Análise nº 18/2024/AC

Processo nº 53500.081299/2023-15

Interessado: SURF TELECOM S.A.

CONSELHEIRO

ARTUR COIMBRA DE OLIVEIRA

ASSUNTO

Procedimento de Apuração de Descumprimento de Obrigações (Pado) instaurado em desfavor da SURF TELECOM S.A, atual denominação da EUTV CONSULTORIA E INTERMEDIAÇÃO DE NEGÓCIO S.A., inscrita no CNPJ/MF sob nº 10.455.746/0001-43, em razão de indícios de não entrada em operação do sistema de telecomunicações no prazo fixado no ato de outorga, o que caracteriza infração ao item 4.5 do ANEXO II - B (Faixa de radiofrequências de 2.500 MHz - Lote C), do Edital de Licitação nº 2/2015-SOR/SPR/CD-ANATEL - Radiofrequências nas faixas de 1.800 MHz, 1.900 MHz e 2.500 MHz.

EMENTA

PROCEDIMENTO PARA APURAÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÕES (PADO). ENTRADA EM OPERAÇÃO DO SISTEMA DE TELECOMUNICAÇÕES FORA DO PRAZO PREVISTO NO EDITAL DE LICITAÇÃO. EXTINÇÃO DE OUTORGA DECORRENTE DE PROCEDIMENTO LICITATÓRIO. COMPETÊNCIA DO CONSELHO DIRETOR. INFRAÇÃO CARACTERIZADA. LICENCIAMENTO FORA DO PRAZO ESTABELECIDO NO EDITAL. SUBSTITUIÇÃO DA SANÇÃO DE CADUCIDADE POR ADVERTÊNCIA.

1. O Edital de Licitação nº 2/2015-SOR/SPR/CD-ANATEL estabeleceu prazo de até dezoito meses, contado a partir da data de publicação do extrato do ato de autorização de uso das radiofrequências associadas ao serviço no Diário Oficial da União, para a entrada em operação do sistema de telecomunicações, sob pena de extinção da autorização de uso da radiofrequência, prorrogável uma única vez, por no máximo doze meses, se as razões apresentadas para tanto forem julgadas relevantes pela Anatel.

2. O descumprimento do prazo para entrada em operação do sistema de telecomunicações sujeita a interessada à extinção da autorização de uso da radiofrequência correspondente.

3. A sanção de caducidade será aplicada nas hipóteses expressamente previstas em Lei ou em Regulamento, bem como diante do cometimento de infração grave, quando os antecedentes do infrator demonstrarem a ineficácia de outra sanção menos gravosa.

4. O licenciamento de estação fora do prazo estabelecido no Edital, mas antes da deliberação dos autos pelo Conselho Diretor, possibilita a substituição da sanção de caducidade por outra menos gravosa.

5. Aplicar a sanção de advertência.

REFERÊNCIAS

Lei nº 9.472, de 16 de julho de 1997, Lei Geral de Telecomunicações (LGT).

Lei nº 9.784, de 29 de janeiro de 1999, que regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal (LPA).

Regimento Interno da Anatel, aprovado pela Resolução nº 612, de 29 de abril de 2013.

Regulamento de Aplicação de Sanções Administrativas (RASA), aprovado pela Resolução nº 589, de 7 de maio de 2012, com as alterações introduzidas pela Resolução nº 746, de 22 de junho de 2021.

RELATÓRIO

DOS FATOS

Trata-se de Procedimento de Apuração de Descumprimento de Obrigações (Pado) instaurado em desfavor da SURF TELECOM S.A, atual denominação da EUTV CONSULTORIA E INTERMEDIAÇÃO DE NEGÓCIO S.A., inscrita no CNPJ/MF sob nº 10.455.746/0001-43, em razão de indícios de não entrada em operação do sistema de telecomunicações no prazo fixado no ato de outorga, o que caracteriza infração ao item 4.5 do ANEXO II - B (Faixa de radiofrequências de 2.500 MHz - Lote C), do Edital de Licitação nº 2/2015-SOR/SPR/CD-ANATEL - Radiofrequências nas faixas de 1.800 MHz, 1.900 MHz e 2.500 MHz.

O presente processo foi instaurado em 05/09/2023, por meio do Despacho Ordinatório de Instauração nº 117/2023/COGE/SCO (SEI nº 10814030).

A empresa foi notificada para apresentar sua defesa por meio do Ofício nº 682/2023/COGE/SCO-ANATEL (SEI nº 10814049), recebido em 11/09/2023 conforme Certidão de Intimação Cumprida COGE - SEI nº 10837831.

A Interessada apresentou sua manifestação de defesa, conforme documento SEI nº 10903607.

Após a notificação para apresentar suas alegações finais, por meio do Ofício nº 773/2023/COGE/SCO-ANATEL (SEI nº 10928653), recebido em 19/10/2023 (SEI nº 11021831), apresentou o documento SEI nº 11061807.

A área técnica elaborou o Informe nº 5/2024/COGE/SCO (SEI nº 11348769), que sugeriu a aplicação de sanção de advertência à prestadora pelo não atendimento do prazo previsto para entrada em operação comercial.

A matéria foi encaminhada para deliberação deste colegiado, por meio da MACD nº 26/2024 (SEI nº 11350968).

Em 19/02/2024, fui designado relator da matéria.

É o relatório.

DA ANÁLISE

Quanto à instauração e à instrução do presente processo, cabe observar que obedeceram rigorosamente às disposições contidas no Regimento Interno da Anatel (RIA), atendendo à sua finalidade, com observância dos princípios do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa, e especialmente da motivação, conforme dispõe o art. 50 da Lei nº 9.784/1999, Lei de Processo Administrativo.

O objeto do presente processo são as outorgas constituídas no Ato nº 8995, de 21 de novembro de 2018 (SEI nº 8463132), e mediante a assinatura do Termo de Autorização nº 149/2018 (SEI nº 8463144), conforme se reproduz abaixo:

Termo de Autorização nº 149/2018

(...)

Cláusula 1.1 - O objeto deste Termo é a outorga de Autorização para Uso de Blocos de Radiofrequências, sem exclusividade, em caráter primário, nas Subfaixas de Radiofrequências abaixo discriminadas, disciplinadas pelo Anexo à Resolução nº 544, de 11 de agosto de 2010, associadas à Autorização para exploração do SCM nas Áreas de Prestação, conforme tabela abaixo.

O referido ato foi publicado no Diário Oficial da União em 23 de novembro de 2018, de forma que a entrada em operação dos sistemas de telecomunicações associados ao Ato nº 8995, de 21 de novembro de 2018, deveria ter ocorrido até 23 de maio de 2020.

Cumpre registrar, conforme os dados de acompanhamento da prestação, de competência da Superintendência de Outorga e Recursos à Prestação - SOR, constantes da Planilha (SEI nº 7753010), a prestadora deixou de respeitar o prazo que lhe foi concedido, somente na estação de São Bernardo do Campo/SP, tal como se verifica do quadro resumo abaixo:

Em sede de defesa e alegações finais, a Interessada alegou que sempre se manteve atenta aos prazos estipulados pelo edital de licitação e que o atraso no início das operações comerciais deu-se em virtude da pandemia da COVID-19, sustentando que suas atividades de campo foram paralisadas no município de São Bernardo do Campo em função do Decreto Municipal nº 21.130 (SEI nº 10903608), que impôs restrições de ordem sanitárias à circulação de pessoas e veículos em razão da pandemia.

Os motivos apontados pela empresa para o não cumprimento do prazo fazem parte do risco do negócio empresarial e não podem ter o condão de afastar o descumprimento de normas e compromissos assumidos pela empresa, que eram de seu conhecimento quando da participação do certame para obtenção da outorga.

Convém salientar que a atuação da Anatel pauta-se, sobretudo, pelo compromisso com o cumprimento das leis e normas que regem o setor de telecomunicações, assegurando o acesso aos serviços de telecomunicações a toda população, estimulando a expansão das redes e adotando medidas que ampliem a competição e a diversidade de serviços prestados, com qualidade e eficiência, e criando condições para o fomento do setor.

Não é diferente no presente caso, em que a Agência deve apurar o descumprimento de prazos assumidos pela prestadora.

Ademais, como bem destacou o Informe nº 5/2024/COGE/SCO (SEI nº 11348769), o Decreto Municipal colacionado pela defesa não proibia a prestação de todos os serviços, sendo certo que a atividade de telecomunicações, por ser considerada essencial, não poderia ser restringida, nos termos do Decreto Federal nº 10.282, de 20 de março de 2020. 

Considero, portanto, insuficientes os argumentos apresentados pela Interessada para afastar o descumprimento das normas apontadas neste processo.

Razão pela qual, considero que restou demonstrada a materialidade da infração.

Caracterizada a infração, cabe aplicar a sanção adequada.

De partida, nota-se que o próprio Edital de Licitação estabeleceu regra para as situações de não entrada em operação de sistemas de telecomunicações no prazo estipulado:

Edital de Licitação nº 2/2015-SOR/SPR/CD-ANATEL

4.5. Para os Lotes Tipo C, a autorizada tem prazo de até dezoito meses, contado a partir da data de publicação do extrato do ato de autorização de uso das radiofrequências associadas ao serviço no Diário Oficial da União, para a entrada em operação do sistema de telecomunicações, sob pena de extinção da autorização de uso da radiofrequência correspondente.

(grifou-se)

Conforme o Regulamento de Aplicação de Sanções Administrativas (Rasa), aprovado pela Resolução nº 589, de 7 de maio de 2012, evidencia-se a sanção aplicável para extinguir a autorização de uso da radiofrequência, in verbis:

Art. 2º Para fins deste Regulamento aplicam-se as seguintes definições:

[...]

III - caducidade: sanção que extingue a concessão, a autorização ou a permissão de serviço, a autorização de uso de radiofrequência e o direito de exploração de satélite;

Art. 3º Os infratores estão sujeitos às seguintes sanções, sem prejuízo das medidas previstas na legislação consumerista e das sanções de natureza civil e penal, inclusive a prevista pelo art. 183 da Lei nº 9.472, de 16 de julho de 1997:

I - advertência;

II - multa;

III - suspensão temporária;

IV - obrigação de fazer;

V - obrigação de não fazer;

VI - caducidade; e

VII - declaração de inidoneidade.

(grifou-se)

Nesse contexto, mostra-se que a infração materializada é passível de sanção de caducidade. E, consoante art. 133, VII do RIA, cabe ao Conselho Diretor aplicar sanção de caducidade à outorga de radiofrequência, quando a outorga for decorrente de procedimento licitatório, conforme a seguir transcrito:

Art. 133. São competências do Conselho Diretor, sem prejuízo de outras previstas na Lei nº 9.472/1997, no Regulamento da Agência e na legislação aplicável:

(...)

VII - aprovar editais de licitação, homologar adjudicações, outorgar concessão, autorização e permissão de serviços de telecomunicações e direito de uso de radiofrequências, decorrentes de procedimentos licitatórios, bem como decidir pela adaptação, prorrogação, transferência e extinção;

(grifou-se)

Estabelecida a materialidade da infração e a competência do Conselho Diretor para a deliberação, mostra-se importante avaliar se a sanção de caducidade é a mais adequada no presente caso.

Para fazer essa avaliação, inicialmente, é importante destacar que a sanção de caducidade é a mais gravosa das sanções aplicáveis e que o desdobramento de sua aplicação pode resultar em prejuízos sociais, como o fim da prestação do serviço à população nas localidades atendidas pela prestadora. As consequências podem ser prejudiciais para a sociedade, para os trabalhadores, bem como aos consumidores e para o próprio Estado. Afinal, é condição indispensável para a obtenção e, consequentemente, para a manutenção da autorização de serviço, não ter sido punida com sanção de caducidade de direito de uso de radiofrequência:

Art. 133. São condições subjetivas para obtenção de autorização de serviço de interesse coletivo pela empresa:

(...)

II - não estar proibida de licitar ou contratar com o Poder Público, não ter sido declarada inidônea ou não ter sido punida, nos dois anos anteriores, com a decretação da caducidade de concessão, permissão ou autorização de serviço de telecomunicações, ou da caducidade de direito de uso de radiofreqüência;

Outrossim, há que se considerar o disposto no Parecer nº 893/2014/LCP/PFE/ANATEL/PGF/AGU, de 26 de agosto de 2014, que analisa os efeitos da cessação total da infração antes do trânsito em julgado da decisão pela aplicação da sanção de caducidade, entendendo por possibilitar a substituição dessa penalidade por outras menos rigorosas, tais como as de advertência e de multa, conforme segue:

15. Ante o exposto, pode-se concluir que somente a cessação total da infração de não pagamento da Taxa de Fiscalização de Funcionamento - TFF, mediante a quitação do crédito devido ao FISTEL, antes do trânsito em julgado da decisão que tiver aplicado a sanção de caducidade, é idônea a possibilitar a substituição dessa penalidade por outra menos rigorosa, tais como advertência e multa.

(grifou-se)

No entanto, para afastar a sanção de caducidade, é necessário existir norma vigente que afaste sua aplicação, Conforme o princípio da legalidade, somente é considerada legítima a atuação do agente público ou da Administração Pública, se esta for permitida em texto normativo.

O art. 24 do Rasa é o permissivo legal encontrado na regulamentação para a substituição de sanção, conforme segue:

Art. 24. As sanções constantes deste Regulamento podem ser substituídas por uma menos gravosa, nos casos em que a infração não justificar a aplicação destas sanções, observado o disposto neste Regulamento e nas demais normas aplicáveis.

Parágrafo único. A decisão de que trata o caput deve ser fundamentada, indicando explicitamente o interesse público a ser protegido, os critérios de conveniência e oportunidade adotados e os parâmetros de substituição da sanção.

Para a definição da sanção a ser sugerida, primeiramente deve se considerar a gravidade da infração, tal como definido pelo Rasa.

Art. 9º. As infrações são classificadas, segundo sua natureza e gravidade, em:

I - leve;

II - média; e

III - grave.

§ 1º A infração deve ser considerada leve quando não verificada nenhuma das hipóteses relacionadas nos §§ 2º ou 3º deste artigo.

§ 2º A infração deve ser considerada média quando da ocorrência de uma das seguintes alternativas:

I - vantagem indireta ao infrator em decorrência da infração cometida; ou,

II - atingir grupo limitado de usuários.

§ 3º A infração deve ser considerada grave quando da ocorrência de uma das seguintes alternativas:

I - vantagem direta ao infrator em decorrência da infração cometida;

II - má-fé;

III - risco à vida;

IV - atingir número significativo de usuários;

V - não atendimento a metas de ampliação ou universalização do acesso a serviço de telecomunicações;

VI - óbice à atividade de fiscalização regulatória; ou,

VII - uso não autorizado de radiofrequências ou exploração de serviço de telecomunicações sem autorização da Anatel.

Ao se manifestar sobre esse ponto, a área técnica sugeriu que o ilícito fosse considerado de gravidade média:

3.38. No entendimento da área técnica, a infração em tela deve, então, ser considerada de gravidade média. (grifo no original)

Entendo adequada tal proposta, pois a prestadora não adotou as medidas suficientes de investimento e operação para implantação no prazo estabelecido, auferindo benefício indireto. Desse modo, sua conduta se enquadra no atual art. 9º, §2º, inciso I, do Rasa, já citado.

Quanto à definição da sanção a ser imposta à Infratora, é necessário avaliar os termos do art. 12 do Rasa atualmente em vigor:

Art. 12. A Agência aplicará a sanção de advertência quando da ocorrência de uma das seguintes alternativas: (Redação dada pela Resolução nº 746, de 22 de junho de 2021)
I - não justifique a imposição de pena mais grave ao infrator; ou, (Redação dada pela Resolução nº 746, de 22 de junho de 2021)
II - atendimento das medidas impostas em processo de Acompanhamento do qual derivou o Pado. (Redação dada pela Resolução nº 746, de 22 de junho de 2021)
Parágrafo único. Não será aplicada a sanção de advertência a: (Redação dada pela Resolução nº 746, de 22 de junho de 2021)
I - descumprimento das obrigações relacionadas à universalização e à continuidade; ou, (Redação dada pela Resolução nº 746, de 22 de junho de 2021)
II - infrações graves, na forma do § 3º do art. 9º deste Regulamento, ressalvada a situação prevista no inciso II do caput deste artigo. (Redação dada pela Resolução nº 746, de 22 de junho de 2021)

(grifou-se)

Esse dispositivo do Rasa, conforme a redação dada pela alteração promovida pela Resolução nº 746/2021, impõe a aplicação da sanção de advertência nos casos em que não se justifique outra medida mais gravosa, já desconsideradas as infrações de natureza grave ou associadas ao descumprimento de obrigações relacionadas à universalização ou continuidade.

Nesse sentido, coaduno com a proposta da área técnica de se aplicar a sanção de advertência no caso em tela, conforme expresso no Informe nº 5/2024/COGE/SCO (SEI nº 11348769):

3.40. Do texto citado, decorre a instrução mandamental ("aplicará") para a imposição da sanção de advertência nos casos em que não se justifique outra medida mais gravosa, já desconsideradas as infrações de natureza grave ou associadas ao descumprimento de obrigações relacionadas à universalização ou continuidade.

3.41. Dessa forma, em atendimento ao Rasa, pugna-se pela aplicação da sanção de advertência em função da entrada em operação comercial iniciada em data posterior à data estipulada, conforme a tabela abaixo:(...)

O Conselho Diretor da Anatel tem decidido pela possibilidade de substituição da sanção de caducidade por advertência em situações semelhantes, conforme os recentes julgados deste colegiado.

Em razão das recorrentes decisões, foi editada a Súmula nº 24, de 28 de setembro de 2023, que traz o seguinte entendimento:

No caso de sancionamento devido à não observância do prazo de entrada em operação do sistema de telecomunicações estabelecido em Ato de outorga decorrente do Edital de Licitação nº 2/2015-SOR/SPR/CD-ANATEL - Radiofrequências nas faixas de 1.800 MHz, 1.900 MHz e 2.500 MHz, é possível converter a sanção de caducidade em outra penalidade menos gravosa se, antes do trânsito em julgado da decisão proferida no processo sancionatório, a Infratora renunciar à Autorização de Uso de Radiofrequência correspondente ou regularizar sua conduta.

Por não se tratar de uma empresa detentora de poder significativo de mercado, está dispensada a oitiva da Procuradoria Federal Especializada da Anatel (PFE-Anatel), nos termos das Portarias nº 642, de 26 de julho de 2013, e nº 739, de 11 de setembro de 2013. Tal entendimento já foi consagrado em processo administrativo sancionatório de natureza semelhante, conforme disposto no excerto da Nota nº 107/2019/PFE-ANATEL/PGF/AGU (SEI nº 4876471), a seguir:

7. No caso submetido à análise deste órgão jurídico, observa-se que, embora a proposta da área técnica seja para a aplicação de sanção de caducidade, não se trata de prestadora detentora de poder de mercado significativo, não incidindo a hipótese de manifestação obrigatória prevista no art. 7º, inc. XI, alínea "a", da mencionada Portaria.

8. Por todo o exposto, esta Procuradoria Federal Especializada restitui os presentes autos ao órgão de origem em razão da inexistência de obrigatoriedade de manifestação jurídica, nos termos da Portaria nº 642, de 26 de julho de 2013, alterada pela Portaria nº 1395, de 9 de outubro de 2017, bem como da ausência de dúvida jurídica formulada a este órgão de consultoria e assessoramento jurídico.

Por todo o exposto, entendo adequada a aplicação da sanção de ADVERTÊNCIA à SURF TELECOM S.A, atual denominação da EUTV CONSULTORIA E INTERMEDIAÇÃO DE NEGÓCIO S.A., inscrita no CNPJ/MF sob nº 10.455.746/0001-43, pelo não atendimento do prazo previsto no item 4.5 do Anexo II - B (Faixa de radiofrequências de 2.500 MHz - Lote C), do Edital de Licitação nº 2/2015-SOR/SPR/CD-ANATEL - Radiofrequências nas faixas de 1.800 MHz, 1.900 MHz e 2.500 MHz, em substituição à sanção de caducidade.

CONCLUSÃO

À vista do exposto, com fulcro nas razões e justificativas apresentadas, proponho aplicar a sanção de ADVERTÊNCIA à SURF TELECOM S.A, atual denominação da EUTV CONSULTORIA E INTERMEDIAÇÃO DE NEGÓCIO S.A., inscrita no CNPJ/MF sob nº 10.455.746/0001-43, pelo não atendimento do prazo previsto no item 4.5 do Anexo II - B (Faixa de radiofrequências de 2.500 MHz - Lote C), do Edital de Licitação nº 2/2015-SOR/SPR/CD-ANATEL - Radiofrequências nas faixas de 1.800 MHz, 1.900 MHz e 2.500 MHz, conforme Termo de Autorização e Lotes relacionados na tabela abaixo:

É como considero.

---

Documento assinado eletronicamente por Artur Coimbra de Oliveira, Conselheiro Relator, em 07/03/2024, às 17:02, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no art. 23, inciso II, da Portaria nº 912/2017 da Anatel.

---

A autenticidade deste documento pode ser conferida em http://www.anatel.gov.br/autenticidade, informando o código verificador 11563161 e o código CRC 019F06E4.

---