SEI/ANATEL - 12102213

Pedido de anulação de dispositivos do Regulamento Geral de Direitos do Consumidor de Serviços de Telecomunicações, aprovado pela Resolução nº 765, de 6 de novembro de 2023.

PROCESSO ADMINISTRATIVO REGULATÓRIO E DIREITO DO CONSUMIDOR. PEDIDO DE ANULAÇÃO de dispositivos do Regulamento Geral de Direitos do Consumidor de Serviços de Telecomunicações, aprovado pela Resolução nº 765, de 6 de novembro de 2023. NECESSIDADE DE INSTRUÇÃO ADICIONAL. CONVERSÃO DA DELIBERAÇÃO EM DILIGÊNCIA.

1. Pedido de anulação de dispositivos do Regulamento Geral de Direitos do Consumidor de Serviços de Telecomunicações, aprovado pela Resolução nº 765, de 6 de novembro de 2023.

2. Necessidade de avaliação complementar, a ser coordenada pela Superintendente Executiva (SUE), envolvendo a Superintendência de Relação com Consumidores e o Centro de Altos Estudos em Comunicações Digitais e Inovações Tecnológicas (Ceadi) – que deve mobilizar o Grupo de Pesquisa sobre Ciências Comportamentais (Nudge.lab), com a produção de estudos relacionadas à possibilidade de adoção, no Manual Operacional, de insights comportamentais para eventuais cenários de anulação das disposições questionadas.

3. Pela conversão da deliberação em diligência, nos termos do art. 19 do Regimento Interno da Anatel, aprovado pela Resolução nº 612, de 29 de abril de 2013.

Resolução Anatel nº 765, de 6 de novembro de 2023, que aprova o Regulamento Geral de Direitos do Consumidor de Serviços de Telecomunicações.

Ao analisar as disposições atacadas no RGC recentemente aprovado pela Agência, o ilustre Conselheiro Raphael Garcia assim se manifestou em sua judiciosa fundamentação:

os dispositivos relacionados ao Sistema de Registro de Oferta (arts. 21 e 23) não padecem de qualquer ilegalidade, destacando-se que a Tim S.A. apenas pretende reabrir uma discussão já encerrada no Conselho Diretor, sendo que esse problema foi devidamente endereçado em Análise de Impacto Regulatório (AIR);

as disposições relacionadas ao Reajuste de Ofertas (arts. 21, § 3º, inc. IV, e 39) decorrem de conclusão desenvolvida em AIR, que identificou a falta de informação adequada sobre as condições de contratação como um problema persistente para o consumidor. Acrescentou que:

não há qualquer óbice formal para que a Anatel regule a matéria dessa forma;

a avaliação da proporcionalidade dessa regra não deve se limitar aos seus custos e benefícios, tendo sido realizada na AIR, onde a alternativa decisória escolhida é resultado de um juízo de ponderação entre os direitos fundamentais patrimoniais e de livre iniciativa das prestadoras, e os benefícios da nova regra para os consumidores, ponto este ratificado pela PFE/Anatel em seu parecer;

as regras vigentes, que estabeleciam diversas formas de se informar o consumidor, não surtiram o efeito desejado;

o antigo RGC garantia ao consumidor, entre outros direitos, o prévio conhecimento e a informação adequada sobre as condições de contratação, prestação, periodicidade e índice aplicável em caso de reajuste;

apesar disso, a AIR ainda identificava a falta de informação adequada quanto às condições da contratação como um problema regulatório a ser solucionado, indicando que a regra então vigente ainda não surtia o efeito desejado;

embora a legislação não tenha nenhum comando expresso quanto à possibilidade de adoção de datas-base, não há nenhuma vedação para a regulação da matéria pela Anatel;

sobre a migração automática de Ofertas (Art. 31, §§1º e 2º), destacou que:

a intenção do novo RGC é estimular a prática de ofertas mais longevas para facilitar a sua compreensão pelo consumidor, sendo responsabilidade da prestadora gerenciar melhor o relacionamento com os seus clientes nesse aspecto;

espera-se que essa migração seja temporária, até que o consumidor possa buscar uma nova oferta que melhor satisfaça o seu bem-estar, considerando que a ausência desse comprometimento poderia prejudicar o seu bem-estar;

nos termos do Decreto nº 10.411/2020, "a inobservância ao disposto neste Decreto não constitui escusa válida para o descumprimento da norma editada e nem acarreta a invalidade da norma editada" e que, ainda assim, o dispositivo foi objeto de análise macro na AIR desenvolvida; e

o art. 64 do RIA permite emendas ao texto original por qualquer integrante do Conselho Diretor;

sobre as regras voltadas à oferta por canais terceirizados (Art. 34, §§ 1º e 2º), as alegações das prestadoras não merecem prosperar, pontuando que:

a ausência de consulta pública e de AIR não ensejam a anulação da disposição;

a disposição comentada é direcionada ao telemarketing e visa a coibir práticas predatórias e abusivas de representantes comerciais, proteger dados pessoais de consumidores e prevenir a ocorrência de fraudes em seu detrimento; e

discutir o mérito da proposta é incompatível com o pedido de anulação, sendo que eventual ineficiência da proposta pode ser objeto de estudo mediante avaliação de resultado regulatório (ARR);

não há vício na disposição associada à renovação automática de Oferta com Prazo de Permanência (art. 36, § 2º), salientando-se que se trata de proibição à renovação automática de ofertas que estabeleçam uma contrapartida, em que o consumidor poderá aderir, desde que de forma expressa;

acerca dos arts. 70 a 74, que tratam do impedimento de cobrança de assinatura durante a suspensão parcial:

não restaram demonstrados os prejuízos financeiros alegados pelas prestadoras;

os serviços prestados durante a suspensão não impõem custos aos consumidores, como o recebimento de chamadas e a realização de chamadas para serviços públicos de emergência, representando custos marginais para as próprias prestadoras, que não demonstraram o prejuízo inequívoco daí resultante;

o novo RGC desonerou as prestadoras de várias obrigações existentes no RGC revogado nos diversos serviços (SMP, SeAC, SCM e STFC), o que torna essa cobrança ainda mais injustificada ;

a discussão sobre modelos de custos tem cabimento apenas na relação entre concorrentes para fins de aplicação do PGMC, não fazendo sentido no que diz respeito às relações entre prestadoras (fornecedoras) e usuários (consumidores);

as multas contratuais e os juros de mora já seriam incentivos suficientes para incentivar o adimplemento contratual; e

houve realização de exaustivos debates e análise, em obediência ao Decreto nº 10.411/2020;

o prazo para rescisão (art. 73) foi objeto de estudo, tendo sido rejeitada alternativa regulatória de sua redução, pois esta se revelou prejudicial tanto aos usuários quanto às prestadoras, destacando-se que este prazo já constava na norma revogada, não havendo qualquer inovação regulatória neste particular;

a assimetria regulatória (art. 90) não é novidade no setor e já constava do RGC revogado, assim como em outros atos normativos, a exemplo do Decreto do SAC (Decreto nº 6.523/2008), cujo art. 3º, § 2º, dispensava os fornecedores de televisão por assinatura com até cinquenta mil assinantes da disponibilidade ininterrupta do SAC, situação na qual ele seria submetido à regulamentação setorial. Sem prejuízo, destacou que:

o CDC não proíbe o regramento assimétrico, chamando a atenção para a exposição da PFE/Anatel, no sentido de que o entendimento do eg. Supremo Tribunal Federal, na ADI 7416, invocado por Telefônica e Claro em seus arrazoados, não tratou da assimetria, mas sim da constitucionalidade de obrigação sobre disponibilidade de informação (mais especificamente, sobre a entrega diária de velocidade de recebimento e envio de dados pela rede mundial de computadores) exigível de todas as prestadoras indistintamente em Lei Estadual;

o eg. Superior Tribunal de Justiça já tem entendimento pacífico no sentido de que é possível esse tratamento assimétrico, nos termos do Enunciado nº 608 de sua Súmula de Jurisprudência, assim redigido:

Aplica-se o Código de Defesa do Consumidor aos contratos de plano de saúde, salvo os administrados por entidades de autogestão;

a disposição em análise busca compatibilizar o tratamento favorecido às empresas de pequeno porte e a proteção ao consumidor, sem que, com isso, reste fragilizada a força normativa do CDC; e

as manifestações (petições, pareceres e demais anexos) juntadas após a inclusão do processo em pauta de Reunião do Conselho Diretor não devem ser conhecidas.

pela improcedência dos pedidos de anulação apresentados por TIM S/A, OI S/A - Em Recuperação Judicial, TELEFÔNICA BRASIL S/A e CLARO S/A;

Em 29 de abril de 2024, expediu-se o Ofício nº 65/2024/AF-ANATEL (SEI nº 11845109) às áreas técnicas solicitando diligências sobre a possibilidade de aperfeiçoamento de algumas disposições questionadas (arts. 31, 36, caput e § 2º, e 74) à luz de referenciais teóricos das ciências comportamentais - notadamente sobre a possibilidade da aplicação de nudges - e sobre os arts. 21, § 3º, inc. IV, e 34, do RGC, no que diz respeito, para estes últimos, ao período necessário para uma avaliação adequada de seu resultado regulatório.

Em 28 de maio de 2024, o Instituto de Defesa de Consumidores (IDEC), apresentou manifestação no processo (SEI nº 12050064) aduzindo o seguinte:

o Conselheiro-Vistor estaria agindo em conflito de interesses por ter relação de proximidade com o signatário do parecer juntado ao processo, pois "o único interesse que fundamenta esta decisão de estudos complementares é o de atender as recomendações do parecerista que defende interesses das prestadoras, que por sua vez utilizam da relação de influências mútuas entre o Conselheiro e o parecerista para impedir a Agência de aplicar a norma já aprovada", acrescentando, ainda, que o Vistor não disporia da imparcialidade necessária para a apreciação do caso e que estaria agindo em conflito de interesses nos termos do art. 5º da Portaria nº 828, de 5 de agosto de 2010, do art. 4º, da Lei nº 12.813, de 16 de maio de 2013 (Lei de Conflito de Interesses), do art. 8º-B, inc. VII, da Lei 13.848/2019 (Lei Geral das Agências Reguladoras) e do art. 20 da Lei 9.784/99, o que seria decorrente de uma relação profissional de amizade publicamente declarada com uma pessoa que, segundo alegado, "exerce influência direta" sobre o Vistor;

o Vistor estaria em desvio de poder e desvio de interesse ao postergar indevidamente o início da vigência do novo RGC; e

tem legítimo interesse para se habilitar como terceiro interessado, nos termos do art. 9º, inc. III, da Lei 9.784/1999.

Em 29 de maio de 2024, por meio do Informe nº 50/2024/PRRE/SPR (SEI nº 11967287), as áreas técnicas encaminharam resposta à diligência a que se refere o Ofício nº 65/2024/AF-ANATEL (SEI nº 11845109), conforme sintetizado a seguir:

ponderam inicialmente que o procedimento de anulação de ato normativo não é a instância adequada para se rever o mérito do RGC, por ser destinado apenas para a avaliação da validade ou da invalidade do ato impugnado, sendo que nova revisão do RGC dependeria de inclusão em agenda regulatória;

no RGC anterior, identificou-se problema regulatório associado à ausência de clareza de oferta, em que as prestadoras não praticavam as condições previstas em seus planos de serviços, mas sim em promoções. Nesse contexto, o consumidor teria maior dificuldade de compreender os termos da oferta apresentada.

para mitigar esse cenário, propôs-se harmonizar a nomenclatura das ofertas e vedar a sobreposição de instrumentos aplicáveis a uma relação contratual, com o objetivo de tornar as ofertas mais fidedignas ao consumidor final e aumentar a transparência da operadora;

asseverou-se que as promoções poderiam ser encerradas a qualquer tempo, colocando em xeque a segurança esperada pelo consumidor nesse processo, e que não se observou a ocorrência dessa prática em outros países. Como solução para esse problema regulatório, eliminou-se a distinção entre oferta e promoção, trabalhando-se apenas com a nomenclatura “oferta”;

o então Conselheiro Emmanoel Campelo, relator do projeto no Conselho Diretor, manifestou-se pelo seu acolhimento, no que foi seguido pelo Conselheiro Vicente Aquino, quando proferiu seu Voto-Vista, que destacou que essa mudança de entendimento é necessária para permitir a comparação de ofertas entre as diversas prestadoras;

em relação aos questionamentos apresentados, trouxeram-se as seguintes considerações:

art. 31, § 2º: nos termos do voto-vista do Conselheiro Vicente Aquino, a manutenção de oferta de igual ou menor valor (art. 31, § 2º, do RGC) após a sua expiração é uma solução que causa menos transtornos ao consumidor do que a suspensão dos serviços;

art. 36, § 2º: a multa por rescisão antecipada possui uma racionalidade própria, tendo afirmado, ainda, que “não é possível aderir apenas a uma parte da Oferta, e sim somente com todos os seus termos (no caso, multa rescisória)”;

art. 74: tem o objetivo de prevenir o endividamento do consumidor, sugerindo que essa proibição seja mantida;

art. 34: após considerações sobre o regime do Decreto nº 10.411/2020 para a ARR, optou-se por não incluir disposições do RGC na agenda de ARR, “mas sim iniciar o procedimento de monitoramento regulatório de resultados do Regulamento, nos termos do Informe nº 18/2024/PRRE/SPR”.

Registrou que o RGC se enquadra em três das cinco hipóteses do art. 13, § 3º, do Decreto nº10.411/2020, que autorizam a ARR, sendo que bastaria a ocorrência de uma delas para se deflagrar tal avaliação.

No entanto, pontuou que a experiência tem demonstrado que a realização de ARR tem sido mais exitosa em períodos de vigência maiores e que o monitoramento se difere da ARR “por ser um processo contínuo, periódico, durante o qual são analisados a implementação da regulação e seu desempenho, por meio de indicadores, com o objetivo de identificar eventuais problemas e progressos, inclusive indicando quando a ARR precisa ser conduzida.”

Assim, sugeriu que a ARR do RGC seja deflagrada após cinco anos de sua entrada em vigor, salvo situação em que o processo de monitoramento indique algum ponto que necessite ser mais bem estudado pela ARR;

art. 21, § 3º: considerou que a Anatel está implementando sistema próprio (“Busca Ofertas”) para a criação de inteligência de negócios que permita a comparação dos diversos atributos das ofertas postas à disposição do consumidor, conferindo maior clareza e transparências às práticas contratuais.

Por meio dos Ofícios nºs 164/2024/AF-ANATEL (SEI nº 12233797), 165/2024/AF-ANATEL (SEI nº 12248305), 166/2024/AF-ANATEL (SEI nº 12248477) e 167/2024/AF-ANATEL (SEI nº 12248902), determinou-se diligências para que TIM S.A, Oi S.A. - Em Recuperação Judicial, Telefônica Brasil S.A., Claro S.A. trouxessem estudos e informações a respeito das repercussões dos arts. 34 e 74 do novo RGC.

Nas suas respostas (SEI nºs 12328904 - Telefônica, 12334746 - Claro, 12328904 - TIM e 12378385 e 12433145 - Oi), no geral, reiteraram os argumentos jurídicos já apresentados e trouxeram estudos anedóticos. No entanto, chama-se a atenção para as manifestações da Oi, que procedeu a uma apresentação detalhada da estruturação das parcerias com terceiros colaboradores na captação de clientes.

Por meio da Petição SEI nº 12467554, Associação NEO pediu o ingresso no feito e juntou parecer do Professor Floriano de Azevedo Marques Neto.

O processo carece de uma avaliação mais detida das possíveis consequências da anulação das disposições questionadas e da mitigação de eventuais prejuízos ao consumidor, o que pode ser contornado pela aplicação de soluções das ciências comportamentais (behavioral insights).

Visa-se assegurar que as disposições questionadas no processo sejam revisadas de maneira a harmonizar os interesses dos usuários e das prestadoras de serviços, conforme princípio insculpido no art. 4º, inc. III, do CDC, que dispõe sobre as balizas da Política Nacional das Relações de Consumo, em que a aplicação das ciências comportamentais pode oferecer soluções inovadoras e eficazes para esse fim.

A avaliação da viabilidade de incorporar esses insights no Manual Operacional é essencial caso haja anulação dessa ou daquela disposição. Os insights comportamentais são derivados de análises detalhadas sobre como as pessoas tomam decisões e se comportam em diferentes contextos e integrá-los pode resultar numa maior efetividade do novo RGC sem que se comprometa a liberdade dos usuários e das prestadoras.

Caso essa aplicação seja considerada viável, e com a identificação das soluções possíveis, deverá ser escolhida aquela que melhor promova a harmonização acima à luz de uma perspectiva holística do CDC, da LGT e da legislação correlata.

Para esse fim, a mobilização do Grupo de Pesquisa sobre Ciências Comportamentais (Nudge.lab) pelo Ceadi é fundamental, pois foi criado com a finalidade de ter as devidas capacidades institucionais para uma avaliação técnica acurada do tema, em que o diálogo com a SRC, que dispõe da liderança da política em que o RGC se insere, apresenta-se como a melhor forma de conduzir o tema para que, técnica e valorativamente, adotem-se as soluções mais adequadas para as finalidades que visam alcançar.

Voto, nos termos do art. 19 do Regimento Interno da Anatel, aprovado pela Resolução nº 612, de 29 de abril de 2013, por converter a presente deliberação em diligência para que, no prazo de 30 (trinta) dias:

a Superintendente Executiva (SUE) coordene com a Superintendência de Relação com Consumidores e o Centro de Altos Estudos em Comunicações Digitais e Inovações Tecnológicas (Ceadi) – que deve mobilizar o Grupo de Pesquisa sobre Ciências Comportamentais (Nudge.lab) – a produção de estudos que avaliem, no prazo de trinta dias, a viabilidade de aplicar insights comportamentais no Manual Operacional para as disposições questionadas no processo em caso de anulação, visando harmonizar melhor os interesses de usuários e prestadoras.

Documento assinado eletronicamente por Alexandre Reis Siqueira Freire, Conselheiro Relator, em 27/09/2024, às 16:51, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no art. 23, inciso II, da Portaria nº 912/2017 da Anatel.

A autenticidade deste documento pode ser conferida em http://www.anatel.gov.br/autenticidade, informando o código verificador 12102213 e o código CRC 370BF1D0.