Análise nº 5/2024/RG

Processo nº 53500.304912/2022-05

Interessado: Netcom Provedor de Internet e Comercio Eireli

CONSELHEIRO

RAPHAEL GARCIA DE SOUZA

ASSUNTO

Pedido de Reconsideração interposto contra Acórdão que aplicou a sanção de caducidade em virtude do não atendimento do prazo previsto no item 4.5 do ANEXO II-B (Faixa de radiofrequências de 2.500 MHz - Lote C) do Edital de Licitação nº 2/2015-SOR/SPR/CD-ANATEL.

EMENTA

EDITAL Nº 002/2015-SOR/SPR/CD-ANATEL. Pedido de reconsideração. CONHECIMENTO. DESCUMPRIMENTO DE REGRA EDITALÍCIA. NÃO ENTRADA EM OPERAÇÃO NO PRAZO PREVISTO. sanção de caducidade aplicada em primeira instância. pedido de renúncia. SUBSTITUIR SANÇÃO DE CADUCIDADE POR MULTA. POSSIBILIDADE. INFRAÇÃO MÉDIA.

Pedido de Reconsideração interposto em face de Acórdão que aplicou sanção de caducidade em virtude do não atendimento do prazo para entrada em operação do sistema de telecomunicações.

Cabe Pedido de Reconsideração em face de decisões da Agência proferidas em única estância por este Colegiado, nos termos do art. 126, § 1º, do Regimento Interno da Anatel (RIA), aprovado pela Resolução nº 612, de 29 de abril de 2013.

A sanção de caducidade será aplicada nas hipóteses expressamente previstas em Lei ou em Regulamento, bem como diante do cometimento de infração grave, quando os antecedentes do infrator demonstrarem a ineficácia de outra sanção menos gravosa, nos termos do art. 23 do Regulamento de Aplicação de Sanções Administrativas (RASA), aprovado pela Resolução nº 589 de 7 de maio de 2012.

Restou comprovada a cessação da infração, através do Pedido de Renúncia protocolado após a decisão de primeira instância, mas antes do trânsito em julgado administrativo.

A renúncia solicitada previamente ao trânsito em julgado da decisão proferida no processo sancionatório enseja a possibilidade de conversão da pena de caducidade por outra menos gravosa, conforme ratificado no Enunciado de Súmula nº 24/2023 da Anatel.

Conversão da sanção de caducidade em multa.

Pedido de Reconsideração conhecido e provido.

REFERÊNCIAS

Lei nº 9.472, de 16 de julho de 1997, Lei Geral de Telecomunicações (LGT);

Lei nº 9.784, de 29 de janeiro de 1999, que regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal (LPA);

Resolução nº 589, de 7 de maio de 2012, que aprova o Regulamento de Aplicação de Sanções Administrativas - Rasa;

Resolução nº 612, de 29 de abril de 2013, que aprova o Regimento Interno da Anatel - RIA;

Resolução nº 671, de 3 de novembro de 2016, que aprova o Regulamento de Uso do Espectro de Radiofrequências;

Súmula Anatel nº 24, de 28 de setembro de 2023 (10934300);

Edital de Licitação nº 2/2015-SOR/SPR/CD-ANATEL (8972907);

Ato nº 9079, de 21 de novembro de 2018 (8972934);

Termo de Autorização nº 192, de 21 de novembro de 2018 (8972950);

Análise nº 139/2023/VA (10900321);

Acórdão nº 299, de 6 de novembro de 2023 (11095258);

Despacho Decisório nº 66/2023/PR (11297417).

RELATÓRIO

DOS FATOS

Trata-se de exame de Pedido de Reconsideração (11207795) interposto pela empresa NETCOM PROVEDOR DE INTERNET E COMERCIO EIRELI, CNPJ nº 08.852.912/0001-01, contra o Acórdão nº 299, de 6 de novembro de 2023 (11095258), que aplicou a sanção de CADUCIDADE quanto à autorização de uso da radiofrequência outorgada nos termos do Ato nº 9.079, de 21 de novembro de 2018 (3505931) e do Termo de Autorização nº 192/2018, de 27 de novembro de 2018 (3456434), em virtude do não atendimento do prazo previsto no item 4.5 do Anexo II-B (faixas de radiofrequências de 2.500 MHz - lote C) do Edital de Licitação nº 2/2015-SOR/SPR/CD- ANATEL, nesses termos:

Acórdão nº 299, de 06 de novembro de 2023

(...)

ACORDÃO

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, acordam os membros do Conselho Diretor da Anatel, por unanimidade, nos termos da Análise nº 139/2023/VA (10900321), integrante deste acórdão, aplicar a sanção de caducidade à NETCOM PROVEDOR DE INTERNET E COMÉRCIO EIRELI, CNPJ nº 08.852.912/0001-01, em virtude do não atendimento do prazo previsto no item 4.5 do Anexo II-B (faixas de radiofrequências de 2.500 MHz - lote C) do Edital de Licitação nº 2/2015-SOR/SPR/CD- ANATEL.

O presente Pado foi instaurado em 10 de abril de 2023 (8979015), em razão de indícios de infração ao item 4.5 do ANEXO II - B (Faixa de radiofrequências de 2.500 MHz - Lote C), do EDITAL DE LICITAÇÃO Nº 2/2015-SOR/SPR/CD-ANATEL - RADIOFREQUÊNCIAS NAS FAIXAS DE 1.800 MHz, 1.900 MHz e 2.500 MHz, relativos a não entrada em operação do sistema de telecomunicações no prazo consignado pela Anatel. Sendo as outorgas constituídas no Ato nº 9.079, de 21 de novembro de 2018 (8972934), mediante a assinatura do Termo de Autorização nº 192/2018 (8972950):

Após regular instrução, o processo foi pautado para deliberação do Conselho Diretor em sua Reunião nº 926, de 26 de outubro de 2023, tendo sido decido aplicar a sanção de caducidade, consolidada no Acórdão nº 299, 6 de novembro de 2023 (11095258), com base na Análise nº 139/2023/VA (10900321), do Conselheiro Vicente Bandeira de Aquino Neto. Maiores detalhes dos fatos transcorridos até a decisão podem ser obtidos na mencionada Análise.

Na sequência, a entidade foi notificada da decisão por meio do Ofício nº 951/2023/COGE/SCO-ANATEL (11143659) em 21 de novembro de 2023, conforme Certidão de Intimação Cumprida 11164826.

A prestadora protocolou Pedido de Reconsideração com solicitação de Efeito Suspensivo (11207795), em 30 de novembro de 2023 (11207805).

O pedido de Efeito Suspensivo foi dirigido ao Gabinete da Presidência, por meio do Ofício nº 1031/2023/COGE/SCO-ANATEL (11272901), o qual foi concedido, conforme Despacho Decisório nº 66/2023/PR (11297417), de 2 de janeiro de 2024. A entidade foi notificada da decisão mediante Ofício nº 4/2024/GPR-ANATEL (11334673).

Em 8 de janeiro de 2024, conforme Certidão de Distribuição SCD (11349760), os autos foram remetidos a este Gabinete para fins de relato da matéria para apreciação do Órgão Colegiado.

Por meio do Ofício nº 4/2024/NP-ANATEL (11393062), diligenciei à área técnica para calcular o valor de multa a ser aplicada, considerando que houve regularização da conduta antes do trânsito em julgado do processo

A área técnica tratou a diligência solicitada, encaminhando o Informe nº 53/2024/COGE/SCO (11420177) e a Planilha Cálculo Multa (11420344).

São os fatos.

DA ANÁLISE

Da Admissibilidade

Inicialmente, mister destacar que a instauração e instrução deste processo obedeceram às disposições gerais aplicáveis aos processos administrativos, tanto da Lei nº 9.784/1999 - Lei do Processo Administrativo, quanto do Regimento Interno da Anatel (RIA), aprovado pela Resolução nº 612, de 29 de abril de 2013.

Segundo estabelece o art. 126 do RIA, as decisões da Agência proferidas em única instância pelo Conselho Diretor cabe pedido de reconsideração, como é o caso em análise, e, nos termos do § 2º, aplicam-se ao pedido de reconsideração as regras sobre recurso administrativo expressas no Capítulo V, exceto a alínea “b” do § 1º e os §§ 7º e 8º, do art. 115.

Assim, o Pedido de Reconsideração deve observar o prazo de 10 (dez) dias para interposição, contado a partir da intimação do interessado (§6º do art. 115) e não será conhecido quando interposto: I - fora do prazo; II - por quem não seja legitimado; III - por ausência de interesse recursal; IV - após exaurida a esfera administrativa; V - quando contrariar entendimento fixado em Súmula da Agência.

O Pedido de Reconsideração em análise atende às regras previstas nos arts. 115 e 116 do RIA pois é cabível; a recorrente tem interesse e legitimação para recorrer; a peça foi subscrita digitalmente por pessoa legitimada; conforme Procuração Eletrônica Especial (11207796); não contraria entendimento fixado em Súmula da Agência e é tempestivo, uma vez que a prestadora foi notificada da decisão em 20/11/2023, conforme Certidão de Intimação Cumprida COGE (11164826), tendo o recurso sido interposto em 30/11/2023 (Recibo Eletrônico de Protocolo  11207805).

Foi deferido o efeito suspensivo requerido pelo Despacho Decisório nº 66/2023/PR (11297417).

Assim, o Pedido de Reconsideração deve ser conhecido.

Das Razões Recursais

Quanto ao mérito, a prestadora apresentou, em breve síntese, as seguintes alegações com o objetivo de afastar a infração:

a) em decorrência do mercado de telecomunicações ser dinâmico e estar em constante evolução tecnológica, houve o avanço avassalador das conexões via fibra óptica que acabaram por inviabilizar operações com radiofrequência, eis que a aceitabilidade do mercado quanto às conexões via rádio reduziu-se sobremaneira nos últimos tempos, motivo pelo qual até mesmo os próprios fornecedores reduziram drasticamente a oferta;

b) mesmo fragilizada economicamente, durante a pandemia da COVID-19, a recorrente não deixou de cumprir o compromisso dela feito no Edital de Licitação de nº 2/2015-SOR/SRP/CD/ANATEL e efetuou, corretamente, o pagamento da taxa de fiscalização no importe anual de aproximadamente R$150.000,00, conforme comprovantes encaminhados em seu recurso;

c) embora a Anatel tenha informado, nos autos do processo administrativo em tela, que todos os prazos em desfavor da recorrente transcorreram in albis, a Recorrente afirma que não tinha conhecimento do processo em epígrafe, por se tratar de falha de uma consultoria contratada, especializada em telecomunicações, a qual prestava serviços em assuntos relacionados à Anatel, bem como cuidava de todos os processos administrativos e regulamentação da Recorrente. Gize-se que a ventilada consultoria não informou à Recorrente sobre a existência do PADO em apreço, motivo de a Recorrente permanecer inerte quanto às notificações da r. Anatel;

d) a Recorrente, antes do trânsito em julgado da decisão sancionatória, isto é, em 23/11/2023, renunciou à autorização do Uso da Radiofrequência, que encontra-se em trâmite no âmbito do processo nº 53500.105175/2023-32;

e) a sanção de caducidade, originalmente, prevista para a falta apurada (operação fora do prazo) pode ser convertida em uma menos gravosa que permite a conversão da penalidade de caducidade, em casos de não entrada em operação do sistema de telecomunicações dentro do prazo, em sanção de menor gravidade, desde que, antes do trânsito em julgado, a infratora renuncie à Autorização do Uso da Radiofrequência, conforme diversos precedentes do Conselho Diretor colacionados pela recorrente em sua peça;

f) a sanção de caducidade se trata de uma medida disciplinar muito severa e drástica, visto que os efeitos da sanção de caducidade vão além da extinção das outorgas de serviço, de uso de radiofrequência ou de exploração de satélite, podendo prejudicar a imagem e reputação da empresa, além de afetar as operações e oportunidades de negócios futuros;

g) a aplicação de sanções administrativas pelo Poder Público orienta-se pela proporcionalidade. Logo, a penalidade deve guardar estrita correlação com a reprovabilidade da conduta que se quer sancionar; e

h) o atraso na operação comercial, não gerou qualquer vantagem à Recorrente e deve ser levada em consideração a primariedade da Recorrente, bem como que esta efetuava, corretamente, o pagamento da taxa de fiscalização prevista no Edital de Licitação, que por sinal possui valor elevado.

Ao final, requereu que: (i) seja o pedido de reconsideração conhecido e recebido com efeito suspensivo e; (ii) no mérito, seja provido seu pedido, sendo aplicada apenas a sanção de advertência e, subsidiariamente, a multa, observando-se os princípios da proporcionalidade e razoabilidade e a primariedade da Recorrente nesse tipo de infração, considerando que o pedido de renúncia às faixas de frequência foi apresentado previamente ao trânsito em julgado da decisão que aplicou sanção de caducidade.

Das Considerações deste Conselheiro

Inicialmente, conforme já dito, o pedido de efeito suspensivo foi concedido, através do Despacho Decisório nº 66/2023/PR (11297417), considerando que a manutenção dos efeitos da sanção de caducidade, durante o trâmite recursal, poderia causar prejuízos de difícil reversão caso a penalidade seja revista em razão do eventual provimento ao Pedido ora em exame.

Importante ressaltar que as alegações da prestadora relacionadas às supostas dificuldades econômicas e tecnológicas existentes para o início das operação do sistema carecem de fundamento, uma vez que estas circunstâncias fazem parte do risco inerente a qualquer atividade empresarial. Por outro lado, não foram apresentadas provas de fatos extraordinários capazes de afastar a responsabilidade da empresa pelo descumprimento do Edital, limitando-se as alegações de dificuldades econômicas comuns a todo o sistema econômico.

De fato, o Edital de Licitação nº 2/2015-SOR/SPR/CD-ANATEL impõem o dever de respeito aos prazos fixados para a finalidade de fazer operar os sistemas de telecomunicações, conforme segue:

Edital de Licitação nº 2/2015-SOR/SPR/CD-ANATEL

4.5. Para os Lotes Tipo C, a autorizada tem prazo de até dezoito meses, contado a partir da data de publicação do extrato do ato de autorização de uso das radiofrequências associadas ao serviço no Diário Oficial da União, para a entrada em operação do sistema de telecomunicações, sob pena de extinção da autorização de uso da radiofrequência correspondente.

Como salientado no Informe nº 206/2023/COGE/SCO (10424450), a Interessada possuía o prazo de 18 (dezoito) meses, contado a partir da data de publicação do extrato do ato de autorização de uso das radiofrequências associadas ao serviço no Diário Oficial da União, para a entrada em operação do sistema de telecomunicações.

Assim, considerando ainda a prorrogação do prazo em apreço para 23 de maio de 2021, nos termos do Despacho Decisório nº 186/2020/ORLE/SOR (8972956), torna-se claro que a entrada em operação dos sistemas de telecomunicações associados ao Ato nº 9.079/2018, não ocorreu em qualquer tempo.

Quanto a alegação de não ter sido notificada dos atos do presente processo por falha da consultoria jurídica contratada, entendo não haver prejuízo à recorrente no atual momento processual, uma vez que foram observados os princípios do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa. Em que pese a falha de sua consultoria jurídica, seu pedido de reconsideração está sendo analisado, tendo sido suspensos os efeitos da decisão que lhe aplicou a sanção de caducidade.

Assim, as alegações constantes do processo não são capazes de afastar o cometimento de infração para os Lotes em tela, uma vez que não houve qualquer comprovação da entrada em operação dos sistemas de telecomunicação até o prazo de 23 de maio de 2021, e essa foi a situação devidamente caracterizada quando da decisão do Conselho Diretor que culminou com a emissão do Acórdão nº 299/2023.

Por outro lado, faz-se necessário avaliar as alegações adicionais trazidas pela requerente de que foi solicitada, após a decisão de primeira instância, a renúncia de estações em todas as localidades objeto da sanção. 

É de se notar que o pedido de renúncia, e portanto a cessação da infração, ocorreu em data posterior à decisão tomada pelo conselho de aplicação de sanção de caducidade. Restaria então definir se a correção da conduta após a decisão de primeira instância é suficiente para rever a sanção aplicada.

Verifico ainda que a insurgência da prestadora não vai no sentido de afastar a caracterização da infração, mas sim na substituição da sanção por uma menos gravosa, em virtude de seu referido pedido de renúncia, citando inclusive a Súmula Anatel nº 24, de 28 de setembro de 2023 (10934300).

Da caducidade e da renúncia

A Recorrente requereu a substituição da caducidade por pena menos gravosa, em prol do interesse público.

Nos termos do art. 23 do Regulamento de Aplicação de Sanções Administrativas (RASA), aprovado pela Resolução nº 589, de 7 de maio de 2012, a sanção de caducidade será aplicada nas hipóteses expressamente previstas em Lei ou em Regulamento, bem como em infração grave, quando os antecedentes do infrator demonstrarem a ineficácia de outra sanção menos gravosa. Ou seja, deve-se optar pela caducidade nas hipóteses expressamente previstas, bem como nos casos nos quais a aplicação anterior de sanção mais branda não tenha promovido a cessação da conduta infratora.

Quando uma empresa é punida com a sanção de caducidade, ela fica impossibilitada, pelo período de 2 (dois) anos, de participar de licitação ou mesmo de obter outorga de concessão ou de autorização de serviço. Essa é a inteligência do art. 90 da Lei nº 9.472, de 16 de julho de 1997 (Lei Geral de Telecomunicações - LGT):

"Art. 90. Não poderá participar da licitação ou receber outorga de concessão a empresa proibida de licitar ou contratar com o Poder Público ou que tenha sido declarada inidônea, bem como aquela que tenha sido punida nos dois anos anteriores com a decretação de caducidade de concessão, permissão ou autorização de serviço de telecomunicações, ou da caducidade de direito de uso de radiofreqüência."

No mesmo sentido é o art. 133, inciso II, da LGT, que assim dispõe:

"Art. 133. São condições subjetivas para obtenção de autorização de serviço de interesse coletivo pela empresa:

(...)

II - não estar proibida de licitar ou contratar com o Poder Público, não ter sido declarada inidônea ou não ter sido punida, nos dois anos anteriores, com a decretação da caducidade de concessão, permissão ou autorização de serviço de telecomunicações, ou da caducidade de direito de uso de radiofreqüência;"

Dessa maneira, a caducidade representa a mais drástica das sanções administrativas.

A não entrada em operação no prazo estipulado pela Anatel, contrariando cláusula editalícia, não tem por efeito inevitável a decretação de caducidade e a consequente extinção da autorização. Tais medidas devem ser precedidas da instauração do necessário procedimento sancionatório (Pado), no qual, para além de assegurar ao interessado o direito ao contraditório e à ampla defesa, a Agência deve examinar as peculiaridades do caso concreto.

Se assim não fosse, a Anatel apenaria, na mesma intensidade, prestadoras que tiveram condutas distintas, como, por exemplo, as que:

iniciaram a operação do serviço intempestivamente; ou

renunciaram às suas autorizações; ou

deliberadamente descumpriram o que lhes foi imposto.

Entendo que situações distintas não podem ser tratadas pela Anatel de forma indiscriminada, como se fossem iguais.

A questão que se põe, nestes autos, é definir o que melhor atenderia ao interesse público: a manutenção da caducidade ou sua conversão em pena mais leve.

Primeiramente, há de se observar que, em 23 de novembro de 2023, nos autos do Processo nº 53500.105175/2023-32, a Prestadora solicitou a renúncia da Autorização de Uso de Radiofrequências associadas à exploração do SCM, que lhe foi outorgada por meio do Ato nº 9.079/2018 (3505931) e do Termo de Autorização nº 192/2018 (3456434), nas faixas de 1.800 MHz, 1.900 MHz e 2.500 MHz, relativas a Lotes do Tipo C, objeto da Licitação nº 002/2015-SOR/SPR/CD-ANATEL, autorização essa que coincide com o objeto do presente feito, por "questões excepcionais" e por lhe ser um direito previsto em capítulo específico do referido Termo:

Termo de Autorização nº 192, de 28-11-2018 (8972950)

"8.1. O presente Termo não impõe à AUTORIZADA o dever de continuidade do uso dos respectivos blocos, assistindo-lhe o direito de renúncia nos termos do art. 142, da Lei nº 9.472, de 1997, observadas as disposições deste Termo.

Parágrafo único. O direito de renúncia não elide o dever da AUTORIZADA de garantir aos usuários, na forma prevista neste Termo e na regulamentação, o prévio conhecimento da interrupção do uso dos blocos de radiofrequências autorizados."

De acordo com o art. 142 da LGT, a renúncia é um ato que: (i) é unilateral, irrevogável e irretratável; (ii) opera seus efeitos a partir do momento de seu protocolo na Agência; e (iii) não desonera a prestadora de suas obrigações com terceiros e perante a Anatel:

"Art. 142. Renúncia é o ato formal unilateral, irrevogável e irretratável, pelo qual a prestadora manifesta seu desinteresse pela autorização.

Parágrafo único. A renúncia não será causa para punição do autorizado, nem o desonerará de suas obrigações com terceiros."

Seguindo a lógica prevista na referida Lei, o RIA disciplina o requerimento de renúncia de outorga de uso de radiofrequência nos seguintes termos:

"Art. 113. O requerimento de renúncia de outorga para exploração de serviço de telecomunicações, de uso de radiofrequência ou de direito de exploração de satélite é ato unilateral, irrevogável e irretratável, devendo ser dirigido à autoridade competente, que instruirá o feito e o encaminhará para deliberação.

Parágrafo único. A renúncia não desonera o interessado de suas obrigações com a Anatel e com terceiros, nem prejudica a apuração de eventuais infrações cometidas pela prestadora ou a cobrança de valores devidos que serão apurados em processos próprios." (grifou-se)

A renúncia depende apenas de manifestação volitiva do interessado (unilateral), e o Renunciante, após sua manifestação de vontade, não pode mais eficazmente arrepender-se (irrevogável). Para novamente utilizar a radiofrequência renunciada, deverá solicitar nova autorização ou participar de outro procedimento licitatório na Agência (irretratável), a depender do caso concreto.

Esta não é a primeira vez que a Anatel se depara com um Pedido de Reconsideração vinculado ao pedido de renúncia feito após decisão de primeira instância. Por exemplo, nos autos do Processo nº 53500.017630/2016-14, a Área Técnica formulou questionamentos (5710968) à Procuradoria Federal Especializada junto à Anatel (PFE/Anatel), de modo a dirimir dúvida sobre a forma de conciliar a renúncia requerida pela Interessada com a caducidade. Naquele caso, o Órgão Jurídico prestou os seguintes esclarecimentos, por meio do Parecer nº 492/2020/PFE-ANATEL/PGF/AGU (5768763), de 17 de julho de 2020:

"a) A renúncia apresentada deve ser instruída ao Conselho Diretor para decisão, mesmo após a decretação de caducidade da autorização?

Os autos atinentes ao pedido de renúncia deverão seguir ao Conselho Diretor, para que decida a respeito, mesmo que já tenha havido a decretação de caducidade da outorga. Isso porque tal decisão será relevante para se estabelecer a data do término da outorga.

b) Em caso positivo, a data da extinção da autorização será considerada a data renúncia apresentada?

Uma vez que a renúncia consiste em direito do administrado (unilateralidade do instituto), tem-se que o ato da autoridade administrativa que reconheça a extinção da outorga por renúncia consistirá em ato meramente declaratório e deverá operar efeitos desde o dia em que a manifestação da vontade fora expressada. Daí a recomendação de que tais pedidos sejam instruídos e analisados o mais rápido possível.

c) No caso em apreço, a extinção da autorização se deu por renúncia ou por decretação de caducidade?

No caso concreto, entende-se que a outorga deverá ser considerada extinta na data do pedido de renúncia, cujo reconhecimento ocorrerá por meio de decisão final do processo administrativo atinente a esse pedido. É imprescindível, portanto, que os autos referentes ao pedido de renúncia sigam seu curso, uma vez que sua decisão terá impactos na data que se considerará extinta a outorga.

d) Quais os efeitos da decretação de caducidade em um Termo de Autorização já renunciado?

A empresa punida com a sanção de caducidade, ainda que sua outorga tenha sido extinta por renúncia antes do sancionamento, sofrerá alguns efeitos em decorrência de tal sanção, ficando ela impossibilitada, pelo período de 2 (dois) anos, de participar de licitação ou mesmo de obter outorga de concessão ou de autorização de serviço, nos termos do art. 90 e inciso II do art. 133 da LGT.

e) Como deve se dar a instrução de pedidos de renúncia nos casos em que o prazo para entrada em operação não tenha sido obedecido (tanto nas situações em que o PADO respectivo já tenha sido instaurado, quanto nos casos em que o PADO ainda não tenha sido inaugurado)?

Nas hipóteses em que o prazo para entrada em operação não tenha sido obedecido, deve ser instaurado o competente processo sancionador, com vistas a verificar a existência de prática de infração por parte da interessada.

Independentemente, porém, da instauração do PADO referenciado, na hipótese de a empresa renunciar à outorga, como já tivemos a oportunidade de pontuar ao longo deste Opinativo, é importante que os autos sejam instruídos e decididos o mais rápido possível, face à natureza declaratória da decisão que reconhecer a extinção da outorga por renúncia.

Em ambos os casos, vale lembrar que o pedido de renúncia, com o consequente reconhecimento da extinção da outorga, não desonera da instauração do processo sancionador (caso este não tenha sido inaugurado) e nem impede o seu prosseguimento (caso o processo tenha sido instaurado)."

Dessa maneira, a PFE/Anatel entende que, ainda que uma empresa já tenha sido sancionada com caducidade, seu Pedido de Renúncia deve ser avaliado, especialmente porque a decisão sobre tal requerimento consiste em ato meramente declaratório, retroagindo, portanto, à data de sua propositura.

O Pedido de Reconsideração (11207795) foi interposto dentro do prazo recursal, e, anteriormente em 23 de novembro, apresentou seu Pedido de Renúncia da Autorização de Uso das Radiofrequências objeto daquele feito, que foi autuado sob o nº 53500.105175/2023-32.

Assim, o presente Pado não alcançou seu trânsito em julgado administrativo. Além disso, nos termos do Despacho Decisório nº 66/2024/PR (11297417), o Presidente da Agência concedeu efeito suspensivo ao presente Pedido de Reconsideração, de modo que a sanção de caducidade aplicada pelo Acórdão nº 299 (11095258), ainda não operou seus efeitos e consequentemente, ainda não houve a extinção da Autorização de Uso da Radiofrequência.

Nesse sentido, torna-se conveniente buscar casos semelhantes em que já houve avaliação e decisão por parte desta Agência.

No Processo nº 53500.054963/2019-77, o Conselho Diretor julgou caso semelhante, em que foi aplicada, em decisão de primeira instância, sanção de caducidade pela mesma infração. Após pedido de reconsideração, concomitante com pedido de renúncia da autorização, o Conselho decidiu por dar provimento aos argumentos, substituindo a sanção de caducidade por sanção menos gravosa, conforme Acórdão nº 240, de 24 de junho de 2021 (7056586).

Acórdão nº 240, de 24 de junho de 2021

Processo nº 53500.054963/2019-77

Recorrente/Interessado: INFOWAY - COMÉRCIO DE INFORMÁTICA E TELECOMUNICAÇÃO LTDA.

CNPJ nº 07.102.589/0001-88

Conselheiro Relator: Vicente Bandeira de Aquino Neto

Fórum Deliberativo: Reunião nº 901, de 17 de junho de 2021

EMENTA

PEDIDO DE RECONSIDERAÇÃO. SANÇÃO DE CADUCIDADE APLICADA PELA NÃO ENTRADA EM OPERAÇÃO NO PRAZO PREVISTO EM EDITAL. INCORPORAÇÃO DE PRESTADORA. AUSÊNCIA DE EFEITO SOBRE A MATERIALIDADE DE INFRAÇÃO COMETIDA PELA INCORPORADA. RENÚNCIA. CARACTERÍSTICAS. AUSÊNCIA DE TRÂNSITO EM JULGADO DA CADUCIDADE. POSSIBILIDADE DE RENÚNCIA. CONVERSÃO DE CADUCIDADE EM MULTA. PEDIDO DE RECONSIDERAÇÃO PROVIDO.

1. Pedido de Reconsideração em face do Acórdão nº 289, de 8 de junho de 2020, por meio do qual o Conselho Diretor aplicou a sanção de caducidade à INFOWAY - COMÉRCIO DE INFORMÁTICA E TELECOMUNICAÇÃO LTDA. - EPP, extinguindo-se a autorização de uso da radiofrequência outorgada por meio do Ato nº 8.416, de 3 de maio de 2017 (1425159), e do Termo de Autorização nº 47, de 25 de maio de 2017 (1385620), pelo não atendimento do prazo previsto no item 4.5 do Anexo II-B do Edital de Licitação nº 2/2015-SOR/SPR/CD-ANATEL, c/c o art. 45 do Regulamento de Uso do Espectro de Radiofrequências (RUER), aprovado pela Resolução nº 671, de 3 de novembro de 2016.

2. Cabe Pedido de Reconsideração em face de decisões da Agência proferidas em única instância por este Colegiado, nos termos do art. 126, § 1º, do Regimento Interno da Anatel (RIA), aprovado pela Resolução nº 612, de 29 de abril de 2013.

3. A incorporação de uma prestadora por outra não afasta a materialidade de um ilícito anteriormente cometido por aquela nem seu consequente apenamento, que será suportado pela incorporadora.

4. A renúncia é um ato que: (i) é unilateral, irrevogável e irretratável; (ii) opera seus efeitos a partir do momento de seu protocolo na Agência; e (iii) não desonera a prestadora de suas obrigações com terceiros e perante a Anatel.

5. A sanção de caducidade somente extingue a autorização de uso de radiofrequência após seu trânsito em julgado, de modo que, até que isso ocorra, é possível ao Interessado apresentar Pedido de Renúncia dessa autorização.

6. É possível a conversão da pena de caducidade em multa, conforme entendimento consolidado da Procuradora Federal Especializada junto à Anatel (PFE/Anatel) e deste Conselho Diretor.

7. Pedido de Reconsideração conhecido e provido.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, acordam os membros do Conselho Diretor da Anatel, por unanimidade, nos termos da Análise nº 47/2021/VA (6947670), integrante deste acórdão:

a) conhecer do Pedido de Reconsideração interposto para, no mérito, dar-lhe provimento; e,

b) reformar o Acórdão nº 289, de 29 de maio de 2020 (5602164), para se converter a sanção de caducidade em multa, no valor de R$ 4.904,49 (quatro mil, novecentos e quatro reais e quarenta e nove centavos).

Participaram da deliberação o Presidente Leonardo Euler de Morais e os Conselheiros Carlos Manuel Baigorri, Emmanoel Campelo de Souza Pereira, Moisés Queiroz Moreira e Vicente Bandeira de Aquino Neto.

Referida decisão se deu com base na Análise nº 47/2021/VA (SEI nº 6947670), de onde destaco os seguintes argumentos trazidos pelo relator:

5.33. A não entrada em operação no prazo estipulado pela Anatel, contrariando cláusula editalícia, não tem por efeito inevitável a decretação de caducidade e a consequente extinção da autorização. Tais medidas devem ser precedidas da instauração do necessário procedimento sancionatório (Pado), no qual, para além de assegurar ao interessado o direito ao contraditório e à ampla defesa, a Agência deve examinar as peculiaridades do caso concreto.

5.34. Se assim não fosse, a Anatel apenaria, na mesma intensidade, prestadoras que tiveram condutas distintas, como, por exemplo, as que:

(i) iniciaram a operação do serviço intempestivamente; ou

(ii) renunciaram às suas autorizações; ou

(iii) deliberadamente descumpriram o que lhes foi imposto.

5.35. Entendo que situações distintas não podem ser tratadas pela Anatel de forma indiscriminada, como se fossem iguais.

5.36. A questão que se põe, nestes autos, é definir o que melhor atenderia ao interesse público: a manutenção da caducidade ou sua conversão em pena mais leve.

5.37. Primeiramente, há de se observar que, em 19 de agosto de 2020, nos autos do Processo nº 53500.038746/2020-73, a Prestadora solicitou a renúncia da Autorização de Uso de Radiofrequências associadas à exploração do SCM, que lhe foi outorgada por meio do Ato nº 8.416/2017 (1425159) e do Termo de Autorização nº 47/2017 (1385620), nas faixas de 2570 MHz à 2585 MHz, relativas a Lotes do Tipo H (H-4209607), objeto da Licitação nº 002/2015-SOR/SPR/CD-ANATEL, autorização essa que coincide com o objeto do presente feito, por "questões excepcionais" e por lhe ser um direito previsto em capítulo específico do referido Termo:

(...)

5.42. Dessa maneira, a PFE/Anatel entende que, ainda que uma empresa já tenha sido sancionada com caducidade, seu Pedido de Renúncia deve ser avaliado, especialmente porque a decisão sobre tal requerimento consiste em ato meramente declaratório, retroagindo, portanto, à data de sua propositura.

5.43. Situação similar à ora analisada já foi apreciada por este Colegiado em recente julgamento, também envolvendo a INFOWAY e infração de idêntica natureza.

5.44. Instaurou-se o Pado nº 53500.033732/2019-20 também em virtude da não entrada em operação no prazo previsto no item 4.5 do Anexo II-B do Edital de Licitação nº 002/2015-SOR/SPR/CD-ANATEL. Naquele caso, a Autorização de Uso das Radiofrequências da INFOWAY se referia às subfaixas de 1.885 MHz à 1.890 MHz, 2.570 MHz à 2.585 MHz e 2.585 MHz à 2.620 MHz, relativas aos Lotes Tipo F, H e I, e foi outorgada por meio do Ato nº 2.501/2016 (SEI nº 6280677).

5.45. Fui relator daquela matéria e sugeri ao Colegiado aplicar, à INFOWAY, a sanção de caducidade. Minha proposta foi acolhida por unanimidade, nos termos do Acórdão nº 143, de 31 de março de 2020 (SEI nº 5401153).

5.46. Irresignada, em 2 de dezembro de 2020, a UNIFIQUE interpôs Pedido de Reconsideração (SEI nº 6280714) e, na mesma data, apresentou seu Pedido de Renúncia da Autorização de Uso das Radiofrequências objeto daquele feito, que foi autuado sob o nº 53500.063405/2020-36.

5.47. O Pedido de Renúncia foi sorteado para minha relatoria em 1º de fevereiro de 2021. Por sua vez, o Pedido de Reconsideração juntado aos autos do Pado nº 53500.033732/2019-20 foi encaminhado para o Conselho Diretor em 10 de junho de 2021, sendo distribuído para relatoria do Conselheiro Carlos Baigorri.

5.48. Examinei aquele Pedido de Renúncia de nº 53500.063405/2020-36 por meio da Análise nº 17/2021/VA, de 25 de fevereiro de 2021 (SEI nº 6507901), e propus deferi-lo. Meu racional foi o seguinte: o Pado nº 53500.033732/2019-20 ainda não tinha transitado em julgado administrativo, de modo que a sanção de caducidade aplicada pelo Acórdão nº 143/2020 ainda seria confirmada ou revista por este Colegiado. Tal decisão necessariamente ocorreria em momento posterior ao da renúncia, que, como dito, tem efeitos que retroagem à data de seu protocolo. Meu entendimento foi acolhido por unanimidade por meus pares, de modo que declaramos extinta, por renúncia, com efeitos desde 2 de dezembro de 2020, a autorização de Direito de Uso das Radiofrequências outorgada à INFOWAY por meio do Ato nº 2.501/2016:

(...)

5.49. De modo similar àquele caso, o Pado ora em exame também não alcançou seu trânsito em julgado administrativo. Além disso, nos termos do Despacho Decisório nº 25/2021/PR (6911310), o Presidente da Agência concedeu efeito suspensivo ao presente Pedido de Reconsideração, de modo que a sanção de caducidade aplicada pelo Acórdão nº 289, de 8 de junho de 2020, ainda não operou seus efeitos:

(...)

5.50. Consequentemente, ainda não houve a extinção da Autorização de Uso da Radiofrequência outorgada por meio do Ato nº 8.416/2017 (SEI nº 1425159) e do Termo de Autorização nº 47/2017 (SEI nº 1385620). Ou seja, sua renúncia ainda é possível.

5.51. Por oportuno, informo que Processo nº 53500.038746/2020-73, que trata dessa renúncia, está inserido no item 9 da pauta desta Reunião do Conselho Diretor de nº 901, e que seu Relator, o Conselheiro Moisés Moreira, propôs o deferimento do pedido, nos termos de sua Análise de nº 84/2021/MM (SEI nº 6998204). O acolhimento de sua proposta terá como consequência a extinção, por renúncia, da autorização conferida pelo Ato nº 8.416/2017 (1425159) e do Termo de Autorização nº 47/2017 (1385620), com efeitos desde 19 de agosto de 2020.

5.52. Ademais, observo que, embora a Recorrente não faça uso da radiofrequência à qual renunciou, a própria Anatel divulgou que, em março de 2021, a empresa detinha 317.659 (trezentos e dezessete mil, seiscentos e cinquenta e nove) assinantes de banda-larga fixa em sua base de dados (https://informacoes.anatel.gov.br/paineis/acessos/banda-larga-fixa), todos em Santa Catarina, o que representa mais de 16% (dezesseis por cento) dos acessos do Estado.

5.53. Considerando-se os contornos fáticos descritos tanto nestes autos quanto no Processo nº 53500.038746/2020-73 (Pedido de Renúncia), não vislumbro interesse público em se aplicar a pena de caducidade à Recorrente.

5.54. Assim, proporei, no próximo capítulo, a conversão da sanção de caducidade em multa, observando os exatos termos do art. 176 da LGT, invocado pela PFE/Anatel:

O presente processo coincide com os casos mencionados uma vez que a cessação da infração se deu com o pedido de renúncia, apresentado após a decisão de primeira instância mas antes do trânsito em julgado administrativo.

Vale observar que, no presente caso, a substituição da sanção de caducidade, que por consequência extinguiria a autorização de uso de radiofrequência, é medida que preservará, ainda, o interesse público, na medida em que não retiraria uma possível opção de provedor de acesso de serviços de banda larga fixa aos usuários das cidades onde a interessada possui autorização, locais esses que, em geral, carecem de variedade de opções de prestadores.

Resta, por fim, definir qual a sanção mais adequada para o caso em tela. Para tanto, primeiramente deve se considerar a gravidade da infração, tal como definido pelo RASA.

Art. 9º. As infrações são classificadas, segundo sua natureza e gravidade, em:

I - leve;

II - média; e

III - grave.

§ 1º A infração deve ser considerada leve quando não verificada nenhuma das hipóteses relacionadas nos §§ 2º ou 3º deste artigo.

§ 2º A infração deve ser considerada média quando da ocorrência de uma das seguintes alternativas:

I - vantagem indireta ao infrator em decorrência da infração cometida; ou,

II - atingir grupo limitado de usuários.

§ 3º A infração deve ser considerada grave quando da ocorrência de uma das seguintes alternativas:

I - vantagem direta ao infrator em decorrência da infração cometida;

II - má-fé;

III - risco à vida;

IV - atingir número significativo de usuários;

V - não atendimento a metas de ampliação ou universalização do acesso a serviço de telecomunicações;

VI - óbice à atividade de fiscalização regulatória; ou,

VII - uso não autorizado de radiofrequências ou exploração de serviço de telecomunicações sem autorização da Anatel.

Em casos recentes como o julgado no Processo 53500.303343/2022-72, tem-se firmado entendimento de que o ilícito seja considerado de gravidade média, entendendo-se que, ao assumir a obrigação de entrada em operação, e posteriormente não a cumprido de forma tempestiva, a empresa auferiu beneficio indireto, visto que não realizou os dispêndios associados ao cumprimento da obrigação no momento preconizado.

Procede-se, então, à definição da sanção a ser aplicada. Para tal, essencial avaliar os seguintes dispositivos do RASA:

Art. 12. A Agência aplicará a sanção de advertência quando da ocorrência de uma das seguintes alternativas:

I - não justifique a imposição de pena mais grave ao infrator; ou,

II - atendimento das medidas impostas em processo de Acompanhamento do qual derivou o Pado.

Parágrafo único. Não será aplicada a sanção de advertência a:

I - descumprimento das obrigações relacionadas à universalização e à continuidade; ou,

II - infrações graves, na forma do § 3º do art. 9º deste Regulamento, ressalvada a situação prevista no inciso II do caput deste artigo.

Para os precedentes citados anteriormente, em que o Conselho Diretor acatou Pedido de reconsideração para rever a sanção de caducidade, decidiu-se pela aplicação da sanção de multa ou advertência. Já no Processo nº 53500.303343/2022-72, com julgado mais recente, bem como em outros casos mais atuais, entendeu-se por aplicar sanção de advertência, uma vez que a nova redação dada ao art. 12 do RASA prevê a aplicação da sanção de advertência nos casos em que não se justifique outra medida mais gravosa.

Entretanto, há que se diferenciar a situação do presente processo com os casos recentes citados: nos últimos precedentes, a correção da infração se deu durante o trâmite dos processos, em que as prestadoras adotaram medidas para saná-la antes mesmo do julgamento de primeira instância, seja através do licenciamento de estações, seja apresentando renúncia da autorização de radiofrequência.

Já nos autos aqui analisados, mesmo tendo a prestadora sido notificada da instauração do Pado e instada a se manifestar, não o fez por falha de sua assessoria jurídica, conforme alega. Somente após o julgamento pelo Conselho Diretor, em que resultou a aplicação da sanção de caducidade, a prestadora renunciou as outorgas, de forma a cessar a infração. 

Trata-se, portanto, de conduta distinta da caracterizada nos últimos precedentes, justificando, ao meu ver, a imposição de pena mais grave ao infrator do que uma mera advertência. Assim, entendo que a sanção mais adequada ao presente caso é a multa.

Diante do exposto, passo a análise para aplicação da sanção de multa.

Para o presente caso, a multa será calculada utilizando-se a metodologia de descumprimento de obrigações contratuais (11541021).

Os elementos da fórmula de cálculo de multa da metodologia de descumprimento de obrigações contratuais são:

VBásico = Vfixo + (VRef)^β*FG

Onde:

• VBásico= Valor de multa referente a uma infração, sobre o qual ainda serão consideradas as circunstâncias atenuantes e agravantes, bem como os limites mínimos e máximos para aplicação de multa;

• Vfixo = Valor fixo por infração, equivalente a R$ 500,00;

• VRef = Valor correspondente à Receita Operacional Líquida (ROL) da prestadora;

• β = Fator de Ponderação do VRef , equivalente a 0,5;

• FG = Fator de Ponderação da Gravidade, podendo ser igual a 1, 2 e 5, para as infrações consideradas Leve, Média ou Grave, respectivamente.

Para o enquadramento do porte da empresa, considera-se a última Receita Operacional Líquida (ROL) da prestadora constante no sistema SFUST da Anatel, qual seja, a do exercício de 2020 (11420328). Nos termos do anexo do RASA, a empresa enquadra-se como MICROEMPRESA, visto que a Receita Operacional Líquida (ROL) anual não excede o valor de R$ 1.199.999,00 (um milhão, cento e noventa e nove mil, novecentos e noventa e nove reais). E para a prestadora considerada de micro porte que tenha praticado infração de gradação média, o valor da multa a ser aplicada varia de R$ 220,00 (duzentos e vinte reais) a R$ 55.000,00 (cinquenta e cinco mil reais) por infração praticada.

De acordo com o art. 21 do RASA, incidirão sobre o valor base da multa as circunstâncias agravantes constantes do art. 19 e, sobre este resultado, as atenuantes estabelecidas no art. 20 deste Regulamento. Conforme consulta nos sistemas de suporte da Anatel, existe 1 (um) antecedente em desfavor da prestadora conforme Planilha SEI nº 11420344. Quanto às atenuantes, não cabem neste caso, dado que não há qualquer circunstância que enseja sua aplicação.

Dessa forma o valor final da multa a ser aplicada na prestadora, conforme o quadro resumo abaixo:

Enfatiza-se que o valor final da multa se encontra de acordo com os limites do Anexo do RASA para o caso da prestadora em exame.

Diante todo o exposto e considerando-se os contornos fáticos descritos nestes autos, não vislumbro interesse público em se aplicar a pena de caducidade à Recorrente, razão pela qual proponho a conversão da sanção de caducidade em sanção de multa, no valor de R$ 565,75 (quinhentos e sessenta e cinco reais e setenta e cinco centavos).

Por fim, a conversão da sanção de caducidade em sanção de multa consubstancia provimento do presente Pedido de Reconsideração tendo em vista a recorrente ter solicitado a aplicação de sanção alternativa à sanção de caducidade.

A proposta de encaminhamento contida na presente Análise relaciona-se com o Objetivo 9 da Agenda 2030, uma vez que o assunto, objeto do presente Procedimento, guarda relação temática no que diz respeito à preocupação com o desenvolvimento de infraestrutura de qualidade, confiável, sustentável e resiliente, incluindo infraestrutura regional e transfronteiriça, para apoiar o desenvolvimento econômico e o bem-estar humano, com foco no acesso equitativo e a preços acessíveis para todos.

CONCLUSÃO

Diante todo o exposto, proponho conhecer e dar provimento ao Pedido de Reconsideração para reformar o Acórdão nº 299, de 6 de novembro de 2023 (11095258), no sentido de converter a sanção de caducidade em multa, no valor de R$ 565,75 (quinhentos e sessenta e cinco reais e setenta e cinco centavos).

---

Documento assinado eletronicamente por Raphael Garcia de Souza, Conselheiro, Substituto(a), em 07/03/2024, às 16:46, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no art. 23, inciso II, da Portaria nº 912/2017 da Anatel.

---

A autenticidade deste documento pode ser conferida em http://www.anatel.gov.br/autenticidade, informando o código verificador 11512188 e o código CRC BF69DB18.

---