SEI/ANATEL - 13737228

Recurso Administrativo interposto por TIM S.A., CNPJ nº 02.421.421/0001-11, prestadora do Serviço Móvel Pessoal (SMP), em face do Despacho Decisório nº 4/2022/CODI/SCO (7899513), que aplicou sanção de multa no valor total de R$ 5.656.981,24 (cinco milhões, seiscentos e cinquenta e seis mil novecentos e oitenta e um reais e vinte e quatro centavos), por descumprimento aos arts. 3º, I; 22, V c/c 62, VI, VII e VIII; e 85, todos do Regulamento Geral de Direitos do Consumidor de Serviços de Telecomunicações, anexo à Resolução nº 632, de 7 de março de 2014, sem prejuízo do posterior ressarcimento aos usuários indevidamente cobrados.

PROCEDIMENTO PARA APURAÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÕES. RECURSO ADMINISTRATIVO. SUPERINTENDÊNCIA DE CONTROLE DE OBRIGAÇÕES. DESCUMPRIMENTO DE DISPOSITIVO DO REGULAMENTO GERAL DE DIREITOS DO CONSUMIDOR DE SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÕES - RGC. RECURSO ADMINISTRATIVO. CONHECIMENTO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. REFORMA DE OFÍCIO.

Inaplicabilidade do princípio da insignificância, visto que não podem ser considerados insignificantes os prejuízos causados pelas infrações às normas que tutelam o interesse público.

O percentual de descumprimento da obrigação deve ser considerado para o cálculo da multa a fim de se garantir a proporcionalidade entre a intensidade da sanção e a gravidade do dano.

Lei nº 9.784, de 29 de janeiro de 1999, que regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal (LPA);

Resolução nº 612, de 29 de abril de 2013, que aprovou o Regimento Interno da Anatel (RIA);

Resolução nº 589, de 7 de maio de 2012, que aprovou o Regulamento de Aplicação de Sanções Administrativas (Rasa);

Resolução nº 632, de 7 de março de 2014, que aprovou o Regulamento Geral de Direitos do Consumidor de Serviços de Telecomunicações (RGC).

Trata-se de Recurso Administrativo interposto por TIM S.A., CNPJ nº 02.421.421/0001-11, prestadora do Serviço Móvel Pessoal (SMP), em face do Despacho Decisório nº 4/2022/CODI/SCO (7899513), que aplicou sanção de multa no valor total de R$ 5.656.981,24 (cinco milhões, seiscentos e cinquenta e seis mil novecentos e oitenta e um reais e vinte e quatro centavos), por descumprimento aos arts. 3º, I; 22, V c/c 62, VI, VII e VIII; e 85, todos do Regulamento Geral de Direitos do Consumidor de Serviços de Telecomunicações, anexo à Resolução nº 632, de 7 de março de 2014, sem prejuízo do posterior ressarcimento aos usuários indevidamente cobrados.

O processo foi instaurado pelo Despacho Ordinatório de Instauração nº 50/2021/CODI/SCO (SEI nº 7495257), em 4 de outubro de 2021, com fulcro nos achados detalhados no Relatório de Fiscalização nº 4/2020/GR04FI3/GR04/SFI, constantes do Processo de Fiscalização / Fiscalização Regulatória nº 53532.000295/2019-91.

Notificada, a Recorrente apresentou defesa ( SEI nº 7625910) em 4 de novembro de 2021 e alegações finais (SEI nº 7764968) em 3 de dezembro de 2021.

Nos termos do Informe nº 2/2022/CODI/SCO (SEI nº 7881864), de 18 de abril de 2022, foi sugerida a aplicação de multa à Recorrente.

O Superintendente de Controle de Obrigações, na mesma data, aplicou sanção de multa à Recorrente, nos termos do Despacho Decisório nº 4/2022/CODI/SCO (SEI nº 7899513), ora recorrido.

Em 6 de maio de 2022, a Recorrente apresentou Recurso (SEI nº 8474625) e, em 1º de julho, petição denominada "Manifestação" (SEI nº 8745431).

Pelo Informe nº 209/2024/CODI/SCO (SEI nº 12211343), as alegações recursais foram analisadas, havendo sugestão de agravamento da sanção.

Devidamente notificada, a Recorrente apresentou alegações (SEI nº 12415853 e 12416110) em 12 de agosto de 2024.

As alegações foram analisadas nos termos do Informe nº 307/2024/CODI/SCO (SEI nº 12551759), de 17 de setembro de 2024, com remessa dos autos à Procuradoria Federal Especializada junto à Anatel/PFE, que emitiu o Parecer 533/2024/PFE-ANATEL/PGF/AGU (SEI nº 12908892).

Em 28 de novembro de 2024, a Recorrente apresentou nova petição de alegações (SEI nº 12951759).

Pelo Informe nº 436/2024/CODI/SCO (SEI nº 13047587), de 27 de dezembro de 2024, sugeriu-se o conhecimento do recurso e o encaminhamento dos autos a este Conselho para análise de mérito.

Os autos foram encaminhados para manifestação deste colegiado, nos termos do Despacho Decisório nº 213/2014/CODI/SCO (SEI nº 13056979), por meio do MACD nº 1020/2024 (SEI nº 13057009).

O processo foi distribuído para o Gabinete do Conselheiro Daniel Martins D´Albuquerque em 6 de janeiro de 2025 (13110222) e redistribuído para minha relatoria em 6 de maio de 2025 (13651492).

Primeiramente, cumpre destacar que a tramitação do processo ocorreu em consonância com os dispositivos legais e regulamentares, sendo observados os princípios do processo legal, do contraditório e da ampla defesa, conforme estabelecem a Lei de Processo Administrativo (LPA), Lei nº 9.784, de 29 de janeiro de 1999, e o Regimento Interno da Anatel.

Quanto à admissibilidade do Recurso, verifica-se que, nos termos do Regimento Interno da Agência, ele é cabível em face da decisão proferida por autoridade competente, e atende aos pressupostos de tempestividade, legitimidade e interesse em recorrer.

A Recorrente foi notificada em 4 de maio de 2022 (8407551), uma quarta-feira, e interpôs Recurso (8474625) em 16 de maio (8474627), segunda-feira.

A peça recursal foi subscrita por pessoa legitimada (8474624); a recorrente possui interesse recursal, na medida em que foi sucumbente; a decisão atacada é passível de Recurso; e o presente recurso não contraria entendimento fixado em Súmula da Agência.

As infrações apuradas no presente PADO referem-se a violações aos direitos dos usuários do SMP, conforme tabela abaixo extraída do Despacho Ordinatório de Instauração (7495257), e sua posterior retificação (7506784):

As práticas da Recorrente foram objeto de acompanhamento no âmbito do Processo de Fiscalização nº 53532.000295/2019-91 e no âmbito do Processo de Fiscalização Regulatória nº 53500.048124/2017-58, realizado como piloto antes da vigência do Regulamento de Fiscalização Regulatória, aprovado pela Resolução nº 746, de 2021.

I - Da ausência de cobrança antecipada dos serviços em desacordo com a oferta e a contratação - sequencial 1 do Despacho de Instauração nº 50/2021

Art. 3º O Consumidor dos serviços abrangidos por este Regulamento tem direito, sem prejuízo do disposto na legislação aplicável e nos regulamentos específicos de cada serviço:

I - ao acesso e fruição dos serviços dentro dos padrões de qualidade e regularidade previstos na regulamentação, e conforme as condições ofertadas e contratadas;

De acordo com a Recorrente, não houve erro no presente caso, tendo sido uma cobrança devida. Explica que o usuário em questão detinha um saldo de R$ 10,19 (dez reais e dezenove centavos) no dia 4 de maio de 2019. Às 15h05, o usuário em questão acessou a internet, abatendo de seu saldo o valor de R$ 1,49 (um real e quarenta e nove centavos) relativo ao valor diário de internet no plano "Infinity pré". Por tal razão, as 23h59 do mesmo dia 4 de maio, em razão de ter um saldo remanescente de R$ 8,70 (oito reais e setenta centavos), a promoção "Tim pré smart 7 dias" não foi renovada automaticamente, pois dependia de um saldo equivalente a R$ 9,99 (nove reais e noventa e nove centavos) no momento da renovação, que se daria às 23h59 daquele mesmo dia.

No Informe nº 209 (12211343), a área técnica analisou, de forma bastante detida e elucidativa, os fatos e as alegações da Recorrente, conforme transcrevo:

4.1.1. Da ausência de cobrança antecipada dos serviços em desacordo com a oferta e a contratação - Sequencial 1 do Despacho de Instauração nº 50/2021

3.10. Histórico: No item 8.3 do Relatório de Fiscalização nº 4/2020/GR04FI3/GR04/SFI (7504987), consta que o plano fiscalizado neste caso foi o "Tim Pré Smart 1 Gb 7D" e que nesse plano, "a oferta é renovada de forma recorrente mediante a existência de créditos no valor da oferta. Após o término do período de validade da oferta, de 7 (sete) dias, o cliente tem sua oferta renovada de forma recorrente enquanto houver créditos válidos e suficientes. Minutos ilimitados para os números móveis, ﬁxos e rádios de qualquer operadora para todo Brasil usando o 41; 1 GB de dados (não acumulável para o próximo ciclo); WhatsApp à vontade; Facebook Messenger à vontade; 100 torpedos para todas as operadoras (SMP e SME pessoa física); TIM Banca Virtual Light Semanal. Oferece bônus progressivo de 250MB na primeira renovação, 500MB na segunda renovação e 1Gb a partir da terceira renovação. A renovação precisa ser ininterrupta. Obs.: as chamadas de vídeo realizadas utilizando os aplicativos citados não estão incluídas nas franquias. Caso o cliente não tenha saldo suficiente para renovação do ciclo de benefícios, passará a ser descontado automaticamente de forma promocional em R$1,49 (um real e quarenta e nove centavos) por minuto em ligações para qualquer operadora do Brasil, com o DDD 41, até que seja feita uma nova recarga. Caso o cliente não tenha saldo suficiente para renovação do ciclo de benefícios, passará a ser cobrado automaticamente de forma promocional em R$1,49 (um real e quarenta e nove centavos) por dia que usar, com direito a 100MB por dia de internet, SMS sem restrição para qualquer operadora SMP e SME com perﬁl de assinante pessoa física e TIM Suporte Digital-Chat. Consta no Anexo 1 (5267980), um quadro resumo para cada promoção avaliada.

3.11. Já no item 8.5.6 do Relatório de Fiscalização nº 4/2020/GR04FI3/GR04/SFI (7504987), consta que o objetivo da fiscalização era verificar se estavam sendo feitas cobranças no pacote diário, apesar de o cliente já possuir créditos e os requisitos necessários para a renovação da promoção (pré-pago). Para a análise desse item foram utilizados os registros de eventos (consumo, recarga, ativação de pacote, etc,) do sistema Online Charging System (OCS), dos meses de maio de 2019 a julho de 2019, relativos à amostra, totalizando 90.400 (noventa mil e quatrocentas) linhas avaliadas. Foi necessário acompanhar se os eventos de consumo, recarga e ativação de pacotes, estavam de acordo com as regras da promoção Tim Pré Smart 1 Gb 7D. Cabe lembrar que internamente, a empresa chama o período em que o cliente está com o pacote principal da promoção "Tim Pré Smart 1 Gb 7D" ativo de "safra" e o período em que ele não tem este pacote principal ativo, de "entressafra". O cliente entra em entressafra por consumo de toda a franquia (voz ou dados) ou por falta de créditos para reativação de novo período de promoção, ao término da anterior. Nas 90.400 (noventa mil e quatrocentas) linhas analisadas, observou-se 1 (um) caso em que o cliente possuía saldo monetário para ativação da promoção de 7 (sete) dias, porém, seu saldo foi debitado para uso de navegação diária. Tal situação foi objeto de questionamento à Tim, via email (Anexo 8 - 5268854), conforme segue:

Questionamento Anatel: No Anexo 2 consta o relatório de consumo do acesso 85999800035, do dia 30/04/19 a 04/05/19. Este cliente havia renovado a promoção TIM PRÉ SMART 1GIGA 7D no dia 21/04/19. Este mesmo cliente realizou recarga no dia 04/05/19, que após consumo de “Débito pagamento crédito especial” ﬁcou com um saldo de R$ 10,19. Ocorre que, em seguida, o usuário do serviço foi cobrado por R$1,49, referente a acesso à internet. Neste caso, não deveria ter sido ativado o mecanismo de renovação da promoção TIM PRÉ SMART 1GIGA 7D, por R$9,99? Favor explicar por que tal situação aconteceu, tendo em vista que o cliente possuía saldo para renovação da promoção.

Resposta TIM: Considerando que após a quitação o cliente possuía saldo de R$10,19 e estava na entressafra o mesmo deveria ser debitado R$9,99 (valor de sua oferta semanal) e ativado a safra. Enviei para análise de TI. Aberto Incidente IN20054917 Pode-se concluir que se trata de uma falha pontual, tendo em vista o universo dos registros avaliados e que este comportamento não se repetiu. Porém, até o fechamento do presente Relatório de Fiscalização a Tim não se pronunciou sobre a resolução do chamado IN20054917 supramencionado.

3.12. Por sua vez, no item 8.5.6.1 do Relatório de Fiscalização nº 4/2020/GR04FI3/GR04/SFI (7504987), encontra-se o mecanismo de renovação da oferta em relação aos dias e horários:

Um cliente que tenha o pacote principal ativo (safra) e possua saldo monetário para reativação da promoção, no sétimo dia de sua vigência, no horário de 20hs, terá a promoção recontratada antecipadamente, com a validade do próximo ciclo de promoção iniciando às 00:00hs do dia seguinte.

Ex.: Cliente ativa a promoção Tim Pré Smart 1 Gb 7D no dia 01/03/20, às 11hs, por R$ 9,99. No dia 07/03/20, às 20hs, se o cliente tiver saldo superior a R$ 9,99 é ativada uma nova promoção (antecipação) com período de validade de 08/03/20, às 00:00hs até 14/03/20, às 23:59hs.

Nas audioconferências realizadas com colaboradores da TIM, estes confirmaram o funcionamento deste mecanismo e informaram que o mesmo foi implementado para evitar falhas na ativação da promoção nas viradas do 7º dia da safra para o 1º dia da entressafra (horário próximo de 00:00hs).

No Anexo 9 (SEI 5269749) podemos ver exemplos desta regra em funcionamento em registros retirados da amostra de consumo. Não foram encontradas irregularidades que possam prejudicar os clientes devido a esta regra de negócio.

3.13. Considerando-se que essa fiscalização foi desenvolvida no âmbito do projeto piloto denominado "Fiscalização Regulatória", a Gerência de Acompanhamento Econômico da Prestação (CPAE) elaborou o Informe nº 102/2020/CPAE/SCP (6357194), nos seguintes termos:

3.16.1. A ﬁscalização nesse item apontou três indícios de irregularidades cometidos pela empresa. A primeira situação foram cobranças no pacote diário, apesar do cliente já possuir créditos e os requisitos necessários para a renovação da oferta TIM Pré Smart 1 GB. A ﬁscalização aﬁrmou que esse problema foi encontrado em 1 caso numa amostra de 90.400 linhas analisadas.

3.16.2. A empresa aﬁrmou que a própria ﬁscalização nesse item reconheceu que se trata de um caso pontual, diante da representatividade estatística praticamente desprezível, assim como esse item específico já foi exaustivamente debatido no Relatório nº 0535/2017/GR04. Nesse contexto, vale destacar o relato da ﬁscalização:

Pode-se concluir que se trata de uma falha pontual, tendo em vista o universo dos registros avaliados e que este comportamento não se repetiu. Porém, até o fechamento do presente Relatório de Fiscalização a Tim não se pronunciou sobre a resolução do chamado IN20054917 supramencionado.

3.16.3. Entendemos que esse item pode ser considerado regular tendo em vista a pequena quantidade de casos encontrados, sendo que esse tema já foi objeto de Plano de Ação por parte da empresa, conforme demonstrado no item 3.9.* do Informe.

3.9.1. Conforme demonstrado no Relatório nº 0535/2017/GR04, o item 1.4.1 relatou três indícios de irregularidades. Os dois primeiros foram a cobrança de pacotes diários de dados e SMS com o cliente já possuindo os requisitos necessários para renovar a promoção e, cobrança de pacote adicional de dados e de pacote diário no período de validade da promoção e sem a franquia de dados ter se esgotado. Isso ocorre, segundo a empresa, em razão do usuário não ter saldo suficiente para a renovação automática da oferta contratada e com isso passa a usufruir do serviço em condições diversas daquela. Essas condições são mantidas até que o usuário passe a preencher novamente o requisito (crédito) para a renovação da oferta.

3.9.2. Para este item, cumpre ressaltar que a TIM, não só por meio da primeira manifestação protocolada, mas também na ocasião das reuniões celebradas na sede da Anatel, demonstrou inequivocamente que as contratações das diferentes ofertas ocorreram no período conhecido como “entressafra”, isto é, período compreendido entre o ﬁnal da validade dos benefícios da oferta e a próxima renovação de tais benefícios.

3.9.3. Além disso, apresentou todas as possíveis situações de contratação e renovação de ofertas, esclarecendo que a regra de negócio adotada pela TIM se encontra de acordo com a previsão legal e regulamentar.

3.9.4. Neste importante ponto, que foi apontado como possível irregularidade, a empresa concluiu que havia a necessidade de melhora na comunicação com os seus assinantes. Dessa forma, a empresa apresentou o seguinte plano de melhoria na comunicação com seus clientes, a ﬁm de resolver o problema que tratamos pelo codinome de "entressafra":

Aprimorar a comunicação anterior à renovação das ofertas Smart, de modo que o usuário seja informado que, caso não tenha saldo suficiente para a renovação automática, pode ser tarifado conforme as condições da Oferta Diária. Esta informação é enviada para toda a base Smart entre 03 (três) e 05 dias antes da renovação da Oferta.

Ajustar a comunicação no momento de migração entre as ofertas Smart, informando que os dados não utilizados da Oferta anterior são desativados com a migração, conforme já consta nos Regulamentos essa informação foi incluída nas landing pages das Ofertas que são enviadas para os usuários via SMS.

Seus benefícios expiram hoje e seu saldo esta abaixo de R$ 9,99. Recarregue agora e continue com ligações e WhatsApp ILIMITADOS e até 2GB de internet por 7 dias. Caso não renove fale TIM-TIM a vontade por R$ 1,49/Dia, com qq operadora por 1,49/min e use 100MB+SMS por 1,49/Dia. Saiba mais: tim.com.br/ecm1

3.9.6. Por ﬁm, a TIM informou que para o novo portfólio de ofertas, está sendo analisada a possibilidade de permitir que o usuário consiga consumir totalmente os benefícios contratados na oferta anterior, quando da nova contratação.

3.14. Nos itens 3.51 a 3.53 do Informe nº 2/2022/CODI/SCO (7881864), constam as seguintes afirmações da Prestadora, feitas em sede de defesa e/ou alegações finais:

"3.51. A Prestadora aﬁrma que em 04/05/2019, data da suposta irregularidade (cobrança antecipada), o usuário detinha saldo suficiente para renovação da oferta contratada, conforme demonstrado em tabela, a qual, segundo a Prestadora, já fora acostada aos autos do processo de ﬁscalização anteriormente.

3.52. A Tim argumenta que o usuário utilizava o serviço na condição “Inﬁnity Pré”, e, ao efetuar a recarga, utilizou a internet, ainda na mecânica diária, debitando-se os créditos do usuário no valor de R$1,49 (um real e quarenta e nove centavos), tornando o saldo inferior a R$ 9,99 (nove reais e noventa e nove centavos), impossibilitando, assim, a renovação automática da oferta. Incumbe esclarecer, ainda, que caso o usuário não utilizasse a Internet neste período, a renovação da oferta iria, de fato, ocorrer às 23h59, visto que este possuía saldo suficiente para tal.

3.53. Desta forma, aﬁrma a Tim que além de tratar-se de um caso isolado não haveria qualquer conduta irregular. Solicita, assim, a descaracterização da infração apontada"

3.15. Nesse mesmo Informe, esta área técnica destacou a admissão da ocorrência de erro pontual, amparada pela conclusão da CPAE, caracterizando a ocorrência de 1 (uma) infração por cobrança antecipada de serviços, em desacordo com a oferta e a contratação, violando o disposto no art. 3º, I, do RGC (sequencial 1 do despacho instaurador).

3.16 Razão recursal: No Recurso, a Prestadora elucidou que, primeiramente, acreditou ser um caso pontual. Entretanto, após avaliação junto às áreas técnicas, constatou não haver irregularidade, explicando a situação ocorrida:

"O que se observa a partir do extrato detalhado de consumo do usuário, é que o mesmo detinha até determinado momento saldo suficiente para renovação da Oferta contratada “TIM PRÉ SMART 7 DIAS”, mas nota-se claramente que: (i) houve o débito de R$ 21,00 (vinte e um reais), referente ao crédito emergencial contratado anteriormente, resultando no saldo de R$ 10,19 (dez reais e dezenove centavos); e (ii) posteriormente, às 15 (quinze) horas, 05 (cinco) minutos e 35 (trinta e cinco) segundos de 04 de maio de 2019, o usuário acessou a internet, tendo sido descontado do seu saldo de recarga remanescente o importe de R$ 1,49 (um real e quarenta e nove centavos), restando APENAS R$ 8,70 (oito reais e setenta centavos).

Veja-se que tal saldo, frisa-se, de R$ 8,70 (oito reais e setenta centavos), é inferior aos R$ 9,99 (nove reais e noventa e nove centavos) necessários para a renovação da Oferta “TIM PRÉ SMART 7 DIAS”, que ocorreria as 23 horas e 59 minutos do mesmo dia.

O Regulamento, por sua vez, deixa claro que o usuário que se encontra fora do pacote da Oferta, passa a ter condições de serviços diferentes, conforme as regras da entressafra (período de encerramento da validade da franquia, e o intervalo antes da renovação da oferta). Logo, o usuário ao utilizar o serviço de internet antes das 23:59 do mesmo dia, reduziu o seu saldo e por isso, ao tempo da renovação, novamente cita-se, 23:59, não tinha saldo o suficiente para a conclusão da operação de renovação."

3.17. Assim, a Prestadora solicitou que, caso a Anatel não entendesse pelo afastamento da imputação da irregularidade, aplicasse a sanção de advertência ou afastasse a classificação da infração como sistêmica, revisando os fatores Ua e Ut, em razão dos princípios da proporcionalidade, razoabilidade e frente aos precedentes mencionados.

3.18. Análise: Nas regras da oferta "Tim Pré Smart 1 Gb 7D" (5267980) consta que as renovações automáticas ocorreriam após o término do período de validade da oferta, isto é, a cada 7 (sete) dias, e que elas deveriam ser ininterruptas. Desse modo, o cliente sempre deveria ter créditos válidos e suficientes para renovação. Não havendo saldo suficiente, passariam a ser descontados valores promocionais, mas de R$1,49 (um real e quarenta e nove centavos) por minuto em ligações e o mesmo valor por dia de uso da internet, até que fosse feita uma nova recarga e reativada a oferta.

3.19. Juntando-se o questionamento constante do Anexo 8 (5268854), em que a fiscalização afirmou ter ocorrido a última renovação da promoção em 21 de abril de 2019, com o conteúdo do Anexo 9 do RF - Antecipação promoção (5269749), subentende-se que o dia 4 de maio de 2019 se iniciou em um período de entressafra. Vejamos o conteúdo do Anexo 9 do RF - Antecipação promoção (5269749), adaptado, para melhor visualização e compreensão:

3.20. Com base em todo o exposto, depreende-se que quando existe saldo suficiente às 20 horas do sétimo dia de vigência da oferta (safra), é executado o mecanismo descrito item 8.5.6.1 do do Relatório de Fiscalização nº 4/2020/GR04FI3/GR04/SFI (7504987), ativando-se um novo ciclo de 7 (sete) dias, que passa a valer à 0 (zero) hora do dia seguinte, o que torna os ciclos ininterruptos. Por sua vez, quando é efetuada uma recarga após um período de entressafra, a renovação da oferta ocorre imediatamente, ou seja, no mesmo segundo. Diante disso, percebe-se que o dia 4 de maio de 2019 foi uma exceção à regra do mecanismo, pois havia saldo suficiente às 14h52min28seg do dia 4 de maio de 2019, ocasião em que foi realizada recarga no valor de R$30,00 (trinta reais). A renovação da oferta, como todas as demais, deveria ter ocorrido imediatamente, no mesmo segundo, mas isso não aconteceu. Assim, diante dos lançamentos do quadro anterior e da leitura do "Regulamento Único das Ofertas Tim Pré", contido no Anexo 01 (4369060), não foi possível ratificar a razão recursal da Prestadora, de que a renovação da oferta não ocorreu, porque seria realizada às 23h59, horário em que não havia mais saldo suficiente.

3.21. Portanto, mantém-se caracterizada a infração ao art. 3º, I, do RGC (sequencial 1), considerando-se 1 (um) usuário atingido, em 4 de maio de 2019.

Resta claro, portanto, que houve infração e esta está devidamente materializada nos autos, ao contrário do que alega a Recorrente.

Não obstante, concordo com o posicionamento da área técnica de que houve infração pontual e não sistêmica, revisando o caráter atribuído em primeira instância. A própria fiscalização menciona que a situação foi pontual e não se repetiu.

II - Da suposta irregularidade na cobrança de chamadas em valores superiores à oferta e contratação (cobrança de chamada de voz na entressafra) – sequencial 3 do Despacho de Instauração n.º 50/2021

A Recorrente alega que o Regulamento da Oferta TIM PRÉ SMART previa expressamente a seguinte mecânica no período de entressafra (período de encerramento da validade da franquia e o intervalo antes da renovação da oferta):

Nesse contexto, menciona que as chamadas apuradas são datadas de 2019, época em que se aplicava a regra acima na mecânica das chamadas na entressafra e que as chamadas citadas pela Anatel como cobrança indevida estão, na verdade, de acordo com a premissa do Regulamento da Oferta.

Requereu o afastamento da imputação e, alternativamente, a revisão da classificação da infração de sistêmica para pontual.

Mais uma vez a área técnica, no Informe nº 209 (12211343), fez uma análise aprofundada das alegações da Recorrente cotejando com os demais documentos dos autos, conforme transcrevo:

4.1.2. Da suposta irregularidade na cobrança de chamadas em valores superiores à oferta e contratação (cobrança de chamada de voz na entressafra) - Sequencial 3 do Despacho de Instauração nº 50/2021

3.22. Histórico: No Relatório de Fiscalização nº 4/2020/GR04FI3/GR04/SFI (7504987), consta o seguinte:

O regulamento da promoção versa que na entressafra as ligações locais e longa distância nacional com o 41, para números de todas as operadoras SMP, STFC e SME com perﬁl de assinante pessoa física deveriam ser tarifadas em R$ 1,49 por minuto. Tal informação também está descrita no site da Tim, conforme informações registradas no Anexo 10 (SEI 5269830).

Porém, na avaliação realizada, verificou-se que na prática as chamadas foram cobradas da seguinte maneira:

⦁ R$ 1,49 por ligação para chamadas de Tim para Tim local e Tim para fixo local, em desacordo com a regra da promoção;

⦁ R$ 1,49 por minuto para chamadas para outras operadoras e longa distância usando o 41, conforme a regra da promoção.

Tal situação foi objeto de questionamento da Tim, via email, conforme transcrito abaixo:

Pergunta Anatel – No regulamento da promoção TIM PRÉ SMART 1GIGA 7D consta que quando o cliente não tiver saldo de recarga para renovação da promoção, este “passará a ser descontado automaticamente de forma promocional em R$1,49 (um real e quarenta e nove centavos) por minuto em ligações locais e LDN para qualquer operadora do Brasil, com o DDD 41, até que seja feita uma nova recarga e renovados os benefícios da Oferta.”

No Anexo 1 constam exemplos de chamadas onde pudemos observar que as ligações locais e as ligações TIM-TIM foram cobradas em R$ 1,49 por ligação, independente da duração e não R$ 1,49/minuto. Favor avaliar se está correto e qual o motivo da diferença.

Resposta TIM: No período de entressafra a cobrança será realizada com única cota, de acordo com o primeiro serviço utilizado no dia (Dados/Voz/VAS). Desta forma ira liberar os benefícios diários até que seja realizada a renovação da oferta contratada. Esse processo ocorrerá diariamente. Aberto IN20055106 para verificação do impacto do crédito especial.

Porém, verifica-se que a resposta da operadora não está de acordo nem com o regramento da oferta, nem com o que foi observado nos registros de consumo.

Dos registros do OCS, para a amostra analisada foram encontradas 7.919 chamadas de voz realizadas, das quais 102 tiveram custo diferente de R$ 0,00 (chamadas cobradas). Destas chamadas, foram encontradas 15 chamadas Tim-Fixo local e 30 chamadas de TIM para TIM local, todas cobradas em R$ 1,49 por chamada, contrariando as regras da oferta. Como todas as chamadas deste tipo foram tratadas da mesma maneira, considera-se ser um problema sistêmico, sendo que as informações mencionadas constam no Anexo 11 (SEI 5269999).

3.23. Durante a elaboração do Informe nº 102/2020/CPAE/SCP (6357194), a CPAE avaliou a situação acima da seguinte maneira:

3.16.15. O outro ponto apontado como indício de irregularidade pela ﬁscalização da Anatel foi a irregularidade na cobrança de chamadas de voz na entressafra (período compreendido entre o ﬁm da oferta e a renovação da mesma). Segundo relato do ﬁscal, o regulamento da promoção versa que na entressafra as ligações locais e longa distância nacional com o 41, para números de todas as operadoras SMP, STFC e SME com perﬁl de assinante pessoa física deveriam ser tarifadas em R$ 1,49 por minuto. Porém, foi verificado que para as ligações dentro da rede TIM o valor cobrado é R$ 1,49 por ligação. Já para as ligações para outras prestadoras o valor é R$ 1,49 por minuto, utilizando o CSP 41.

3.16.16. Na sua defesa a empresa aﬁrmou que a quantidade de eventos pode estar prejudicada pelo fato da ﬁscalização ter concluído pelo término da vigência da oferta antes do período contratado. Segundo a empresa, como os registros de chamadas coletados (CDRs) referem-se ao dia 04 de junho de 2019, a mecânica de tarifação das chamadas de voz na entressafra seguia as seguintes regras:

⦁ R$ 1,49 (um real e quarenta e nove centavos) por dia para chamadas realizadas para números ﬁxos ou móveis da TIM;

⦁ R$ 1,49 (um real e quarenta e nove centavos) por dia para chamadas realizadas para números ﬁxos de outras Prestadoras;

⦁ R$ 1,49 (um real e quarenta e nove centavos) por minuto para chamadas realizadas para números móveis de outras Prestadoras.

3.16.17. Segue a empresa aﬁrmando que as conclusões do ﬁscal levaram em consideração apenas a cobrança aplicada à primeira chamada, na qual cobrou-se o valor de R$ 1,49 para as chamadas dentro da rede da prestadora. Desta forma, a ﬁscalização pode ter sido induzida a erro na medida em que, caso o usuário tenha feito apenas uma chamada de voz em 04/06/2019, a tarifação pode ter sido interpretada como uma cobrança por chamada e não por dia. Para comprovar o alegado, juntou aos autos arquivos contendo relatórios de chamadas de entressafra cursadas entre os meses de maio e julho de 2019 (SEI nº 5684148).

3.16.18. Contudo, a empresa não demonstrou em sua defesa se os casos apontados pela ﬁscalização enquadram na hipótese aventada em sua defesa, não afastando por completo o indício de irregularidade constatado pela ﬁscalização da Anatel. Dessa forma entendemos que o indício de irregularidade deve ser mantido.

3.24. No tópico IV.3.3, itens 3.76 a 3.82 do Informe nº 2/2022/CODI/SCO (7881864), consta a avaliação desta área técnica:

3.76. A Tim reitera os argumentos do processo nº 53532.000295/2019-91, dizendo que as amostras utilizadas no demonstrativo de consumo não seriam suficientes para aﬁrmar que houve tarifação irregular, ou seja, não demonstrariam que ocorreu a cobrança para cada chamada de voz originada, ao invés de cobrança por dia de uso. Argumenta que, para a totalidade das amostras apontadas como irregulares, qual seja, o total de 102 (cento e duas), houve apenas uma única chamada de voz por parte do usuário, a qual deu o “start” na contração da oferta, o que levaria à conclusão lógica que não haveria irregularidade da cobrança.

3.77. A Prestadora reclama ainda que, por intermédio de sua carta RQ/DAR/084/2020-CJ (SEI 5684162), de 23/06/2020, de forma proativa e buscando deixar clara a ausência de irregularidades, disponibilizou uma base amostral contendo todos os registros de consumo dos usuários na condição específica da entressafra, entre os meses de maio e julho de 2019, a ﬁm de possibilitar que a Agência realizasse novas análises, consultas à esta Prestadora ou, ainda, novas diligências. A título exemplificativo, a Tim apresentou, na mesma manifestação, o exemplo de um usuário, dentre todos os outros encaminhados, no qual haveria mais de uma ocorrência de chamada de voz num único dia, onde foi feita somente uma cobrança, deixando evidente que não haveria qualquer irregularidade no regramento da cobrança.

3.78. Alega a Prestadora que não obstante a referida evidência demonstrar claramente que não haveria qualquer irregularidade na tarifação das chamadas, a TIM apresentou cópia a qual constitui o "Anexo 02" da Defesa da Prestadora (SEI 7625912), que tem a relação dos usuários que realizaram uma única chamada por dia, nas modalidades previstas na oferta, sendo tarifados uma única vez. Menciona também que consta no anexo uma amostragem com o detalhamento dessas chamadas, evidenciando que não haveria qualquer irregularidade.

3.79. Ressalta, ainda, a particularidade do usuário mencionado acima que teve mais de uma tarifação, haja vista a utilização da oferta para realização de chamadas para diferentes prestadoras, o que estaria totalmente em aderência ao que prevê o Regulamento da Oferta.

3.81. Ora, a própria Prestadora admite em sua resposta que no período de entressafra a cobrança é realizada com única cota, sendo que no Regulamento da Oferta encontra-se explícito que, quando o cliente não tiver saldo de recarga para renovação da promoção, este passará a ser descontado automaticamente de forma promocional em R$1,49 (um real e quarenta e nove centavos) por minuto em ligações locais e LDN para qualquer operadora do Brasil, com o DDD 41, até que seja feita uma nova recarga e renovados os benefícios da Oferta.

3.82. As evidências trazidas pela Fiscalização são inequívocas e a empresa não foi capaz de demonstrar que os casos irregulares apontados estavam em consonância com a Oferta, de modo que resta caracterizada a infração ao art. 3, I do RGC, sequencial 3, por ter efetuado cobrança de chamadas em valores superiores à oferta e contratação, de forma sistêmica.

3.25. Razão recursal: A Prestadora destacou em seu Recurso a mecânica constante em trecho do Regulamento da Oferta TIM PRÉ SMART 1 GIGA 7 DIAS, constante do Anexo 2 (8474626):

IMPORTANTE: Nas ofertas em modalidade SMART, com renovação recorrente, caso o Cliente não tenha saldo suficiente para renovação do ciclo de benefícios ao final da validade, o Cliente passará a ser descontado automaticamente, de forma promocional, em R$1,49 (um real e quarenta e nove centavos) por dia que usar em ligações para TIM de todo o Brasil, móvel e fixo, com o DDD 41, até que seja feita uma nova recarga e renovados os benefícios da Oferta.

3.26. Segundo a Prestadora, as chamadas realizadas fora do ciclo de benefícios, para TIM de todo o Brasil, móvel e fixo, custariam R$1,49 (um real e quarenta e nove centavos) por dia. Desse modo, as 45 (quarenta e cinco) chamadas consideradas como cobranças indevidas, estariam de acordo com o Regulamento da Oferta.

3.27. A Prestadora também chamou a atenção para 3 (três) das 45 (quarenta e cinco) chamadas mencionadas no Anexo 11 do Relatório de Fiscalização, afirmando que não haveria cobrança de chamada superior à oferta contratada, tampouco cobrança indevida. Assim, pediu o afastamento da imputação do descumprimento ao art. 3º, I, do RGC. Alternativamente, solicitou a revisão do cálculo da sanção de multa, alterando-se a classificação de sistêmica para pontual, adotando-se para o fator Ua (usuários atingidos) as 45 (quarenta e cinco) chamadas supostamente irregulares e para o fator Ut (usuários totais) as 7.919 (sete mil novecentas e dezenove) chamadas analisadas pela Anatel, conforme precedentes constantes no processo nº 53500.002900/2013-40, Análise nº 255/2020/EC, de 3 de novembro de 2020, e no processo nº 53500.024295/2014-49, Análise nº 2/2022/EC, de 10 de fevereiro de 2022.

3.28. Análise: No Anexo 1 (4369060), arquivo "Regulamento_Tim_Pre.pdf", constam os mesmos termos do Anexo 2 (8474626) que foram apresentados pela Prestadora juntamente com o recurso. Embora as informações sejam diferentes, a depender do local pesquisado (regulamento, site, etc.), é fato que o mecanismo de cobrança por dia de uso, no valor de R$1,49 (um real e quarenta e nove centavos) também constava no Regulamento.

3.29. Diante disso, buscou-se o arquivo "ChamadasVozFiscalizacaoAnatel-HPP.csv", constante da Informação Anexo II - Amostragem das chamadas (7625912), pois segundo a Prestadora, ali estaria a relação dos usuários com detalhamento de chamadas, evidenciando que não haveria qualquer irregularidade.

3.30. Desse relatório com 23.681 (vinte e três mil seiscentos e oitenta e uma) chamadas, foram extraídas 154 (cento e cinquenta e quatro) com a cobrança de R$1,49 (um real e quarenta e nove centavos). No relatório resultante dessa extração foi ordenado por número do acesso (chamador), data e descrição. Em seguida, foram feitas verificações sucessivas desses campos (colunas), a fim de que fossem encontradas cobranças fora do ciclo de benefícios, por chamada e não por dia. Essa checagem resultou em apenas 1 (um) caso de 1 (uma) chamada idêntica e, portanto, tratando-se de cobrança em duplicidade e não do tipo de cobrança abordada neste tópico, conforme relatório de custo das chamadas na entressafra - Anexo I (12240637).

3.31. Portanto, acata-se a razão recursal da Prestadora, a fim de descaracterizar a infração ao art. 3º, I, do RGC (sequencial 3).

Não tenho reparos a fazer nas considerações da área técnica e acato a argumentação, dando parcial provimento ao recurso para descaracterizar a presente infração.

III - Da suposta impossibilidade de consultar aferição de tráfego de dados no Relatório Detalhado – art. 22, V do RGC

V - ao relatório detalhado dos serviços prestados dos últimos 6 (seis) meses; (...)

Art. 62. A Prestadora deve fornecer relatório detalhado dos serviços e facilidades prestados, em ordem cronológica, a todos os seus Consumidores, em espaço reservado em sua página na internet e, mediante solicitação, por meio impresso, incluindo, quando aplicável, no mínimo, as seguintes informações:

VI - a duração efetiva do serviço e a duração considerada para fins de faturamento (hora, minuto e segundo);

No item 8.5.2 do Relatório de Fiscalização nº 4/2020/GR04FI3/GR04/SFI (7504987), consta não ter sido possível avaliar nos históricos dos sistemas ou nos extratos disponibilizados aos clientes, as ocorrências de habilitação de pacotes avulsos de internet, sem o anterior consumo total da franquia (pré-pago). De acordo com os fiscais, foram solicitados os relatórios de registro e consumo relativos aos meses de maio, junho e julho de 2019.

De posse destes registros foram analisados todos os eventos relativos ao consumo de dados, recargas e ativação de pacotes avulsos de internet de acordo com as regras da promoção Tim Pré Smart 1 Gb 7D. Na análise, observou-se que as informações de consumo de dados estavam registradas, porém, sem possibilidade de diferenciar se o volume de dados demonstrado em cada linha estaria sendo debitado da cota core (cota principal de 1GB de dados por semana nesta promoção) ou se era um conteúdo free, sem débito da cota core, como tráfego WhatsApp, por exemplo.

Partiu-se, então, para a análise dos dados dos sistemas de CRM da TIM. Para tal foram disponibilizados, via acesso online, os sistemas Siebel Pré-pago, ASP, Siebel Pós-pago e ECM Backoffice (visualização de faturas), sendo os dois primeiros utilizados para os planos pré-pagos e os dois últimos para os planos pós-pagos.

Os sistemas Siebel Pré-pago e ASP permitem a visualização da utilização da franquia corrente e o extrato de consumo de dados. No entanto, o extrato de consumo de dados fornecido pelo sistema Siebel Pré-pago não faz a distinção do tráfego que é descontado da franquia daquele que não é.

A constatação de que estes sistemas não fazem distinção do tráfego foi obtida também por meio da comparação dos volumes registrados nos CDRs brutos do gateway (P-GW / GGSN) com os registrados nos sistemas. Nos CDRs, os volumes de tráfegos são devidamente separados por RatingGroup, onde é possível identificar o tráfego que é descontado da franquia do que não é.

Conclui-se, portanto, que não há a possibilidade de realizar a aferição do tráfego por meio destas informações, nem para o usuário, quando solicita o extrato de utilização ou na sua fatura, como também para qualquer usuário destes sistemas.

Complementarmente, a ﬁscalização realizou consulta via e-mail, sendo transcritas abaixo as perguntas com as respectivas respostas:

Pergunta 1 - É possível consultar o histórico de consumo de um período anterior, do saldo de franquia, relativo às promoções do pré-pago (exemplo: consultar o histórico do dia 04/06/19)? Qual o sistema e o caminho para realizar tal consulta (Siebel-pré, ASP, outro)?

Resposta TIM: Não é possível consultar o histórico de 04/06/2019, mas sim a cota atual pelo Siebel.

Pergunta 2 - Os registros que aparecem na consulta “Extrato/Tráfego online” do Siebel-pré, exemplificados no Anexo 2, referem-se apenas a itens que são descontados da franquia? Se não, quais registros aparecem na consulta?

Resposta TIM: Não, a consulta “Extrato/Trafego online” irá exibir todo o tráfego do cliente, sendo da franquia ou não.

Pergunta 3 - O que representa o campo “Duração tarifada”? Por que alguns itens deste campo estão “zerados” e outros não?

Resposta TIM: Para a oferta TIM PRÉ Smart 1Giga, esse campo não é considerado, pois o cliente já pagou pelo serviço no momento da contratação. o campo chargeableduration é utilizado em chamadas por pulso, onde há arredondamento da duração para tarifação. No contexto de ofertas semanais, quinzenais e mensais, ou seja, que são contratados determinado pacote de voz/dados e pago no serviço, esse campo não tem relevância, pois não haverá cobrança no tráfego, pois já foi pago no serviço.

Pergunta 4 - Existe algum campo na consulta do Siebel que diferencie quais linhas de consumo são descontadas da franquia e quais não são? No ASP ou outro sistema é possível avaliar esta diferenciação?

Resposta TIM: Não, a implementação atual não prevê tal diferenciação. A linha de tráfego exibe apenas o consumo daquela sessão, não tem o compromisso de demonstrar o quanto resta de saldo.

O que temos, inclusive mencionado no item 1, é a consulta de cota separado por franquia. Essa consulta está disponível no Siebel.

Restou comprovado que não é possível avaliar se o consumo de dados foi corretamente debitado da franquia da promoção disponível. Considerando ainda, que os assinantes possuem muito menos recursos que a fiscalização, conclui-se que o acesso à informação de consumo está prejudicado, o que está em desacordo com o que prevê o RGC.

A Recorrente menciona que, apesar da concessão de 70% (setenta por cento) de atenuante na multa pela infração ao dispositivo em questão, uma vez que o item foi integralmente cumprido no plano de ação elaborado no âmbito da Fiscalização Regulatória nº 53500.006270/2018-97, teria havido ausência de razoabilidade da Anatel e violação ao princípio da confiança ao fiscalizar item objeto de um plano de ação durante sua vigência, ou seja, durante o prazo ajustado e aprovado para a adoção de medidas.

Menciona que em março de 2019 o item não foi dado como pendente pela análise parcial realizada pela SRC, o que indica que, naquela oportunidade, o item havia atendido as expectativas da Anatel. Isso vai de encontro ao fato de a Anatel, em abril de 2019, apontar o art. 22, V, como irregular.

Requereu, assim, a desconsideração da imputação, uma vez que a conduta estava abarcada por um plano de ação em andamento. Alternativamente, que se aplique o percentual de descumprimento da infração.

Novamente, trago à colação trecho do Informe nº 209 (12211343), que reviu os achados com base nas alegações recursais e destacou o que segue:

3.33. A CPAE avaliou a conduta no Informe nº 102/2020/CPAE/SCP (6357194), da seguinte forma:

3.9.7. O outro problema apontado pela ﬁscalização a contabilização do tráfego do WhatsApp da franquia de dados da oferta que, pela regra, não deveria ser descontado da franquia.

3.9.8. Em resumo, o que aconteceu nesse item segundo a empresa é que o Relatório Detalhado do consumo do assinante não informa que o tráfego do WhatsApp não é descontado da sua franquia. Os dados trafegados são tratados nas plataformas de tarifação por meio de um código específico, o que possibilita distinguir esse tráfego dados daqueles que efetivamente são considerados no consumo do pacote contratado. Porém os códigos são listados no mesmo relatório, o que pode levar o usuário ao erro de somar todos os seus consumos e, consequentemente, achar que está pagando por tudo aquilo, inclusive os "zero ratings" como o WhatsApp.

3.9.9. Nessa linha, a operadora aﬁrmou em seu plano de ação que está estudando a viabilidade de reorganizar o relatório detalhado, a ﬁm de separar o tráfego de dados tarifados de dados que não são descontados da franquia do usuário, além da viabilidade da criação do mesmo relatório em modo online.

3.17. Conforme demonstrado, as irregularidades constatadas no primeiro relatório de ﬁscalização não se repetiram no segundo relatório, o que indica que as medidas adotadas pela empresa surtiram efeito desejado. Porém é importante fazer uma ressalva em relação ao item "verificar se tem ocorrido a habilitação de pacotes avulsos de internet sem que tenha havido o total consumo da franquia" pois conforme relatado pela ﬁscalização, a verificação desse item foi prejudicada em razão de falta de acesso às informações.

3.18. Já no segundo relatório foram constatadas novas irregularidades, destacadas nos itens 8.5.2. e 8.5.6 do Relatório nº 04/2020/GR04FI3/GR04/SFI. Para essas irregularidades ﬁcou demonstrado que a empresa não logrou êxito em afastá-las e não apresentou Plano de Ação para ressarcir eventuais danos causados. Dessa forma, sugere-se o envio do processo para a Superintendência de Controle de Obrigações - SCO para a adoção de providências cabíveis ao caso e eventual abertura de Processo Administrativo por Descumprimento de Obrigações - PADO, caso necessário.

3.34. Para caracterizar a infração, no Informe nº 2/2022/CODI/SCO (7881864) consta o entendimento de que, ao menos nos meses de maio a junho de 2019, não era possível aos usuários acessar em detalhes o relatório de consumo, em descumprimento ao art. 22, V, c/c art. 62, VI, VII e VIII, do RGC, de forma sistêmica, aproveitando-se o relato da fiscalização.

3.35. Razão recursal: De acordo com a Prestadora, as evidências apresentadas por meio do Requerimento RQ/DAR/45/2021-CJ, de 2 de março de 2021 (6613052) e na Defesa RQ/DAR/241/2021-AC, de 4 de novembro de 2021 (7625910), demonstrariam pleno atendimento à regulamentação. Segundo a Prestadora, no âmbito da Fiscalização Regulatória, a Anatel havia atestado a regularidade quanto a disponibilizar o relatório detalhado no espaço reservado em março de 2019, antes do início da fiscalização que deu origem a este PADO, em abril de 2019. Alternativamente, a Prestadora requereu a revisão do cálculo da multa de modo, a fim de que fosse realizada a ponderação pelo percentual de incisos não atendidos.

3.36. Análise: O atesto de aderência integral ao RGC, constante do item nº 14 do Anexo I ao Informe nº 18/2019/RCTS/SRC (3899003), refere-se ao relatório detalhado dos serviços prestados dos últimos 6 (seis) meses, ou seja, ao art. 22, V, do RGC. Porém, a discussão paira sobre o conteúdo desse relatório, ou seja, sobre a possibilidade do consumidor de diferenciar se o volume de dados estava sendo debitado de sua cota principal para consumo de internet ou se era um conteúdo gratuito. Portanto, entende-se que a conduta não se relaciona com o art. 22 que trata do fornecimento do relatório, mas com o art. 62 do RGC que trata dos detalhes desse relatório, conforme segue:

VI - a duração efetiva do serviço e a duração considerada para ﬁns de faturamento (hora, minuto e segundo);

3.37. Com a alteração da premissa deste tópico, verifica-se no Anexo 6 do RF - Testes online (5268484) uma impressão de tela que demonstra as informações requeridas pelo art. 62, VIII, do RGC (limites estabelecidos por franquia e os excedidos), tanto no site, quanto no aplicativo para dispositivo móvel:

3.38. Ainda no âmbito do procedimento de fiscalização, precisamente no Requerimento RQ DAR 84 2020 CJ (5684162), consta o cumprimento do art. 62, VII, do RGC (volume diário de dados trafegados):

3.39. Logo, assumindo-se que o mesmo sistema sirva para todas as modalidades do SMP, entende-se que que faltou no detalhamento do consumo a demonstração de cumprimento do art. 62, VI, do RGC [duração efetiva do serviço e a duração considerada para ﬁns de faturamento (hora, minuto e segundo)], uma vez que não é demonstrada a duração do serviço consumido e faturado, mas tão somente um determinado horário, sem indicação do que se trata essa informação.

3.40. Portanto, entende-se que houve irregularidade na conduta, mantendo-se a caracterização da infração, mas ao art. 62, VI, do RGC, afetando pontualmente os usuários do SMP, na modalidade pré-pago e aderentes à oferta "Tim Pré Smart 1 Gb 7D", no período de maio a julho de 2019.

Do Relatório de Fiscalização se nota que ao tentar verificar itens demandados pela área técnica em plano de ação conduzido pela CPAE, se deparou com problemas relacionados ao conteúdo do relatório detalhado. Correta, portanto, a alteração na capitulação da infração para art. 62, VI, do RGC, o que não traz prejuízos à Recorrente, que se defendeu dos fatos.

Não tenho reparos à análise promovida pela área técnica. Resta, assim, caracterizada a infração ao art. 62, VI, do RGC, para os usuários da oferta "TIM Pré Smart 1Gb 7D", no período de maio a julho de 2019.

Quanto ao pedido de aplicação da proporção de descumprimento e quanto à atenuante aplicada, verificarei a procedência ao tratar da sanção.

Alega a Recorrente que, conforme as evidências acostadas aos presentes autos e ao Processo de Fiscalização nº 53532.000295/2019-91, não houve cobrança antecipada dos serviços em desacordo com a oferta e a contração, nem cobrança de valores superiores à oferta e à contratação, pedindo pelo afastamento da irregularidade em comento.

A área técnica, analisando o pedido (12211343), e considerando ter permanecido a caracterização da infração ao art. 3º, I, do RGC, com cobrança indevida no valor de R$ 9,68 (nove reais e sessenta e oito centavos), no período de 4 a 8 de maio de 2019, cujo ressarcimento não foi comprovado, opinou por manter caracterizada a infração.

Concordo com a análise da área técnica. Logo, as alegações não merecem prosperar.

As infrações constatadas no presente PADO foram apenadas com multa, calculada com fulcro na metodologia de infrações a direitos dos usuários, aprovada pela Portaria nº 791, de 2014, que tem a seguinte fórmula de cálculo:

a) VBase: Valor-base de multa referente a uma infração, sobre o qual ainda serão consideradas as circunstâncias atenuantes e agravantes, bem como os limites mínimos e máximos para aplicação de multa, nos termos do Regulamento de Aplicação de Sanções Administrativas;

d) Fator_DT: Fator de proporcionalidade da Infração obtida da seguinte forma:

Onde "D" (Dano) refere-se ao Dano da infração e "T" (Tempo) refere-se à duração da infração.

Relativamente ao Dano, as circunstâncias mais leves somente serão consideradas caso a conduta não se enquadre também em uma mais gravosa. Caso a situação fática não se amolde a nenhuma das condutas elencadas na tabela acima, a área responsável a enquadrará com base nos princípios legais e diretrizes regulatórias. Por fim, caso sejam evidenciadas situações de calamidade pública, segurança nacional, ou que haja expressivo impedimento ou dificuldade à fruição do Serviço de Utilidade Pública ou a Serviço Público de Emergência, o Dano poderá alcançar o valor igual a 10(dez).

Ressalte-se que a existência de valores diferenciados para um determinado tipo de Dano tem o objetivo de possibilitar ao aplicador da sanção a valoração, no caso concreto, da conduta decorrente da infração, considerando que, dentro dos tipos listados na tabela, é possível diferenciar a reprovabilidade da infração de acordo com a intensidade do dano provocado.

Para classificação do T, deve ser verificada a duração da infração conforme o quadro abaixo:

e) FG: Fator de Gravidade. Fator referente à Gradação da Infração, assumindo os seguintes valores: 5 (quando Leve), 2 (quando Média) e 1 (quando Grave).

f) Vref: Valor correspondente a um percentual k = 1% da Receita Operacional Líquida – ROL da prestadora, da época da aplicação da sanção. Não sendo esse levantamento possível, deve-se utilizar a receita operacional anual mais próxima à aplicação da sanção. O valor da ROL deve ser obtido pela relação da ROL anual dividida por 12."

Ao analisar o Recurso, a área técnica teceu algumas considerações em relação à sanção (12211343):

revisão do fator Ua nas infrações, conforme explicitado no decorrer da presente Análise;

revisão da capitulação da infração ao art. 22, V, para 62, VI, do RGC, alterando sua gravidade para média;

alteração nos usuários totais para 53.304.774, conforme consulta quantidade de acessos SMP (12259075);

revisão do fator tempo, sendo a infração ao art. 3º, I, alterado para 1 dia e a infração ao art. 85 para até 30 dias;.

não aplicação de mais uma hipótese do art. 9º, §3º do RASA na infração ao art. 3º, I, uma vez revisado o número de usuários atingidos;

retirada da atenuante de 70% para art. 22, V, pois na reanalise de demonstrou que se trata de conteúdo de relatório detalhado e não de problemas relacionados ao espaço reservado, que era o objeto tratado no plano de ação que culminou com a aplicação da atenuante em comento.

Em razão das alterações propostas, houve agravamento parcial na situação da Recorrente, razão pela qual foi notificada para se manifestar.

Inicialmente, a Recorrente alega a impossibilidade de agravamento da sanção, independentemente da previsão contida na Súmula 22, de 2019, em razão de interpretação sistemática da Lei de Processos Administrativos em conjunto com os princípios constitucionais.

No mérito, insiste no argumento de não ter havido cobrança antecipada dos serviços, de forma que as infrações ao art. 3º, I, e 85 não merecem prosperar. O único caso verificado pela área técnica demonstra se tratar de situação excepcional e pontual, que se comunicaria com o princípio da insignificância. Ainda em relação a tal infração, apresenta extrato de ressarcimento ao usuário, com os devidos acréscimos e correções, efetuado em 2 de agosto de 2024.

Alega, adicionalmente, que a área técnica utilizou o total de usuários correspondente ao período de fevereiro de 2020 e não o de julho de 2019, período fiscalizado, que totalizava 54.861.693.

Quanto ao art. 62, VI, requereu a aplicação da proporção do descumprimento da infração, nos termos de precedentes deste Conselho.

Na análise das alegações (12551759), a área técnica, inicialmente, trata de retroatividade de lei mais benéfica, sem relação com os argumentos da prestadora.

Quanto ao argumento de inexistência de infração ao art. 3º, I, e 85, uma vez que não houve a apresentação de fatos novos, a área técnica reafirmou a análise já promovida no Informe nº 209, acrescentando que, ainda que seja um evento isolado isso não diminuiria a gravidade da infração, em razão da vantagem auferida, nem seria possível descaracterizá-la. Concordo com a análise da área técnica.

No que se refere ao parâmetro Ut, manteve aquele aplicado, uma vez que o Relatório de Fiscalização nº 4/2020/GR04FI3/GR04/SFI (7504987), é datado de 27 de fevereiro de 2020, quando se findou a fiscalização que deu origem ao presente PADO. Nesse aspecto, concordo com a área técnica.

Por fim, no que se refere à aplicação dos precedentes deste Conselho, a área técnica apenas menciona que a sanção foi aplicada conforme estabelece a metodologia.

Após, os autos foram remetidos para a PFE que, no Parecer nº 533/2024/PFE-ANATEL/PGF/AGU (12908892) teceu as seguintes considerações sobre o agravamento da sanção, sem reparos de minha parte:

7. Cumpre ratificar o firme posicionamento desta Procuradoria, manifestado em diversos pareceres, a respeito da possibilidade de reformatio in pejus na esfera recursal administrativa, desde que haja, previamente, a regular intimação para a apresentação de alegações, nos termos do parágrafo único do art. 64 da Lei nº 9.784/1999 (Lei de Processo Administrativo – LPA), e que sejam respeitados os princípios da razoabilidade, da proporcionalidade e da motivação.

8. Além do respaldo da doutrina e da jurisprudência de diversos Tribunais pátrios, o referido entendimento está em consonância com o teor da Súmula nº 22 do Conselho Diretor da Anatel, que assim dispõe, in verbis:

É possível o agravamento da sanção imposta no âmbito do julgamento de recursos administrativos e pedidos de reconsideração (reformatio in pejus), desde que oportunizada manifestação prévia ao interessado e ouvida a Procuradoria Federal Especializada junto à Anatel.

A desistência do recurso administrativo ou do pedido de reconsideração não obsta a continuidade do processo, acaso assim demande o interesse público, podendo resultar no agravamento ou na atenuação da decisão recorrida.

9. Conforme relatado, a Prestadora foi notificada a apresentar suas alegações, por meio do Ofício nº 228/2024/CODI/SCO-ANATEL (12260066), o que o fez por meio das Alegações (12415853), protocolizadas em 12/08/2024, conforme se verifica no Recibo Eletrônico de Protocolo (12416110).

10. Sendo assim, conclui-se pela observância integral dos princípios do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditório, não havendo óbice jurídico para o agravamento da sanção aplicada à infratora na instância recursal administrativa.

11. No presente caso, conforme relatado, a despeito de o valor final da sanção de multa proposta ter diminuído, a reavaliação do número de acessos totais (Ut) e de reincidência específica provocou o agravamento parcial da situação da Prestadora, conforme verificado no Informe nº 209/2024/CODI/SCO (12211343) e ratificado no Informe nº 307/2024/CODI/SCO (SEI nº 12551759).

2.3 Da alegada impossibilidade de reformatio in pejus em processo administrativo de natureza sancionadora

12. A prestadora alega, preliminarmente, em suas Alegações (12415853), a impossibilidade de agravamento da sanção em sede de processos administrativos sancionatórios, sob o argumento de violação ao princípio da non reformatio in pejus.

13. Sobre o tema, esta Procuradoria manifestou-se detalhadamente no tópico 2.1 do presente opinativo, sendo desnecessário tecer novas considerações.

Também se manifestou quanto ao pedido de aplicação do princípio da insignificância, argumentos com os quais também concordo:

15. Em relação à avocação do princípio da insignificância no presente caso, esta PFE manifestou-se nos autos do Pado nº 53572.000656/2009 no sentido de que não podem ser considerados insignificantes os prejuízos causados pelas infrações à normas que tutelam o interesse público:

"[...] a infração restou plenamente configurada, sendo, pois, cabível a aplicação da sanção, nos termos propostos, não cabendo, na espécie, a aplicação do princípio da insignificância, consoante sugerido pela prestadora, uma vez se tratar de interesse público que, por natureza, é indisponível."

16. A descaracterização de infração sob o pálio da baixa ofensividade contrapõe-se diretamente ao princípio da indisponibilidade do interesse público, didaticamente, no particular, exposto por Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo:

O princípio da indisponibilidade do interesse público é um dos dois pilares do denominado regime jurídico-administrativo (o outro é o princípio da supremacia do interesse público, precedentemente estudado). Dele derivam todas as restrições especiais impostas à atividade administrativa. Tais restrições decorrem, exatamente, do fato de não ser a administração pública "dona" da coisa pública, e sim mera gestora de bens e interesses alheios (públicos, isto é, do povo).

Com efeito, em linguagem jurídica, diz-se que tem disposição sobre uma determinada coisa o seu proprietário. Quem não é proprietário de algo não dispõe desse algo, esse algo é, para ele, indisponível. Os bens e interesses públicos são indisponíveis, vale dizer, não pertencem à administração, tampouco a seus agentes públicos. A esses cabe apenas a sua gestão, em prol da coletividade, verdadeira titular dos direitos e interesses públicos.

Em razão do princípio da indisponibilidade do interesse público (a expressão"interesse público" é utilizada, aqui, em sentido amplo, abrangendo todo o patrimônio público e todos os direitos e interesses, imediatos ou mediatos, do povo em geral, único titular da coisa pública) são vedados ao administrador quaisquer atos que impliquem renúncia a direitos do poder público ou que injustificadamente onerem a sociedade. Trata-se de um princípio implícito, e dele decorrem diversos princípios expressos que norteiam a atividade da administração, como o da legalidade, o da impessoalidade, o da moralidade, o da eficiência.

Não se admite, por exemplo, que a administração pública renuncie ao recebimento de receitas devidas ao Estado, como multas, tributos, tarifas, salvo se houver enquadramento em alguma hipótese de renúncia expressamente prevista em lei (por exemplo, anistias, remissões, transações); essas receitas são receitas públicas, logo, só a lei pode dispensar sua exigência. Em decorrência do mesmo princípio, não é possível à administração, tampouco, alienar qualquer bem público enquanto este estiver afetado a uma destinação pública específica. Mesmo quando desafetado o bem, deve sua alienação atender a uma série de condições legais, como a realização de licitação prévia, e, no caso de imóveis da administração direta, autarquia se fundações públicas, observar a exigência de autorização legislativa (Lei 8.666/1993, art. 17, inciso I).

17. Ainda acerca do tema, nos autos do Pado nº 535160036572009, foi emitido o Parecer nº452/2013/LFF/PFE-Anatel/PGF/AGU, no seguinte sentido, verbis:

"51. Nessa esteira, vale chamar atenção também para o princípio da indisponibilidade do interesse público, segundo o qual à Administração Pública, diante de uma infração constatada, só resta a aplicação da sanção. Nesses casos de sanção, a atividade administrativa é vinculada, não cabendo ao Administrador escolher, ao seu livre arbítrio, se aplica ou não sanção neste ou naquele caso. Dessa forma, impossível fazer distinções não previstas na norma. É a lição de Celso Antônio Bandeira de Mello:

A indisponibilidade dos interesses públicos significa que, sendo interesses qualificados como próprios da coletividade - internos ao setor público -, não se encontram à libre disposição de quem quer que seja, por inapropriáveis. O próprio órgão administrativo que os representa não tem disponibilidade sobre eles, no sentido de que lhe incumbe apenas curá-los - o que é também um dever - na estreita conformidade do que predispuser a intentio legis. (...) Em suma, o necessário - parece-nos - é encarecer que na administração os bens e os interesses não se acham entregues á livre disposição da vontade do administrador. Antes para este, coloca-se a obrigação, o dever de curá-los nos termos da finalidade a que estão adstritos. É a ordem legal que dispõe sobre ela.

52. E o administrativista conclui estabelecendo a relação entre os princípios da legalidade e da indisponibilidade do interesse público, citando, ainda, Hely Lopes Meirelles:

"O princípio da legalidade explica a subordinação da atividade administrativa à lei e surge como decorrência natural da indisponibilidade do interesse público, noção esta, conforme foi visto, informa o caráter da relação de administrado. (...) Hely Lopes Meirelles ensina que: 'A legalidade, como princípio de administração (CF, art. 37, caput), significa que o administrador público está, em toda a sua atividade funcional, sujeito aos mandamentos da lei e às exigências do bem comum, e deles não se pode afastar ou desviar, sob pena de praticar ato inválido e expor-se a responsabilidade disciplinar, civil e criminal, conforme o caso'. (...) Na Administração Pública não há liberdade nem vontade pessoal. Enquanto na administração particular é lícito fazer tudo o que a lei não proíbe, na Administração Pública só é permitido fazer o que a lei autoriza."

18. Importante ainda destacar o voto do Ministro Humberto Martins nos autos do mandado de Segurança nº 18.090, que tramitou no Superior Tribunal de Justiça, verbis: (destaques nossos)

Defende o impetrante que a penalidade de cassação de aposentadoria é desarrazoada e desproporcional à infração cometida, sustentando que não foi observado o art. 128 da Lei n. 8.112/90, que dispõe que "Na aplicação das penalidades serão consideradas a natureza e a gravidade da infração cometida, os danos que dela provierem para o serviço público, as circunstâncias agravantes ou atenuantes e os antecedentes funcionais."

A cassação da aposentadoria do impetrante ocorreu por meio da Portaria 2599, de 25.11.2011, após trâmite do Processo Administrativo Disciplinar 08655.004421/2010-05, que concluiu pela existência das infrações disciplinares tipificadas no art. 116, incisos II, III e IX; no art. 117, inciso IX; e no art. 132, incisos IV e XI, todos da Lei n. 8.112, de 1990.

Da leitura das informações prestadas pela autoridade impetrada, extraem-se os fatos que redundaram na penalidade aplicada, os quais podem ser assim resumidos:

I - o impetrante estava de plantão em Posto da Polícia Rodoviária Federal e efetuou a abordagem de dois caminhões, que pararam simultaneamente, um atrás do outro;

II - recebeu do motorista do primeiro caminhão abordado a documentação do veículo, juntamente com uma cédula de R$ 20,00 (vinte reais); o impetrante, sem realizar qualquer tipo de vistoria no caminhão ou na carga, devolveu a documentação, guardando o dinheiro, conforme consta das filmagens e do depoimento do motorista;

III - ao abordar o segundo motorista, também recebeu os documentos do veículo, juntamente com uma nota de R$ 10,00 (dez reais), que foi em seguida substituída por uma de R$ 20,00 (vinte reais), tendo em vista que o impetrante teria afirmado que "estava fraco", conforme consta do depoimento do motorista;

IV - a Corregedoria da Polícia Rodoviária Federal estava monitorando as abordagens, e, estranhando a conduta do policial, seguiu os caminhões e indagaram aos motoristas sobre o que havia acontecido, os quais confessaram a entrega de propina ao impetrante. Este foi em seguida preso em flagrante, tendo prestado depoimento à polícia civil e confessado haver recebido os R$ 40,00 (quarenta reais) dos aludidos motoristas.

A questão apresentada a esta Corte, a meu ver, é singela: um Policial Rodoviário Federal, com quase trinta anos de serviço, sem notícia de qualquer infração anterior registrada em seus assentamentos funcionais, deve ser demitido por ser preso em flagrante por receber R$ 40,00 (quarenta reais) de propina?

De imediato, me vem à memória os inúmeros debates travados nesta Primeira Seção, em situações semelhantes à presente, nas quais se discute a gradação na aplicação da penalidade de demissão e de cassação de aposentadoria, ante a gravidade da infração e os antecedentes do servidor.

Se estivéssemos na esfera criminal, poder-se-ia cogitar na aplicação do princípio da insignificância, com as consequências advindas da legislação de regência. Na esfera administrativa, todavia, o proveito econômico auferido pelo servidor é irrelevante para a aplicação da penalidade, não incidindo o princípio da insignificância, como na esfera penal, razão pela qual é despiciendo falar em razoabilidade ou proporcionalidade da pena, pois o ato de demissão é vinculado, nos termos do art. 117, c/c o art. 132 da Lei n. 8.112/90.

19. Embora tenha se dado no âmbito de um processo punitivo disciplinar, o raciocínio utilizado aplica-se perfeitamente ao processo sancionatório por descumprimento de obrigações administrativo-regulatórias.

20. Desse modo, não se pode acolher, no âmbito do processo administrativo punitivo, o princípio da insignificância para descaracterizar infrações consubstanciadas no descumprimento de normas regulatórias, ainda que em patamares mínimos

Vale notar que, ainda que se trate de caso pontual, a aplicação de eventual sanção de advertência deve observar os termos do RASA. Nesse sentido, em tendo havido cobrança indevida, classificando a infração como grave, citado regulamento veda a aplicação de advertência:

No que se refere à aplicação da proporção da sanção, a PFE corrobora com o entendimento da área técnica de não aplicá-lo, dado não ter havido ofensa aos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade.

Destacou, por fim, seu entendimento de que a ROL, assim como antecedentes e reincidência específica a serem considerados devem se referir à pessoa jurídica como um todo.

Antes de uma nova manifestação da área técnica, a Recorrente apresentou novas alegações (12951759).

Em sua peça extemporânea, apresentou inúmeros julgados deste CD que aplicam a proporção do descumprimento da obrigação, requerendo, novamente, a aplicação neste caso concreto em relação à infração ao art. 62, VI, do RGC.

Quanto ao item do Parecer que se manifesta pela adoção de ROL e demais dados da pessoa jurídica como um todo, acertadamente opinou por manter o cálculo conforme promovido, vez que encontra respaldo nas decisões deste Conselho, transcrevendo trecho da Análise 132/2019/AD (4141587), abaixo, e outras:

4.43. Esclarecida a questão pela SCO, de que a ROL utilizada corresponde à filial de cada estado da pessoa jurídica infratora e não à ROL da prestadora como um todo, entendo, em que pese contrariar o entendimento da PFE-Anatel, que a SCO está correta ao ponderar a ROL de cada infratora com a unidade afetada pela infração, sob pena de se extrapolar a proporcionalidade da sanção em relação à abrangência da infração, especialmente no presente caso em que se está apurando irregularidades em várias unidades da federação, o que poderia resultar em sanções por demasiadamente inflacionadas. Seria recomendável a utilização da ROL de todas as filiais se, para as infrações idênticas praticadas em várias localidades, fosse aplicada apenas uma sanção - uma sanção por tipo infracional. Todavia, não é o que ocorreu no presente caso em que foram aplicadas sanções para cada localidade.

4.44. Essa divisão da ROL atende diretamente ao estabelecido no inciso X do art. 10 do RASA acerca da necessidade de se conferir proporcionalidade entre a gravidade da falta e a intensidade da sanção a ser aplicada, pois a gravidade da falta está relacionada ao resultado ou dano de sua prática para o serviço e para os usuários efetivos ou potenciais e à abrangência dos interesses a que o serviço atende, critérios previstos nos incisos II e VII do art. 10 do RASA e, ainda, à quantidade de usuários afetados, conforme inciso I do art. 18 do RASA, que devem ser considerados para definição da sanção. Deve ser considerado, ainda, que infrator é pessoa natural ou jurídica que não cumpre com as suas obrigações, conforme definição contida no inciso VI do art. 2º do RASA. Vejamos:

VI - infrator: pessoa natural ou jurídica que não cumpre com as suas obrigações normativas, contratuais e/ou decorrentes dos atos administrativos de efeitos concretos expedidos pela Agência;

Art. 10. Na definição da sanção devem ser considerados os seguintes parâmetros e critérios:

II - os danos resultantes para o serviço e para os usuários efetivos ou potenciais;

IX - a situação econômica e financeira do infrator, em especial sua capacidade de geração de receitas e seu patrimônio;

X -a proporcionalidade entre a gravidade da falta e a intensidade da sanção; e

Art. 18. No cálculo do valor base da multa devem ser considerados os seguintes aspectos:

4.45. Considerando todos esses critérios e parâmetros de forma sistêmica é possível concluir que a abrangência a ser considerada para definição da ROL a ser utilizada só pode ser aquela que define a abrangência do impacto (dano) causado pela infração, se um município, Estado ou todo o país, não devendo ser extrapolado sob pena de escapar ao binômio da proporcionalidade entre a gravidade da falta e a intensidade da sanção.

4.46. Portanto, entendo que não merece ressalva o tratamento conferido à ROL nesse caso específico.

Manteve, contudo, o seu posicionamento de não aplicar, no cálculo da sanção referente ao art. 62, VI, o percentual de descumprimento da obrigação.

Entendo por discordar desse posicionamento. Este Conselho Diretor, fundado em questões de razoabilidade e proporcionalidade, vem aplicando o percentual de descumprimento nos cálculos, conforme revelam os precedentes a seguir:

RECURSO ADMINISTRATIVO. PROCEDIMENTO PARA APURAÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÕES (PADO). DIREITOS E GARANTIAS DOS USUÁRIOS. ALEGAÇÃO DE NULIDADE POR AUSÊNCIA DE NOTIFICAÇÃO QUANTO À JUNTADA DE DOCUMENTO PREPARATÓRIO. INSUBSISTÊNCIA. NATUREZA SISTÊMICA DAS INFRAÇÕES AOS ARTS. 46, § 1º, E 41, § 5º, DO RSTFC. ART. 41, CAPUT, E §§ 2º E 6º, DO RSTFC. AUSÊNCIA DE MATERIALIDADE. NECESSIDADE DE DESCARACTERIZAÇÃO. METODOLOGIA ADEQUADA AO RASA. VARIÁVEL "UT" DA FÓRMULA DE CÁLCULO DO VALOR-BASE DAS MULTAS POR INFRAÇÕES AO ART. 6º, § 1º, DO RAL-STFC. AUSÊNCIA DE CORRESPONDÊNCIA COM O NÚMERO DE USUÁRIOS DA ÁREA FISCALIZADA. NECESSIDADE DE RETIFICAÇÃO. OFENSA AO ART. 41, § 4º, DO RSTFC. INFRAÇÃO DE NATUREZA LEVE. POSSIBILIDADE DE CONVERSÃO DA MULTA EM ADVERTÊNCIA. ART. 41, § 5º, DO RSTFC. PONDERAÇÃO DO PERCENTUAL DE DESCUMPRIMENTO. AGRAVAMENTO POR ANTECEDENTES E VALOR MÍNIMO DE MULTA. OBSERVÂNCIA AO RASA. REFORMATIO IN MELLIUS. RECURSO ADMINISTRATIVO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.

1. Recurso Administrativo interposto em face do Despacho Decisório nº 185/2018/SEI/CODI/SCO, de 24 de abril de 2018, por meio do qual a Superintendência de Controle de Obrigações (SCO) aplicou multa no valor nominal de R$ 1.467.434,46 (um milhão, quatrocentos e sessenta e sete mil, quatrocentos e trinta e quatro reais e quarenta e seis centavos), por descumprimento ao art. 6º, § 1º, do Regulamento sobre Áreas Locais para o Serviço Telefônico Fixo Comutado destinado ao Uso do Público em Geral (RAL-STFC), aprovado pela Resolução nº 560, de 21 de janeiro de 2011, e aos arts. 41, caput e §§ 4º e 5º, 46, § 1º, e 74, § 1º, todos do Regulamento do Serviço Telefônico Fixo Comutado (RSTFC), aprovado pela Resolução nº 426, de 9 de dezembro de 2005.

8. Para fins de maior razoabilidade e proporcionalidade no cálculo da multa por infração ao art. 41, § 5º, do RSTFC, mostra-se necessário ponderar o valor-base da sanção conforme o percentual de cumprimento da obrigação imposta. No caso dos autos, a Recorrente não disponibilizou, ou disponibilizou de modo insuficiente, informações relativas aos planos de serviços do STFC em lojas visitadas pelos fiscais. A Regulamentação impõe o dever de se ter informações integrais dos planos de serviço e PUC: (i) no sítio da prestadora na Internet, (ii) nas lojas de atendimento pessoal e (iii) nos postos de serviços de telecomunicações (PST). Necessidade de se retificar o valor da sanção.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, acordam os membros do Conselho Diretor da Anatel, por unanimidade, nos termos da Análise nº 47/2020/VA (SEI nº 5221262), integrante deste acórdão:

a) conhecer do Recurso Administrativo para, no mérito, negar-lhe provimento; e,

b) retificar a sanção de multa aplicada, reduzindo-a de R$ 1.467.434,46 (um milhão, quatrocentos e sessenta e sete mil, quatrocentos e trinta e quatro reais e quarenta e seis centavos) para R$ 659.952,31 (seiscentos e cinquenta e nove mil, novecentos e cinquenta e dois reais e trinta e um centavos), diante da:

b.1) descaracterização da ofensa ao art. 41, caput e §§ 2º e 6º, do Regulamento do Serviço Telefônico Fixo Comutado (RSTFC), aprovado pela Resolução nº 426, de 9 de dezembro de 2005;

b.2) conversão, em advertência, da multa relativa ao art. 41, § 4º, do RSTFC;

b.3) correção de erro material no cálculo da infração ao art. 6º, § 1º, do Regulamento sobre Áreas Locais para o Serviço Telefônico Fixo Comutado destinado ao Uso do Público em Geral (RAL-STFC), aprovado pela Resolução nº 560, de 21 de janeiro de 2011; e,

b.4) ponderação do percentual de descumprimento da obrigação descrita no art. 41, § 5º, do RSTFC.

Participaram da deliberação o Presidente Substituto Emmanoel Campelo de Souza Pereira, os Conselheiros Moisés Queiroz Moreira e Vicente Bandeira de Aquino Neto e o Conselheiro Substituto Carlos Manuel Baigorri.

Ausente o Presidente Leonardo Euler de Morais, em licença prevista no art. 26, § 1º, do Decreto nº 2.338/1997.

RECURSO ADMINISTRATIVO. PADO. DIREITOS E GARANTIAS DOS USUÁRIOS. REGULAMENTO DO SERVIÇO TELEFÔNICO FIXO COMUTADO (RSTFC). DESCUMPRIMENTO AO ART. 25 DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR (CDC). MATERIALIDADE DEMONSTRADA. NECESSIDADE DE REVISÃO DA SANÇÃO POR AUSÊNCIA DE CÔMPUTO DAS IRREGULARIDADES AO ART. 41, § 5º, DO RSTFC NO ESTADO DE RORAIMA. CLASSIFICAÇÃO QUANTO À GRAVIDADE DOS ILÍCITOS. INOCORRÊNCIA DAS HIPÓTESES PREVISTAS NO ART. 9º, § 3º, DO RASA/2012 REFERENTES ÀS INFRAÇÕES AOS ART. 44 e 75, § 1º, DO REGULAMENTO DO SERVIÇO TELEFÔNICO FIXO COMUTADO (RSTFC). REVISÃO DA CLASSIFICAÇÃO DE GRAVE PARA MÉDIA. RECEITA OPERACIONAL LÍQUIDA E USUÁRIOS TOTAIS CONSIDERADOS NO CÁLCULO DA MULTA. CORRESPONDÊNCIA COM A ABRANGÊNCIA DO ILÍCITO. INFRAÇÕES AO ART. 41, CAPUT E § 1º, DO RSTFC. METODOLOGIA ADEQUADA AO RASA/2012. ADEQUAÇÃO DAS VARIÁVEIS UA E UT NO CASO DE INFRAÇÕES RELACIONADAS A ATENDIMENTO PRESENCIAL. RECÁLCULO DA MULTA. PONDERAÇÃO DA MULTA PELO PERCENTUAL DE DESCUMPRIMENTO DA NORMA. PROPORCIONALIDADE. VARIÁVEL "T". ADEQUAÇÃO À DURAÇÃO DA INFRAÇÃO. RECÁLCULO DA MULTA. ATENDIMENTO DAS SOLICITAÇÕES DE CANCELAMENTO DE SERVIÇO ALÉM DO PRAZO REGULAMENTAR. APLICAÇÃO DA HIPÓTESE DE ATENUAÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 20, INCISO III, DO RASA/2012. POSSIBILIDADE. RECURSO ADMINISTRATIVO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Recurso Administrativo interposto em face de decisão que aplicou sanção pecuniária no valor de R$ 262.621,25 (duzentos e sessenta e dois mil, seiscentos e vinte e um reais e vinte e cinco centavos), por descumprimentos aos arts. 41, caput e § 5º, 44, 70, inciso I, e 75, caput e § 1º, todos do Regulamento do Serviço Telefônico Fixo Comutado (RSTFC), aprovado pela Resolução nº 426, de 9 de dezembro de 2005.

10. O percentual de descumprimento da obrigação deve ser considerado para o cálculo da multa a fim de se garantir a proporcionalidade entre a intensidade da sanção e a gravidade do dano. Com base em tal premissa, recalculou-se a multa aplicada pela infração ao art. 41, caput e § 5º, do RSTFC.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, acordam os membros do Conselho Diretor da Anatel, por unanimidade, nos termos da Análise nº 51/2020/VA (SEI nº 5228986), integrante deste acórdão:

a) conhecer do Recurso Administrativo para, no mérito, dar-lhe provimento parcial exclusivamente para se considerar que as infrações ao art. 41, caput e § 5º, do RSTFC, não atingiram toda a base de usuários da Recorrente e para reclassificar, de grave para média, as infrações aos arts. 44 e 75, § 1º, do Regulamento do Serviço Telefônico Fixo Comutado (RSTFC), aprovado pela Resolução nº 426, de 9 de dezembro de 2005; e,

b) rever, de ofício, o valor final da sanção, agravando-o de R$ 262.621,25 (duzentos e sessenta e dois mil, seiscentos e vinte e um reais e vinte e cinco centavos) para R$ 546.942,68 (quinhentos e quarenta e seis mil, novecentos e quarenta e dois reais e sessenta e oito centavos), em virtude dos seguintes ajustes:

b.1) caracterização da ofensa ao art. 25 da Lei nº 8.078, de 11 de setembro de 1990, Código de Defesa do Consumidor (CDC);

b.2) contabilização, no cálculo da sanção, das irregularidades ao art. 41, § 5º, do RSTFC, verificadas no Estado de Roraima;

b.3) adaptação das variáveis "Ua" e "Ut" da fórmula de cálculo de multa em relação às infrações ao art. 41, caput e § 5º;

b.4) ponderação da multa quanto ao percentual de descumprimento referente ao art. 41, § 5º, do RSTFC;

b.5) ajustes na variável "T" da fórmula de multa referentes aos arts. 41, caput e § 5º; 44; 70, inciso I; e 75, caput e § 1º; e,

b.6) aplicação da atenuante prevista no art. 20, inciso III, à multa por ofensa ao art. 75, § 1º, do RSTFC.

Participaram da deliberação o Presidente Leonardo Euler de Morais, os Conselheiros Emmanoel Campelo de Souza Pereira, Moisés Queiroz Moreira e Vicente Bandeira de Aquino Neto e o Conselheiro Substituto Carlos Manuel Baigorri.

RECURSO ADMINISTRATIVO. PADO. DIREITOS E GARANTIAS DOS USUÁRIOS. PETIÇÃO EXTEMPORÂNEA. CONHECIMENTO. SÚMULA Nº 21/2017. HOMOLOGAÇÃO DO CONTRATO PELA ANATEL. PRINCÍPIO DO NON VENIRE CONTRA FACTUM PROPRIUM. APLICAÇÃO. SANCIONAMENTO POR OFENSA AO ART. 34, § 1º, DO RSTFC/2005. AFASTAMENTO. PROVIMENTO PARCIAL AO RECURSO. INFRAÇÕES CLASSIFICADAS DE ACORDO COM O ART. 9º DO RASA/2012. INFRAÇÃO AO ART. 70, CAPUT, DO RSTFC/2005. ENQUADRAMENTO NO ART. 9º, § 3º, INCISO II, do RASA/2012. NECESSIDADE DE RECLASSIFICAÇÃO. INDISPONIBILIDADE DE ENCAMINHAMENTO DE CHAMADAS A SERVIÇOS DE EMERGÊNCIA. INFRAÇÃO GRAVE. ART. 9º, § 3º, INCISO IV, DO RASA/2012. RECLASSIFICAÇÃO. REFORMATIO IN PEJUS. POSSIBILIDADE. PADRONIZAÇÃO DA METODOLOGIA EMPREGADA PARA O CÁLCULO DA MULTA. UTILIZAÇÃO DA METODOLOGIA APROVADA PELA PORTARIA Nº 791/2014 PARA O SANCIONAMENTO POR OFENSA AOS ARTS. 20, PARÁGRAFOS ÚNICO, E 122 DO RSTFC/2005. PONDERAÇÃO DA MULTA PELO PERCENTUAL DE DESCUMPRIMENTO DA NORMA. PROPORCIONALIDADE. RECÁLCULO DA MULTA POR DESCUMPRIMENTO DO ART. 35, § 3º, DO RSTFC/2005. ADEQUAÇÃO DAS VARIÁVEIS UA E UT NO CASO DE INFRAÇÕES RELACIONADAS A TUP. RECÁLCULO DA MULTA. RECEITA OPERACIONAL LÍQUIDA - ROL. UTILIZAÇÃO DA MAIS RECENTE DISPONÍVEL QUANDO DO SANCIONAMENTO. RECÁLCULO DA MULTA POR OFENSA AO ART. 42, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CDC. NECESSIDADE DE SE CONSIDERAR O CUSTO DE OPORTUNIDADE. AGRAVAMENTO POR ANTECEDENTES. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. APLICAÇÃO DE MULTA PELO DESCUMPRIMENTO AO ART. 42, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CDC E DETERMINAÇÃO DE RESSARCIMENTO A USUÁRIOS. EFICÁCIA SUSPENSA EM OBEDIÊNCIA À DECISÃO JUDICIAL PROFERIDA NOS AUTOS DA RECUPERAÇÃO JUDICIAL. RECURSO ADMINISTRATIVO CONHECIDO E PROVIDO PARCIALMENTE.

1. Recurso Administrativo interposto em face do Despacho Decisório nº 199/2018/SEI/CODI/SCO, de 26 de abril de 2018, por meio do qual o Superintendente de Controle de Obrigações (SCO) aplicou multa de R$ 1.065.026,23 (um milhão, sessenta e cinco mil, vinte e seis reais e vinte e três centavos) por ofensa aos arts. 20; 34, § 1º; 35, § 3º; 40, § 1º; 70, § 3º; 86; 93, § 1º; 121, § 5º, e 122, todos do Regulamento do Serviço Telefônico Fixo Comutado (RSTFC/2005), aprovado pela Resolução nº 426, de 9 de dezembro de 2005, e ao art. 6º, § 1º do Regulamento sobre Áreas Locais para o Serviço Telefônico Fixo Comutado Destinado ao Uso do Público em Geral, aprovado pela Resolução nº 373, de 3 de junho de 2004, e ao art. 42, parágrafo único, da Lei nº 8.078, de 11 de setembro de 1990 (Código de Defesa do Consumidor - CDC).

10. O percentual de descumprimento da obrigação deve ser considerado para o cálculo da multa, a fim de se garantir a proporcionalidade entre a intensidade da sanção e a gravidade do dano. Com base em tal premissa, recalculou-se a multa aplicada pela infração ao art. 35, § 3º, do RSTFC/2005.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, acordam os membros do Conselho Diretor da Anatel, por unanimidade, nos termos da Análise nº 121/2019/VA (SEI nº 4616937), integrante deste acórdão:

a) conhecer a Petição Extemporânea SEI nº 3861607, nos termos da Súmula nº 21, de 10 de outubro de 2017;

b) conhecer da manifestação SEI nº 4381503, apresentada em resposta à notificação sobre a possibilidade de agravamento de pena e deferi-la parcialmente, unicamente quanto ao pedido de utilização, no cálculo da pena, da Receita Operacional Líquida (ROL) do ano de 2016, por ser a última disponível quando da aplicação da sanção;

c) conhecer e dar provimento parcial ao Recurso Administrativo, exclusivamente quanto: (i) ao pedido de afastamento da sanção por ofensa ao art. 34, § 1º, do Regulamento do Serviço Telefônico Fixo Comutado (RSTFC/2005), aprovado pela Resolução nº 426, de 9 de dezembro de 2005; e (ii) à necessidade de sobrestamento da determinação de ressarcimento aos usuários;

d) revisar de ofício o valor final da sanção, reduzindo-a de R$ 1.065.026,23 (um milhão, sessenta e cinco mil, vinte e seis reais e vinte e três centavos) para R$ 233.753,31 (duzentos e trinta e três mil, setecentos e cinquenta e três reais e trinta e um centavos), montante do qual se excluiu o valor de multa de R$ 39.518,88 (trinta e nove mil, quinhentos e dezoito reais e oitenta e oito centavos) referente à ofensa ao art. 42 do CDC e que decorre da adoção das medidas abaixo descritas:

d.2) reclassificação, de média para grave, das infrações aos arts. 70, caput, e 122 do RSTFC/2005;

d.3) utilização da Metodologia de Cálculo de Multa para Infrações a Direitos dos Usuários, aprovada pela Portaria nº 791, de 26 de agosto de 2014, para as infrações aos arts. 20, parágrafo único, e 122 do RSTFC/2005;

d.4) retificação, de 4 para 10, do valor atribuído ao Fator "D" utilizado no cálculo da multa por descumprimento ao art. 122 do RSTFC/2005;

d.5) revisão dos parâmetros utilizados para atribuição de valores aos Fatores Ua e Ut da fórmula de cálculo de multa das ofensas aos arts. 20, parágrafo único, e 122 do RSTFC/2005, a fim de se considerar, como Ua, o número de TUPs irregulares e, como Ut, o número de TUPs instalados no Estado (Ut);

d.6.2) subtração de 66% (sessenta e seis por cento) do valor-base obtido, para refletir o percentual de cumprimento das obrigações;

e) reformar o valor da sanção de multa por infração ao art. 42 do CDC de R$ 60.557,86 (sessenta mil, quinhentos e cinquenta e sete reais e oitenta e seis centavos) para R$ 39.518,88 (trinta e nove mil, quinhentos e dezoito reais e oitenta e oito centavos);

f) ratificar a determinação de ressarcimento exarada pela Superintendência de Controle de Obrigações (SCO) em relação aos usuários identificados no Informe nº 1075/2017/SEI/CODI/SCO (SEI nº 1954613);

g) em obediência à decisão judicial proferida pelo juízo da 7ª Vara Empresarial da Comarca da Capital do Estado do Rio de Janeiro, nos autos da Recuperação Judicial do GRUPO OI (Processo Judicial nº 0203711-65.2016.8.19.0001), determinar a suspensão da eficácia das medidas descritas nas alíneas "e" e "f", enquanto o r. decisum estiver em vigor.

Participaram da deliberação o Presidente Leonardo Euler de Morais e os Conselheiros Emmanoel Campelo de Souza Pereira, Moisés Queiroz Moreira e Vicente Bandeira de Aquino Neto.

Vale notar que a metodologia de cálculo da sanção de multas de infração a direitos dos usuários incorporou tal prática a seus termos justamente para refletir posicionamento unânime deste Conselho nesse sentido:

5.1.1. Valor-base da sanção (VBase): valor da sanção de multa referente a uma infração, obtido com a aplicação da fórmula de cálculo indicada no item 4.1. supra, sobre o qual ainda incidirão as circunstâncias agravantes e, sobre este resultado, as atenuantes estabelecidas no Regulamento de Sanções Administrativas - Rasa, bem como os limites mínimos e máximos para aplicação de multa, previstos no Anexo da mesma norma.

5.1.1.1. No caso de dispositivo regulamentar com mais de uma obrigação, deve-se considerar o percentual de descumprimento da obrigação, multiplicando-se o Valor-base da sanção pela razão entre a quantidade de obrigações descumpridas e o total constante do dispositivo infringido. (VER item 6.1.5) (grifei)

O art. 62 traz um rol de 13 (treze) informações a serem descritas no Relatório Detalhado. No caso, houve descumprimento de apenas uma delas, de forma que a sanção pela infração ao art. 62, VI, deve ser aplicada na proporção de 1/13.

No entanto, no que se refere à alteração da gravidade da infração ao art. 62, VI, para média, discordo da área técnica. A infração deve ser mantida como grave, por ter atingido todos os usuários cadastrados na mesma oferta.

Quanto ao fator tempo, discordo da revisão do referente à infração ao art. 85, caput. Quando da aplicação de sanção em primeira instância, o fator tempo foi aplicado em 2,5, e, posteriormente, alterado para 1,5 quando da análise do recurso. Porém, a Recorrente demonstrou só ter efetuado o ressarcimento em 2024, mais de um ano após a cobrança indevida. Nesse sentido, altero o tempo para mais de um ano, não tendo acarretado em alteração do valor final da sanção, que se encontra estipulado no mínimo previsto no RASA.

Por fim, no que se refere à exclusão da atenuante antes concedida, concordo com a área técnica, uma vez que se refere a dispositivo não abarcado no presente Pado.

Diante do exposto, pelas razões e justificativas constantes da presente Análise, proponho:

o conhecimento do Recurso Administrativo para, no mérito, dar-lhe parcial provimento para:

rever o fator tempo da infração ao art. 3º, I, conforme sugerido pela área técnica;

excluir a atenuante de 70% (setenta por cento) concedida com fulcro no cumprimento de plano de ação que não se refere ao dispositivo tratado no presente Pado.

alterar o valor da sanção de multa de R$ 5.656.981,24 (cinco milhões, seiscentos e cinquenta e seis mil novecentos e oitenta e um reais e vinte e quatro centavos), para R$ 236.371,46 (duzentos e trinta e seis mil, trezentos e setenta e um reais e quarenta e seis centavos), conforme planilha anexada à presente Análise.

A proposta de encaminhamento contida na presente Análise relaciona-se com o Objetivo 16 da Agenda 2030, o qual busca desenvolver instituições eficazes, responsáveis e transparentes em todos os níveis.

Diante do exposto, pelas razões e justificativas constantes da presente Análise, proponho:

o conhecimento do Recurso Administrativo para, no mérito, dar-lhe parcial provimento;

a reforma de ofício da decisão recorrida, alterando o valor da sanção de multa de R$ 5.656.981,24 (cinco milhões, seiscentos e cinquenta e seis mil novecentos e oitenta e um reais e vinte e quatro centavos), para R$ 236.371,46 (duzentos e trinta e seis mil, trezentos e setenta e um reais e quarenta e seis centavos), conforme planilha anexada à presente Análise.

Documento assinado eletronicamente por Cristiana Camarate Silveira Martins Leão Quinalia, Conselheira, Substituta, em 13/06/2025, às 19:28, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no art. 23, inciso II, da Portaria nº 912/2017 da Anatel.

A autenticidade deste documento pode ser conferida em http://www.anatel.gov.br/autenticidade, informando o código verificador 13737228 e o código CRC C3FEB84B.

Conduta	Infração	Situação final
Cobrança antecipada dos serviços, em desacordo com a oferta e a contratação.	Art. 3º, I, do Anexo à Resolução nº 632/2014	Caracterizada sistêmica
Cobrança em período menor que sete dias, em desacordo com a oferta e a contratação do plano TIM PRÉ SMART 1G 7 DIAS.	Art. 3º, I, do Anexo à Resolução nº 632/2014	Descaracterizada
Cobrança de chamadas em valores superiores à oferta e contratação.	Art. 3º, I, do Anexo à Resolução nº 632/2014	considerada anteriormente
Não fornecer relatório detalhado dos serviços prestados nos últimos 6 (seis) meses, no espaço reservado na página da prestadora na internet ou impressa, mediante solicitação do consumidor, que permita verificar a duração efetiva do serviço, para fins de faturamento, o volume diário de dados trafegados, e os limites estabelecidos por franquias e os excedidos.	Art. 22, V c/c art. 62, VI, VII e VIII, do Anexo à Resolução nº 632/2014	Caracterizada sistêmica
Não devolver em dobro, acrescido de correção, valores cobrados indevidamente.	Art. 85, do Anexo à Resolução nº 632/2014	Caracterizada pontual

*Tempo*
1	Até 1 dia
1,5	De 1 dia a 30 dias
2	Entre 30 dias e 6 meses
2,5	Entre 6 meses e 1 ano
3	Mais de um ano

Infração	Ua	Ut	Tempo	Dano	FG	Agrav.	Aten.
3º, I	5.910.012	54.861.693	2	4	1	13%	0
22, V	5.910.012	54.861.693	2	2	1	3%	70%
85, caput	46	54.861.693	2,5	4	1	3%	0