SEI/ANATEL - 12615685

Proposta de distribuição por conexão entre os Processos nº 53500.007321/2023-65 e nº 53500.015399/2023-53, conforme requisição feita no Ofício nº 47/2024/AC-ANATEL (SEI nº 12573883), evidenciada pela Superintendência de Competição no item 3.9 da Matéria para Apreciação do Conselho Diretor nº 766/2024 (SEI nº 12543498).

RECLAMAÇÃO ADMINISTRATIVA. medida cautelar inaudita altera pars. recusa de fornecimento da rede de telecomunicações do Serviço Móvel Pessoal (SMP) por meio de insumo denominado perfil elétrico. recurso administrativo. DISTRIBUIÇÃO POR CONEXÃO. APROVAÇÃO DO CONSELHO DIRETOR.

O Processo nº 53500.007321/2023-65 foi instaurado a partir da apresentação de reclamação administrativa, cumulada com pedido urgente de medida cautelar inaudita altera pars, realizada pela empresa Base Serviço de Integração Móvel Ltda. (BASE) em desfavor da prestadora TIM S.A. (TIM), sob a alegação de recusa de fornecimento da rede de telecomunicações do Serviço Móvel Pessoal (SMP), por meio de insumo denominado perfil elétrico. Por sua vez, a área técnica optou por instaurar em apartado a medida cautelar requerida pela BASE na referida reclamação administrativa, conforme consta do Processo nº 53500.015399/2023-53.

Competência do Conselho Diretor para decidir sobre a distribuição de processos por conexão.

Trata-se de análise da proposta de distribuição por conexão entre os Processos nº 53500.007321/2023-65 e nº 53500.015399/2023-53, conforme requisição feita no Ofício nº 47/2024/AC-ANATEL (SEI nº 12573883), evidenciada pela Superintendência de Competição no item 3.9 da Matéria para Apreciação do Conselho Diretor nº 766/2024 (SEI nº 12543498).

Por sua vez, a área técnica optou por instaurar em apartado a medida cautelar requerida pela BASE na referida reclamação administrativa, conforme consta do Processo nº 53500.015399/2023-53.

No item 3.9 da Matéria para Apreciação do Conselho Diretor nº 766/2024 (SEI nº 12543498), a Superintendência de Competição (SCP) faz referência ao Ofício nº 127/2024/PR-ANATEL (SEI nº 12585894), por meio do qual o Presidente solicita que a Secretaria do Conselho Diretor encaminhasse, tão logo fosse recebido naquela Secretaria, o Processo nº 53500.015399/2023-53 para avaliação pelo Conselho Diretor da Anatel a respeito da solicitação de reconhecimento da prevenção com o Processo nº 53500.007321/2023-65, feita pelo relator no Ofício nº 47/2024/AC-ANATEL (SEI nº 12573883).

Por meio do Ofício nº 49/2024/SCD-ANATEL (SEI nº 12615225), a Secretaria do Conselho Diretor, considerando o disposto no art. 12 da Portaria nº 495, de 24 de maio de 2012, remete os autos ao Gabinete da Presidência para as providências cabíveis.

No âmbito do Processo nº 53500.007321/2023-65, analisando a reclamação administrativa, cumulada com pedido urgente de medida cautelar inaudita altera pars, apresentada pela empresa Base Serviço de Integração Móvel Ltda. (BASE) em desfavor da prestadora TIM S.A. (TIM), sob a alegação de recusa de fornecimento da rede de telecomunicações do Serviço Móvel Pessoal (SMP), por meio de insumo denominado perfil elétrico, a Superintendência de Competição expediu o Despacho Decisório nº 63/2024/CPRP/SCP (SEI nº 12033337), de 29/05/2024, considerando as razões e fundamentos constantes do Informe nº 27/2024/CPRP/SCP (SEI nº 11626799) e do Parecer nº 00266/2024/PFE-ANATEL/PGF/AGU (SEI nº 12031877), aprovado pelo Despacho nº 04739/2024/PFE-ANATEL/PGF/AGU, de 23/05/2024, com o seguinte teor:

I - DETERMINAR que TIM S.A. assegure à BASE SERVIÇO DE INTEGRAÇÃO MÓVEL LTDA., no prazo de até 60 (sessenta) dias contados da publicação deste Despacho, a disponibilidade de SIM cards físicos, para provimento dos serviços ao Estado do Amazonas (Ata de Registro de Preços nº 0313/2022-1) e ao Estado de Alagoas (Pregão Eletrônico nº 10667/2022 SRP), mediante condições técnicas, comerciais e jurídicas justas, razoáveis e não discriminatórias e de modo que o Serviço Móvel Pessoal (SMP) seja prestado pela TIM e o Serviço de Valor Adicionado (SVA) de mediação de conteúdos educacionais seja provido pela BASE.

II - INDEFERIR o pedido da BASE SERVIÇO DE INTEGRAÇÃO MÓVEL LTDA. de que a TIM S.A. seja compelida a fornecer à RECLAMANTE os perfis elétricos necessários aos procedimentos licitatórios eventualmente adjudicados à RECLAMANTE.

III - ARQUIVAR o presente processo, com fundamento no art. 53 do Regimento Interno da Anatel, aprovado pela Resolução nº 612, de 29 de abril de 2013, combinado com o art. 52 da Lei nº 9.784/1999.

IV - ATRIBUIR ACESSO RESTRITO ao(s) documento(s) SEI número(s): 9748068; 9882633; 9933604; 9933606; 10591290; 10591292; 10591295; 10591299; 10591300; 10591307; 10635645; 10656846; 10766001; 10781649; 10781650; 11256153; 11427255; 11712863, com concessão de vista/cópias apenas à BASE SERVIÇO DE INTEGRAÇÃO MÓVEL LTDA. e à TIM S.A.

V - NÃO ATRIBUIR ACESSO RESTRITO ao(s) documento(s) SEI número(s): 9748069; 9748070; 9748071; 9748072; 9748073; 9748074; 9748075; 9748076; 9748077; 9748078; 9748079; 9748080; 9748081; 9748082; 9748083; 9748084; 9748085; 9748086; 9748087; 9748088; 9748089; 9748090; 9748091; 9748092; 9748093; 9748094 9748095; 9748096; 9748101; 9748102; 9882634; 9882635; 9933605; 10049796; 10511297; 10591297; 10591298; 10591303; 11229606; 11628374; 11788106, cujos conteúdos não apresentam informações sensíveis e se resumem a atualizar informações para a instrução dos autos.

Notificadas de tal decisão, por meio dos Ofícios nº 273/2024/CPRP/SCP-ANATEL (SEI nº 12033695) e nº 274/2023/CPRP/SCP-ANATEL (SEI nº 12033729), a BASE MOBILE interpôs Recurso Administrativo (SEI nº 12196562), em 27/06/2024 e a TIM, em 10/06/2024 e 19/06/2024, apresentou as petições (SEI nº 12104903 e nº 12152610) requerendo que fossem recebidas como Recurso administrativo.

No âmbito do Processo nº 53500.015399/2023-53, ao analisar o pedido de cautelar efetuado pela BASE, a Superintendência de Competição expediu, em princípio, o Despacho Decisório nº 22/2023/CPRP/SCP (SEI nº 9861384), de 01/03/2023, com o seguinte teor:

I - DETERMINAR que TIM S.A. assegure à BASE SERVIÇO DE INTEGRAÇÃO MÓVEL LTDA., no prazo de até 10 (dez) dias contados da publicação deste Despacho, a disponibilidade de até 650.000 (seiscentos e cinquenta mil) perfis elétricos, relativos às obrigações por ela contratadas perante o Estado do Amazonas (Ata de Registro de Preços nº 0313/2022-1) e o Estado de Alagoas (Pregão Eletrônico nº 10667/2022 SRP).

II - DETERMINAR que BASE SERVIÇO DE INTEGRAÇÃO MÓVEL LTDA. e TIM S.A. estabeleçam tratativas negociais com o objetivo de conceber relacionamento contratual em conformidade com a regulamentação para o adequado provimento dos serviços ao Estado do Amazonas (Ata de Registro de Preços nº 0313/2022-1) e ao Estado de Alagoas (Pregão Eletrônico nº 10667/2022 SRP) em até 30 (trinta) dias contados da publicação deste Despacho.

III - CONDICIONAR a ativação dos acessos à plataforma à formalização de instrumento contratual fruto das tratativas negociais do item II do presente Despacho.

IV - DETERMINAR que BASE SERVIÇO DE INTEGRAÇÃO MÓVEL LTDA. e TIM S.A. façam constar do instrumento contratual referido no item III cláusula que indique a existência do processo administrativo SEI nº 53500.007326/2023-98 e da sua sujeição às deliberações constantes do autos do referido processo.

V - DETERMINAR à BASE SERVIÇO DE INTEGRAÇÃO MÓVEL LTDA. que, no prazo de até 10 (dias) dias contados da publicação deste Despacho, promova comunicação formal junto aos contratantes mencionados no item I, informando da existência do presente processo administrativo cautelar, assim como do processo SEI nº 53500.007321/2023-65, inclusive quanto à possibilidade de reversibilidade desta decisão, tendo em vista seu caráter provisório.

VI - DETERMINAR à BASE SERVIÇO DE INTEGRAÇÃO MÓVEL LTDA. que comprove o cumprimento do item V à ANATEL, no prazo de até 5 (cinco) dias contados da data da comunicação formal junto aos contratantes mencionados no item I.

VII - FIXAR multa diária de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais), por eventual descumprimento do item I, até o limite de R$ 2.000.000,00 (dois milhões de reais).

VIII - FIXAR multa diária de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), por eventual descumprimento do item IV, até o limite de R$ 100.000,00 (cem mil reais).

Inconformada com tal decisão, a TIM interpôs o Recurso Administrativo com Pedido de Efeito Suspensivo (SEI nº 9926966). Ao analisar tal peça e exercendo o juízo de retratação, conforme previsto no art. 115, §§ 1º e 7º, do Regimento Interno da Anatel, a Superintendência de Competição expediu nova decisão, por meio do Despacho Decisório nº 36/2023/CPRP/SCP (SEI nº 9943528), de 22/03/2023, com o seguinte teor:

I - CONHECER do Recurso Administrativo interposto por TIM S.A., uma vez preenchidos os requisitos necessários, nos termos do art. 115, § 1º, a, e art. 116, ambos do Regimento Interno da Anatel, aprovado pela Resolução nº 612, de 29 de abril de 2013.

II - DETERMINAR que TIM S.A. assegure à BASE SERVIÇO DE INTEGRAÇÃO MÓVEL LTDA., no prazo de até 45 (quarenta e cinco) dias contados de 1º de março de 2023, a disponibilidade de até 650.000 (seiscentos e cinquenta mil) perfis elétricos, relativos às obrigações por ela contratadas perante o Estado do Amazonas (Ata de Registro de Preços nº 0313/2022-1) e o Estado de Alagoas (Pregão Eletrônico nº 10667/2022 SRP).

III - DETERMINAR que BASE SERVIÇO DE INTEGRAÇÃO MÓVEL LTDA. e TIM S.A. estabeleçam tratativas negociais com o objetivo de conceber relacionamento contratual em conformidade com a regulamentação para o adequado provimento dos serviços ao Estado do Amazonas (Ata de Registro de Preços nº 0313/2022-1) e ao Estado de Alagoas (Pregão Eletrônico nº 10667/2022 SRP) em até 65 (sessenta e cinco) dias contados de 1º de março de 2023.

IV - CONDICIONAR a ativação dos acessos à plataforma à formalização de instrumento contratual fruto das tratativas negociais do item III do presente Despacho.

V - DETERMINAR que BASE SERVIÇO DE INTEGRAÇÃO MÓVEL LTDA. e TIM S.A. façam constar do instrumento contratual referido no item IV cláusula que indique a existência do processo administrativo SEI nº 53500.007321/2023-65 e da sua sujeição às deliberações constantes do autos do referido processo.

VI - DETERMINAR à BASE SERVIÇO DE INTEGRAÇÃO MÓVEL LTDA. que, no prazo de até 10 (dias) dias contados da publicação deste Despacho, promova comunicação formal junto aos contratantes mencionados no item II, informando da existência do presente processo administrativo cautelar, assim como do processo SEI nº 53500.007321/2023-65, inclusive quanto à possibilidade de reversibilidade desta decisão, tendo em vista seu caráter provisório.

VII - DETERMINAR à BASE SERVIÇO DE INTEGRAÇÃO MÓVEL LTDA. que comprove o cumprimento do item VI à ANATEL, no prazo de até 5 (cinco) dias contados da data da comunicação formal junto aos contratantes mencionados no item II.

VIII - FIXAR multa diária de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais), por eventual descumprimento do item II, até o limite de R$ 2.000.000,00 (dois milhões de reais).

IX - FIXAR multa diária de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), por eventual descumprimento do item VI, até o limite de R$ 100.000,00 (cem mil reais).

X - ATRIBUIR ACESSO RESTRITO aos documentos SEI nº 9940280 e nº 9940281, com concessão de acesso somente à BASE SERVIÇO DE INTEGRAÇÃO MÓVEL LTDA. e à TIM S.A.

XI - NÃO ATRIBUIR ACESSO RESTRITO aos documentos SEI nº 9926966, nº 9926967 e nº 9940279.

XII - CONDICIONAR os efeitos da presente decisão às decisões proferidas pelo Poder Judiciário no âmbito do Mandado de Segurança autuado sob o nº 1019350-68.2023.4.01.3400.

No âmbito do processo em que se analisa o pedido de medida cautelar requerido pela BASE constam pedidos de ingresso como terceiros interessados formulados pela pela Associação Brasileira de Operadoras Móveis Virtuais e Empresas Prestadoras de Serviços de Valor Adicionado aos Serviços de Telecomunicações - ABRATUAL, em conjunto com as empresas VEEK TECNOLOGIA S.A., MOVTEEL PARTICIPAÇÕES S.A. e DRY COMPANY DO BRASIL TECNOLOGIA S.A. (SEI nº 10008786), e pela TelComp - Associação Brasileira das Prestadoras de Serviços de Telecomunicações Competitivas(SEI nº 10041927) para atuarem nos autos. Tais pedidos foram indeferidos pela SCP, nos termos do Despacho Decisório nº 52/2023/CPRP/SCP (SEI nº 10091782). De tal decisão, apenas a TelComp recorreu (SEI nº 10163750).

O Processo nº 53500.007321/2023-65 foi sorteado para relatoria do Ilmo. Conselheiro Artur Coimbra, no dia 05/09/2024. Já o Processo nº 53500.015399/2023-53 foi remetido à Secretaria do Conselho Diretor, para sorteio, no dia 20/09/2024, nos termos do Despacho Ordinatório SEI nº 12613494.

O Regimento Interno da Agência (RIA), aprovado pela Res. nº 612/2013, traz como regra geral a distribuição de matérias por meio de sistema informatizado (art. 9º), de forma randômica e proporcional, conforme o tipo de procedimento administrativo objeto da matéria levada à decisão do Conselho Diretor (art. 9º, §1º).

Contudo, há casos excepcionais, como o aqui apresentado, que são analisados com base na Portaria nº 495, de 24 de maio de 2012, que estabelece procedimentos relativos à distribuição por sorteio das matérias levadas à deliberação do Conselho Diretor.

Nos termos do art. 12 do referido normativo, é competência do Conselho Diretor decidir sobre a conexão de matérias e a distribuição de processos por conexão:

Art. 12. Em casos de conexão ou continência, mediante requerimento devidamente motivado por Conselheiro, após aprovação do Conselho Diretor, o Presidente redistribuirá o processo ao Conselheiro que primeiro foi sorteado para relatar a matéria.

A conexão é um mecanismo processual que permite a reunião de processos em curso, para que tenham julgamento conjunto. Trata-se de um instituto que pressupõe a existência de demandas distintas, mas que possuem certo vínculo entre si. Segundo definição legal prevista no art. 55 do Código de Processo Civil, reputam-se conexas 2 (duas) ou mais ações quando lhes for comum o pedido ou a causa de pedir.

No presente caso, ambos os processos estão intrinsecamente relacionados e tratam da mesma controvérsia, que aborda a viabilidade ou não de fornecimento de perfis elétricos para a prestação de Serviço de Valor Adicionado (SVA), visando ao cumprimento da importante política pública de educação estabelecida pela Lei nº 14.172, de 10 de junho de 2021, que dispõe sobre a garantia de acesso à internet, com fins educacionais, a alunos e a professores da educação básica pública, conforme evidenciado pelo relator do processo nº 53500.007321/2023-65, Conselheiro Artur Coimbra, no Ofício nº 47/2024/AC-ANATEL (SEI nº 12573883).

Adicionalmente, vale mencionar que os Processos nº 53500.007321/2023-65 e nº 53500.015399/2023-53 possuem a mesma causa de pedir com fatos comuns e relações jurídicas causais entre eles que requerem uma análise conjunta, tornando-se propícia a distribuição dos referidos processos ao mesmo relator.

Na verdade, a análise dos processos poderia ter sido feita conjuntamente no âmbito do processo nº 53500.007321/2023-65, que tratou do mérito da reclamação administrativa apresentada. No entanto, considerando o caráter urgente do pedido de adoção de medida cautelar inaudita altera pars e para que não impactasse o andamento da reclamação administrativa, a área técnica optou por instaurar em apartado o processo em que analisou o pedido feito pela BASE na reclamação administrativa, o que culminou na instauração do Processo nº 53500.015399/2023-53.

Como pode-se notar, o que se pretende nos casos em discussão, em última análise, é que a Anatel intervenha para remediar alegada recusa da TIM de fornecimento de sua rede, por meio de insumo denominado perfil elétrico, à BASE para que essa empresa, por meio de serviço de valor adicionado, pudesse cumprir a política pública de educação estipulada pela Lei nº 14.172/2021. Ao analisar a reclamação administrativa, a SCP, inclusive, optou por expedir medida cautelar inaudita altera pars, considerando estarem presentes os requisitos necessários para evitar dano grave e irreparável ou de difícil reparação, nos termos do art. 52 do Regimento Interno, aprovado pela Resolução nº 612, de 29 de abril de 2013. Entendo, portanto, que há identidade entre o pedido e a causa de pedir, razão pela qual devem ser decididos conjuntamente para não haver discrepância de decisões, de modo a preservar a segurança jurídica e a atuação regulatória eficiente da Agência.

A análise dos processos feita por um mesmo relator também permitirá que não haja descompasso temporal entre os processos, uma vez que, atualmente, ambos os processos se encontram em sede de análise de recursos. No processo nº 53500.007321/2023-65, analisa-se recurso interposto em face do despacho decisório que decidiu o mérito da reclamação administrativa. Por outro lado, o Processo nº 53500.015399/2023-53 analisa o recurso interposto em face da decisão cautelar expedida, bem como o recurso em desfavor da decisão de indeferimento do ingresso de terceiro interessado no processo. Logo, tal descompasso temporal no julgamento dos processos poderá impactar na solução definitiva da demanda submetida à Anatel, razão pela qual sugiro que os presentes autos sejam apensados ao processo principal, que trata do mérito da reclamação administrativa. Além do que, a distribuição, por conexão, e o apensamento do processo que trata da cautelar, mitigará o risco de que hajam decisões conflitantes, já que o mérito da reclamação administrativa já foi decidido pela SCP, o que poderá trazer impacto direto na análise da cautelar expedida. Por tudo isso, a distribuição por conexão, embora seja uma exceção à regra do sorteio de processos, prevista regimentalmente, primará pela segurança jurídica nos processos administrativos.

Por todo exposto, considerando que há identidade entre o pedido e a causa de pedir, razão pela qual devem ser decididos conjuntamente para não haver discrepância de decisões, parece adequada e salutar a distribuição, por conexão, ao mesmo relator dos Processos nº 53500.007321/2023-65 e nº 53500.015399/2023-53, conforme requerido pelo Conselheiro Vicente Aquino, no Ofício nº 47/2024/AC-ANATEL (SEI nº 12573883).

em prevalência ao princípio da eficiência disposto no art. 37 da CF/88, vez que a análise conjunta dos processos resultará em economia e celeridade para as partes e para a Administração Pública;

em atenção à mitigação do risco em prolação de decisões conflitantes, primando, portanto, pela segurança jurídica nos processos administrativos, já que o mérito da reclamação administrativa já foi decidido pela SCP, o que poderá trazer impacto direto à cautelar expedida;

na aplicação subsidiária do Código de Processo Civil (CPC), Lei nº 13.105, de 16/03 /2015, nos termos dos arts. 55 e 286, I, do Código de Processo Civil, que impõe a distribuição por dependência em razão da conexão de processos;

a análise pelo mesmo relator permitirá que este possa ter a visão de toda a argumentação utilizada para justificar a eventual dificuldade enfrentada pela BASE para acessar a rede da prestadora TIM, por meio de insumo denominado perfil elétrico, e a fundamentação utilizada pela SCP sobre a necessidade de adoção de medida cautelar urgente;

permitirá que não haja descompasso temporal entre os processos, considerando que, atualmente, ambos os processos se encontram em sede de análise de recursos.

À vista do exposto, propõe-se a aprovação da distribuição, por conexão, dos Processos nº 53500.007321/2023-65 e nº 53500.015399/2023-53, nos termos do artigo 12 da Portaria nº 495, de 24 de maio de 2012.

aprovar a distribuição, por conexão, dos Processos nº 53500.007321/2023-65 e nº 53500.015399/2023-53, nos termos do artigo 12 da Portaria nº 495, de 24 de maio de 2012; e

determinar o apensamento dos presentes autos ao processo nº 53500.007321/2023-65.

Documento assinado eletronicamente por Carlos Manuel Baigorri, Presidente, em 26/09/2024, às 12:14, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no art. 23, inciso II, da Portaria nº 912/2017 da Anatel.

A autenticidade deste documento pode ser conferida em http://www.anatel.gov.br/autenticidade, informando o código verificador 12615685 e o código CRC 7517A2F4.