção de multa relativa a descumprimentos às metas de qualidade previstas na regulamentação é determinado pela fórmula:

VBase = (Nº desc / 12) * (PondDT) * (1/FG) * Vref

29. Onde PondDT representa a ponderação da gravidade da infração, sendo obtida da seguinte forma:

PondDT = D*T/15

30. A ponderação (PondDT) considera dois fatores: Desvio, de modo a considerar o quanto, em média, o valor do indicador desviou da meta estipulada no período de 12 meses, e Tendência, para possibilitar a diferenciação entre o comportamento de melhora ou de piora no decorrer do período de análise.

31. O cálculo do fator D é feito a partir do desvio da média de desempenho do indicador para o período de análise, e varia de 1 a 5. Já o cálculo do fator Tendência é feito a partir da obtenção da curva dos valores do indicador durante o período de avaliação, traçando uma reta de tendência e que, de acordo com o ângulo de sua inclinação, indica a tendência do indicador, que varia de 1 a 3. Se durante o ano a tendência for no sentido de melhora do indicador, ela será igual a 1, se for estável, será igual a 2 e se for no sentido de piora, será igual a 3.

32. Assim, o fator da fórmula em questão leva em consideração tanto a diferença entre a meta estabelecida e o valor efetivamente alcançado pela infratora em determinado indicador - "D” (Desvio), quanto o comportamento de melhora, piora ou manutenção do indicador avaliado dentro do Período de Análise - “T” (Tendência).

33. Do exposto, percebe-se que esses dois componentes (Desvio e Tendência), em conjunto, foram desenvolvidos com a finalidade de atender ao disposto no Regulamento de Aplicação de Sanções Administrativas, o qual determina que na fixação das multas devem ser consideradas a proporcionalidade entre a gravidade da falta e a intensidade da sanção, sendo que o fator de ponderação da gravidade da infração (PondDT) tem justamente a finalidade de diferenciar as multas aplicadas a partir de aspectos relacionados à evolução da qualidade do serviço prestado, de acordo com a conduta no caso concreto, permitindo a aplicação de sancionamento diferido, por exemplo, para os casos em que se verifica que a conduta irregular foi corrigida pela Prestadora ao largo do período de avaliação, ao mesmo tempo em que intensifica o valor da multa caso a empresa apresente, para um determinado indicador do PGMQ, piora de desempenho no decorrer desse mesmo período.

34. Ressalta-se por fim que em razão da análise do elemento “tendência” não estar adstrita ao mês do cometimento da infração e sim ter como base a evolução do indicador ao longo do período fiscalizado, não cabe o argumento de que seria “pior para a empresa ter cometido a infração no segundo semestre do que no primeiro."

(grifou-se)

Além disso, a área técnica também apresentou esclarecimentos detalhados sobre a forma de mensuração desse fator, necessários e suficientes a se encerrar a presente discussão, e aos quais também me filio como razão para decidir pelo não acolhimento da presente alegação:

Informe 273 (SEI nº 12468603):

3.70. Análise: Não há razão em suas alegações, conforme se observa a seguir.

3.71. O Fator "T", ou Tendência, pretende observar a curva de tendência do (des)cumprimento de indicadores durante o período de análise. Desse modo, uma vez aplicada a fórmula de inclinação prevista na Portaria nº 784, de 26 de agosto 2014, é possível concluir se os índices obtidos possuem tendência de piora, manutenção, ou melhora. Assim, é possível alcançar os resultados 1 (um), 2 (dois), ou 3 (três), sendo o "1" considerado como melhora do índice apurado, o "2", a manutenção e o "3", a piora do indicador.

3.72. Por meio da aplicação do Fator "T", objetiva-se penalizar de maneira mais severa aquele que não tenha melhorado seu desempenho ao longo do período em análise, ou aplicar penalidade menos onerosa ao infrator que se orientou para cumprir a regulamentação. O Fator "T" possibilita aplicar multa mais grave àquele que tenha se distanciado das metas previstas na regulamentação e, ao longo do tempo, não tenha se empenhado a novamente cumpri-las.

3.73. Sendo assim, o Fator "T" irá variar de acordo com o comportamento da Prestadora no período avaliado, trazendo um retrato dos dados que irão compor a curva naquele determinado momento. Normalmente, o período analisado é anual, de janeiro a dezembro, podendo ser inferior ou superior a 12 meses. Independentemente do período restringir-se ou não ao ano calendário, a multa é calculada por ano. No presente processo, por exemplo, o período de avaliação é de janeiro a dezembro de 2018, e janeiro a dezembro de 2019. Dessa forma, a situação descrita pela Recorrente não ocorre.

3.74. A Claro busca argumentar que tal forma de cálculo seria arbitrária, pois o Fator "T" depende da forma de consolidação do ano de medição. Assim, ao definir o ano fiscal como base para a avaliação dos doze meses de medição, a Anatel estaria arbitrariamente definindo a tendência. Esse é o exemplo dado em seu recurso, em que os indicadores teriam sido descumpridos apenas nos meses de outubro, novembro e dezembro de determinado ano e, de acordo com o seu raciocínio, nos meses antecedentes a outubro daquele ano e nos meses subsequentes do ano seguinte - até setembro - os indicadores teriam sido cumpridos. Alega que, ao se considerar o período de janeiro a dezembro daquele ano, obviamente o Fator "T" seria de piora, pois os indicadores foram descumpridos somente nos últimos meses. Todavia, se o período fiscalizado fosse de julho daquele ano até junho do ano subsequente, o Fator "T" seria de melhora. O que esse argumento da Claro caprichosamente desconsidera é que a medição é feita ao longo de múltiplos anos, o que invalida a suposta arbitrariedade na coincidência do ano fiscal com o período avaliado para a definição da tendência.

3.75. A importância de se considerar que a medição dos indicadores de qualidade dá-se em múltiplos anos é verificada em seu próprio exemplo, pois, ao considerar o cálculo feito separadamente por ano fiscalizado, tem-se o seguinte resultado: para o primeiro ano, em que o período avaliado foi de janeiro a dezembro, em algumas CNs houve descumprimento em todos os meses, e o Fator "T" seria de manutenção. Já para os anos seguintes o comportamento se repetiu. Logo, o que se demonstra, é que ao se considerar a medição ao longo de múltiplos anos, não importa o período de corte, pois o que se mede é a conduta da prestadora ao longo do tempo. Ou seja, em uma medição plurianual, a avaliação da tendência da prestadora em relação aos indicadores de qualidade em um prazo de doze meses poderia iniciar em qualquer período de um ano, e, ao longo de vários anos de medição, a tendência medida seria a mesma.

3.76. Em suma, mesmo que o cálculo da multa fosse efetuado na forma descrita pela Recorrente: período 1 - janeiro a dezembro; período 2 - julho a junho; e período 3 - outubro a setembro, o que resultaria numa tendência de piora, de manutenção, e de melhora, respectivamente, não haveria qualquer indício de ilicitude em tal fato, pois o Fator "T" estaria justamente cumprindo a função para qual foi criado, que é a de demonstrar a tendência de melhora, manutenção, ou piora no cumprimento dos indicadores dentro do período avaliado.

3.77. Ademais, o corte pelo ano fiscal foi também apresentado em Consulta Pública e entende-se que a opção da Agência passou pela devida formalização, razão pela qual, ainda que seu argumento fosse logicamente razoável, não seria cabível discuti-lo em sede de processo sancionador específico.

Pelo exposto, são improcedentes as alegações recursais neste ponto.

Não se acolhe, portanto, o presente argumento recursal.

III. DA ANÁLISE DO CÁLCULO DA SANÇÃO APLICADA

A definição do valor de multa aplicável deve observar o que dispõe a legislação afeita ao tema, observando-se os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, a fim de que a penalidade seja adequada à infração praticada.

Assim, ao se decidir pela sanção cominada em 1ª instância, a área técnica sugeriu e o Superintendente de Controle de Obrigações aplicou à operadora as penalidades de advertência e multa no valor total de R$ 3.447.189,21 (três milhões, quatrocentos e quarenta e sete mil, cento e oitenta e nove reais e vinte e um centavos), em razão do descumprimento dos artigos 22, 23, 25, e artigo 7º c/c artigos 17, 18, 19, 20 e 21, todos do Regulamento de Gestão da Qualidade do Serviço de Comunicação Multimídia (RGQ-SCM), aprovado pela Resolução nº 574, de 28 de outubro de 2011.

Em suas razões recursais, a Claro não contestou objetivamente os cálculos apresentados pela área técnica na Planilha de Cálculo de Multa - Obrigações de Qualidade (SEI nº 10147684), tendo feito apenas contestações teóricas acerca da metodologia adotada, as quais já foram objeto de análise e afastamento, nesta análise.

A seguir, analisarei os quesitos considerados para a definição da sanção e que não foram objeto de impugnação.

Inicialmente, insta dizer que o Rasa foi alterado pela Resolução nº 746, de 22 de junho de 2021, a qual aprovou o Regulamento de Fiscalização Regulatória (RFR). Nos termos do art. 5º, §2º, da Resolução citada, as alterações promovidas no Rasa são aplicáveis aos processos que estavam pendentes de decisão de primeira instância em 1º de julho de 2021:

"Art. 5º Esta Resolução entra em vigor em 1º de julho de 2021, com exceção de seu art. 2º.

(...)

§ 2º As alterações promovidas ao RASA aplicam-se a todos os processos pendentes de decisão de primeira instância quando de sua entrada em vigor."

Tendo em vista que a decisão recorrida foi proferida em 05/05/2023, incidem no caso em tela as alterações efetuadas pelo RFR.

Consta no art. 9º do Rasa, e seus parágrafos, os critérios para classificação das infrações segundo sua a natureza e gravidade, que pode ser dada como leve, média e grave:

"Art. 9º As infrações são classificadas, segundo sua natureza e gravidade, em:

I - leve;

II - média; e

III - grave.

§ 1º A infração deve ser considerada leve quando não verificada nenhuma das hipóteses relacionadas nos §§ 2º ou 3º deste artigo.

§ 2º A infração deve ser considerada média quando da ocorrência de uma das seguintes alternativas: (Redação dada pela Resolução nº 746, de 22 de junho de 2021)

I - vantagem indireta ao infrator em decorrência da infração cometida; ou, (Redação dada pela Resolução nº 746, de 22 de junho de 2021)

II - atingir grupo limitado de usuários. (Redação dada pela Resolução nº 746, de 22 de junho de 2021)

§ 3º A infração deve ser considerada grave quando da ocorrência de uma das seguintes alternativas: (Redação dada pela Resolução nº 746, de 22 de junho de 2021)

I - vantagem direta ao infrator em decorrência da infração cometida; (Redação dada pela Resolução nº 746, de 22 de junho de 2021)

II - má-fé; (Redação dada pela Resolução nº 746, de 22 de junho de 2021)

III - risco à vida; (Redação dada pela Resolução nº 746, de 22 de junho de 2021)

IV - atingir número significativo de usuários; (Redação dada pela Resolução nº 746, de 22 de junho de 2021)

V - não atendimento a metas de ampliação ou universalização do acesso a serviço de telecomunicações; (Redação dada pela Resolução nº 746, de 22 de junho de 2021)

VI - óbice à atividade de fiscalização regulatória; ou, (Redação dada pela Resolução nº 746, de 22 de junho de 2021)

VII - uso não autorizado de radiofrequências ou exploração de serviço de telecomunicações sem autorização da Anatel. (Redação dada pela Resolução nº 746, de 22 de junho de 2021)

§ 4º Os critérios para definição de grupo limitado e número significativo de usuários para fins deste artigo serão definidos nas Resoluções Internas que aprovarem metodologias de cálculo de multa. (Redação dada pela Resolução nº 746, de 22 de junho de 2021)"

Ao examinar os parâmetros indicados pela área técnica no Informe 169 (SEI nº 10142322) para definir a natureza das infrações, entendo não haver ressalvas a fazer sobre este ponto, os quais copio a seguir:

(...)

3.118. Concluindo, entende-se por razoável que a determinação da gravidade das sanções associadas à indicadores de qualidade dos serviços, embora esteja num campo subjetivo, tenha parâmetros objetivos, visando prevenir contra entendimentos diversos no caso de situações similares, dado que há dezenas ou centenas de processos sob julgamento na mesma matéria.

3.119. Assim, considerando inferência bastante razoável de que um maior desvio nos resultados dos indicadores traz maior afetação no número de usuários, propõe-se que o Fator “D” da metodologia aprovada pelo Conselho seja utilizado como parâmetro objetivo para avaliação da incidência do inciso IV do § 3º do art. 9º.

3.120. Abaixo, consta tabela representativa dos entendimentos fixados pela área técnica para julgamentos relacionados a indicadores de qualidade dos serviços de telecomunicações:

Leve	até 3 (três) descumprimentos de meta dentro de um ciclo de 12 (doze) meses de avaliação dos indicadores, e cujo desvio médio do período em relação à meta (Fator D) seja equivalente a 1.
Média	descumprimentos que não atendam às premissas para “leve”, e cujo desvio médio do período em relação à meta (Fator D) seja inferior a 5
Grave	descumprimentos cujo desvio médio do período em relação à meta (Fator D) seja equivalente a 5

3.121. Com relação à infração referente ao não envio de informações (NI) constatada para os indicadores SCM5, SCM6, SCM7, SCM8 e SCM9, entende-se que os descumprimentos se classificam como infração MÉDIA, pois se enquadram no art. 9º, § 2º, inciso I do Rasa, configurando vantagem indireta ao infrator, pelo fato de tais falhas operacionais decorrerem de investimentos e esforços em patamares inferiores ao necessário, além da ausência de informação poder demonstrar uma tentativa de "esconder" algum indicador que tenha sido descumprido, o que evitaria o sancionamento.

3.122. Ademais, importa acrescentar que, em se tratando da metodologia de cálculo do valor base das sanções de multa relacionadas à qualidade na prestação dos serviços de telecomunicações, enquanto a gradação das infrações relacionadas ao descumprimento das metas de qualidade está atrelada ao Fator Desvio ("D"), a gradação das infrações por descumprimento do método de coleta e não envio de informações é ponderada no caso a caso, sendo que, em ambas as situações, os critérios estão delimitados pelo art. 9º, do Rasa, razão pela qual no caso concreto a gradação da infração foi considerada como de natureza MÉDIA, porque a conduta descrita no art. 7º, do RGQ-SCM, resultou em vantagem indireta à Prestadora.

Sobre este ponto, é pacífico no Conselho Diretor a adoção de tal critério, como se observa nos termos do Acórdão nº 526, de 8 de outubro de 2019 (SEI nº 4712832), transcrito abaixo:

"Processo nº 53500.007415/2014-43
Recorrente/Interessado: CLARO S.A.
CNPJ nº 40.432.544/0001-47
Conselheiro Relator: Emmanoel Campelo de Souza Pereira
Fórum Deliberativo: Reunião nº 877, de 3 de outubro de 2019

EMENTA: PROCEDIMENTO PARA APURAÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÕES (PADO). RECURSO ADMINISTRATIVO. SUPERINTENDÊNCIA DE CONTROLE DE OBRIGAÇÕES (SCO). PLANO GERAL DE METAS DE QUALIDADE PARA O SERVIÇO TELEFÔNICO FIXO COMUTADO (PGMQ-STFC). PRESENÇA DE REQUISITOS DE ADMISSIBILIDADE. CONHECIMENTO. PROCESSO ADMITIDO EM TERMO DE COMPROMISSO DE AJUSTAMENTO DE CONDUTA (TAC). SUSPENSÃO DO TRÂMITE. PROSSEGUIMENTO DO FEITO. CASO FORTUITO OU DE FORÇA MAIOR. NÃO COMPROVAÇÃO. METAS REGULAMENTARES INATINGÍVEIS. ALEGAÇÃO IMPROCEDENTE. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. NÃO APLICABILIDADE. RETROATIVIDADE DA LEI MAIS BENÉFICA. NÃO APLICABILIDADE. BIS IN IDEM. CONHECIMENTO. PROVIMENTO PARCIAL. REFORMA DE OFÍCIO. CRITÉRIOS OBJETIVOS PARA DETERMINAÇÃO DE GRAVIDADE DE INFRAÇÕES DE QUALIDADE.

1. Cuida-se de Recurso Administrativo interposto pela CLARO S.A., sucessora da EMPRESA BRASILEIRA DE TELECOMUNICAÇÕES S.A. - EMBRATEL, contra decisão do Superintendente de Controle de Obrigações, consubstanciada no Despacho Decisório nº 42/2017/SEI/COQL/SCO, de 24 de outubro de 2017, que aplicou a sanção de multa no valor de R$ 4.609.028,09 (quatro milhões, seiscentos e nove mil, vinte e oito reais e nove centavos), em razão dos descumprimentos aos arts. 5º, 6º, 8º, 9º, 10, 12, 13, 15, 17, 20, 31 e 35 do PGMQ-STFC 2003.

[...]

10. Proposta de critérios objetivos para determinação da gravidade das infrações de metas de qualidade, possibilitando a sua classificação como leve ou média.

[...]

13. Reforma, de ofício, da sanção de multa aplicada, passando de R$ 4.609.028,09 (quatro milhões, seiscentos e nove mil, vinte e oito reais e nove centavos) para R$ 3.607.876,40 (três milhões, seiscentos e sete mil, oitocentos e setenta e seis reais e quarenta centavos), decorrente da reclassificação da gravidade das infrações e da retificação da aplicação da atenuante no cálculo da multa.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, acordam os membros do Conselho Diretor da Anatel, por unanimidade, nos termos da Análise nº 227/2019/EC (SEI nº 4639901), integrante deste acórdão:

a) conhecer do Recurso Administrativo interposto para, no mérito, dar-lhe parcial provimento, no sentido de reclassificar a gravidade das infrações, com base nos critérios objetivos apresentados na Análise nº 227/2019/EC (SEI nº 4639901);

b) receber o pedido de alegações finais e deferir somente o pedido de revisão do parâmetro D no cálculo do valor da multa; e,

c) reformar, de ofício, o Despacho Decisório nº 42/2017/SEI/COQL/SCO (SEI nº 1953027) no sentido de alterar o valor da multa aplicada de R$ 4.609.028,09 (quatro milhões, seiscentos e nove mil, vinte e oito reais e nove centavos), para o valor total de R$ 3.607.876,40 (três milhões, seiscentos e sete mil, oitocentos e setenta e seis reais e quarenta centavos), tendo em vista a correção dos fatores FG (gravidade), D (desvio) e T (tendência), bem como a retificação do cômputo da hipótese atenuante no cálculo da multa.

Participaram da deliberação o Presidente Leonardo Euler de Morais e os Conselheiros Anibal Diniz, Emmanoel Campelo de Souza Pereira, Moisés Queiroz Moreira e Vicente Bandeira de Aquino Neto." (grifou-se)

A Análise que fundamentou a decisão supracitada traz o seguinte entendimento:

Análise nº 27/2023/AF (SEI nº 10043986)

"5.50. Por sua vez, a Superintendência de Controle de Obrigações, examinando as infrações dos indicadores de qualidade, verificando não estarem presentes as alternativas incluídas no art. 9º, § 3º, incs. I a III e V a VII, do RASA, que autorizassem classificar como grave as infrações relativas ao não atingimento das metas dos indicadores, fez a adoção de critérios objetivos para possibilitar a verificação quanto ao número de usuários atingidos e quanto ao tipo de vantagem do infrator. Assim, propôs que a definição da natureza dos ilícitos observasse os seguintes critérios:

a) leve: até 3 (três) descumprimentos de meta dentro de um ciclo de 12 (doze) meses de avaliação dos indicadores, e cujo desvio médio do período em relação à meta (Fator D) seja equivalente a 1;

b) média: descumprimentos que não atendam as premissas para “leve”, e cujo desvio médio do período em relação à meta (Fator D) seja inferior a 5;

c) grave: descumprimentos cujo desvio médio do período em relação à meta (Fator D) seja equivalente a 5.

5.51. Esse tipo de classificação para a análise de infrações relacionadas à qualidade dos serviços de telecomunicações encontra guarida em deliberação prévia do Conselho Diretor, conforme se extrai da Análise nº 227/2019/EC (SEI 4639901), acolhida à unanimidade no Acórdão nº 526, de 08 de outubro de 2019 (processo 53500.007415/2014-43, relatado pelo Exmo. Conselheiro Emmanoel Campelo de Souza Pereira):

Análise nº 227/2019/EC (SEI nº 4639901):

"4.65. Como visto na presente Análise, a área técnica, em seu Informe nº 188/2017/SEI/COQL/SCO, havia concluído que a prestadora, ao não atender às metas de qualidade, teria atingido número significativo de usuários, o que levaria a classificar a conduta como grave.

4.66. Neste ponto, gostaria de trazer a este Colegiado um entendimento mais objetivo e ponderado acerca da classificação de gravidade das infrações de indicadores de qualidade. Trata-se de proposta construída pela Superintendência de Controle de Obrigações, para avaliação de critérios objetivos, no bojo do Informe nº 86/2019/COQL/SCO (3906068).

4.67. Adianto minha filiação quanto à proposta, por entender que se trata de alternativa mais cuidadosa e ponderada para gradação da gravidade das infrações, conforme extrato abaixo:

(...)

3.149 Concluindo, entende-se por razoável que a determinação da gravidade das sanções associadas à indicadores de qualidade dos serviços, embora esteja num campo subjetivo, tenha parâmetros objetivos, visando prevenir contra entendimentos diversos no caso de situações similares, dado que há dezenas ou centenas de processos sob julgamento na mesma matéria. Assim, considerando inferência bastante razoável de que um maior desvio nos resultados dos indicadores traz maior afetação no número de usuários, propõe-se que o Fator “D” da metodologia aprovado pelo Conselho seja utilizado como parâmetro objetivo para avaliação da incidência do inciso III do § 3º do artigo 9º. Abaixo, consta tabela representativa dos entendimentos fixados pela área técnica para julgamentos relacionados a indicadores de qualidade dos serviços de telecomunicações:

- Leve: até 3 (três) descumprimentos de meta dentro de um ciclo de 12 (doze) meses de avaliação dos indicadores, e cujo desvio médio do período em relação à meta (Fator D) seja equivalente a 1.

- Média: descumprimentos que não atendam as premissas para “leve”, e cujo desvio médio do período em relação à meta (Fator D) seja inferior a 5.

- Grave: descumprimentos cujo desvio médio do período em relação à meta (Fator D) seja equivalente a 5." (grifou-se)

Não carece, portanto, de quaisquer reformas a classificação adotada para as infrações objeto deste feito, uma vez que os cálculos efetuados na Planilha de Cálculo de Multa - Obrigações de Qualidade (SEI nº 10147684) obedeceram aos critérios ora apresentados.

Quanto às eventuais circunstâncias agravantes da multa, transcrevo, antes, o que define o Rasa:

"Art. 19. O valor da multa será acrescido, nos percentuais abaixo, caso incidam as seguintes circunstâncias agravantes:

I - 10% (dez por cento) para cada caso de reincidência específica, até o limite de 40% (quarenta por cento);

II - 1% (um por cento) para cada caso de antecedente, até o limite de 20%; e

III - 10% (dez por cento) pela incidência de cada uma das hipóteses previstas no § 3º do art. 9º deste Regulamento, a partir da segunda ocorrência, até o limite de 40% (quarenta por cento).

IV - 10% (dez por cento) para cada medida preventiva ou reparatória descumprida no processo de Acompanhamento que precedeu o Pado, até o limite de 40% (quarenta por cento). (Incluído pela Resolução nº 746, de 22 de junho de 2021)

§ 1º Na hipótese de incidência de mais de um dos incisos deste artigo, deverão ser somados os percentuais relativos a cada fator.

§ 2º Na hipótese de haver registros computáveis a título de reincidência específica além do suficiente para a incidência do percentual máximo de agravamento previsto no inciso I deste artigo, os excedentes ingressarão na categoria de antecedentes, para o acréscimo previsto no inciso II." (grifou-se)

Nos termos do Informe 169 (SEI nº 10142322), utilizando-se como parâmetros de pesquisa os dados das empresas Claro NXT Telecomunicações S.A., CNPJ/MF nº 66.970.229/0001-67, e Claro S.A., CNPJ/MF nº 40.432.544/0001-47, prestadoras do Serviço de Comunicação Multimídia (SCM), bem como os períodos abaixo referenciados, demonstrou-se que, para a primeira, não foram encontrados registros de antecedentes ou reincidência específica e, para a segunda, foram encontrados os seguintes resultados (Lista de Antecedentes - 2020-2021-2022 (10147449)):

Claro S.A.

Período das infrações	Período para consulta de antecedentes e reincidência específica	Antecedentes
janeiro a dezembro de 2020	janeiro de 2015 a dezembro de 2019	4
janeiro a dezembro de 2021	janeiro de 2016 a dezembro de 2020	3
janeiro a fevereiro de 2022	janeiro de 2017 a dezembro de 2021	2

Desta forma, concordo com a área técnica sobre a necessária incidência sobre o valor base da multa dos acréscimos previstos no artigo 19, conforme resultado acima indicado.

Já no que se refere a eventual atenuação da multa, observe-se o que dispõe o Rasa, sobre este ponto, em seu art. 20:

"I - 90% (noventa por cento), nos casos de cessação espontânea da infração e reparação total do dano ao serviço e ao usuário, previamente à ação da Agência;

II - 70% (setenta por cento), nos casos de cessação da infração e reparação total ao usuário, quando cabível, antes da intimação da instauração do Pado ou dentro do prazo estipulado pela Anatel, quando assim ocorrer; (Redação dada pela Resolução nº 746, de 22 de junho de 2021)

III - 50% (cinquenta por cento), nos casos de cessação da infração e reparação total ao usuário, quando cabível, até o término do prazo para a apresentação de alegações finais em âmbito de Pado; (Redação dada pela Resolução nº 746, de 22 de junho de 2021)

IV - 20% (vinte por cento), nos casos de adoção de medidas, pelo infrator, para minimizar os efeitos decorrentes da infração cometida e reparação total ao usuário, quando cabível, até o término do prazo para apresentação de alegações finais nos autos do Pado; (Redação dada pela Resolução nº 746, de 22 de junho de 2021)

V - 15% (quinze por cento), nos casos de confissão clara e expressa do infrator acerca da autoria e materialidade do fato apurado, apresentada até o término do prazo para apresentação de defesa. (Incluído pela Resolução nº 746, de 22 de junho de 2021)

§ 1º As circunstâncias atenuantes previstas nos incisos I a IV deste dispositivo não se aplicam em Pados cuja instauração tenha decorrido de processo de Acompanhamento em que medidas reparatórias tenham restado não atendidas. (Redação dada pela Resolução nº 746, de 22 de junho de 2021)

§ 2º A reparação total ao usuário, quando cabível, deve ser comprovada à Anatel até o término do prazo para apresentação de alegações finais nos autos do Pado. (Redação dada pela Resolução nº 746, de 22 de junho de 2021)

§ 3º O reconhecimento da confissão prevista no inciso V delimitará o prosseguimento processual à apuração dos parâmetros necessários para determinar a sanção. (Redação dada pela Resolução nº 746, de 22 de junho de 2021)

§ 4º A retratação da confissão, de forma clara e expressa, em qualquer instância, torna prejudicada a incidência da atenuante prevista no inciso V e não configura agravamento de pena para efeitos do rito previsto no art. 64, parágrafo único, da Lei nº 9.784, de 1999. (Redação dada pela Resolução nº 746, de 22 de junho de 2021)

§ 5º A atenuante prevista no inciso V incidirá sobre o resultado da aplicação das atenuantes previstas nos incisos I a IV deste artigo, caso existentes. (Redação dada pela Resolução nº 746, de 22 de junho de 2021)"

No caso em concreto, a prestadora não apresentou qualquer prova de eventuais medidas adotadas para eventual correção ou cessação da infração, tampouco reconheceu seu cometimento, tendo apresentado em suas peças defensivas tão somente argumentos que a eximissem de qualquer culpabilidade pelo não atingimento das metas ou não envio dos dados. Assim, ratifico a conclusão da área técnica pelo não cabimento de qualquer fator de redução da pena aplicada.

Quanto ao cálculo em si das sanções aplicadas, reproduzo o que diz a área técnica quanto à possibilidade de aplicação e advertência a parte das infrações, no Informe 169 (SEI nº 10142322):

3.128. De acordo com a nova redação do art. 12 do Rasa, o qual foi alterado por meio da Resolução nº 746, de 22 de junho de 2021, será aplicada a sanção de Advertência diante das seguintes hipóteses:

Art. 12. A Agência aplicará a sanção de advertência quando da ocorrência de uma das seguintes alternativas: (Redação dada pela Resolução nº 746, de 22 de junho de 2021)

I - não justifique a imposição de pena mais grave ao infrator; ou, (Redação dada pela Resolução nº 746, de 22 de junho de 2021)

II - atendimento das medidas impostas em processo de Acompanhamento do qual derivou o Pado. (Redação dada pela Resolução nº 746, de 22 de junho de 2021)

3.129. Por outro lado, no parágrafo único do mencionado art. 12, constam as vedações à aplicação da pena de advertência:

Parágrafo único. Não será aplicada a sanção de advertência a: (Redação dada pela Resolução nº 746, de 22 de junho de 2021)

I - descumprimento das obrigações relacionadas à universalização e à continuidade; ou, (Redação dada pela Resolução nº 746, de 22 de junho de 2021)

II - infrações graves, na forma do § 3º do art. 9º deste Regulamento, ressalvada a situação prevista no inciso II do caput deste artigo. (Redação dada pela Resolução nº 746, de 22 de junho de 2021)

3.130. Já a sanção de multa será sempre cabível caso o infrator não tenha atendido às medidas preventivas ou reparatórias a ele impostas, ou nos casos de risco à vida, conforme previsão do artigo 17-A do Rasa:

Art. 17. A multa pode ser imposta isoladamente ou em conjunto com outra sanção, não devendo ultrapassar o valor previsto na lei.

§ 1º O valor da multa, para cada infração cometida, deve respeitar os limites mínimos e máximos previstos no Anexo ao presente Regulamento.

§ 2º Os valores previstos no Anexo ao presente Regulamento podem ser revistos, em período não inferior a 12 (doze) meses, por Ato do Conselho Diretor da Anatel.

Art. 17-A. A Anatel aplicará, necessariamente, a sanção de multa, quando: (Incluído pela Resolução nº 746, de 22 de junho de 2021)

I - o infrator não tenha atendido as medidas preventivas ou reparatórias a ele impostas; ou, (Incluído pela Resolução nº 746, de 22 de junho de 2021)

II - nos casos de risco à vida. (Incluído pela Resolução nº 746, de 22 de junho de 2021)

3.131. Pelo exposto, entende-se que no presente caso para alguns indicadores estão preenchidos os requisitos para possibilitar a aplicação da sanção de Advertência uma vez que foram descumpridos até três indicadores do período avaliado e a infração foi classificada como leve, dentro dos parâmetros estabelecidos no item 3.120. do presente Informe. Para os demais, cabe aplicação da sanção de Multa.

3.132. Sendo assim, a partir da Metodologia de Cálculo aprovada pela Portaria nº 784, de 26 de agosto de 2014, foi efetuado o cálculo da sanção aplicável à prestadora em razão do descumprimento aos artigos 22, 23, 25, e art. 7º c/c artigos 17, 18, 19, 20 e 21, todos do Regulamento de Gestão da Qualidade do Serviço de Comunicação Multimídia (RGQ-SCM), aprovado pela Resolução nº 574/2011, conforme consta da Planilha de Cálculo de Multa - Obrigações de Qualidade (10147684), em anexo ao presente Informe.

3.133. Para o cálculo do valor da multa a ser aplicada para as infrações relativas ao não envio de dados imprescindíveis ao cálculo e consolidação dos indicadores (NI), constatadas para os indicadores SCM5, SCM6, SCM7, SCM8 e SCM9 foi utilizada a planilha com a fórmula de cálculo do método de coleta. Nos casos em que se aferiu a perpetração de tal irregularidade por prazo inferior a 7 (sete) meses, optou-se pela aplicação da sanção de Advertência, ainda que a classificação da infração seja MÉDIA, conforme descrito nos itens 3.121. e 3.122. do presente Informe, uma vez que se entende ser o caso de não se justificar imposição de pena mais grave ao infrator, conforme artigo 12, inciso I do Rasa.

Assim, considerando que a classificação das infrações foi corretamente definida para alguns descumprimentos que se amoldaram aos critérios de natureza leve e médio ´já expostos nesta Análise, e que o Rasa permite a aplicação de pena de advertência para tais casos, manifesto concordância com a área técnica, também neste ponto.

Quanto à sanção de multa aplicada, observo que foram considerados os valores de multa mínimos previstos no Rasa, por área geográfica de prestação, de acordo com o porte da prestadora, que se encaixa na categoria de grande porte, tendo em vista o valor da ROL de 2020 utilizada no cálculo da multa ser superior a R$ 2.000.000.000, 00, sendo referidos valores mínimos os seguintes, para cada gradação:

GRADAÇÃO	VALOR (em R$)
Leve	de 1.200,00 até 12.000.000,00
Média	de 2.500,00 até 25.000.000,00
Grave	de 5.000,00 até 50.000.000,00

Considerando-se terem sido feitos os ajustes corretos na planilha de cálculo de multa, por área de prestação, de acordo com a natureza média e grave das metas descumpridas, não há reformas a serem propostas.

Dessa forma, ratifico o valor total da multa aplicada de R$ 3.447.189,21 (três milhões, quatrocentos e quarenta e sete mil, cento e oitenta e nove reais e vinte e um centavos), para dar conhecimento e negar provimento ao recurso interposto, mantendo integralmente a decisão recorrida.

IV - DA RELAÇÃO COM A AGENDA 2030: OBJETIVOS DE DESENVOLVIMENTO SUSTENTÁVEL (ODS) DA ORGANIZAÇÃO DAS NAÇÕES UNIDAS (ONU)

A Agenda 2030 é composta por 17 (dezessete) Objetivos de Desenvolvimento Sustentável (ODS), conforme figura abaixo:

A proposta de encaminhamento contida nesta Análise relaciona-se diretamente com o Objetivo 16 da Agenda 2030, que busca "Promover sociedades pacíficas e inclusivas para o desenvolvimento sustentável, proporcionar o acesso à Justiça para todos e construir instituições eficazes, responsáveis e inclusivas em todos os níveis". Isso porque, durante todo o trâmite processual deste feito, foram observados os princípios do devido processo legal, da ampla defesa e contraditório, da motivação dos atos administrativos e da transparência, assegurados pela Constituição da República, pelas Leis aplicáveis ao processo administrativo e pelo Regimento Interno da Anatel.

CONCLUSÃO

Considerando-se as razões expostas nesta Análise, voto por conhecer e negar provimento ao Recurso Administrativo interposto, mantendo-se a aplicação da sanção de advertência e de multa, no valor total de R$ 3.447.189,21 (três milhões, quatrocentos e quarenta e sete mil, cento e oitenta e nove reais e vinte e um centavos), em razão de descumprimento aos artigos 22, 23, 25, e artigo 7º c/c artigos 17, 18, 19, 20 e 21, todos do Regulamento de Gestão da Qualidade do Serviço de Comunicação Multimídia (RGQ-SCM), aprovado pela Resolução nº 574, de 28 de outubro de 2011.

Documento assinado eletronicamente por Daniel Martins D Albuquerque, Conselheiro, Substituto, em 13/06/2025, às 15:16, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no art. 23, inciso II, da Portaria nº 912/2017 da Anatel.

A autenticidade deste documento pode ser conferida em http://www.anatel.gov.br/autenticidade, informando o código verificador 13773248 e o código CRC C06731A0.

Referência: Processo nº 53500.047698/2022-76

SEI nº 13773248