Boletim de Serviço Eletrônico em 13/06/2025
Timbre

Análise nº 15/2025/CL

Processo nº 53500.287133/2022-20

Interessado: Sky Servicos de Banda Larga Ltda.

CONSELHEIRA

CRISTIANA CAMARATE SILVEIRA MARTINS LEÃO QUINALIA

ASSUNTO

Recurso administrativo interposto por Sky Serviços de Banda Larga Ltda., CNPJ nº 00.497.373/0001-10, autorizada do Serviço de Acesso Condicionado (SeAC), em face do Despacho Decisório nº 215/2023/CODI/SCO (10971949), de 21 de novembro de 2023, que aplicou sanção de multa por descumprimentos ao artigo 14, II, do Plano Geral de Metas de Qualidade para os serviços de televisão por assinatura (PGMQ – TV por Assinatura), aprovado pela Resolução nº 411, de 14 de julho de 2005, no período compreendido entre janeiro de 2020 a fevereiro de 2022.

EMENTA

SUPERINTENDÊNCIA DE CONTROLE DE OBRIGAÇÕES. PADO. RECURSO ADMINISTRATIVO. DESCUMPRIMENTO DE INDICADORES DE QUALIDADE. Plano Geral de Metas de Qualidade para os serviços de televisão por assinatura (PGMQ – TV por Assinatura). APLICAÇÃO DA NORMA EM VIGOR À ÉPOCA DO FATO. IRRETROATIVIDADE DA NORMA MAIS BENÉFICA. DESCUMPRIMENTO DE INDICADORES CARACTERIZADO. RECURSO ADMINISTRATIVO. CONHECIMENTO E NÃO PROVIMENTO.

Recurso administrativo, interposto por Sky Serviços de Banda Larga Ltda. decisão do Superintendente de Controle de Obrigações, que aplicou sanção de multa devido a descumprimentos ao artigo 14, II, do Plano Geral de Metas de Qualidade para os serviços de televisão por assinatura (PGMQ – TV por Assinatura), aprovado pela Resolução nº 411, de 14 de julho de 2005, no período compreendido entre janeiro de 2020 a fevereiro de 2022.

As disposições do RGQ-SMP eram aplicáveis ao período no período de janeiro de 2020 a dezembro de 2022, conforme o princípio do tempus regit actum.

Não houve a suspensão da exigibilidade das metas de qualidade durante a pandemia de Covid-19. Alegações genéricas sobre fatos não são suficientes para aplicação da excludente de responsabilidade.

Para fins de classificação da gravidade nas infrações relacionadas a metas de qualidade, julgou-se razoável entender que como leves os desvios pontuais e de pouca intensidade, que não configuraria "vantagem indireta", adotando-se uma aplicação objetiva tendo como critério, para um dado indicador, até 3 (três) descumprimentos dentro de um ciclo de 12 (doze) meses de avaliação dos indicadores e cujos valores sejam próximos à meta (Fator D igual a 1). Nesses casos, é possível a aplicação de advertência.

Recurso Administrativo conhecido e não provido.

REFERÊNCIAS

Lei nº 9.472, de 16 de julho de 1997, Lei Geral de Telecomunicações (LGT);

Lei nº 9.784, de 29 de janeiro de 1999, regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal (LPA);

Lei nº 9.873, de 23 de novembro de 1999, Lei de Prescrição;

Resolução nº 411, de 14 de julho de 2005, que aprova o Plano Geral de Metas de Qualidade para os serviços de Televisão por Assinatura (PGMQ TV por Assinatura);

Resolução nº 612, de 29 de abril de 2013, que aprova o Regimento Interno da Anatel (RIA);

Resolução nº 589, de 7 de maio de 2012, que aprova o Regulamento de Aplicação de Sanções Administrativas (Rasa); e

Portaria nº 2.835, de 20 de junho de 2024 (12160295), publicada no Boletim de Serviço da Anatel (BS) e no Diário Oficial da União (DOU) no dia 24 de junho de 2024.

RELATÓRIO

 I - Do objeto

Trata-se de análise de Recurso Administrativo (SEI nº 11283957) interposto por Sky Serviços de Banda Larga Ltda., CNPJ nº 00.497.373/0001-10, autorizada do Serviço de Acesso Condicionado (SeAC), em face do Despacho Decisório nº 215/2023/CODI/SCO (10971949), de 21 de novembro de 2023, que aplicou à Recorrente a sanção de MULTA no valor total de R$ 11.274.620,31 (onze milhões, duzentos e setenta e quatro mil, seiscentos e vinte reais e trinta e um centavos), por descumprimentos ao artigo 14, II, do Plano Geral de Metas de Qualidade para os serviços de televisão por assinatura (PGMQ – TV por Assinatura), aprovado pela Resolução nº 411, de 14 de julho de 2005, no período compreendido entre janeiro de 2020 a fevereiro de 2022.

II - DOS FATOS

O presente processo foi instaurado no dia 21 de novembro de 2022, por meio do Despacho Ordinatório de Instauração nº 34/2022/COQL/SCO (8694119), a fim de apurar indícios de infração aos artigos 9º, II; 14, II; e 17, II, todos do Plano Geral de Metas de Qualidade para os serviços de televisão por assinatura (PGMQ – TV por Assinatura), aprovado pela Resolução nº 411, de 14 de julho de 2005, conforme apontado na Planilha Indicadores TV_Sky_2020 a 22 (9140921).

A Prestadora foi intimada da instauração deste Pado e, em 21 de dezembro de 2022, apresentou defesa (9597308) e, em 17 de janeiro de 2023, alegações finais (10476179). 

Os argumentos de defesa e de alegações finais foram analisados pela área técnica, no dia 02 de junho de 2023, por meio do Informe nº 208/2023/CODI/SCO (10279444), com sugestão de aplicação de multa.

A PFE-Anatel, instada a se manifestar, analisou o presente processo por meio do Parecer nº 281/2023/PFE-ANATEL/PGF/AGU (10639711), de 31 de julho de 2023, ao final do qual concluiu pela regularidade do feito e apresentou como recomendação que se considere, para o cálculo do valor da multa, a Receita Operacional Líquida (ROL) da incorporadora mais próxima do ano da aplicação da sanção.

Nos termos do Informe nº 420/2023/CODI/SCO (10971235), de 21 de novembro de 2023, a área técnica, após  análise do Parecer jurídico juntado aos autos, sugeriu ao Superintendente de Controle de Obrigações (SCO):

a) aplicar à SKY Serviços de Banda Larga Ltda., inscrita no CNPJ/MF nº 00.497.373/0001-10, autorizada do Serviço de Acesso Condicionado (SeAC), a sanção de MULTA no valor total de R$ 11.274.620,31 (onze milhões, duzentos e setenta e quatro mil, seiscentos e vinte reais e trinta e um centavos), em razão do descumprimento ao artigo 14, II, do Plano Geral de Metas de Qualidade para os serviços de televisão por assinatura (PGMQ – TV por Assinatura), aprovado pela Resolução nº 411, de 14 de julho de 2005;

b) caso a Prestadora resolva, de acordo com o disposto no § 5º do artigo 33 do Regulamento de Aplicação de Sanções Administrativas, aprovado pela Resolução nº 589/2012, renunciar expressamente ao direito de recorrer da decisão de primeira instância, fará jus a um fator de redução de 25% (vinte e cinco por cento) no valor da multa aplicada, desde que faça o recolhimento no prazo regulamentar, totalizando para esse caso o montante de R$ 8.455.965,23 (oito milhões, quatrocentos e cinquenta e cinco mil, novecentos e sessenta e cinco reais e vinte e três centavos).

Na mesma data, de acordo com a decisão exarada no Despacho Decisório nº 215/2023/CODI/SCO (10971949), ora recorrido, a SCO aplicou a pena de multa sugerida pela área técnica à prestadora, tendo por fundamento o exposto no Informe nº 420/2023/CODI/SCO (10971235).

Notificada em 7 de dezembro de 2023 (11239564), a Sky interpôs recurso (11283957) em 18 de dezembro de 2023 (11283958), alegando, em síntese, que.

seria nulo o Despacho Ordinatório de Instauração, em face da suposta insuficiência da especificação da sanção aplicável;

o encerramento da instrução processual teria se dado antes da apresentação de alegações finais, sendo necessária a devolução do respectivo prazo;

seria nula a autuação em vista de suposta violação ao princípio da retroação de norma mais benéfica;

no mérito, que se reconhecesse a ocorrência de evento de força maior, em razão da Pandemia da Covid-19, e de seus impactos nas operações telecomunicações, como excludente de responsabilidade; e

subsidiariamente, dever-se-ia afastar a aplicação da pena de multa, ou, no limite, substituí-la por advertência.

As alegações recursais foram analisadas no Informe nº 174/2025/CODI/SCO (13399846), de 14 de março de 2025, sugerindo, ao final:

a) o conhecimento do Recurso Administrativo interposto em face do Despacho Decisório nº 215/2023/CODI/SCO (10971949), de 21/11/2023, tendo em vista o atendimento aos pressupostos de admissibilidade dispostos no artigo 116 do Regimento Interno da Anatel;

b) o envio do presente Pado ao Conselho Diretor da Anatel, para análise de mérito e julgamento, sugerindo-se que seja negado provimento ao recurso e mantida a decisão recorrida, mantendo-se a aplicação da sanção de MULTA no valor total de R$ 11.274.620,31 (onze milhões, duzentos e setenta e quatro mil, seiscentos e vinte reais e trinta e um centavos), em razão do descumprimento ao artigo 14, II, do Plano Geral de Metas de Qualidade para os serviços de televisão por assinatura (PGMQ – TV por Assinatura), aprovado pela Resolução nº 411, de 14 de julho de 2005, no período compreendido entre janeiro de 2020 a fevereiro de 2022.

À mesma data, por meio de decisão exarada no Despacho Decisório nº 100/2025/CODI/SCO (13399862), o Superintendente de Controle de Obrigações conheceu do recurso e encaminhou este feito para análise de mérito e decisão do Conselho Diretor, nos termos da Matéria para Apreciação do Conselho Diretor nº 343/2025 (13399891).

O processo foi distribuído para o Gabinete do Conselheiro Daniel Martins D´Albuquerque em 20 de março de 2025 (13438808), e redistribuído para minha relatoria em 6 de maio de 2025 (13651495).

É o breve relato.

III - DA ANÁLISE

III. a) Da admissibilidade

Primeiramente, cumpre destacar que a tramitação do processo ocorreu em consonância com os dispositivos legais e regulamentares, sendo observados os princípios do processo legal, do contraditório e da ampla defesa, conforme estabelecem a Lei de Processo Administrativo (LPA), Lei nº 9.784, de 29 de janeiro de 1999, e o Regimento Interno da Anatel.

Quanto à admissibilidade do Recurso, verifica-se que, nos termos do Regimento Interno da Agência, ele é cabível em face da decisão proferida por autoridade competente, e atende aos pressupostos de tempestividade, legitimidade e interesse em recorrer.

A Recorrente foi notificada em 7 de dezembro de 2023 (11239564), uma quinta-feira. O recurso foi interposto em 18 de dezembro de 2023 (11283958), uma segunda-feira.

A peça recursal foi subscrita por pessoa legitimada (Informação Doc. 1 - Procuração - 10491576); a Recorrente possui interesse recursal, na medida em que foi sucumbente; a decisão atacada é passível de Recurso; e o presente recurso não contraria entendimento fixado em Súmula da Agência.

III.b) - Das Preliminares

III.b.1) Da alegação de nulidade do Despacho Ordinatório de Instauração, em face da suposta insuficiência da especificação da sanção aplicável

A Recorrente reitera a alegação já apresentada em sede de defesa de que a instauração do presente Pado seria nula, uma vez que o Despacho Ordinatório de Instauração careceria dos elementos essenciais às garantias do contraditório e da ampla defesa, prejudicando, assim, seu pleno exercício defensivo. Argui que seria nulo o Despacho Ordinatório de Instauração, dado que em nenhum momento se teria indicado a exata sanção aplicável à Recorrente, mas apenas que estaria sujeita a aquela prevista no artigo 173 da LGT e no artigo 3º do RASA. Contesta que ambos os dispositivos trazem apenas previsões de caráter genérico e abrangente, listando todas as espécies de sanções cabíveis, o que seria insuficiente para atender à determinação regulamentar, não sendo possível a identificação da efetiva penalidade a que poderia se submeter, restringindo-se uma informação essencial a um direito substancial de defesa.

De início, cumpre transcrever o que consta no Despacho Ordinatório de Instauração nº 34/2022/COQL/SCO (SEI nº 8694119):

Despacho Ordinatório de Instauração nº 34/2022/COQL/SCO

 

Processo nº 53500.287133/2022-20

Interessado: SKY SERVICOS DE BANDA LARGA LTDA

 

O Gerente de Controle das Obrigações de Qualidade da Superintendência de Controle de Obrigações da Agência Nacional de Telecomunicações, no uso de suas atribuições legais e regulamentares, em especial a disposta no art. 202, inciso VII, do Regimento Interno da Anatel, aprovado pela Resolução nº 612, de 29 de abril de 2013, e em conformidade com o disposto no art. 80 do mesmo Regimento Interno, considerando as informações constantes dos itens abaixo:

 

I) FATOS:

Não cumprimento de metas do Plano Geral de Metas de Qualidade para os serviços de Televisão por Assinatura (PGMQ - TV por Assinatura), nos termos previstos na Resolução nº 411, de 14 de julho de 2005, no período de janeiro de 2020 a fevereiro de 2022, conforme destacado na Planilha Indicadores TV_Sky_2020 a 22 (SEI nº 9140921), parte integrante do presente Despacho.

 

II) NORMAS DEFINIDORAS DA INFRAÇÃO:

 

Artigos 9º, II; 14, II; e 17, II, todos do Plano Geral de Metas de Qualidade para os serviços de televisão por assinatura (PGMQ – TV por Assinatura), aprovado pela Resolução nº 411, de 14 de julho de 2005.

 

III) SANÇÃO APLICÁVEL:

 

Art. 3º do Regulamento de Aplicação de Sanções Administrativas, aprovado pela Resolução nº 589, de 07 de maio de 2012 e art. 173 da Lei nº 9.472 de 16 de julho de 1997.

 

RESOLVE instaurar Procedimento para Apuração de Descumprimento de Obrigações (Pado), observado o rito processual previsto no art. 82 do Regimento Interno da Anatel, aprovado pela Resolução nº 612, de 29 de abril de 2013, em face da empresa SKY Serviços de Banda Larga Ltda, CNPJ nº 00.497.373/0001-10.

 

Em consequência, determina a expedição de notificação à prestadora para facultá-la a apresentação de defesa e das provas que julgar cabíveis, assim como especificar as provas cuja apresentação seja inviável conjuntamente com a defesa, no prazo de 15 (quinze) dias, na forma do inciso II do art. 82 do Regimento Interno da Anatel, alertando, ainda, que esta Agência, a seu juízo, poderá considerar necessária a apuração de quaisquer fatos novos que tenham relação com o objeto deste Procedimento Administrativo, podendo, tais fatos, serem apreciados por conexão, assegurada a ampla defesa.

O Regimento Interno da Anatel (RIA), aprovado pela Resolução nº 612, de 29/04/2014, em seus artigos 80 e 82, estabelece as fases constantes no Pado, instaurado para apurar descumprimentos de obrigações, bem como o que deve constar no documento que o inaugura, neste caso, o Despacho Ordinatório de Instauração:

Art. 80. O Procedimento para Apuração de Descumprimento de Obrigações (Pado) destina-se a averiguar o descumprimento de disposições estabelecidas em lei, regulamento, norma, contrato, ato, termo de autorização ou permissão, bem como em ato administrativo de efeitos concretos que envolva matéria de competência da Agência, e será instaurado de ofício ou a requerimento de terceiros, mediante reclamação ou denúncia, compreendendo as seguintes fases:

I - instauração;

II - instrução;

III - decisão;

IV - recurso.

Parágrafo único. Em se tratando de descumprimento de obrigações constatado em ação de fiscalização, o processo poderá iniciar-se com a emissão do Auto de Infração, a que se refere o art. 83, que valerá como o Despacho Ordinatório de Instauração. (grifou-se)

..............................................................................................

Art. 82. O Pado observará as seguintes regras e prazos:

I - a expedição de documento específico, denominado Despacho Ordinatório de Instauração, pela autoridade competente, apontando os fatos em que se baseia, as normas definidoras da infração e as sanções aplicáveis; (grifou-se)

Analisando-se o Despacho que deu início a este efeito, reproduzido acima, observa-se que este (i) se encontra assinado eletronicamente pela autoridade competente, neste caso, o Gerente de Controle de Obrigações de Qualidade (COQL); (ii) contém o devido apontamento dos fatos nos quais se baseia (Não cumprimento de metas do PGMQ - TV por Assinatura, no período de janeiro de 2020 a fevereiro de 2022); (iii) aponta as normas definidoras da infração (Artigos 9º, II; 14, II; e 17, II, todos do PGMQ – TV por Assinatura); e (iv) apresenta as normas definidoras das sanções aplicáveis (Art. 3º do Regulamento de Aplicação de Sanções Administrativas, aprovado pela Resolução nº 589, de 07 de maio de 2012 e art. 173 da Lei nº 9.472 de 16 de julho de 1997).

Diante do demonstrado, se verifica que o Despacho apontado pela Recorrente como passível de nulidade não carece, na verdade, de quaisquer reparos, uma vez que preenche todos os requisitos dispostos no RIA, especificamente em seu art. 82. A alegação apresentada descola-se de qualquer razoabilidade, uma vez que seria verdadeira afronta ao princípio do devido processo legal, já no início do processo administrativo, apontar-se exatamente qual a sanção a ser aplicada, uma vez que esta definição só é possível e cabível após a devida apuração da infração que deu ensejo à instauração do feito.

Dito de outro modo, para que a definição da sanção aplicável seja efetuada, é preciso, primeiro, analisar as peças defensivas da empresa em face do ato infracional que lhe fora imputado, coletar maiores evidências que se fizerem necessárias (quando for o caso), confirmar-se o cometimento da infração, e, se confirmado, observar o que dispõe o art. 10 do Regulamento de Aplicação de Sanções Administrativas da Anatel (RASA), aprovado pela Resolução nº 589, de 2012, para, então, definir-se a pena que condiz com as irregularidades praticadas. Copia-se, a seguir o disposto no referido art. 10 do RASA:

Art. 10. Na definição da sanção devem ser considerados os seguintes parâmetros e critérios:

I - a classificação da infração;

II - os danos resultantes para o serviço e para os usuários efetivos ou potenciais;

III - as circunstâncias agravantes e atenuantes, conforme definições dos arts. 19 e 20 deste regulamento;

IV - os antecedentes do infrator;

V - a reincidência específica;

VI - o serviço explorado;

VII - a abrangência dos interesses a que o serviço atende;

VIII - o regime jurídico de exploração do serviço;

IX - a situação econômica e financeira do infrator, em especial sua capacidade de geração de receitas e seu patrimônio;

X - a proporcionalidade entre a gravidade da falta e a intensidade da sanção; e

XI - o vulto da vantagem auferida, direta ou indiretamente, pelo infrator.

Assim, o que se propõe no Despacho Ordinatório é se indicar o rol de sanções possíveis a serem cominadas, bem como seu fundamento jurídico, o que se encontra devidamente realizado no ato que inaugurou este Pado, não cabendo, portanto, qualquer ajuste ou, muito menos, o deferimento da arguição de nulidade ao ato administrativo em questão.

Este também foi o entendimento da área técnica ao analisar a questão em sede de defesa, reiterado na análise efetuada em fase recursal por meio do Informe nº 174/2025/CODI/SCO (SEI nº 13399846), e cujos termos reproduzo a seguir:

Informe nº 208/2023/CODI/SCO (SEI nº 10279444):

III.1 - Da suposta Nulidade do Despacho Ordinatório de Instauração por violação ao Regimento Interno da ANATEL: ausência de indicação da sanção aplicável

A Prestadora alegou que a instauração do Pado é nula, eis que carece o Despacho Ordinatório de Instauração de elementos essenciais à garantia da ampla defesa e contraditório, notadamente em relação à sanção aplicável, prejudicando o exercício de defesa pela Autuada.

Análise: O Despacho Ordinatório de Instauração foi apresentado na seguinte forma:

O Gerente de Controle das Obrigações de Qualidade da Superintendência de Controle de Obrigações da Agência Nacional de Telecomunicações, no uso de suas atribuições legais e regulamentares, em especial a disposta no art. 202, inciso VII, do Regimento Interno da Anatel, aprovado pela Resolução nº 612, de 29 de abril de 2013, e em conformidade com o disposto no art. 80 do mesmo Regimento Interno, considerando as informações constantes dos itens abaixo:

I) FATOS:

Não cumprimento de metas do Plano Geral de Metas de Qualidade para os serviços de Televisão por Assinatura (PGMQ - TV por Assinatura), nos termos previstos na Resolução nº 411, de 14 de julho de 2005, no período de janeiro de 2020 a fevereiro de 2022, conforme destacado na Planilha Indicadores TV_Sky_2020 a 22 (SEI nº 9140921), parte integrante do presente Despacho.

II) NORMAS DEFINIDORAS DA INFRAÇÃO:

Artigos 9º, II; 14, II; e 17, II, todos do Plano Geral de Metas de Qualidade para os serviços de televisão por assinatura (PGMQ – TV por Assinatura), aprovado pela Resolução nº 411, de 14 de julho de 2005.

III) SANÇÃO APLICÁVEL:

Art. 3º do Regulamento de Aplicação de Sanções Administrativas, aprovado pela Resolução nº 589, de 07 de maio de 2012 e art. 173 da Lei nº 9.472 de 16 de julho de 1997.

Pontua-se, inicialmente, que o Despacho Ordinatório de Instauração aponta como sanção aplicável aquelas descritas no art. 3º, do Regulamento de Aplicação de Sanções Administrativas da Anatel (Rasa), aprovado pela Resolução nº 589/2012, isto porque o sancionamento será realizado somente após o exercício da legítima defesa e contraditório, garantias constitucionais que devem ser respeitadas no processo sancionatório. Desse modo, não há de se falar em ausência da sanção aplicável no caso concreto, pois o item "III" do Ato de Instauração citou o dispositivo que descreve todas as sanções cabíveis quando há prática de conduta infracional.

A prática de um ato administrativo resulta da impulsão de certos elementos fáticos ou jurídicos, os quais direcionam a conduta do administrador. Essas situações de fato ou de direito são denominadas “motivos” do ato administrativo.

Com vistas ao aprimoramento da moralidade e finalidade da atuação administrativa do Poder Público, tem-se a obrigatoriedade da presença dos motivos, sejam de fato ou direito, para que a prática de determinado ato possa ser considerada válida do ponto de vista jurídico. Por essa razão, o administrador também está vinculado aos motivos que o levaram a praticar o ato.

Em que pese à semelhança dos vernáculos, não se deve confundir motivo com motivação. A motivação feita pela autoridade administrativa apresenta-se como uma exposição dos motivos, uma demonstração do porquê daquele ato, sendo um requisito formalístico de determinados atos administrativos. De acordo com Maria Sylvia Zanella Di Pietro, a motivação "é a exposição dos motivos, ou seja, é a demonstração, por escrito, de que os pressupostos de fato realmente existiram”.

No âmbito da Agência, o procedimento utilizado para apuração de descumprimentos de obrigações – Pado é ato administrativo vinculado. No que tange aos motivos dos atos vinculados, deve-se ressaltar que as razões que impelem a atuação da Administração estão legalmente definidas, verificando-se, taxativamente, as possibilidades de atuação do administrador diante do caso concreto. Os motivos dos atos vinculados encontram-se presentes nas regras jurídicas que regulamentam determinada situação, de modo que a validade ou não do ato decorre de mero confronto entre o fato e a norma.

É nesse sentido que o Regimento Interno da Anatel destaca os elementos necessários para cingir o Pado de validade, diante da necessidade de motivação. Neste regulamento, observa-se que o processo sancionatório deverá ser instaurado de ofício ou a requerimento de terceiros, quando houver a necessidade de apuração de supostos descumprimentos imputados às prestadoras:

RIA:

Art. 80. O Procedimento para Apuração de Descumprimento de Obrigações (Pado) destina-se a averiguar o descumprimento de disposições estabelecidas em lei, regulamento, norma, contrato, ato, termo de autorização ou permissão, bem como em ato administrativo de efeitos concretos que envolva matéria de competência da Agência, e será instaurado de ofício ou a requerimento de terceiros, mediante reclamação ou denúncia, compreendendo as seguintes fases.

O Pado inicia-se com a emissão do “Despacho Ordinatório de Instauração” ou do “Auto de Infração”, este último, quando houver indício de descumprimento de obrigações decorrentes de trabalho de fiscalização realizado pela Agência, não se afastando, nesses casos, a possibilidade de instauração do procedimento por meio do primeiro quando se verificar que não foi lavrado o auto de infração.

O ato de instauração deverá ser expedido por autoridade competente, apontando os fatos em que se baseia, as normas definidoras da infração e a sanção aplicável, conforme artigo 82, I e artigo 83, parágrafo único, do Regimento Interno da Anatel, in verbis:

Art. 82. O Pado observará as seguintes regras e prazos:

I - a expedição de documento específico, denominado Despacho Ordinatório de Instauração, pela autoridade competente, apontando os fatos em que se baseia, as normas definidoras da infração e as sanções aplicáveis;

Art. 83. Tratando-se de Pado iniciado com a emissão de Auto de Infração, a entrega deste documento ao interessado importará na intimação prevista no inciso II do art. 82.

Parágrafo único. Constará do Auto de Infração:

I - o local, a data e a hora da lavratura;

II - o nome, o endereço e a qualificação do interessado;

III - a descrição do fato ou do ato constitutivo da infração;

IV - o dispositivo legal, regulamentar, contratual ou o termo de permissão ou autorização infringido, bem como as sanções aplicáveis;

V - o prazo para defesa e o local para sua apresentação;

VI - a identificação do agente de fiscalização, sua assinatura, a indicação do seu cargo ou função e o número de sua credencial;

VII - a assinatura do interessado ou a certificação da sua recusa em assinar.

Assim, presentes todos os requisitos acima, verifica-se que a motivação do ato instaurador do Pado encontra-se perfeitamente satisfeita.

Por fim, é cabível reiterar a observância ao direito da ampla defesa e do contraditório no âmbito dos procedimentos para apuração de descumprimentos de obrigações. Uma vez instaurado o procedimento, notifica-se a prestadora para oferecer defesa no prazo regimental de 15 dias. Sejam instaurados por meio de ato de instauração ou auto de infração, constata-se que as prestadoras têm apresentado defesas pormenorizadas, tratando, exaustivamente, de todas as possíveis infrações indicadas no ato instaurador do Pado. Assim, visto que lhes são informados os indícios de descumprimentos e as sanções aplicáveis, concedendo-lhes prazo suficiente para que protocolizem a respectiva defesa, a Anatel atende plenamente aos princípios basilares do contraditório e da ampla defesa.

Da leitura do Despacho Ordinatório de Instauração deste Pado conclui-se que, tanto em sua forma quanto em seu conteúdo, observou integralmente as disposições estabelecidas no Regimento Interno da Anatel para o fim desejado. Os apontamentos são claros e todos os detalhamentos necessários ao devido entendimento constam em seu documento anexo, a saber, a Planilha Indicadores TV_Sky_2020 a 22 (9140921).

Por todo o exposto, não se verificando qualquer vício no Despacho Ordinatório de Instauração que inaugura este Pado, e, portanto, qualquer afronta ao direito à defesa e ao contraditório da Prestadora afasta-se a presente preliminar. 

III.b.2) Da suposta impossibilidade do encerramento da instrução processual e da necessidade de devolução do prazo para apresentação de novas alegações finais.

Alega-se neste ponto que, para além da suposta violação à ampla defesa e ao contraditório decorrentes da instauração deste Pado, teria havido também prática violadora de postulados defensivos por parte desta ANATEL, ao encerrar, em sua visão, indevidamente a instrução processual, antes do momento adequado para tal, cerceando o pleno exercício de direito da SKY à apresentação de alegações finais.

Em suma, a Recorrente protesta que a intimação para apresentação de suas alegações finais deveria ter sido realizada apenas após a análise da defesa pela área técnica da Agência, sem a qual não teria havido correto encerramento da fase instrutória do processo. Acrescenta que tal providência, inclusive, serviria para avaliar a necessidade de novas medidas de instrução processual, atuando em favor da busca da verdade material e da garantia do devido processo legal, incrementando o contraditório e a ampla defesa.

Para fundamentar sua tese, alegou que a ANATEL adotou prática diferente a do presente caso em diversas oportunidades, citando como exemplo o Informe n.º 531/2018/SEI/COGE/SCO, disponibilizado no PADO n.º 53500.022351/2018- 34,14 por meio do qual a Gerência de Controle de Obrigações Gerais (COGE) analisou a defesa administrativa apresentada pela autuada previamente à sua intimação para apresentação de alegações finais, conferindo-lhe, assim, a oportunidade de conhecer quais argumentos e provas deveriam ser complementados para, em aderência a entendimento preliminar da Agência, afastar os indícios de descumprimento regulamentar apresentados nos autos.

Sobre este ponto, a área técnica da Anatel já se manifestou, com propriedade, de forma reiterada em diversos Pados. Trata-se de questionamento que não encontra amparo na legislação afeita a processo administrativo, qual seja, a Constituição Federal, a Lei nº 9.784, de 29 de janeiro de 1999, Lei de Processo Administrativo (LPA) e o próprio Regimento Interno da Anatel. Isto porque a referida legislação não estabelece que se deva efetuar análise dos termos da defesa previamente à abertura de prazo para apresentação de Alegações Finais.

Nesse mesmo sentido já se posicionou a Procuradoria Federal Especializada junto à Anatel (PFE-Anatel) ao ser instada a se manifestar sobre tal questão, o que foi lembrado pela área técnica no Informe nº 208/2023/CODI/SCO (10279444), com cujos termos concordo e transcrevo a seguir:

A Autuada arguiu lesão ao contraditório em face da ausência de informe ou nota técnica analisando sua Defesa antes da notificação para apresentar alegações finais.

Sobre este tema, cumpre ressaltar que a instauração e a instrução do presente processo obedeceram rigorosamente às disposições regimentais, resguardando os pressupostos do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa, e especialmente da motivação previstos na Constituição Federal e na Lei nº 9.784, de 29 de janeiro de 1999, Lei de Processo Administrativo (LPA).

Veja-se que o Ofício nº 535/2022/CODI/SCO-ANATEL (9597741), notificando a Autuada para a apresentação de alegações finais, foi recebido em 06/01/2023 (Certidão de Intimação Cumprida 9656104) e a Prestadora as apresentou - Alegações Finais (Carta Petição (9695834)) em 17/01/2023 (Recibo Eletrônico de Protocolo 9695836), por isso não há que se falar em cerceamento de defesa.

Na verdade, o direito de defesa não foi cerceado, mas estendido, conforme restará demonstrado. A Autuada foi instada a manifestar-se em sede de defesa e exerceu seu direito. Não obstante, em que pese ao princípio da concentração, o qual prega, em regra, que todas as provas devem ser oferecidas em um único momento, em nome do princípio da ampla defesa é dada à prestadora nova oportunidade de se manifestar e produzir provas por intermédio das alegações finais.

Além de guiado pelos princípios de direito, o presente Pado observa rigorosamente os ditames da Lei nº 9.784/1999 e do Regimento Interno da Anatel - RIA, aprovado pela Resolução nº 612, de 29 de abril de 2013, os quais não preveem a produção de análise acerca da defesa antes da abertura para Alegações Finais. A previsão do art. 86 do RIA vai ao encontro do prescrito no art. 38 da citada lei, concedendo ao administrado a ampla possibilidade de se manifestar e produzir provas, possibilidade que não se confunde com a garantia ao exercício do contraditório.

Saliente-se que, sobre o momento oportuno para apresentação das alegações finais, a PFE-Anatel se manifestou, no Parecer nº 637/2008/RGS/PGF/PFE-Anatel, de 29/10/2008, no Processo nº 53500.022306/2008, nos seguintes termos:

(...)

4. Importante analisar, ainda, qual seria o momento oportuno para apresentação das alegações finais e para tal, devem ser observados os seguintes dispositivos da Lei nº 9.784/99:

Art. 3o O administrado tem os seguintes direitos perante a Administração, sem prejuízo de outros que lhe sejam assegurados:

(...)

III - formular alegações e apresentar documentos antes da decisão, os quais serão objeto de consideração pelo órgão competente;

(...)

Art. 44. Encerrada a instrução, o interessado terá o direito de manifestar-se no prazo máximo de dez dias, salvo se outro prazo for legalmente fixado.

5. Vê-se que embora o artigo 3º apresente balizamento muito genérico, determinando a apresentação das alegações finais antes da decisão, o artigo 44 apresenta regramento bastante esclarecedor, ou seja, com o fim da instrução cabe à Administração facultar à parte a apresentação de alegações finais.

6. No sentido de tornar mais clara a interpretação cabe a análise dos artigos 29 e 38 da mesma Lei que se refere às atividades de instrução, in verbis:

Art. 29. As atividades de instrução destinadas a averiguar e comprovar os dados necessários à tomada de decisão realizam-se de ofício ou mediante impulsão do órgão responsável pelo processo, sem prejuízo do direito dos interessados de propor atuações probatórias.

(...)

Art. 38. O interessado poderá, na fase instrutória e antes da tomada da decisão, juntar documentos e pareceres, requerer diligências e perícias, bem como aduzir alegações referentes à matéria objeto do processo.

§ 1o Os elementos probatórios deverão ser considerados na motivação do relatório e da decisão.

7. Verifica-se que a fase instrutória é a etapa de preparação do processo para decisão, momento em que a parte interessada apresenta documentos, pareceres, requer diligência. Do mesmo modo, cabe também à Administração averiguar, juntar documentos, comprovar dados, entre outras atividades que busquem à tomada de decisão. O Regimento Interno da ANATEL apresentou disposições semelhantes às acima analisadas:

Art. 71. As atividades de instrução processual destinadas a averiguar o descumprimento de obrigações por parte das prestadoras dos serviços, objetivando a tomada de decisão, pela autoridade competente, realizam-se de ofício ou a requerimento de terceiros, mediante denúncia.

§ 1º O órgão competente para a instrução fará constar dos autos os dados necessários à decisão.

§ 2º Os atos de instrução que exijam providências por parte dos interessados devem realizar-se do modo menos oneroso para estes.

8. Encerrada esta etapa de preparação e estando o processo maduro para decisão caberá à Administração facultar à parte interessada a apresentação de suas alegações finais no prazo de 10 (dez) dias, nos termos do art. 44 da Lei nº 9.784/99 e do art. 76, § 2º do Regimento Interno da ANATEL. (...)

III. Conclusão

14. (...)

c) O momento oportuno para a apresentação das alegações finais é o fim da instrução processual, cuja ocasião deve ser avaliada pela autoridade competente, de acordo com a convicção a respeito da qualidade e suficiência das provas até então carreadas aos autos.

Posteriormente, a PFE-Anatel editou a Portaria nº 1.024, de 24/12/2009, consolidando lista de Enunciados, firmando o seguinte:

Enunciado nº 1: O momento oportuno para a apresentação das alegações finais é o fim da instrução processual, que deve ser definido pela autoridade competente, de acordo com sua convicção a respeito da qualidade e suficiência das provas até então carreadas aos autos. (Parecer nº 637/2008/RGS/PGF/PFE-Anatel)

No caso concreto, a Autuada foi efetivamente notificada para apresentar alegações finais, e as manifestações da PFE-Anatel acima reproduzidas podem ser aqui aplicadas em função de se tratarem, em ambas as hipóteses, do mesmo direito ao contraditório mediante a sua manifestação acerca dos documentos em tela.

Em relação à alegada ausência de informe técnico entre a apresentação da Defesa e a notificação para Alegações Finais, entende-se não se tratar de documento obrigatório, posto que sua ausência não causou prejuízos à ampla defesa, já que, como dito acima, a Prestadora teve ampla oportunidade de manifestação nos autos e produção de provas, em estrita observância ao disposto nos artigos 82, inciso II, e 86, ambos do Regimento Interno da Anatel, os quais refletem dispositivos normativos previstos na Lei do Processo Administrativo. Ademais, consultando-se os autos, verifica-se que não houve necessidade de solicitação de esclarecimentos à Prestadora, ou eventuais retificações quanto à instauração do Pado, o que poderia demandar a elaboração de manifestação técnica na fase instrutória com reabertura de prazo para manifestação da concessionária.

Em nova oportunidade, a dúvida jurídica referente à necessidade de se elaborar previamente a peça opinativa (informe acerca da análise da defesa) para somente depois notificar a interessada para apresentar alegações finais, foi submetida à PFE-Anatel, que emitiu o Parecer nº 01124/2015/PFE-ANATEL/PGF/AGU (SEI nº 0322625), tendo concluído que as alegações devem ser apresentadas após o término da instrução processual e as atividades de instrução são aquelas destinadas a carrear aos autos os elementos de prova necessários à comprovação dos fatos alegados. A apreciação do conjunto fático constante dos autos, mediante elaboração de informes, análises ou pareceres não constituem atividades de produção de provas, e, portanto, não ensejam a nova notificação para apresentação de alegações finais. Excepcionalmente, caso a elaboração de informe, análise ou parecer inclua nos autos novos elementos de prova, a defesa deverá ser novamente notificada para apresentação de alegações finais.

Por último, importante ressaltar que o Conselho Diretor da Anatel possui entendimento consolidado sobre o assunto, decidindo que a ausência de informe entre a Defesa e a notificação para Alegações Finais não causa nulidade por não gerar prejuízo. Nesse sentido, citam-se as seguintes decisões:

Acórdão nº 25/2021 (SEI nº 6533368) exarado nos autos do Pado nº 53563.001428/2010-41

Acórdão nº 64/2021 (SEI nº 6605720) exarado nos autos do Pado nº 53557.000055/2011-51

Acórdão nº 69/2021 (SEI nº 6640831) exarado nos autos do Pado nº 53520.001105/2012-15

Acórdão nº 76/2021 (SEI nº 6615548) exarado nos autos do Pado nº 553569.000234/2011-59

Acórdão nº 77/2021 (SEI nº 6615648) exarado nos autos do Pado nº 53569.003004/2010-61

Acórdão nº 149/2021 (SEI nº 6796073) exarado nos autos do Pado nº 53539.000190/2013-86

Acórdão nº 159/2021 (SEI nº 6865143) exarado nos autos do Pado nº 53560.002251/2010-20

Acórdão nº 173/2021 (SEI nº 6869582) exarado nos autos do Pado nº 53532.002257/2012-04

Acórdão nº 256/2021 (SEI nº 7213159) exarado nos autos do Pado nº 53516.005450/2010-25

Acórdão nº 279/2021 (SEI nº 7258103) exarado nos autos do Pado nº 53560.001434/2010-28

Desse modo, entende-se que o procedimento se pautou pela legalidade, inexistindo vícios ou nulidades quanto aos aspectos formais.

Portanto, não há de se falar em nulidades neste ponto.

Embora a análise feita acima pela área técnica não requeira complementos, é salutar repisar que não se observam os supostos prejuízos alegados pela empresa, uma vez que durante toda a instrução processual lhe foi dada a oportunidade de se manifestar e apresentar as provas que julgasse cabíveis. Além disso, a Recorrente se defendeu propriamente dos fatos que lhe foram imputados, juntando aos autos todos os documentos que julgou necessários à contestação das infrações apontadas, não se materializando qualquer dano ao seu direito de defesa. 

Sobre eventuais manifestações anteriores desta Agência em sentido diverso ao ora apresentado no que se refere à desnecessidade de notificação para apresentação de alegações finais posteriormente à produção de análise da defesa administrativa, como também pontuado pela área técnica no item 3.14 do Informe nº 174/2025/CODI/SCO (13399846), de 14 de março de 2025,  a adoção de procedimento diverso na instrução processual, tendo efetuado uma análise prévia antes de intimar para apresentação de Alegações Finais, isso não implica tal obrigatoriedade, conforme demonstrado no Informe que promoveu a instrução da primeira instância.

III.b.3) Da alegação de nulidade da autuação em vista de suposta violação ao princípio da retroação de norma mais benéfica

Alega a Recorrente que a presente autuação não sede ensejar sancionamento, eis que investiga descumprimento a dispositivos regulamentares revogados pelo RQUAL. Os dispositivos foram revogados e tidos como desproporcionais, pouco responsivas e, em certos casos, impossíveis de serem cumpridas, pela Anatel, invalidando o Despacho de Instauração por torná-lo contraditório às atuais políticas regulatórias. 

Para fundamentar seu pedido, apresenta doutrina, jurisprudência e dispositivos legais sobre a retroação da norma mais benéfica, aplicáveis, no seu entender, a processos administrativos sancionadores. Nesse sentido, seria entendimento do STF que "o princípio do tempus regit actum deve ser interpretado de modo que a caracterização (ou não) de infração nos processos administrativos em curso seja determinada de acordo com a norma vigente no momento da decisão condenatória".

A alegação já foi objeto de apreciação pela área técnica ainda em primeira instância, quando foi devidamente rejeitada. Transcrevo:

Informe 208 (10279444)

3.27. Análise: O Regulamento de Qualidade dos Serviços de Telecomunicações - RQUAL, aprovado pela Resolução nº 717/2019, entrou em vigor na data de sua publicação no Diário Oficial da União - DOU, ocorrida no dia 26/12/2019. De fato, tal Regulamento revogou o PGMQ - TV por Assinatura, aprovado pela Resolução nº 411, de 14 de julho de 2005, fazendo, contudo, a seguinte ressalva:

Art. 16. Revogar a Resolução nº 411, de 14 de julho de 2005, a Resolução nº 574, de 28 de outubro de 2011, a Resolução nº 575, de 28 de outubro de 2011, e a Resolução nº 605, de 26 de dezembro de 2012, quando da entrada em vigor do primeiro documento que estabelecerá os valores de referência previsto no Regulamento de Qualidade dos Serviços de Telecomunicações - RQUAL. (grifo nosso)

(...)

Art. 24. O Conselho Diretor da Anatel deverá aprovar documento determinando os valores de referência para os indicadores e índices de Qualidade, a forma de consolidação dos índices aferidos e os métodos e critérios para atribuição do Selo de Qualidade, a partir da avaliação dos resultados do processo de aferição.

3.28. Diante do estabelecido nos artigos acima transcritos do RQUAL, a revogação do PGMQ - TV por Assinatura ocorreria somente com a entrada em vigor do primeiro documento aprovado pelo Conselho Diretor da Anatel estabelecendo os valores de referência para os indicadores e índices de Qualidade, o que ocorreu com a aprovação da Resolução Interna nº 71, de 30/11/2021, publicada no Boletim de Serviço Eletrônico de 2/12/2021, e posteriormente revogada pela Resolução Interna nº 132, de 06/09/2022, publicada no Boletim de Serviço Eletrônico de 03/09/2022.

3.29. Conforme fixado em seu artigo 3º, a Resolução Interna nº 71 entrou em vigor a partir de 02/03/2022. Desta forma, o PGMQ - TV por Assinatura encontrava-se válido até o dia que antecedeu esta data.

3.30. Por tal razão, para o período que abrange o objeto do presente Pado, de janeiro de 2020 a fevereiro de 2022, ainda se aplicavam as disposições previstas no PGMQ - TV por Assinatura.

3.31. O processo que culminou na edição do novo RQUAL em momento algum indicou qualquer ilegalidade na definição anteriormente utilizada, o que confirma sua validade para os atos já praticados. As alterações na regulamentação decorreram de processos de evolução regulatória e da própria prestação dos serviços, em que, com o passar do tempo, foi-se verificando a necessidade de ajustes. Estas mudanças paulatinas não implicam invalidação das disposições normativas anteriores, mas simplesmente constituem adaptação às inovações tecnológicas e às novas exigências da sociedade. Dessa maneira, não há como aplicar novos dispositivos a fatos ocorridos em momentos anteriores à sua entrada em vigor, razão pela qual o pedido da Prestadora não merece acolhimento.

3.32. A regra geral de aplicação da lei no tempo é a da não retroatividade, devendo se considerar a pertinência do princípio geral do tempus regit actum. De acordo com tal princípio, incide sobre o processo administrativo sancionador a norma vigente ao tempo da prática da infração. Desta forma, a prestadora está resguardada quanto ao cabimento das regras vigentes quando os fatos ocorreram, de modo a garantir a segurança jurídica necessária à estabilidade processual e das relações entre as partes.

3.33. Os precedentes da Anatel e os opinativos jurídicos da Procuradora Federal Especializada junto à Anatel (PFE-Anatel) são unânimes neste sentido. Vejamos:

ACÓRDÃO Nº 364, DE 08 DE NOVEMBRO DE 2022:

Processo nº 53500.070438/2017-37

(...)

2. Ao direito administrativo sancionador, especialmente em decorrência do poder de polícia, aplica-se o princípio do tempus regit actum, segundo o qual deve o infrator ser sancionado nos termos das normas vigentes quando da prática da conduta apurada. Afastado o princípio da retroatividade da lei penal mais benéfica.

(...)

 

ACÓRDÃO Nº 413, DE 08 DE DEZEMBRO DE 2021:

Processo nº 53516.009663/2009-92

(...)

5. No Direito Administrativo Sancionador, aplica-se o princípio do tempus regit actum, não havendo que se falar em retroatividade da lei mais benéfica.

(destacou-se)

3.34. Tal assunto também foi objeto de análise no item 2.5., do Parecer nº 351/2021/PFE-ANATEL/PGF/AGU (6955028), no qual a PFE-Anatel opina pela irretroatividade da norma mais benéfica no presente caso, nos seguintes termos:

30. Atente-se que, no caso em comento, aplica-se o princípio do tempus regit actum, reportado na teoria do direito administrativo e, por conseguinte, aplicado por esta Procuradoria Federal Especializada e acolhido pelo Conselho Diretor da ANATEL.
31. Não há, portanto, incidência de um novo ato normativo a fatos ocorridos anteriormente à sua vigência, como pretende a concessionária. Isso porque devem ser aplicadas as normas e regras vigentes no período objeto da apuração.
32. Quanto o princípio do tempus regit actum, entende-se oportuno invocar o seguinte trecho do Parecer nº 1.214/2010/LFF/PGF/PFE-ANATEL, exarado nos autos do processo nº 53569.001803/2015, verbis:

 

"59. Entretanto, cumpre observar que a teoria do direito penal de retroatividade da norma mais benéfica não se aplica ao direito administrativo sancionador (nesse sentido, esta Procuradoria já se manifestou por meio do Parecer nº 876/2009/PGF/PFE-ANATEL).
60. Isso porque, a aplicação de tal teoria ao direito administrativo sancionador poderia acarretar na desobediência do administrado ao determinado pelo órgão regulador. Nesse sentido, vale transcrever trecho do referido parecer:

111. Ocorre que a aplicação da teoria penal citada ao direito administrativo sancionador poderia acarretar na desobediência do administrado ao determinado pelo órgão regulador. De fato, as normas regulamentares da Agência possuem caráter temporário. A aplicação da retroatividade benéfica, pois, prejudica a força cogente dos regulamentos da Agência.
112. Assim, qualquer entendimento no sentido de aplicação retroativa benéfica do regulamento de Sanções esbarraria no disposto no artigo 2º, inc. IV da LGT, in verbis:
Art. 2º O poder Público tem o dever de:
(...)
IV - fortalecer o papel regulador do Estado; (...)
113. Já a aplicação do regulamento em análise de forma retroativa para os casos de agravamento da sanção traz o inconveniente da insegurança jurídica para o administrado. Assim, desde logo, rechaça-se a idéia de retroatividade maléfica.
114. Entende-se, pois, que seja mais consentâneo com o direito administrativo sancionador a aplicação do princípio geral do direito do tempus regit actum, ou seja, a norma vigente à época da infração incidirá sobre essa e determinará a correspondente sanção. De fato, a Lei de Introdução ao Código Civil assim dispõe acerca do aludido princípios nos artigos 2º e 6º, caput, assim:
Art. 2o Não se destinando à vigência temporária, a lei terá vigor até que outra a modifique ou revogue.
§ 1o A lei posterior revoga a anterior quando expressamente o declare, quando seja com ela incompatível ou quando regule inteiramente a matéria de que tratava a lei anterior.
§ 2o A lei nova, que estabeleça disposições gerais ou especiais a par das já existentes, não revoga nem modifica a lei anterior.
§ 3o Salvo disposição em contrário, a lei revogada não se restaura por ter a lei revogadora perdido a vigência.
Art. 6º A Lei em vigor terá efeito imediato e geral, respeitados o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada.
115. Apesar de a LICC tratar de leis, os princípios ali constantes aplicam-se a todo o ordenamento. Assim, não havendo disposição superior ou específica a respeito, em outras normas, aplica-se o preceito do tempus regit actum previsto na Lei de Introdução. O mencionado preceito ainda consta da própria Constituição, é o que dispõe o art. 5º XXXVI:
XXXVI - a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada;
116. Daí depreende-se que a disposição do art. 5º, inc. XL da Constituição, apensar de ser superior à LGT e, obviamente, aos Regulamentos da Agência, é específica para a lei penal.
(...) "

33. Como se vê, o princípio do tempus regit actum está diretamente relacionado ao entendimento acerca da não-aplicação do princípio da retroatividade da lei penal mais benéfica no âmbito do direito administrativo, já consagrado no âmbito da Advocacia-Geral da União. Neste sentido, citamos o seguinte trecho do Parecer nº 28/2015/DEPCONSU/PGF/AGU, da Procuradoria-Geral Federal, que foi aprovado pelo Advogado-Geral da União em 29.09.2015, o qual envolvia a Agência Nacional de Saúde Suplementar, verbis:
(...)

Conclusão
48. Em razão do exposto, concluo:
a) a retroatividade da norma penal mais benéfica é regra de exceção e, ainda que estabelecida na Constituição Federal, deve ser interpretada restritivamente, haja vista a necessidade de prestigiar a regra geral do nosso sistema jurídico, que é a irretroatividade da lei, com a preservação dos atos jurídicos perfeitos, em especial quando sobre eles pairam a presunção de legalidade e legitimidade que imanta os atos administrativos;
b) o suporte fático que sustenta a aplicabilidade da retroação da norma penal benigna não corresponde, via de regra, ao da seara administrativa e, em especial, àquele em que a administração pública exercita seu poder de polícia;
c) há interesse público na credibilidade e correção da atividade fiscalizadora das agências reguladoras, que deve prevalecer sobre o interesse patrimonial e individual da empresa fiscalizada;
d) as multas decorrentes da ação fiscalizadora do Estado correspondem a um bem público necessário à manutenção das atividades finalísticas, e é vedada a renúncia às mesmas, ainda que sob a via interposta da retroação de critério mais favorável, ressalvada expressa previsão legal; e
(...)"

34. Ainda sobre a irretroatividade da norma penal mais benéfica no direito administrativo, mostra-se oportuno invocar, novamente, o recente precedente jurisprudencial do Tribunal Regional Federal da 2ª Região, em demanda envolvendo especificamente a ANATEL e a aplicação de sanção administrativa em razão do descumprimento de obrigações de qualidade pertinentes ao STFC. Confira-se, verbis: (g.n.)

"DIREITO ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE CONHECIMENTO. PODER DE POLÍCIA. APLICAÇÃO DE MULTA PELA ANATEL (LEI Nº 9.472/1997). NÃO CUMPRIMENTO DE METAS DE QUALIDADE. 10 PROCEDIMENTOS DE APURAÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÕES (PADO'S) EM 2005 E 2008. INDICADORES. INFORMAÇÕES PRESTADAS UNILATERALMENTE PELA CONCESSIONÁRIA. SISTEMÁTICA DE AVALIAÇÃO DOS INDICADORES (ARTIGOS 6º E 7º, PLANO GERAL DE METAS DE QUALIDADE, RESOLUÇÃO Nº 30, DE 29.06.1998). RESOLUÇÕES DA ANATEL. LEGALIDADE E REGULARIDADE. RESPONSABILIDADE DE TERCEIROS.
IRRELEVÂNCIA (ARTIGO 94, LGT). REGULAMENTO DE APLICAÇÃO DE SANÇÕES ADMINISTRATIVAS (RESOLUÇÃO ANATEL Nº 344, DE 18.07.2003). RESPALDO LEGAL E REGULAMENTAR. INFRAÇÃO ADMINISTRATIVA CONTINUADA E RETROATIVIDADE DE NORMA MAIS BENÉFICA. NÃO APLICAÇÃO NO DIREITO ADMINISTRATIVO. VALOR DA MULTA APLICADA. SOMATÓRIO DAS SANÇÕES APLICADAS EM TODOS OS PADO'S.
REGULARIDADE, RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS FIXADOS NA SENTENÇA. ADEQUAÇÃO E RAZOABILIDADE. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS RECURSAIS. CABIMENTO (ARTIGO 85, §§ 1º E 11, CPC/2015). MAJORAÇÃO DAS VERBAS DE SUCUMBÊNCIA. APELAÇÃO DA AUTORA DESPROVIDA. SENTENÇA MANTIDA, COM CONDENAÇÃO DA APELANTE EM HONORÁRIOS RECURSAIS.
1. Concessionária de serviços de telefonia fixa comutada (Brasil Telecom S/A, atual Oi S/A) que impugna as multas, no valor total de R$ 1.108.533,93, aplicadas em 10 Procedimentos de Apuração de Descumprimento de Obrigações (PADOs) de números 53500013568/2005, 53500016200/2005, 53500016217/2005, 53500023862/2008, 5350023831/2008, 53500023842/2008, 53500023862/2008, 53500023863/2008, 53500023864/2008 e 53500023865/2008, todos iniciados pela ANATEL, postulando seja declarada a sua nulidade ou, subsidiariamente, seja reduzido o seu valor.
(...)
8. Os institutos utilizados em Direito Penal (como a sistemática de dosimetria da pena aplicada aos chamados crimes continuados, assim como a retroatividade de normas ou regras regulamentares mais benéficas) não são aplicáveis à seara Administrativa, já que não cabe equiparar violações aos bens jurídicos mais relevantes, tratadas pelo Direito Penal, com simples violações de cunho administrativo, que ensejam tratamento jurídico e interpretação distintos, sendo de todo irrazoável que, em se tratando de multa administrativa, tente a empresa sancionada se beneficiar de institutos jurídicos que não se relacionam à natureza jurídica da sanção, conforme a sua conveniência. Precedentes: TRF-2ª Reg., 8ª T.E., AC 00196726820134025101, Relator: Des. Fed. GUILHERME DIEFENTHAELER, E-DJF2R 28.06.2017; TRF-2ª Reg., 5ª T.E., AC 00203456620104025101, Relator: Des. Fed. MARCELLO FERREIRA DE SOUZA GRANADO, E-DJF2R 10.02.2017.
9. Valor das multas aplicadas nos 10 PADOs impugnados que não se afigura exorbitante ou irrazoável, posto que a ANATEL fundamentou, de forma clara e detalhada, a metodologia de aplicação da sanção de multa, individualizando o seu valor para cada infração constatada e em atendimento ao Regulamento de Aplicação de Sanções Administrativas, e sendo certo que o valor apontado como exorbitante refere-se, apenas, ao somatório de todas as multas aplicadas em razão dos 10 (dez) PADOs ora impugnados na presente ação, tendo a Agência Reguladora levando em conta a situação econômica e financeira do infrator, em especial sua capacidade de pagamento, representada pela receita operacional líquida - ROL, em atenção ao Artigo 7º, inciso IX, do Regulamento para Aplicação de Sanções Administrativas.
10. Patamar fixado para os honorários advocatícios a cujo pagamento foi condenada a Autora, ora 2 Apelante - 10% (dez por cento) sobre o valor da causa (R$ 1.108.533,93 na data do ajuizamento, 26.04.2012), devidamente atualizado - que atende ao disposto no Artigo 85, CPC/2015 (vigente na data de prolação da sentença, 13.04.2016), bem como aos parâmetros da razoabilidade e da proporcionalidade, diante da complexidade da causa e do trabalho realizado pelos procuradores da ANATEL, razão pela qual deve ser mantido in casu.
(...)

3.35. Como é possível observar nos casos citados, tanto no âmbito administrativo quanto judicial, o posicionamento foi claro no sentido de respaldar a irretroatividade da regulamentação mais benéfica para alcançar fatos ocorridos em períodos anteriores à sua vigência.

3.36. Cabe salientar ainda posicionamento recente do Conselheiro Moisés Queiroz Moreira, adotado na Análise nº 11/2023/MM (9823439), de 09/03/2023, emitida no Pado nº 53500.002772/2020-63, a respeito do tema da retroatividade:

4.27. O sólido posicionamento da Agência sobre o assunto fundamenta-se, dentre outras razões, na constante revisão das normas administrativas, especialmente no setor de telecomunicações. O setor passa por constante evolução, principalmente em decorrência das alterações tecnológicas, o que precisa ser acompanhado de uma regulamentação adequada e atualizada. Por isso, as normas que conduzem a atuação das prestadoras de serviços de telecomunicações estão sempre sendo monitoradas e revisadas, seja mediante revogação ou alteração.

4.28. A hierarquia das leis e normas no ordenamento jurídico brasileiro reflete o seu grau de mutabilidade. A Constituição Federal, que está no topo da pirâmide, está dotada de um processo mais dificultoso de alteração, com quórum qualificado de votação nas Casas do Poder Legislativo, o que lhe confere a maior estabilidade possível. Na sequência, temos as leis complementares e ordinárias, que tratam dos assuntos garantidos pela Constituição, e podem ser editadas e alteradas com um pouco mais de facilidade. Já os atos infralegais são editados pelas mais diversas autoridades do Poder Executivo, e são dotados de normas muito mais brandas para edição e alteração, por tratarem de assuntos que devam sofrer atualização mais célere. São regras que, naturalmente, se tornam desatualizadas mais rapidamente, e exigem pronta atuação da Administração.

4.29. É por isso que as regras gerais acerca da regulamentação de telecomunicações estão previstas na LGT, sendo o seu detalhamento relegado aos Regulamentos, editados pela Anatel. A regulamentação da Agência é baseada em evidências, e precisa sofrer alterações para manter o que a lei persegue e para garantir o atendimento às necessidades da população naquele momento. Conforme o setor de telecomunicações, e mesmo a tecnologia, vão evoluindo, os regulamentos precisam ser adaptados na mesma medida.

4.30. Porém, a característica de revisão constante não pode servir como licença para afastar o sancionamento de empresas que desrespeitaram as regras. Daí a existência e importância do princípio do tempus regit actum, que garante o fiel cumprimento das normas e resguarda o acesso da população, com qualidade, aos serviços de telecomunicações. Isto se dá, principalmente, porque a lógica do direito administrativo sancionador, especialmente no que toca aos setores regulados, é diferente do direito penal, onde vigora o princípio da aplicação da norma mais benéfica.

4.31. Na regulamentação da Anatel, busca-se criar obrigações para as prestadoras, estabelecendo a conduta correta a ser seguida, com padrões a serem alcançados, sendo as condutas vedadas, uma exceção. Assim, as prestadoras são sancionadas quando deixam de cumprir algo que lhes é imposto. E tais normas refletem o que é necessário fazer em determinado momento para atingir bons padrões de prestação de serviço, conforme o estado em que se encontra o setor. Já no direito penal, embora a redação do Código Penal seja direta, penalizando ações específicas, a lógica é estabelecer em lei quais condutas são vedadas ao cidadão. Estas condutas vedadas, por terem cominação de sanções de restrição à liberdade, representam as ações mais condenáveis pela sociedade, cujos comportamentos devem ser desestimulados.

4.32. Como se vê, o raciocínio é totalmente oposto. Enquanto uma regulamentação busca estimular condutas, a legislação penal precisa barrar ações. Faz muito sentido aplicar a lei mais benéfica no direito penal, pois, se uma conduta deixa de ser reprovável, não há mais necessidade do cidadão ser penalizado por ela. Contudo, se a regulamentação é alterada para criar novas obrigações às prestadoras, não é porque as condutas anteriores deixaram de ser necessárias e infrações não precisam mais ser punidas, mas sim porque o setor evoluiu e se considera que o que se exigia antes já foi satisfatoriamente atendido, ou já está na rotina das prestadoras, sendo possível evoluir e exigir novos comportamentos.

4.33. Se considerarmos que uma norma revogada não pode mais implicar sancionamento pelas condutas praticadas durante sua vigência, as prestadoras poderiam simplesmente deixar de cumprir a regulamentação das Agências, pois sabem que não serão sancionadas, haja vista o grau de mutabilidade inerente ao setor.

4.34 Considero, portanto, inaplicável aos Pados o princípio da aplicação da norma mais benéfica ao acusado.

(destacou-se)

3.37. Portanto, não merecem prosperar as alegações da Prestadora que postulam pela descaracterização das infrações em virtude da publicação de novo regulamento de qualidade diante da irretroatividade da norma mais benéfica no direito administrativo sancionador.

Ao analisar o recurso, a área técnica ainda complementou sua análise anterior, como segue:

Informe 174 (13399846)

3.17. Análise: O tema já foi tratado no Tópico III.3, do Informe nº 208/2023/CODI/SCO, ao qual novamente se remete, por economia processual.

3.18. Nesse contexto, mantém-se o posicionamento de que não se considera a retroatividade da norma mais benéfica no direito administrativo sancionador.

3.19. Acrescenta-se que o artigo 5º, inciso XL, da Constituição Federal de 1988, estabelece que a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu. É relevante notar que a Constituição não utiliza palavras sem propósito, e o escopo da retroatividade de lei mais benéfica fica restrito ao âmbito do direito penal. Sua aplicação no contexto do direito administrativo seria incompatível, comprometendo os princípios da proporcionalidade, da boa-fé objetiva, malferindo-se ainda o ato jurídico perfeito, que é aquele já consumado segundo a lei vigente ao tempo em que se efetuou (inteligência do art. 6º, §1º da LINDB - Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro).

3.20. Sobre este ponto, destaca-se ainda que a Recorrente faz uma interpretação equivocada quanto o julgamento do ARE 843989/PR pelo STF, cuja síntese se transcreve abaixo, que justamente serve para reforçar o entendimento adotado pela Agência a respeito da irretroatividade da norma mais benéfica no direito administrativo sancionador:

SÍNTESE DO JULGAMENTO DO PLENÁRIO:

A partir do advento da Lei 14.230/2021 (nova Lei de Improbidade Administrativa – LIA) — cuja publicação e entrada em vigor ocorreu em 26.10.2021 —, deixou de existir, no ordenamento jurídico, a tipificação para atos culposos de improbidade administrativa.

A alteração promovida pelo legislador no texto original da Lei 8.429/1992, no sentido de suprimir a modalidade culposa do ato de improbidade administrativa, é clara e plenamente válida, pois a própria Constituição Federal delega à legislação ordinária a forma e tipificação dos atos ímprobos, assim como a gradação das sanções constitucionalmente estabelecidas (CF/1988, art. 37, § 4º).

Nada obstante, com o advento da nova lei, o agente público que culposamente causar dano ao erário, embora não mais responda por ato de improbidade administrativa, poderá responder civil e administrativamente pelo ato ilícito.

Por força do art. 5º, XXXVI, da CF/1988 (1), a revogação da modalidade culposa do ato de improbidade administrativa, promovida pela Lei 14.230/2021, é irretroativa, de modo que os seus efeitos não têm incidência em relação à eficácia da coisa julgada, nem durante o processo de execução das penas e seus incidentes.

O princípio da retroatividade da lei penal mais benéfica (CF/1988, art. 5º, XL) não tem aplicação automática para a responsabilidade por atos ilícitos civis de improbidade administrativa, por ausência de expressa previsão legal e sob pena de desrespeito à constitucionalização das regras rígidas de regência da Administração Pública e responsabilização dos agentes públicos corruptos com flagrante desrespeito e enfraquecimento do direito administrativo sancionador.

Referido princípio baseia-se em particularidades do direito penal, o qual está vinculado à liberdade do criminoso (princípio do favor libertatis), fundamento inexistente no direito administrativo sancionador. Trata-se de regra de exceção que, como tal, deve ser interpretada restritivamente, prestigiando-se a regra geral da irretroatividade da lei e a preservação dos atos jurídicos perfeitos, especialmente porque, no âmbito da jurisdição civil, prevalece o princípio tempus regit actum.

Incide a Lei 14.230/2021 em relação aos atos de improbidade administrativa culposos praticados na vigência da Lei 8.429/1992, desde que não exista condenação transitada em julgado, cabendo ao juízo competente o exame da ocorrência de eventual dolo por parte do agente.

Diante da revogação expressa do texto legal anterior, não se admite a continuidade de uma investigação, uma ação de improbidade, ou uma sentença condenatória por improbidade com base em uma conduta culposa não mais tipificada legalmente.

Entretanto, a incidência dos efeitos da nova lei aos fatos pretéritos não implica a extinção automática das demandas, pois deve ser precedida da verificação, pelo juízo competente, do exato elemento subjetivo do tipo: se houver culpa, não se prosseguirá com o feito; se houver dolo, prosseguir-se-á. Essa medida é necessária porque, na vigência da Lei 8.429/1992, como não se exigia a definição de dolo ou culpa, muitas vezes a imputação era feita de modo genérico, sem especificar qual era o elemento subjetivo do tipo.

Nesse contexto, todos os atos processuais até então praticados são válidos, inclusive as provas produzidas, as quais poderão ser compartilhadas no âmbito disciplinar e penal, assim como a ação poderá ser utilizada para fins de ressarcimento ao erário.

Os prazos prescricionais previstos na Lei 14.230/2021 (4) não retroagem, sendo aplicáveis a partir da publicação do novo texto legal (26.10.2021).

Isso se dá em respeito ao ato jurídico perfeito e em observância aos princípios da segurança jurídica, do acesso à Justiça e da proteção da confiança, garantindo-se a plena eficácia dos atos praticados validamente antes da alteração legislativa.

Com efeito, a inércia nunca poderá ser caracterizada por uma lei futura que, diminuindo os prazos prescricionais, passe a exigir o impossível, isto é, que, retroativamente, o poder público — que foi diligente e atuou dentro dos prazos à época existentes — cumpra algo até então inexistente. Por outro lado, a teor do que decidido pela Corte no Tema 897 de repercussão geral, permanecem imprescritíveis as ações de ressarcimento ao erário fundadas na prática de ato doloso tipificado na LIA. (Grifos originais)

 

TESE FIXADA PELO STF

1) É necessária a comprovação de responsabilidade subjetiva para a tipificação dos atos de improbidade administrativa, exigindo-se — nos artigos 9º, 10 e 11 da LIA — a presença do elemento subjetivo — DOLO;

2) A norma benéfica da Lei 14.230/2021 — revogação da modalidade culposa do ato de improbidade administrativa —, é IRRETROATIVA, em virtude do artigo 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal, não tendo incidência em relação à eficácia da coisa julgada; nem tampouco durante o processo de execução das penas e seus incidentes;

3) A nova Lei 14.230/2021 aplica-se aos atos de improbidade administrativa culposos praticados na vigência do texto anterior da lei, porém sem condenação transitada em julgado, em virtude da revogação expressa do texto anterior; devendo o juízo competente analisar eventual dolo por parte do agente;

4) O novo regime prescricional previsto na Lei 14.230/2021 é IRRETROATIVO, aplicando-se os novos marcos temporais a partir da publicação da lei."

(Grifou-se)

3.21. Destaque-se, no mesmo sentido, o julgado também do STF, no Agravo em Recurso Extraordinário ARE 1019161 AgR, relatado pelo Excelentíssimo Ministro Ricardo Lewandowski, que assim consignou:

ELEITORAL. PRESTAÇÃO DE CONTAS PARTIDÁRIAS DO EXERCÍCIO DE 2009. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. RETROATIVIDADE DA NORMA MAIS BENÉFICA (LEI 13.165/2015) NA IMPOSIÇÃO DE MULTA POR CONTAS REJEITADAS. IMPOSSIBILIDADE. INTERPRETAÇÃO DAS REGRAS DE APLICAÇÃO DA NORMA CONSTANTES NA LEI DE INTRODUÇÃO ÀS NORMAS DO DIREITO BRASILEIRO. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO DIRETA AO TEXTO CONSTITUCIONAL. OFENSA REFLEXA. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. I – O processo de análise de contas partidárias está contido no conjunto da jurisdição cível, na qual impera o princípio do tempus regit actum. Ou seja, na análise de um fato determinado, deve ser aplicada a lei vigente à sua época. II - O caráter jurisdicional do julgamento da prestação de contas não atrai, por si só, princípios específicos do Direito Penal para a aplicação das sanções, tais como o da retroatividade da lei penal mais benéfica. III - Questão que se interpreta com base na Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (Decreto-Lei 4.657/1942), sendo esta a norma que trata da aplicação e da vigência das leis, uma vez que não há violação frontal e direta a nenhum princípio constitucional, notadamente ao princípio da não retroatividade da lei penal (art. 5°, XL, da CF/1988). IV - Eventual violação ao texto constitucional, que no presente caso entendo inexistente, se daria de forma meramente reflexa, circunstância que torna inviável o recurso extraordinário. V - Agravo regimental a que se nega provimento.
(ARE 1019161 AgR, Relator(a): RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 02-05-2017, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-099 DIVULG 11-05-2017 PUBLIC 12-05-2017)

(grifou-se)

3.22. Também sobre o tema, importa registrar entendimento exarado em recente decisão de 05/04/2022, no Processo nº 1044153-86.2021.4.01.3400, da 17ª Vara Federal – SJDF:  

Após análise percuciente de toda documentação acostada, aponto que, além da especificidade que adjetiva esta demanda, todos os elementos suscitados pela demandante encontram fundamento em normas administrativas cogentes editadas posteriormente, ou seja, não vigentes ao tempo dos fatos em que cometidas as infrações. A autora sustenta, ainda, em interpretação extensiva do artigo 5º, XL, da Constituição Federal, que a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu, a aplicação do princípio da retroatividade da norma no âmbito do direito sancionatório como um todo, ou seja, tomando emprestado do direito penal os institutos da “abolitio criminis” e “novatio legis in mellius”. 

Tenho que a presente tese não se sustenta, na medida em que não se trata de retroatividade de norma mais benéfica, e sim da alteração no tempo dos padrões de qualidade de um serviço regulado. Visto que, no âmbito regulatório, é perfeitamente natural que um determinado padrão de qualidade, vigente à época dos fatos, seja alterado posteriormente, a critério da agência reguladora. A inovação técnica, todavia, não retira da norma anterior sua natureza cogente.   

Nesse descortino, insere-se no poder gerencial e normativo das agências reguladores a modificação de parâmetros técnicos de qualidade, de modo a se aprimorar constantemente o setor regulado.  E ainda que essa diretriz seja ulteriormente revogada, mormente em razão de simplificação regulatória, não é cabível a aplicação retroativa da nova regulamentação, sob pena de se criar um ambiente de incertezas jurídicas e técnicas, que em nada contribuem com o efetivo propósito que legitima a intervenção do Estado no domínio econômico.    

No âmbito regulatório, uma das funções da Agência é justamente estabelecer os padrões de qualidade. A resolução é o instrumento utilizado para editar regras e normas aplicáveis ao setor em questão, considerando a competência legal da ANATEL, que, inclusive, em nenhum momento foi questionada.  

Adicionalmente, tenho que os atos praticados pela Administração são dotados de presunção de legitimidade e veracidade, sendo que tais premissas só podem ser afastadas diante de prova robusta e inequívoca de ilegalidade, ônus do qual a demandante não logrou se desincumbir, não cabendo, por conseguinte, ao Poder Judiciário se imiscuir em decisões dotadas de expertise técnica e operacional que objetivam a regulação de mercado.  

Ademais, a permissão da retroatividade pretendida robusteceria a injustiça, em total desrespeito ao princípio da isonomia, já que se estaria garantindo à parte autora uma vantagem competitiva em relação a seus concorrentes, que, em tese, observaram, na época devida, os padrões de qualidade que eram exigidos pela ré. 

(grifou-se)

3.23. Verifica-se que, tanto no âmbito administrativo sancionador quanto no judicial (cível), prevalece a orientação de que a regulamentação mais benéfica não possui efeito retroativo para alcançar fatos ocorridos em períodos anteriores à sua vigência.

3.24. Assim, não deve prosperar a irresignação apresentada.

A profunda análise promovida pela área técnica sobre as alegações trazidas pela Recorrente não carecem de reparo, tampouco de complemento. Do exposto, as alegações não merecem prosperar.

III.c) - Do Mérito

III.c.1) Da ocorrência de evento de força maior. Pandemia de Covid-19 e seus impactos nas operações de telecomunicações. Excludente da responsabilidade da SKY

A Recorrente alega que a pandemia certamente constituiu fator excludente de sua responsabilidade. Nesse sentido, cita, de maneira geral, ter enfrentado as seguintes dificuldades:

(i) A transição para o sistema de home-office de todas as áreas da SKY, com a alteração da gestão das atividades empresariais e inevitável período de aprendizado e adaptação à nova situação e forma de trabalho;

(ii) A transição para o sistema de home-office de importantes parceiros SKY, inclusive relacionados ao call center, e adversidades que acabaram por impactar no funcionamento dos sistemas da Recorrente;

(iii) A redução da força de trabalho da SKY para atendimento às demandas, decorrente do afastamento de funcionários para cumprimento de períodos de quarentena, a qual demandou alterações na organização do trabalho;

(iv) A dificuldade para os atendimentos em campo, diante de lockdowns, suspensão de meios de transportes, redução dos técnicos devido a quarentenas, afetando diretamente a prestação do serviço;

(v) O cancelamento, pelos usuários, de visitas para instalação e reparos, diante do medo de contaminação ou em razão da situação de quarentena;

(vi) As dificuldades na obtenção de peças para reposição e realização de reparos etc.

Destaca o número de atestados apresentados por seus colaboradores próprios e terceirizados no período e demonstra, de maneira exemplificativa que os meses de pico de casos de Covid informados pelo Ministério da Saúde coincidiu com meses de descumprimento de seus indicadores, especialmente o ILA, em razão de inesperado aumento na quantidade de ligações ao call center resultantes de questões técnicas e de pedidos de desconto, parcelamentos, renegociação, troca de pacotes entre outros. Além disso, em julho e agosto de 2020 computou eventos de alta criticidade muito superiores ao ocorrido em janeiro de 2020, antes do início da pandemia.

Requer, portanto, seja reconhecida a ocorrência de força maior, que tornou inevitável o cumprimento das obrigações, afastando as infrações e arquivando o Pado.

Alternativamente, que seja afastada a pena de multa, com a aplicação de advertência, em observância aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.

Os argumentos da Recorrente também não são novidade nos autos e já foram objeto de análise pela área técnica em momento anterior.

Naquela época, houve pedido das empresas para se suspender a exigibilidade das metas de qualidade, ocasião em que este Conselho, com fulcro na Análise nº 104/2020/MM (5518270), decidiu não apoiar a medida, conforme transcrevo:

Análise nº 104:

Medida 7 - Suspender a exigibilidade das metas de qualidade e universalização até o término do estado de calamidade pública.

4.54. Em sua demanda, o Sinditelebrasil relata a dificuldade ou mesmo a impossibilidade de atendimento de algumas metas de qualidade e de universalização, seja pelo aumento do tempo de atendimento, pela dificuldade que os técnicos encontram em campo para acesso a residências, pela dificuldade de acesso a peças de reposição.

4.55. É preciso reconhecer a existência de nexo causal entre a pandemia e seu impacto nas metas.

4.56. Ocorre que, quanto às metas de qualidade, entendo não caber a suspensão de sua exigibilidade, mas sim uma posterior análise do impacto da pandemia em tais indicadores. Quanto às metas previstas no Plano Geral de Metas de Universalização (PGMU), sendo estas estabelecidas por meio de Decreto presidencial, não cabe a esta Agência flexibilizar ou suspender seus termos.

4.57. Dessa forma, concordo com a área técnica no sentido de que a avaliação dos impactos causados pela pandemia nas metas deve ser feita mediante apresentação do caso concreto e buscando a existência de nexo causal entre o resultado/impacto decorrente do estado de emergência e o comprovado caso fortuito/força maior.

4.58. Portanto, voto por não apoiar a medida requerida.

Contudo, ao analisar o pedido da Recorrente, a área técnica não verificou a existência de nexo causal, uma vez que para o indicador ILA-N a empresa já vinha apresentando resultados abaixo da meta nos meses que antecederam a pandemia, momento em que já poderia ter adotado medidas para adequação e para o bom funcionamento dos serviços.

Não houve, portanto, a demonstração cabal de existência de nexo causal entre a pandemia e os descumprimentos apontados, tampouco se demonstrou a adoção de medidas que tentassem mitigar os descumprimentos.

Quanto ao pedido de aplicação de advertência, por supostamente ser medida de razoabilidade e proporcionalidade frente ao cenário à época dos descumprimentos, entendo que a aplicação da metodologia de cálculo da sanção de multa por descumprimento de metas de qualidade satisfaz plenamente esses critérios, na medida em que tem em conta a gravidade da infração, os danos resultantes, eventual vantagem auferida, a capacidade econômica da infratora, entre outros.

Especificamente no que se refere à gravidade da infração, a sua classificação em leve, média ou grave observa critérios objetivos propostos pela área técnica e aprovados por este Conselho.

A tabela abaixo representa tal entendimento para fins de classificação da gravidade das infrações de qualidade:

No entanto, em análise da Planilha de recálculo das multas - Qualidade (11053347), observa-se que os descumprimentos aos indicadores avaliados não preencheram as condições acima expostas, que possibilitariam a aplicação da sanção de Advertência.

Do exposto, os argumentos não merecem prosperar, de forma que proponho o conhecimento e não provimento do recurso.

Por fim, a proposta de encaminhamento contida nesta Análise relaciona-se diretamente com o Objetivo 16 da Agenda 2030, que busca "Promover sociedades pacíficas e inclusivas para o desenvolvimento sustentável, proporcionar o acesso à Justiça para todos e construir instituições eficazes, responsáveis e inclusivas em todos os níveis". Isso porque, durante todo o trâmite processual deste feito, foram observados os princípios do devido processo legal, da ampla defesa e contraditório, da motivação dos atos administrativos e da transparência, assegurados pela Constituição da República, pelas Leis aplicáveis ao processo administrativo e pelo Regimento Interno da Anatel.

CONCLUSÃO

Tendo-se por fundamento as razões expostas nesta Análise, proponho conhecer e negar provimento ao recurso interposto.


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Documento assinado eletronicamente por Cristiana Camarate Silveira Martins Leão Quinalia, Conselheira, Substituta, em 13/06/2025, às 19:28, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no art. 23, inciso II, da Portaria nº 912/2017 da Anatel.


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Referência: Processo nº 53500.287133/2022-20 SEI nº 13652535