SEI/ANATEL - 11507807

Pedido de Anulação formulado em face do Despacho Decisório nº 357/2020/CPRP/SCP (SEI nº 6163102), de 9 de novembro de 2020, por meio do qual se homologou a Oferta de Referência de Produto de Atacado (ORPA) de Roaming Nacional apresentada pela Tim S.A.

PEDIDO DE ANULAÇÃO DE ATO ADMINISTRATIVO. HOMOLOGAÇÃO DE OFERTA DE REFERÊNCIA DE PRODUTO DE ATACADO (ORPA). ROAMING NACIONAL. DEVER DE ANULAR ATOS EIVADOS DE VÍCIO DE LEGALIDADE. COMUNICAÇÕES MÁQUINA-A-MÁQUINA (M2M) E INTERNET DAS COISAS (IOT). NÃO HÁ OBRIGATORIEDADE DE OFERTA NO PGMC VIGENTE. ATOS DE VALORES DE REFERÊNCIA. INEXISTÊNCIA DE VINCULAÇÃO A VALOR ESPECÍFICO. REMÉDIO COMPETITIVO. APLICADO AO CASO CONCRETO. ALEGAÇÃO DE ILEGALIDADE NÃO COMPROVADA. MERA MANIFESTAÇÃO DE INCONFORMISMO. INDEFERIMENTO DO PEDIDO.

1. Pedido de Anulação, cumulado com pedido de Efeito Suspensivo (SEI nº 6938693), formulado por Algar Telecom S.A. em face do Despacho Decisório nº 357/2020/CPRP/SCP (SEI nº 6163102), de 9 de novembro de 2020, por meio do qual se homologou a Oferta de Referência de Produto de Atacado (ORPA) de Roaming Nacional apresentada pela Tim S.A.

2. O ato administrativo pode ser anulado por provocação de particular, gerando para o postulante o ônus correlato de indicar elementos contundentes, aptos a revelar inequivocamente os vícios apontados, sob pena de Administração, se não os encontrar de ofício, negar-lhe a pretensão.

3. O procedimento de anulação não se presta a revisar atos que já foram objeto de análise, manifestação e exaurimento das vias administrativas em outros procedimentos. O procedimento de anulação é utilizado para instar a Administração Pública da ilegalidade em ato administrativo ou normativo, não sendo cabível como nova instância decisória.

4. Nos termos do PGMC aprovado pela Resolução nº 600, de 8 de novembro de 2012, e alterado pela Resolução nº 694, de 17 de julho de 2018, definiu-se o Roaming Nacional como a utilização do Serviço Móvel Pessoal, nas aplicações de voz, dados ou mensagem, fora da sua área de prestação, sem contemplar mercados emergentes nessa definição, tais quais Comunicações Máquina-a-Máquina (M2M) e Internet das Coisas (IoT). Não há obrigação estabelecida no PGMC em vigor de que o Roaming de M2M ou IoT deva ser incluído no escopo da ORPA de Roaming Nacional.

5. Os Valores de Referência de Atacado estabelecidos pelos Atos aprovados pelo Conselho Diretor consistem em referências a serem observadas no momento da análise de replicabilidade de preços para homologação das ORPAS, notadamente quanto à orientação dos preços aos custos, mas não possuem o condão de vincular as propostas ao valor específico lá contido, nos termos do PGMC em vigor.

6. A ampliação de obrigações das ORPAs de Roaming Nacional decorrentes do Acórdão nº 9, de 31 de janeiro de 2022, se aplicam apenas àquele caso concreto.

7. Pedido de anulação que revela mera manifestação de inconformismo. Pedido indeferido.

Lei nº 9.784 de 29 de janeiro de 1999 - regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal (LPA).

Lei Federal nº 13.848, de 25 de junho de 2019 - gestão, a organização, o processo decisório e o controle social das agências reguladoras.

Resolução nº 600, de 8 de novembro de 2012, atualizada pela Resolução nº 694, de 17 de julho de 2018 - Plano Geral de Metas de Competição (PGMC).

Processo nº 53500.055615/2020-51 - revisão do Plano Geral de Metas de Competição.

Processo nº 53500.024277/2021-96 - Recurso Administrativo interposto por Algar em face de ORPA de Roaming Nacional da Claro.

Cuida-se de Pedido de Anulação, cumulado com pedido de Efeito Suspensivo (SEI nº 6938693), formulado por Algar Telecom S.A. em face do Despacho Decisório nº 357/2020/CPRP/SCP (SEI nº 6163102), de 9 de novembro de 2020, por meio do qual a Superintendente de Competição Substituta da Anatel resolveu homologar a Oferta de Referência de Produto de Atacado (ORPA) de Roaming Nacional apresentada pela Tim S.A.

I – DO PEDIDO DE ANULAÇÃO DE HOMOLOGAÇÃO DE ORPA DE ROAMING NACIONAL

Em 20 de abril de 2021, a Algar, por meio da Carta ASRREG – 0063/2021 (SEI nº 6938693) apresentou Pedido de Anulação com pedido de efeito suspensivo face à homologação da ORPA de Roaming Nacional da Tim por meio do Despacho Decisório nº 357/2020/CPRP/SCP (SEI nº 6163102). Amparou seu pedido no art. 76 do Regimento Interno da Anatel (RIA), aprovado pela Resolução nº 612, de 29 de abril de 2013, bem como no art. 53 da Lei nº 9.784, de 29 de janeiro de 1999, que regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal (LPA).

“A SUPERINTENDENTE DE COMPETIÇÃO SUBSTITUTA DA AGÊNCIA NACIONAL DE TELECOMUNICAÇÕES – ANATEL, no uso das atribuições que lhe foram conferidas pelo art. 159, inciso I, do Regimento Interno da Anatel, aprovado pela Resolução nº 612, de 29 de abril de 2013;

CONSIDERANDO o disposto no Plano Geral de Metas de Competição – PGMC, aprovado pela Resolução nº 600, de 08 de novembro de 2012;

CONSIDERANDO o disposto no Ato nº 5.515, de 23 de julho de 2018 (SEI nº 2985535);

CONSIDERANDO o teor do Informe nº 603/2020/CPRP/SCP (SEI nº 6163071), o qual se adota como fundamento da presente decisão;

CONSIDERANDO que, nos termos do art. 5º do Anexo V do PGMC, esta Agência poderá a qualquer momento solicitar esclarecimentos, adequações e revisões das Ofertas de Referência de Produtos de Atacado.

1. HOMOLOGAR a Oferta de Referência de Produto de Atacado de ROAMING NACIONAL apresentada pelo Grupo TIM, em cumprimento à obrigação imposta aos Grupos detentores de Poder de Mercado Significativo (PMS) no Mercado Relevante de Oferta de ROAMING NACIONAL, nos termos do Plano Geral de Metas de Competição (PGMC);

2. ESTABELECER, em conformidade com o art. 4º do Anexo V do PGMC, que o Grupo TIM deverá submeter para revisão nova Oferta de Referência de Produto de Atacado de ROAMING NACIONAL em até 12 (doze) meses a contar da entrada em vigor do presente Despacho Decisório.

3. CONFERIR tratamento público aos documentos do presente processo, à exceção daqueles que contêm informações pessoais, para os quais se deve atribuir acesso restrito, de ofício, com fundamento na Lei de Acesso à Informação, Lei nº 12.527, de 18 de novembro de 2011, assim como na Lei Geral de Proteção de Dados Pessoais (LGPD), Lei nº 13.709, de 14 de agosto de 2018.

a exclusão dos acessos machine-to-machine (M2M) e Internet of Things (IoT) do escopo dessa Oferta pela Tim resultaria em contratos específicos entre as Prestadoras, sem balizadores regulatórios e sem a garantia de continuidade da prestação do serviço;

a restrição de M2M/IoT seria contrária ao Plano Nacional de Internet das Coisas instituído pelo Decreto nº 9.854, de 25 de junho de 2019, considerando que o Governo Federal estabeleceu nesse Plano as diretrizes e as regras para implementar e desenvolver esses dispositivos no País, amparado na livre concorrência e na livre circulação de dados;

a ORPA homologada não observou diretamente os valores de referência definidos pela Anatel por meio do Ato nº 9.157 (SEI nº 3517973), de 23 de novembro de 2018. Os valores mais competitivos, ainda acima dos valores de referência, somente seriam alcançados mediante elevado comprometimento financeiro;

a Consulta Pública (CP) nº 39, de 2 de agosto de 2019, versou sobre a avaliação da regulamentação visando diminuir barreiras regulatórias à expansão das aplicações de IoT e M2M. Ao deliberar sobre o tema após a realização da referida CP, o entendimento do Conselho Diretor, expresso em minha Análise nº 178/2020/VA (SEI nº 5786407), de 30 de outubro de 2010, aprovada por unanimidade por meio do Acórdão nº 574 (SEI nº 6148993), de 5 de novembro de 2020, seria no sentido de que os dispositivos M2M/IoT devem fazer parte da ORPA de roaming, não sendo admitida diferenciação de preços ou condições; e

a ORPA homologada por meio do Despacho Decisório nº 357/2020/CPRP/SCP apresentava retrocessos se comparada com a ORPA do ano anterior, que abrangia expressamente o roaming para M2M/IoT, embora ainda em condições diferenciadas.

A Empresa apresentou também trechos de manifestações de Tim, Claro e Telefônica que foram juntadas ao processo de Ato de Concentração do Cade nº 08700.000726/2021-08, no qual foi avaliada a venda da Oi Móvel para essas empresas pertencentes a grupo com Poder de Mercado Significativo (PMS). Nos trechos citados pela Algar, aquelas Empresas afirmaram não haver diferenciação entre a prestação de SMP e M2M, ou seja, o segmento machine-to-machine não constituiria um mercado independente, mas um serviço que prestado dentro do mercado de SMP. Desse modo, a Algar argumentou que o tratamento diferenciado na ORPA de roaming da Tim não poderia ser admitido.

Por fim, a Algar requereu o efeito suspensivo e provimento para o pedido de anulação, tornando a ORPA da Tim referente ao ano de 2020 sem efeito. Adicionalmente, requereu a homologação de nova ORPA 2020 de forma a não excluir o roaming IoT/M2M e não admitir preços ou condições específicas para o IoT e M2M. Transitoriamente, até essa homologação, requereu a manutenção das condições constantes da Oferta de 2019 homologada pela Agência.

Em 31 de maio de 2022, por meio do Despacho Decisório nº 122/2021/CPRP/SCP (SEI nº 6951985), o Superintendente de Competição (SCP) decidiu, dentre outros: (i) instaurar o presente Procedimento de Anulação de Ato Administrativo; e (ii) notificar o Grupo Tim para que se manifeste sobre o pedido ora analisado (SEI nº 6952016, 6952034, 6981893 e 7020018).

Ainda aos 31 de maio de 2022, o SCP encaminhou os autos ao Gabinete da Presidência, para análise do pedido de efeito suspensivo (SEI nº 6952060).

Em 2 de junho de 2021, o Presidente do Conselho Diretor prolatou o Despacho Decisório nº 29/2021/PR (SEI nº 6966285), por meio do qual não conheceu do pedido de efeito suspensivo formulado no Pedido de Anulação (SEI nº 6938693) por ausência expressa de previsão regimental, conforme disposto no § 5º do art. 115 e § 2º do art. 126, do RIA. As Empresas foram devidamente comunicadas da decisão (SEI nº 6973082, 6973166, 7002426, 7036811).

Na mesma data, o Chefe de Gabinete da Presidência expediu o Memorando nº 549/2021/GPR (SEI nº 6973238), para dar conhecimento ao SCP do inteiro teor da decisão (SEI nº 6966285).

IV.1 – Do Recurso Administrativo da Tim em face do Despacho Decisório nº 122/2021/CPRP/SCP

Em 28 de junho de 2021, a Tim interpôs Recurso Administrativo (SEI nº 7066195) em face do Despacho Decisório nº 122/2021/CPRP/SCP (SEI nº 6951985).

Em suma, a Prestadora alegou que a decisão do SCP não foi objeto de recurso pela Algar ou por qualquer eventual interessado no prazo regimental. O pedido de anulação foi apresentado sete meses após a prolação do Despacho Decisório nº 357/2022/CPRP/SCP (SEI nº 6163102), que homologou a ORPA de roaming nacional da Tim de 2020.

Em linha com o argumento, a Tim afirmou também que pedidos de anulação não se prestariam à rediscussão de processos e decisões em razão do inconformismo em relação ao mérito, mas sim medida excepcional com o objetivo claro de extirpar ilegalidade do mundo jurídico.

o comando do Plano Geral de Metas de Competição (PGMC), aprovado pela Resolução nº 600, de 8 de novembro de 2012, no qual se determina às prestadoras pertencentes a grupos detentores de PMS devam contemplar em suas ORPA “todas as tecnologias disponibilizadas a seus usuários” não se relacionaria com serviços como M2M/IoT, mas sim com as tecnologias 2G, 3G, 4G e 5G;

a Algar distorce o conteúdo de minha Análise nº 178/2020/VA ( SEI nº 5786407), afirmando que, ao aprová-la, o Conselho Diretor teria “esclarecido, cabalmente, que a ORPA de roaming no âmbito do PGMC não trata o M2M/IoT de forma diferenciada e, mais do que isso, não o excluem da ORPA”;

as conclusões do Conselho Diretor não se deram no sentido de equiparar o Roaming M2M e IoT ao Roaming de voz, serviços e dados, mas de esclarecer que a criação de novas obrigações assimétricas ex-ante aplicáveis ao mercado de roaming, que se relacionassem a novos serviços, haveria de ser tratada, caso necessário, no âmbito da implementação e revisões do próprio PGMC;

o pedido da Algar não teria questionado a ilegalidade da ORPA da Tim ou a homologação da Anatel, mas sim a necessidade de que as contratações M2M/IoT passassem a ter regulação mais estrita. Esse procedimento extrapolaria o objeto do pedido de anulação;

não seria adequado se utilizar do procedimento de anulação para buscar uma declaração “incidental” e difusa, de que as determinações assimétricas do PGMC se aplicariam a contratações M2M/IoT;

ainda que não constantes de sua ORPA, as contratações de roaming M2M/IoT seriam ofertadas, a preços e condições não discriminatórias, o que não impediria ou oneraria excessivamente as empresas interessadas; e

aos valores praticados na ORPA estão em perfeita aderência aos valores de referência constantes do Ato nº 9.157/2018.

Por fim, a Tim requereu o não acolhimento dos pedidos deduzidos no Pedido de Anulação apresentado pela Algar, com o seu arquivamento e a manutenção integral, do ato de homologação da ORPA de Roaming Nacional apresentada pela Tim, nos termos do Despacho Decisório nº 357/2020/CPRP/SCP (SEI nº 6163102).

IV.2 – Do Recurso Administrativo da Algar em face do Despacho Decisório nº 122/2021/CPRP/SCP

Devidamente notificada, a Algar não apresentou Recurso Administrativo em face do Despacho Decisório nº 122/2021/CPRP/SCP (SEI nº 6951985).

Considerando que o Grupo TIM solicitou a concessão de tratamento restrito aos documentos SEI nº 7066195, SEI nº 7066196, em 9 de julho de 2021, por meio do Despacho Decisório nº 146/2021/CPRP/SCP (7122136), o SCP decidiu:

não atribuir acesso restrito às informações presentes no documento SEI nº 7088595;

atribuir acesso restrito às informações presentes no documento SEI nº 7066196, com concessão de vista/cópia apenas às Prestadoras Tim e Algar Telecom e seus representantes devidamente constituídos; e

notificar as Partes do teor daquela Decisão bem como para que, em 10 (dez) dias, apresentassem suas razões finais sobre o pedido ora analisado, em consonância com o disposto no inciso III do art. 77 do Regimento Interno da Anatel.

As Partes foram devidamente comunicadas da decisão (SEI nº 7122245, 7122348, 7128243, 7150803) e lhes foi facultada a apresentação de razões finais.

Em 16 de julho de 2021, a Tim apresentou suas Alegações Finais (SEI nº 7147778), ratificando integralmente os termos de seu Recurso, sem a adição de argumento novo. Requereu, assim, o não acolhimento dos pedidos apresentados pela Algar e a manutenção integral do Despacho Decisório nº 357/2020/CPRP/SCP (SEI nº 6163102).

Em 27 de julho de 2021, a Algar apresentou suas Alegações Finais (SEI nº 7185845), nas quais reiterou integralmente seus argumentos e avaliou os principais pontos da manifestação apresentada pela Tim (SEI nº 7066195). Afirmou-se que:

a ORPA da Tim teria verdadeiramente contrariado o item 5.207 da Análise nº 178/2020/VA (SEI nº 5786407), segundo a qual não caberia diferenciação para terminais M2M/IoT no PGMC e que esse segmento não deveria ser excluído das Ofertas de Atacado;

o Tribunal de Contas da União (TCU) teria apontado risco associado à implementação do Plano Nacional de IoT, sendo necessário ampliar a cobertura de redes e infraestrutura para garantir a conectividade às soluções de IoT. Nesse sentido, não se poderia permitir restrições em instrumentos regulatórios que têm a finalidade de promover a competição dos dispositivos M2M/IoT; e

os valores observados na ORPA da Tim não seriam suficientes para fomentar a competição e poderiam levar à descontinuidade do roaming M2M/IoT.

Em 13 de agosto de 2021, a Tim peticionou a Manifestação SEI nº 7260956 com intenção de prestar esclarecimentos quanto às Alegações Finais da Algar (7185845).

Inicialmente, a Prestadora sustentou que minha Análise nº 178/2020/VA (SEI nº 5786407), em especial o item 5.207, não deveria ser analisada isoladamente, devendo-se considerar inclusive os estudos relacionados da Área Técnica. Nesse sentido, reiterou que na referida Análise, como Relator daquela Matéria, eu teria sido taxativo ao afirmar que os aspectos concorrenciais do roaming nacional já seriam tratados adequadamente no PGMC. Assim, questões relacionadas a ORPA para o roaming M2M/IoT deveriam ser observadas no bojo da implementação desse Plano.

Ademais, a Tim citou trechos de trabalhos da Área Técnica que, a seu ver,: (i) esclareceriam a inobservância de determinação na referida Análise nº 178/2020/VA (SEI nº 5786407) quanto à inclusão de dispositivos M2M/IoT nas ORPAs de roaming nacional; e (ii) afirmaram que as alterações realizadas pela Resolução nº 735, de 3 de novembro de 2020, em conjunto com o proposto no item 14 da Agenda Regulatória 2021-2022, seriam suficientes para endereçar as necessidade de conectividade para dispositivos M2M/IoT naquele momento.

Quanto ao Ato de Concentração da venda da Oi Móvel, a Tim buscou esclarecer que o objeto daquele Processo se travava da oferta de roaming nos termos da regulamentação estrita da Anatel e cuja ORPA foi homologada pela Agência. Complementou que o fato de o SMP e o M2M serem incluídos em um mesmo mercado relevante para fins de análise de atos de concentração não significaria na aplicação das mesmas normas regulatórias relacionadas a medidas assimétricas na Oferta de roaming.

Em 13 de junho de 2023, por meio do Despacho Decisório nº 72/2023/CPRP/SCP (SEI nº 10276637), o SCP estabeleceu o grau de acesso de documentos presentes nesses autos. Nesse sentido, também se retratou quanto ao Despacho Decisório nº 122/2021/CPRP/SCP (SEI nº 6951985) e Despacho Decisório nº 146/2021/CPRP/SCP (SEI nº 7122136):

O SUPERINTENDENTE DE COMPETIÇÃO DA AGÊNCIA NACIONAL DE TELECOMUNICAÇÕES - ANATEL, no uso de suas atribuições legais, regulamentares e regimentais, bem como com fundamento no art. 159 do Regimento Interno da Anatel (RIA), aprovado pela Resolução nº 612, de 29 de abril de 2013, examinando os autos da Reclamação Administrativa em epígrafe, e

CONSIDERANDO o disposto no inciso VI do art. 45 do RI-Anatel, que estabelece o direito de o administrado solicitar tratamento sigiloso ou restrito de seus dados e informações, cuja divulgação possa violar segredo protegido por lei ou intimidade de alguém, mediante justificativa devidamente fundamentada, a ser apreciada nos termos do art. 51 do referido estatuto regimental;

CONSIDERANDO que a Portaria nº 912, de 04 de julho de 2017, estabelece em seu art. 25, § 3º, que a atribuição de nível de acesso Restrito mediante solicitação formal do administrado para tratamento sigiloso de seus dados e informações prestadas deve ser efetivada por determinação fundamentada em Despacho Decisório de autoridade competente;

CONSIDERANDO que, por meio do Despacho nº 122/2021/CPRP/SCP (Sistema Eletrônico de Informações da Anatel - SEI nº 6951985), se atribuiu acesso restrito ao documento protocolizado no SEI sob o nº 6938694, com concessão de vista/cópia somente às partes, por se entender, naquela oportunidade, que se trataria de informação pessoal passível de restrição de acesso;

CONSIDERANDO que, por meio do Despacho nº 146/2021/CPRP/SCP (SEI nº 7122136), se atribuiu acesso restrito ao documento protocolizado no SEI sob o nº 7066196, com concessão de vista/cópia somente às partes, por se entender, naquela oportunidade, que se trataria de informação pessoal passível de restrição de acesso;

CONSIDERANDO que, posteriormente às decisões exaradas nos aludidos Decisórios, esta Superintendência de Competição (SCP) realizou consulta à Procuradoria Federal Especializada junto à ANATEL (PFE-ANATEL), nos autos do Processo nº 53500.023806/2021-34, para o esclarecimento de dúvidas jurídicas relacionadas à aplicação da Lei nº 13.709, de 14 de agosto de 2018, a Lei Geral de Proteção de Dados Pessoais (LGPD), no âmbito dos processos administrativos, cuja manifestação formal foi consubstanciada no Parecer nº 382/2021/PFE-ANATEL/PGF/AGU, de 16 de julho de 2021 (SEI nº 7148874) que serve de orientação à atuação das áreas técnicas da ANATEL;

CONSIDERANDO a orientação registrada no mencionado opinativo jurídico da PFE-ANATEL (SEI nº 7148874) no sentido de que importa à administração pública verificar, no contexto de cada situação concreta, se determinados dados pessoais possuem autorização, conferida pelo titular ou pela lei, para serem divulgados ou compartilhados com terceiros (art. 31, § 1º, II, e §§ 3º e 4º, da LAI; arts. 7º, 11, 23 e 26 da LGPD);

CONSIDERANDO que se deve observar a publicidade como preceito geral e o sigilo como exceção nos processos administrativos, de modo a assegurar o direito fundamental de acesso à informação, conforme estabelecido no art. 3º, inciso I, da Lei nº 12.527, de 18 de novembro de 2011, a Lei de Acesso à Informação (LAI);

CONSIDERANDO que os referidos documentos constantes do SEI nº 6938694 e nº 7066196 se restringem a atualizar o processo, à apresentação de documentos societários registrados nos órgãos competentes, certidões expedidas por órgãos públicos, procurações e/ou declarações exigidas pela regulamentação aplicável à instrução dos autos e não contemplam informações técnicas, operacionais, econômico-financeiras e contábeis no que tange às prestadoras envolvidas, abrangidas pelo art. 39, parágrafo único, da Lei nº 9.472, de 16 de julho de 1997, a Lei Geral de Telecomunicações (LGT), e sequer informações de caráter pessoal, nos termos do art. 31 da LAI, devendo, portanto, ser considerada documentação de natureza pública, haja vista que inexiste respaldo normativo para imposição de restrição de acesso a eles pela sociedade em geral;

CONSIDERANDO a possibilidade de retratação parcial do Despacho nº 122/2021/CPRP/SCP (SEI nº 6951985) e Despacho nº 146/2021/CPRP/SCP (SEI nº 7122136), nos termos do art. 115, §§ 7º e 8º, do Regimento Interno da Anatel, apenas para considerar como públicas tais informações constantes do SEI nº 6938694 e nº 7066196;

CONSIDERANDO que a TIM S.A. atribuiu acesso restrito, voluntariamente e durante o protocolo por meio do Sistema Eletrônico de Informações da Anatel (SEI), aos documentos SEI nº 7147778, SEI nº 7147779, SEI nº 7260956 e SEI nº 7260957 ; e a ALGAR TELECOM S.A., do mesmo modo, atribuiu restrição ao documento SEI nº 7185845, sem apresentarem pedidos formais ou justificativas para a restrição colocada;

CONSIDERANDO que, após a avaliação do presente processo, se verificou que os conteúdos dos documentos SEI nº 7147778, SEI nº 7147779, SEI nº 7260956, SEI nº 7260957 e SEI nº 7185845, se restringem: (i) a informações necessárias para atualizar o processo; (ii) a informações societárias registradas nos órgãos competentes; (iii) a certidões expedidas por órgãos públicos, como procurações e/ou declarações, sendo toda essa documentação exigida pela lei e regulamentação aplicáveis à instrução do pleito formulado pelas partes interessadas, o que torna necessária a alteração dos respectivos níveis de acesso para "público", haja vista que inexiste respaldo normativo para a imposição de restrição de acesso; e

CONSIDERANDO, outrossim, que não se verificou, até a presente fase processual, a existência de informações técnicas, operacionais, econômico-financeiras e contábeis no que tange às prestadoras envolvidas, abrangidas pela hipótese normativa do art. 39, parágrafo único, da Lei nº 9.472, de 16 de julho de 1997, a Lei Geral de Telecomunicações (LGT).

I - RETRATAR-SE PARCIALMENTE da decisão proferida no Despacho Decisório nº 122/2021/CPRP/SCP (SEI nº 6951985), de ofício, nos termos do artigo 115, § 7º, do Regimento Interno da Anatel, aprovado pela Resolução nº 612, de 29 de abril de 2013, apenas para considerar como públicas as informações constantes do SEI nº 6938694, de forma que:

IV - ATRIBUIR ACESSO RESTRITO às informações presentes no documento SEI nº 6938694, com concessão de vista/cópia apenas ao Grupo TIM e ALGAR TELECOM S.A. e seus representantes devidamente constituídos.

IV - NÃO ATRIBUIR ACESSO RESTRITO às informações presentes no documento SEI nº 6938694.

II - RETRATAR-SE PARCIALMENTE da decisão proferida no Despacho Decisório nº 146/2021/CPRP/SCP (SEI nº 7122136), de ofício, nos termos do artigo 115, § 7º, do Regimento Interno da Anatel, aprovado pela Resolução nº 612, de 29 de abril de 2013, apenas para considerar como públicas as informações constantes do SEI nº 7066196, de forma que:

II - ATRIBUIR ACESSO RESTRITO às informações presentes no documento SEI nº 7066196, com concessão de vista/cópia apenas ao Grupo TIM e ALGAR TELECOM S.A. e seus representantes devidamente constituídos.

II - NÃO ATRIBUIR ACESSO RESTRITO às informações presentes no documento SEI nº 7066196, com concessão de vista/cópia apenas ao Grupo TIM e ALGAR TELECOM S.A. e seus representantes devidamente constituídos.

III - RATIFICAR os demais termos das decisões, em conformidade com o artigo 115, § 8º, do Regimento Interno da Anatel.

IV - NÃO ATRIBUIR ACESSO RESTRITO aos documentos SEI nº 7147778, SEI nº 7147779, SEI nº 7260956, SEI nº 7260957 e SEI nº 7185845.

As Partes foram devidamente comunicadas da decisão (SEI nº 10321910 e 10321998).

Em 12 de abril de 2023, por meio do Informe nº 9/2023/CPRP/SCP (SEI nº 9682735), a Área Técnica analisou o Pedido de Anulação e os demais documentos apresentados pelas Partes. Afirmou-se que:

com base em precedente do Colegiado e no modelo de regulação assimétrica estabelecido pelo PGMC, não haveria obrigatoriedade de que os serviços de M2M/IoT fossem integrantes das ORPAs de roaming nacional;

enquanto as assimetrias estabelecidas no PGMC possuem caráter normativo geral, as estabelecidas no bojo da anuência prévia da venda da Oi Móvel possuem caráter específico e delimitadas àquele caso;

à época de proferimento do Despacho Decisório nº 357/2020/CPRP/SCP (SEI nº 6163102), não havia a obrigação por parte das detentoras de PMS de prever a oferta para dispositivos de comunicação M2M/IoT;

a ORPA questionada não seria mais vigente, pois a última Oferta de roaming foi analisada e não homologada pelo SCP, nos termos do Despacho Decisório nº 125/2022/CPRP/SCP, de 5 de setembro de 2022 (SEI nº 8752121); e

a Algar não teria apresentado argumentação consistente ou apta a anular os atos impugnados.

Por fim, sugeriu-se o encaminhamento dos autos à Procuradoria Federal Especializada junto à Anatel (PFE/Anatel), em consonância com os preceitos do inciso IV do art. 77 do RIA, para emissão de parecer opinativo.

Em 12 de maio de 2023, no Parecer nº 230/2023/PFE-ANATEL/PGF/AGU (SEI nº 10233281) aprovado pelo Despacho nº 1.987/2023/PFE-ANATEL/PGF/AGU, o Órgão Jurídico afirmou que:

o procedimento de anulação não se prestaria a revisar atos que já foram objeto de análise, manifestação e exaurimento das vias administrativas em outros procedimentos, devendo ser utilizado para instar a Administração Pública da ilegalidade em ato administrativo ou normativo, não sendo cabível como nova instância decisória;

uma vez que o PGMC, em seu art. 42 do Anexo IV, não contempla em seu âmago os mercados de M2M e IoT, não haveria de se falar na ilegalidade da ORPA apresentada pela Tim, nos termos defendidos pela Algar; e

não haveria de se confundir determinações específicas, exaradas no bojo de procedimento de anuência prévia, a exemplo do Acórdão nº 9, de 31 de janeiro de 2022, com a regra geral constante do PGMC.

Dessa maneira, a PFE/Anatel consignou pela inexistência de vício na homologação da ORPA da Tim por meio do Despacho nº 357/2020/CPRP/SCP (SEI nº 6163102), não merecendo prosperar o pedido da Algar.

No dia 19 de junho de 2023, distribuiu-se o presente processo para minha relatoria (SEI nº 10407104).

Conforme relatado, cuida-se de Pedido de Anulação (SEI nº 6938693) formulado por Algar Telecom S.A. em face do Despacho Decisório nº 357/2020/CPRP/SCP (SEI nº 6163102), de 9 de novembro de 2020, por meio do qual se homologou a Oferta de Referência de Produto de Atacado (ORPA) de Roaming Nacional de 2020 apresentada pela Tim S.A.

A presente Análise se divide em 4 (quatro) Seções. Na primeira seção, apresento um breve apanhado sobre o Plano Geral de Metas de Competição (PGMC), aprovado pela Resolução nº 600, de 8 de novembro de 2012, e alterado pela Resolução nº 694, de 17 de julho de 2018. Na Seção II, avalio os requisitos de admissibilidade relacionadas a pedidos de anulação de ato, em especial quanto à autotutela administrativa e ao procedimento de anulação no âmbito da Anatel. Na Seção III, analiso as alegações trazidas pelas interessadas: o escopo do mercado de atacado de Roaming Nacional no PGMC, os valores de referência, a Consulta Pública nº 39, de 2 de agosto de 2019, a suposta contradição das prestadoras sobre dispositivos máquina-à-máquina. Por fim, na Seção IV, relaciono o presente Processo com os Objetivos de Desenvolvimento Sustentável (ODS) da Agenda 2030 da Organização das Nações Unidas (ONU).

O PGMC foi elaborado com a finalidade de propor medidas de promoção da competição e da diversidade dos serviços, de modo a incrementar a oferta destes em preços e padrões de qualidade compatíveis com a exigência dos usuários.

O Plano traça as linhas gerais de análise para verificação da competição nos diversos mercados relevantes, o que torna os remédios regulatórios mais precisos e menos intervencionistas. Nesse sentido, prevê que, nos mercados em que se considera existir nível adequado de competição, não haja necessidade da imposição de medidas assimétricas.

O Plano centraliza, em um único documento, medidas específicas à promoção da competição e possibilita futuras reavaliações sistemáticas e mais críticas sobre o desempenho da competição e o trato mais acurado do princípio da intervenção mínima no setor.

I - critérios e diretrizes para a identificação e análise de Mercados Relevantes do setor de telecomunicações;

II - critérios e diretrizes para a identificação dos Grupos com Poder de Mercado Significativo em cada Mercado Relevante;

V - medidas gerais a serem cumpridas por Grupos que contenham concessionárias do STFC em Setores de mais de uma Região, conforme o Plano Geral de Outorgas - PGO;

VI - procedimentos para a composição de conflitos entre agentes econômicos em matérias diretamente relacionadas com o Plano Geral de Metas de Competição;

VII - critérios e diretrizes para o acompanhamento da competição nos Mercados Relevantes.

O PGMC consiste, hoje, na principal ferramenta disponível pela Agência para promoção da competição, o qual estabelece uma estrutura de regulação baseada em medidas assimétricas de forma a mitigar a possibilidade de exercício de poder de mercado por parte de Grupo com Poder de Mercado Significativo (PMS). Esses grupos encontram-se em posição de influenciar de forma significativa as condições do mercado relevante com resultado potencial de prejudicar o processo competitivo.

Em 2018, ele foi atualizado e estabeleceu uma nova estrutura de regulação baseada em medidas assimétricas aplicadas onde há uma elevada probabilidade de exercício de poder de mercado por parte de Grupo detentor de PMS, segundo o seu grau de competição em áreas geográficas categorizadas. Para tanto, fundamentou-se nos seguintes elementos:

Designação de Grupos com PMS segundo as dimensões produto (mercado de atacado) e geográfica (granularidade – municipal, região/área de registro)

Nessa nova sistemática, a promoção da competição ocorre pela facilitação da oferta de elementos de rede por parte das prestadoras detentoras de PMS, utilizando para tal um sistema eletrônico de negociação – Sistema de Negociação de Ofertas de Atacado (SNOA), que divulga as ORPAs, dando transparência ao processo negocial e facilitando a contratação de elementos de rede por parte das prestadoras não detentoras de PMS.

No caso do mercado de roaming nacional, os grupos detentores de PMS - dentre eles a Tim - e as respectivas áreas geográficas se encontram listados no Ato nº 5.515 (SEI nº 2985535), de 25 de julho de 2018.

Conforme delineado no PGMC, as assimetrias regulatórias para o mercado de atacado de roaming preveem, dentre outras medidas, a obrigatoriedade de apresentação de ofertas de referência a serem homologadas pela Anatel a pelo menos cada 12 (doze) meses. Adicionalmente, estabeleceram-se critérios de análise da replicabilidade para a análise dos preços dos produtos de atacado correlacionados. Dessa forma, para todos os grupos afetados, os riscos relacionados à possibilidade de prática de preços abusivos na negociação desses produtos de atacado são minimizados.

Importa registrar que, de modo a manter o Plano relevante e atual, o PGMC é revisto periodicamente. Atualmente, ele se encontra em reavaliação nos autos do Processo nº 53500.055615/2020-51, cuja Consulta Pública nº 64, de 6 de novembro de 2023, está em andamento.

Feita a contextualização, passo então a analisar a admissibilidade do pedido.

A Administração Pública possui o dever de anular seus atos, quando eivados de vício de legalidade, conforme previsto na Lei nº 9.784 de 29 de janeiro de 1999, que regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal (LPA):

"Art. 53. A Administração deve anular seus próprios atos, quando eivados de vício de legalidade, e pode revogá-los por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos."

“A Administração Pública comete equívocos no exercício de sua atividade, o que não é nem um pouco estranhável em vista das múltiplas tarefas a seu cargo. Defrontando-se com esses erros, no entanto, pode ela mesma revê-los para restaurar a situação de regularidade. Não se trata apenas de uma faculdade, mas também de um dever, pois que não se pode admitir que, diante de situações irregulares, permaneça inerte e desinteressada. Na verdade, só restaurando a situação de regularidade é que a Administração observa o princípio da legalidade, do qual a autotutela é um dos mais importantes corolários.

Não precisa, portanto, a Administração ser provocada para o fim de rever seus atos. Pode fazê-lo de ofício. Aliás, não lhe compete apenas sanar as irregularidades; é necessário que também as previna, evitando-se reflexos prejudiciais aos administrados ou ao próprio Estado”.

A respeito da declaração de nulidade dos atos administrativos, o Supremo Tribunal Federal (STF) aprovou as seguintes súmulas:

"A administração pública pode declarar a nulidade dos seus próprios atos." (Súmula nº 346)

"A administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial." (Súmula nº 473)

A Anatel não somente pode anular atos maculados por vício de legalidade, como tem o dever legal de fazê-lo.

Devido à natureza como modificação extintiva de um ato que goza da presunção de legitimidade, a anulação deve ser conduzida com redobrada cautela. O ônus correspondente de apresentar elementos substanciais capazes de demonstrar de maneira inquestionável os vícios alegados recai sobre a Requerente, sob o risco de a Administração, caso não os identifique de ofício, indeferir o pedido.

Como relatado, em 20 de abril de 2021, a Algar, por meio da Carta ASRREG – 0063/2021 (SEI nº 6938693) apresentou Pedido de Anulação face à homologação da ORPA de Roaming Nacional da Tim por meio do Despacho Decisório nº 357/2020/CPRP/SCP, de 9 de novembro de 2020 (SEI nº 6163102).

À época, não houve interposição de Recurso Administrativo pela Algar ou qualquer outra Prestadora em face da decisão do Superintendente de Competição (SCP). Todavia, eventual pedido de anulação pode ser interposto pelo administrado a qualquer tempo, conforme estabelece o art. 53 da LPA e o art. 76 do RIA:

Art. 53. A Administração deve anular seus próprios atos, quando eivados de vício de legalidade, e pode revogá-los por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos.

Art. 76. O procedimento de anulação poderá ser iniciado de ofício, nos casos indicados no art. 108, ou mediante provocação de interessados.

No presente caso, tanto a Área Técnica quanto a Procuradoria Federal Especializada junto à Anatel (PFE/Anatel) manifestaram o entendimento de que a petição de SEI nº 6938693 deveria ser recebida como Pedido de Anulação. O Órgão Jurídico ainda consignou que a Administração Pública, quando provocada, deve anular ato administrativo eivado de vício. Caso contrário, na inexistência de ilegalidade, o ato não é passível de anulação:

"5. Uma vez provocada, tomando conhecimento de algum vício em ato administrativo, passa a Administração Pública a ter o dever de anulá-lo, sobretudo considerando seu poder-dever de autotutela. Em existindo alguma ilegalidade a macular o ato, a anulação deste poderia ser realizada até mesmo de ofício. Por outro lado, se o ato é legal, não é passível de anulação."

De fato, com base na leitura da petição de SEI nº 6938693, vejo ser possível recebê-la como Pedido de Anulação.

Conforme registrei nas Considerações Iniciais, as ofertas de referência devem ser submetidas para homologação pela Anatel, pelo menos, a cada 12 (doze) meses. Nesse sentido, o objeto do ato administrativo atacado se encerrou pelo cumprimento de sua finalidade, visto que tratou de homologação de ORPA não mais vigente.

Ademais, considerando-se que se trata de procedimento de anulação iniciado por provocação, deve-se observar a norma do art. 77 do RIA:

Art. 77. O procedimento de anulação de ato administrativo, quando provocado, obedecerá o seguinte procedimento:

I - o requerimento será dirigido à autoridade que proferiu o ato, que adotará as providências para instrução dos autos e verificará se a eventual anulação atingirá terceiros;

II - existindo interessados, serão estes intimados para, em 15 (quinze) dias, manifestarem-se a respeito;

III - concluída a instrução do processo de anulação, serão intimados os interessados para, em 10 (dez) dias, apresentarem suas razões finais;

IV - findo esse prazo, os autos serão encaminhados à Procuradoria para emissão de parecer opinativo;

V - a autoridade que proferiu o ato opinará sobre a procedência ou não do requerimento e encaminhará o processo de anulação para decisão da autoridade hierarquicamente superior;

VI - da decisão caberá recurso administrativo ou pedido de reconsideração, nos termos dos Capítulos V e VI do Título V.

Parágrafo único. O procedimento de anulação de ato administrativo iniciado de ofício observará, no que couber, este artigo.

O Pedido de Anulação (SEI nº 6938693) do Despacho Decisório nº 357/2020/CPRP/SCP (SEI nº 6163102) foi dirigido ao SCP, autoridade que proferiu o ato.

As empresas interessadas foram intimadas para se manifestarem no prazo de 15 (quinze) dias (SEI nº 6952016, 6952034, 6981893 e 7020018). Posteriormente, as partes foram comunicadas quanto à possibilidade de apresentação de razões finais no prazo de 10 (dez) dias (SEI nº 7122245, 7122348, 7128243, 7150803). A PFE/Anatel emitiu parecer opinativo (SEI nº 10233281) e o SCP manifestou-se com proposta de improcedência do pedido de anulação e encaminhou os presentes autos para o Colegiado, autoridade hierarquicamente superior (SEI nº 10274461).

Estão presentes, assim, os requisitos de forma previstos regimentalmente para que examinemos o mérito da matéria.

Inicialmente, a Algar alegou que o principal fato novo constante da ORPA da Tim de 2020, frente inclusive àquela homologada em 2019, decorreria da exclusão dos acessos M2M/IoT de seu escopo.

Segundo a Tim, a Algar estaria se utilizando de interpretação distorcida do parágrafo único do art. 42-A do PGMC. Argumentou que o termo "todas as tecnologias disponibilizadas a seus usuários" não abarcaria os dispositivos M2M/IoT, mas sim as tecnologias do próprio SMP (2G, 3G, 4G e 5G).

Pois bem. O pedido de anulação de ato administrativo gira em torno da exclusão de dispositivos M2M/IoT da oferta de roaming nacional homologada pelo Despacho Decisório nº 357/2020/CPRP/SCP (SEI nº 6163102).

Uma vez que a Tim foi caracterizada como pertencente a Grupo detentor de PMS no mercado de roaming nacional, tem o dever de disponibilizar Oferta de Referência nos termos do Capítulo XI do Anexo IV do PGMC:

Art. 42. O Grupo com PMS no Mercado Relevante de Roaming Nacional estará sujeito às Medidas Regulatórias Assimétricas de transparência e tratamento isonômico e não discriminatório, cumuladas com medidas de controle de preços de produtos de atacado.

Art. 42-A. O Grupo com PMS no Mercado Relevante de Roaming Nacional deve apresentar Ofertas de Referência, no mínimo, serviços de voz, dados e mensagem de texto, nos termos do art. 5º deste Anexo.

Parágrafo único. A Oferta de Referência de Roaming Nacional deverá contemplar ofertas em todas as tecnologias disponibilizadas pela Prestadora a seus usuários.”

O art. 42-A transcrito acima é claro ao delimitar que o escopo das ofertas de referência de roaming deve abarcar, no mínimo, serviços de voz, dados e mensagem de texto. Caso a ofertante assim o deseje, pode ampliar a cesta de serviços da ORPA. Significa dizer que uma empresa pertencente a Grupo PMS não tem a obrigatoriedade de ofertar serviços M2M/IoT em sua ORPA de roaming nacional.

Nesse mesmo sentido esclareceu a PFE/Anatel quanto ao presente caso: "(...) o PGMC, em seu art, 42 do Anexo IV, não contempla em seu âmago os Mercados de M2M e IoT, não há que se falar na ilegalidade da ORPA apresentada pela TIM, nos termos defendidos pela ALGAR" (10233281)."

Registro precedente do Colegiado relacionado ao tema, no qual se afirmou que, conforme o PGMC, terminais M2M/IoT não devem obrigatoriamente ser incluídos nas ORPAs de roaming nacional:

"Processo nº 53500.024277/2021-96
Recorrente/Interessado: ALGAR TELECOM S.A., CLARO S.A.
CNPJ nº 71.208.516/0001-74 e nº 40.432.544/0001-47
Conselheiro Relator: Emmanoel Campelo de Souza Pereira
Fórum Deliberativo: Reunião nº 911, de 7 de abril de 2022

RECURSO ADMINISTRATIVO. CONHECIMENTO. HOMOLOGAÇÃO DE OFERTA DE REFERÊNCIA DE PRODUTO DE ATACADO (ORPA). ROAMING NACIONAL. COMUNICAÇÕES MÁQUINA-A-MÁQUINA (M2M) E INTERNET DAS COISAS (IOT). ATOS DE VALORES DE REFERÊNCIA. NÃO HÁ VINCULAÇÃO AO VALOR ESPECÍFICO. POSSIBILIDADE DE CONCESSÃO DE DESCONTOS.

1. Das decisões da Agência, quando não proferidas pelo Conselho Diretor, cabe interposição de Recurso Administrativo, que, na hipótese de conhecimento pela autoridade que proferiu a decisão recorrida, será encaminhado à autoridade hierarquicamente superior, nos termos do art. 115 do Regimento Interno da Anatel.

2. Os Grupos com Poder de Mercado Significativo (PMS) nos Mercados Relevantes de Atacado deverão elaborar Ofertas de Referência dos Produtos no Mercado de Atacado (ORPA) para homologação pela Superintendência responsável, conforme previsão do art. 5º do Anexo IV, do Plano Geral de Metas de Competição (PGMC), aprovado pela Resolução nº 600/2012, e alterado pela Resolução nº 694, de 17 de julho de 2018.

3. Nos termos do PGMC aprovado pela Resolução nº 600/2012, e alterado pela Resolução nº 694, de 17 de julho de 2018, definiu-se o Roaming Nacional como a utilização do Serviço Móvel Pessoal, nas aplicações de voz, dados ou mensagem, fora da sua área de prestação, sem contemplar mercados emergentes nessa definição, tais quais M2M ou IoT. Não há obrigação estabelecida no PGMC de que o Roaming de M2M ou IoT deva ser incluído no escopo da ORPA de Roaming Nacional.

4. O controle de preços no atacado não consiste no tabelamento de preços dos produtos de atacado, mas sim em uma medida assimétrica que visa garantir a promoção da competição por meio do uso de mecanismo específico, denominado de análise de replicabilidade de preços, que avalia qual é o preço no mercado de insumos de atacado que permite uma entrada sustentável de um concorrente no varejo, na forma disposta no PGMC.

6. A concessão de descontos tem previsão no PGMC e as únicas restrições sobre eles é que eles sejam concedidos de forma isonômica e que não sejam baseados em critérios subjetivos, ou seja, qualquer contratante deverá fazer jus ao mesmo desconto, desde que contrate no mesmo prazo, o que é um critério objetivo.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, acordam os membros do Conselho Diretor da Anatel, por unanimidade, nos termos da Análise nº 34/2022/EC (SEI nº 8185142), integrante deste acórdão, conhecer do Recurso Administrativo interposto para, no mérito, negar-lhe provimento.

Participaram da deliberação o Presidente Substituto Wilson Diniz Wellisch e os Conselheiros Emmanoel Campelo de Souza Pereira, Moisés Queiroz Moreira e Vicente Bandeira de Aquino Neto.

Ausente o Conselheiro Carlos Manuel Baigorri, em período de férias." (destacou-se)

Contudo, o PGMC, que possui caráter normativo, não impede a adoção de medidas assimétricas ex post pela Agência no estabelecimento de remédios regulatórios, inclusive medidas direcionadas a ampliar a abrangência das Ofertas de Referência, diante de riscos competitivos envolvidos em cada caso concreto. Essa possibilidade se ampara na Lei nº 9.472, de 16 de julho de 1997, Lei Geral de Telecomunicações (LGT):

LGT
Art. 7º As normas gerais de proteção à ordem econômica são aplicáveis ao setor de telecomunicações.

§ 1º Os atos envolvendo prestadora de serviço de telecomunicações, no regime público ou privado, que visem a qualquer forma de concentração econômica, inclusive mediante fusão ou incorporação de empresas, constituição de sociedade para exercer o controle de empresas ou qualquer forma de agrupamento societário, ficam submetidos aos controles, procedimentos e condicionamentos previstos nas normas gerais de proteção à ordem econômica.

Art. 71. Visando a propiciar competição efetiva e a impedir a concentração econômica no mercado, a Agência poderá estabelecer restrições, limites ou condições a empresas ou grupos empresariais quanto à obtenção e transferência de concessões, permissões e autorizações.

E foi neste contexto que a Agência, por meio do Acórdão nº 9, de 31 de janeiro de 2022 (SEI nº 7979598), decidiu conceder a anuência prévia para a implementação de mudança societária destinada à venda dos ativos móveis do Grupo Oi, condicionada, dentre outros aspectos, à submissão à SCP, pelas compradoras da Oi Móvel, de ORPAs de Roaming Nacional em novos termos quanto ao conteúdo destinado a Prestadoras de Pequeno Porte (PPP), mais especificamente determinou-se "prever a oferta de serviços de voz, dados e mensagens, em todas as tecnologias disponíveis, inclusive para dispositivos de comunicação máquina à máquina (M2M) e Internet das Coisas (IoT), em todas as áreas geográficas, inclusive dentro da própria Área de Registro, podendo estabelecer as condições de uso transitório das redes".

Portanto, não há de se tratar determinações específicas, exaradas no bojo de um procedimento de anuência prévia, como se regra geral do PGMC fosse.

Ademais, é de se notar que o Despacho Decisório nº 357/2020/CPRP/SCP (SEI nº 6163102), cuja avaliação de legalidade é objeto da presente Análise, foi assinado em 9 de novembro de 2020, período em que não havia a imposição de qualquer remédio competitivo sobre as ORPAs de roaming.

A ORPA de 2020 da Tim, portanto, se submetia apenas à regulação ordinária ex ante do setor, na qual não havia obrigatoriedade de inclusão de dispositivos M2M/IoT na ORPA de roaming nacional.

Por essa razão, não observo ilegalidade do Despacho nº 357/2020/CPRP/SCP (SEI nº 6163102), frente ao PGMC. Em 2020, a iniciativa do Grupo TIM de excluir o M2M/IoT do escopo das medidas aplicáveis ao mercado de roaming não contraria as regras expressas no plano de competição em vigor à época.

A Algar argumentou que a ORPA de 2020 da Tim, ao excluir os acessos M2M/IoT do mercado de roaming, também estaria contrariando o Decreto nº 9.854, de 25 de junho de 2019, que instituiu o Plano Nacional de Internet das Coisas e dispôs sobre a Câmara de Gestão e Acompanhamento do Desenvolvimento de Sistemas de Comunicação M2M e IoT. Referido Plano tem como finalidade implementar e desenvolver a Internet das Coisas no País com base na livre concorrência e na livre circulação de dados.

Segundo entendimento da Algar, a ORPA da Tim estaria em conflito direto contra os pilares da livre concorrência e livre circulação dos dados estabelecidos pelo Decreto nº 9.854/2019. Por sua vez, a Tim argumentou que a Algar não teria comprovado a ilegalidade ou riscos da decisão combatida, sequer tendo indicado norma violada ou as comprovadas razões de fato que justificassem suas alegações.

Pois bem. Não há vinculação formal entre Plano Nacional de Internet das Coisas e o PGMC. Repiso que o PGMC em vigor foi aprovado inicialmente pela Resolução nº 600/2012 e foi atualizado em 17 de julho de 2018, por meio da Resolução nº 694. Em nenhuma dessas versões havia previsão de inclusão mandatória de dispositivos M2M/IoT. O Decreto nº 9.854, por sua vez, passou a viger em 25 de junho de 2019, momento no qual a versão atual do PGMC já havia sido editada.

De modo a manter o PGMC atual e relevante no cenário competitivo do setor de telecomunicações, nos termos do seu §2º do art. 13 do Título IV, o Plano deve ser revisto periodicamente a cada 4 (quatro) anos. Nesse sentido, nos autos do Processo nº 53500.055615/2020-51, o PGMC encontra-se atualmente por novo ciclo de revisão. Na proposta de Minuta de Resolução (SEI nº 10970915) que se encontra em fase de Consulta Pública, há previsão de incluir no escopo da ORPA de Roaming nacional dispositivos M2M/IoT, com vedação de cobrança de mensalidade. É o que se verifica do excerto abaixo:

Art. 86. O Grupo com PMS no Mercado Relevante de Roaming Nacional estará sujeito às Medidas Regulatórias Assimétricas de transparência e tratamento isonômico e não discriminatório, cumuladas com medidas de controle de preços de produtos de atacado.

Art. 87. O Grupo com PMS no Mercado Relevante de Roaming Nacional deve apresentar Oferta de Referência por região delimitada no respectivo Ato de designação, contemplando, no mínimo, serviços de voz, dados e mensagem de texto, incluindo a conectividade de dispositivos M2M/IoT e condições para contratação de roaming dentro ou fora da área de registro das interessadas, nos termos do art. 38 deste Plano.

§ 1º A Oferta de Referência de Roaming Nacional deverá contemplar ofertas em todas as tecnologias disponibilizadas pela Prestadora na conexão de dispositivos móveis.

§ 2º As empresas dos Grupos com PMS no Mercado Relevante de Roaming Nacional não poderão contratar a presente Oferta de Referência dentro das áreas em que elas sejam PMS.

§ 3º O roaming dentro da área de registro das interessadas tem caráter contínuo e se destina a entrantes do SMP e operadores virtuais (credenciadas e autorizadas) até 31 de dezembro de 2030.

§ 5º É vedado o roaming permanente, prática caracterizada pelo acampamento fora da área de registro por mais de 90 (noventa) dias corridos de dispositivo móvel que permanece na rede de uma única prestadora ofertante de roaming.

§ 6º É vedada a adoção de cláusulas de exclusividade para contratação do roaming, exceto quando se tratar de roaming sob o regime de exploração industrial ou de roaming em redes de telecomunicações que adotam o padrão tecnológico 5G standalone."

A meu ver, aprovada a proposta acima, a nova versão do PGMC estará em consonância com o Plano de Internet das Coisas ao incentivar o desenvolvimento da internet das coisas no país com ênfase na livre concorrência.

Todavia, apesar do dissabor da Algar frente à suposta contradição entre a ORPA da Tim e o Plano Nacional de Internet das Coisas, não houve ilegalidade no Ato que homologou a oferta de referência de 2020. A alegação de vício de ilegalidade foi frágil e desprovida de fundamento.

Em sua Petição Inicial (SEI nº 6938693), a Algar registrou que a ORPA da Tim de 2020 mereceria reflexão e correção imediata quanto à não aplicação direta dos valores de referência definidos pela Anatel, por meio do Ato nº 9.157, de 23 de novembro de 2018 (SEI nº 3517973). Argumentou que os valores básicos dessa Oferta estariam acima daqueles definidos no Ato da Anatel e que os valores mais competitivos dessa ORPA somente seriam alcançados mediante elevado comprometimento financeiro.

A Tim (SEI nº 7066195) argumentou que os valores propostos em sua ORPA de 2020, considerando os descontos por comprometimento, estavam em perfeita aderência aos valores de referência aprovados pela Agência, sem impor ameaça ou dificuldade às prestadoras não PMS. Aduziu que a Algar não teria demonstrado elementos fáticos ou empíricos que pudessem demonstrar o abuso nos preços praticados pela Tim.

Pois bem. Esse tema possui um objeto mais amplo no pedido de anulação que até então se limitava a questionar temas relacionadas aos dispositivos M2M/IoT. O argumento objeto do presente item se direciona a todos os valores estabelecidos pela ORPA de roaming da Tim de 2020.

Mas, apesar da irresignação da Algar contra os valores ofertados, não houve argumentação quanto à presença de suposta ilegalidade, sendo a alegação da Requerente genérica e desprovida da devida demonstração.

Ao apresentar um argumento em pedido de anulação que não aborda a ilegalidade de ato, a Algar desvirtua o procedimento administrativo. Neste sentido, é relevante registrar excerto de Parecer da PFE/Anatel no qual se consignou que o pedido de anulação visa a invalidar atos administrativos ilegais, e não a revisar atos que já foram objeto de análise pela administração pública:

"10. É importante destacar que o pedido de anulação se presta a apontar ilegalidade em determinado ato administrativo emanado da Administração Pública. Uma vez provocada, tomando conhecimento de algum vício em ato administrativo de sua alçada, passa a Administração Pública a ter o dever de anulá-lo.

11. Estabelecida essa simples delimitação, é forçoso dizer que o procedimento de anulação não se presta a revisar atos que já foram objeto de análise, manifestação e exaurimento das vias administrativas em outros procedimentos. Isto é, o procedimento de anulação é utilizado para instar a Administração Pública da ilegalidade em ato administrativo ou normativo, não sendo cabível como nova instância decisória.

12. Assim, carece de amparo legal ou regimental a tentativa de rediscutir argumentos já expostos em outro processo administrativo e que já foram objeto de análise e decisão da Administração Pública. O inconformismo do administrado em face de um determinado ato administrativo ou normativo não lhe franqueia o direito de eternamente questioná-lo junto à Administração Pública sob o fundamento de direito de petição. O próprio direito de petição, por sua vez, encontra contraponto nos limites ao exercício do direito (abuso de direito) e no dever de boa-fé do administrado estampado no art. 4º, inciso II, da Lei nº 9.784/99."

Verifiquei que a Algar apresentou, em seu pedido de anulação do Ato, um argumento idêntico ao registrado em 12 de abril de 2021 (SEI nº 6762118), nos autos do Processo nº 53500.024277/2021-96. Referido processo tratou de Recurso Administrativo em face da ORPA de Roaming Nacional referente ao ano de 2021 de outra prestadora:

"Além deste ponto – exclusão do M2M / IoT do escopo da oferta obrigatória – que é o mais crítico desta nova ORPA 2021, há ainda outros dois que merecem reflexão e correção imediata pela Anatel: [...]

ii) Não aplicação dos valores de referência definidos pela Anatel por meio do Ato n° 9.157/2018, haja vista que os valores constantes da ORPA 2021 estão acima dos definidos no referido dispositivo e, mais do que isso, que os valores mais competitivos – ainda bem acima do valor de referência – somente são alcançados mediante comprometimento financeiro, o que, na prática, implica exclusividade com a prestadora." (sem destaques no original)

Na decisão presente no Acórdão nº 133 (8320559), de 14 de abril de 2022, referente ao Processo citado acima (Processo nº 53500.024277/2021-96), o Colegiado repisou entendimento de que os valores de referência estabelecidos pela Agência servem de parâmetro para as ORPAs:

Participaram da deliberação o Presidente Substituto Wilson Diniz Wellisch e os Conselheiros Emmanoel Campelo de Souza Pereira, Moisés Queiroz Moreira e Vicente Bandeira de Aquino Neto.

Ausente o Conselheiro Carlos Manuel Baigorri, em período de férias." (destaquei)

Registro outras decisões do Conselho Diretor, todas em sede de recurso administrativo, no quais se observa posicionamento consolidado de que os valores de referência servem como balizadores, mas não devem obrigatoriamente ser atingidos, nos termos do PGMC em vigor:

Recorrente/Interessado: GRUPO OI, GRUPO TIM
Conselheiro Relator: Vicente Bandeira de Aquino Neto
Fórum Deliberativo: Reunião nº 908, de 16 de dezembro de 2021

RECURSO ADMINISTRATIVO. HOMOLOGAÇÃO DE OFERTA DE REFERÊNCIA DE PRODUTO DE ATACADO (ORPA) DE DUTOS E SUBDUTOS. BALIZAMENTO PARA HOMOLOGAÇÃO. OBSERVÂNCIA DO ACÓRDÃO Nº 456/2020. TAXAS EVENTUAIS. NÃO ENQUADRAMENTO NAS HIPÓTESES DE SIGILO PREVISTAS EM LEI.

1. Recurso Administrativo interposto por TIM S.A em face do Despacho Decisório nº 48/2021/CPRP/SCP (SEI nº 6611302), de 9 de março de 2021, proferido nos autos do Processo de Homologação de Contrato nº 53500.002683/2019-83, por meio do qual o Superintendência de Competição (SCP) homologou a Oferta de Referência de Produto de Atacado (ORPA) de dutos e subdutos apresentada pelo GRUPO OI.

2. Os Valores de Referência servem como balizadores para a homologação das ORPAs, mas não devem obrigatoriamente ser adotados de forma estrita, sem se considerar as especificidades do caso concreto. Além do preço, outros fatores relevantes são levados em conta pelas partes para celebração do contrato.

3. Observância dos dispositivos presentes no Acórdão nº 456/2020 por meio de redução dos valores da ORPA vigente comparativamente à anterior e redução do prazo de contratação para atingimento das melhores condições contratuais.

4. Inexistência de restrição no Plano Geral de Metas de Competição (PGMC) para a cobrança de taxas de serviços eventuais.

5. A publicidade é o preceito geral a ser observado nos procedimentos administrativos, sendo o sigilo a exceção.

6. Não há informações sensíveis ou estratégicas nos documentos objeto da decisão atacada abarcadas pelas hipóteses de sigilo previstas em lei.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, acordam os membros do Conselho Diretor da Anatel, por unanimidade, nos termos da Análise nº 113/2021/VA (SEI nº 7787663), integrante deste acórdão, conhecer do Recurso Administrativo interposto pela TIM S.A. em face do Despacho Decisório nº 48/2021/CPRP/SCP (SEI nº 6611302), de 9 de março de 2021, para, no mérito, negar-lhe provimento.

Participaram da deliberação o Presidente Substituto Raphael Garcia de Souza e os Conselheiros Carlos Manuel Baigorri, Emmanoel Campelo de Souza Pereira, Moisés Queiroz Moreira e Vicente Bandeira de Aquino Neto."

Recorrente/Interessado: TIM S.A. CNPJ nº 04.206.050/0001-80
Conselheiro Relator: Moisés Queiroz Moreira
Fórum Deliberativo: Reunião nº 893, de 26 de novembro de 2020

RECURSO ADMINISTRATIVO. HOMOLOGAÇÃO DE OFERTA DE REFERÊNCIA DE PRODUTO DE ATACADO (ORPA) DE INFRAESTRUTURA PASSIVA - DUTOS E SUBDUTOS DO GRUPO TELEFÔNICA. CONDIÇÕES COMERCIAIS. VALOR DE REFERÊNCIA. BALIZAMENTO PARA HOMOLOGAÇÃO. ADERÊNCIA REGULAMENTAR. CONHECIMENTO E NÃO PROVIMENTO.

1. Os Valores de Referência servem como balizadores para a homologação das Ofertas de Referência de Produto de Atacado, os quais podem ser atingidos em condições de máximo comprometimento pela Contratante.

2. Os valores recorrentes previstos nas Ofertas de Referência após o advento da Resolução nº 694/2018 são significativamente menores. Não há óbice regulamentar para a cobrança de itens adicionais não recorrentes, cuja aderência a patamares de mercados competitivos deverá ser perseguida pela área técnica nos próximos ciclos de homologação.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, acordam os membros do Conselho Diretor da Anatel, por unanimidade, nos termos da Análise nº 270/2020/MM (SEI nº 6184906), integrante deste acórdão, conhecer do Recurso Administrativo interposto pela TIM S.A. em face do Despacho Decisório nº 339/2019/CPRP/SCP, de 20 de dezembro de 2019 (SEI nº 5023434), para, no mérito, negar-lhe provimento.

Participaram da deliberação o Presidente Leonardo Euler de Morais, os Conselheiros Carlos Manuel Baigorri, Emmanoel Campelo de Souza Pereira e Moisés Queiroz Moreira e o Conselheiro Substituto Abraão Balbino e Silva."

Confirmo que o controle de preços no atacado não consiste no tabelamento de preços, mas, sim, em medida assimétrica que visa garantir a promoção da competição por meio do uso de mecanismo específico, denominado de análise de replicabilidade de preços, que busca avaliar qual é o preço no mercado de insumos de atacado que permite uma entrada sustentável de um concorrente no varejo, na forma disposta no PGMC em vigor. Nada impede, contudo, revisão futura do mecanismo de controle de preços a depender dos desafios competitivos enfrentados pelo setor.

Não é cabível a alegação da Prestadora quanto à suposta ilegalidade dos valores básicos da ORPA da Tim.

III.4 - Da Reavaliação da regulamentação visando diminuir barreiras regulatórias à expansão das comunicações M2M e IoT - Consulta Pública nº 39, de 2 de agosto de 2019

Com relação ao Processo nº 53500.060032/2017-46, no qual se discutiu a redução de barreiras regulatórias à expansão das aplicações M2M/IoT, a Algar destacou o Subtema 7.2, que tratou de acordos de roaming nacional. Além disso, citou trecho de minha Análise nº 178/2020/VA (SEI nº 5786407), de 30 de outubro de 2020, aprovada por unanimidade no Conselho Diretor por meio do Acórdão nº 574 (SEI nº 6148993), de 3 de novembro de 2020:

"Processo nº 53500.060032/2017-46
Recorrente/Interessado: AGÊNCIA NACIONAL DE TELECOMUNICAÇÕES
Conselheiro Relator: Vicente Bandeira de Aquino Neto
Fórum Deliberativo: Reunião nº 892, de 29 de outubro de 2020

PROPOSTA DE REAVALIAÇÃO DA REGULAMENTAÇÃO VISANDO DIMINUIR BARREIRAS REGULATÓRIAS À EXPANSÃO DAS APLICAÇÕES DE COMUNICAÇÕES MÁQUINA-A-MÁQUINA (M2M) E DA INTERNET DAS COISAS (IOT). ITEM 6 DA AGENDA REGULATÓRIA DO BIÊNIO 2019-2020. REGULARIDADE FORMAL VERIFICADA. FLEXIBILIZAÇÃO DA EXPLORAÇÃO DO SMP POR MEIO DE REDE VIRTUAL. OBRIGAÇÕES DE QUALIDADE E PORTABILIDADE. ORIENTAÇÃO A PESSOAS, E NÃO A COISAS. CARTILHA ORIENTATIVA DA IOT. APERFEIÇOAMENTO. NECESSIDADE DE CAPACITAÇÃO DE INTERESSADOS NA EXPLORAÇÃO DE M2M/IOT. ROAMING PARA A IOT. NECESSIDADE DE ESTUDO. APROVAÇÃO DE RESOLUÇÃO.

1. Proposta de reavaliação da regulamentação visando diminuir barreiras regulatórias à expansão das aplicações de comunicações Máquina-a-Máquina (M2M) e da Internet das Coisas (IoT).

2. Iniciativa prevista no item nº 6 da Agenda Regulatória da Anatel para o biênio 2019 e 2020, aprovada pela Portaria nº 542, de 26 de março de 2019, atualizada pela Portaria nº 278, de 6 de março de 2020, com meta de aprovação final para o segundo semestre de 2020.

3. Cumprimento dos aspectos formais da alteração regulamentar objeto deste feito, uma vez que: (i) a proposta foi submetida à Consulta Pública; (ii) as contribuições foram consideradas, sendo apresentadas justificativas para sua aceitação ou rejeição; e (iii) a Procuradoria Federal Especializada junto à Anatel (PFE/Anatel) opinou pela regularidade formal dos autos.

4. Interesse em dar mais flexibilidade à Exploração do Serviço Móvel Pessoal por Meio de Rede Virtual como forma de prover conectividade para M2M/IoT, não orientada a usuários finais dos serviços.

5. Necessidade de se afastarem obrigações consumeristas, relativas à qualidade e à portabilidade, em conexões dedicadas exclusivamente a máquinas, uma vez que tais obrigações e indicadores associados foram concebidos tendo em vista serviços tradicionais de telecomunicações, que são orientados a pessoas.

6. Conveniência de se aperfeiçoar a "Cartilha Orientativa da IoT" existente, acrescentando exemplos realistas que ilustrem o que seriam Serviços de Valor Adicionado (SVA), de telecomunicações ou outros, em casos de exploração de M2M/IoT, zelando pelo sigilo das informações quando for o caso, de forma que a aplicação da regulamentação em vigor fique clara a qualquer interessado.

7. Oportunidade de se desenvolver formas de capacitação de interessados na exploração de M2M/IoT, com eventual participação de instituições de ensino, considerando-se a falta de familiaridade dos provedores de soluções M2M/IoT com a regulação dos serviços de telecomunicações da Agência.

8. Determinação à Superintendência de Planejamento e Regulamentação (SPR) que, no prazo de 180 (cento e oitenta dias), apresente um estudo sobre roaming para a IoT e analise a oportunidade e conveniência de se incluir o tema em Agenda Regulatória futura.

9. Aprovação de Resolução que altera o Regulamento sobre Exploração do Serviço Móvel Pessoal por Meio de Rede Virtual (RRV-SMP), aprovado pela Resolução nº 550, de 22 de novembro de 2010, o Regulamento Geral de Portabilidade (RGP), Resolução nº 460, de 19 de março de 2007, e o Regulamento Geral de Direitos do Consumidor de Serviços de Telecomunicações (RGC), aprovado pela Resolução nº 632, de 7 de março de 2014.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, acordam os membros do Conselho Diretor da Anatel, por unanimidade, nos termos da Análise nº 178/2020/VA (SEI nº 5786407), integrante deste acórdão, aprovar, nos termos da Minuta SEI nº 5954714, a proposta de Resolução que altera o Regulamento sobre Exploração do Serviço Móvel Pessoal por Meio de Rede Virtual (RRV-SMP), aprovado pela Resolução nº 550, de 22 de novembro de 2010, o Regulamento Geral de Portabilidade (RGP), Resolução nº 460, de 19 de março de 2007, e o Regulamento Geral de Direitos do Consumidor de Serviços de Telecomunicações (RGC), aprovado pela Resolução nº 632, de 7 de março de 2014.

Participaram da deliberação o Presidente Leonardo Euler de Morais e os Conselheiros Carlos Manuel Baigorri, Emmanoel Campelo de Souza Pereira, Moisés Queiroz Moreira e Vicente Bandeira de Aquino Neto."

Segundo a Prestadora, os itens 5.207 e 5.208 da minha citada Análise teriam esclarecido que a ORPA de roaming do PGMC não trataria o M2M/IoT de forma diferenciada ou sequer excluiria esse tipo de acesso das Ofertas de Referência:

"5.207. Observo que, no art. 42-A da Resolução nº 694, de 17 de julho de 2018, que trata de ORPAs de roaming nacional, não se exigem preços e ou condições específicas para aplicações da IoT ou de M2M. Tampouco há limitações para M2M, uma vez que se exigem “ofertas em todas as tecnologias disponibilizadas”:

"Art. 42-A. O Grupo com PMS no Mercado Relevante de Roaming Nacional deve apresentar Ofertas de Referência, no mínimo, serviços de voz, dados e mensagem de texto, nos termos do art. 5º deste Anexo.

Parágrafo único. A Oferta de Referência de Roaming Nacional deverá contemplar ofertas em todas as tecnologias disponibilizadas pela Prestadora a seus usuários."

5.208. Dessa forma, coincido com a Área Técnica em que os aspectos concorrenciais do roaming nacional, objetos do presente subtema, já se encontram adequadamente tratado no PGMC."

A Tim (SEI nº 7066195), por sua vez, aduziu que a Algar estaria se utilizando de interpretação equivocada do parágrafo único do art. 42-A do PGMC e distorcendo o conteúdo da Análise nº 178/2020/VA (SEI nº 5786407). Segundo a Tim, a referência a "todas as tecnologias" do PGMC se relaciona às tecnologias de prestação do próprio SMP (2G, 3G, 4G, 5G), o que estaria sendo observada em sua ORPA de 2020.

O Grupo Tim ainda argumentou que em nenhum momento a Análise nº 178/2020/VA (SEI nº 5786407) teria estabelecido que a Oferta de Roaming Nacional deveria englobar contratações M2M/IoT. Complementou que, com base na decisão do Acórdão nº 574/2020 (SEI nº 6148993), que aprovou a Análise citada acima, o Colegiado não teria equiparado o roaming M2M/IoT ao roaming de voz, serviços e dados, mas sim, esclarecido que a criação de novas assimetrias ex-ante no mercado de roaming deveria ser tratada no próprio PGMC.

Ademais, a Tim alegou que a Algar não buscou questionar a ilegalidade da ORPA da Tim ou de sua homologação.

Em que pese aos argumentos apresentados pela Algar, não vislumbro qualquer ilegalidade na Oferta de Referência da Tim ou em sua homologação pela SCP. O que ocorreu foi a tentativa de discussão sobre a inclusão (ou não) dos dispositivos M2M/IoT nas Ofertas de Referência. De pronto, reitero o já afirmado anteriormente: o pedido de anulação não se mostra cabível para o questionamento de temas que deveriam ter sido apresentados em sede recursal.

Afastada a possibilidade de anulação quanto ao ponto, averiguarei detidamente a alegação da Algar quanto a inclusão dos acessos M2M/IoT nas ORPAs de Roaming Nacional que se baseia em minha Análise nº 178/2020/VA (SEI nº 5786407). Apesar de intuitivo, devo esclarecer que os trechos de uma matéria devem ser interpretados considerando-se todo o seu conjunto.

Nos itens 5.207 e 5.208 de minha Análise nº 178/2020/VA (SEI nº 5786407), acima transcritos, analiso os dispositivos M2M/IoT no contexto do mercado de referência de Roaming Nacional segundo o PGMC, em especial seu art. 42-A, caput e parágrafo único. Claramente me alinhei com a Área Técnica, ao afirmar que o tema se encontra adequadamente tratado no PGMC, não sendo necessária intervenções adicionais pelo Colegiado.

Naquele momento e naqueles autos, a Área Técnica, em diversos documentos e de forma consistente, afirmou que, por se tratar de tema já endereçado no PGMC, não haveria de se analisar proposta quanto à inclusão de acessos M2M/IoT nas Ofertas de Referência de roaming:

Informe nº 146/2018/SEI/PRRE/SPR (SEI nº 3538705), de 7 de fevereiro de 2018

"Cabe ressaltar a vigência do Plano Geral de Metas da Competição - PGMC, originalmente editado na Resolução nº 600/2012, supracitada, e recentemente atualizada pela Resolução nº 694/2018, a qual prevê o mercado relevante de oferta de roaming nacional.

A existência desse mercado decorre das mesmas preocupações levantadas no processo de tomada de subsídios, ainda que inicialmente pensadas para o contexto da prestação regular do SMP. Destarte, o PGMC institui série de medidas regulatórias assimétricas aos detentores de poder de mercado significativo no mercado de roaming nacional, mitigando, assim, práticas anticompetitivas voltadas ao prejuízo da sua negociação.

O mercado em questão contempla, entre outros produtos, a oferta de dados, essencial no contexto das aplicações IoT/M2M. Adicionalmente, determina remédios regulatórios visando à transparência e ao tratamento isonômico e não discriminatório dos atores do setor, como a obrigação de publicação de ofertas de referências específicas.

Apesar do arcabouço de proteção instituído, quando da popularização das aplicações IoT/M2M e da multiplicação de seus distintos modelos de negócio, conflitos fatalmente surgirão. Nesses casos, a estrutura de resolução de conflitos já organizada na Anatel poderia ser acionada sem ressalvas.

Ademais, conflitos de repercussão generalizada ou recorrentes seriam captados no ciclo periódico de revisão do PGMC para discussão a posteriori baseada em dados concretos. Tal linha de ação prestigiaria a premissa da Agência de evitar a imposição desnecessária de regulação sobre de mercado tão incipiente.

Destarte, constata-se a inexistência de problema para endereçamento, tendo em vista o diagnóstico de que eventuais dificuldades do IoT/M2M relacionadas ao roaming nacional são, em realidade, casos concretos das dificuldades genéricas no escopo do tópico, já endereçados pela Agência.

Tendo isto em vista e com fins de se evitar duplicidades de propostas, zelando pela eficiência processual, propõe-se que o problema aqui aventado continue sendo tratado na sistemática de trabalho da Superintendência de Competição da Anatel, conforme Plano Geral de Metas de Competição – PGMC, aprovado em 2012 por meio da Resolução nº 600 e atualizado em 2018 por meio da Resolução nº 695." (destacou-se)

"3.34. No tocante às contribuições que se posicionaram pela necessidade de que a ORPA, prevista para o mercado de roaming nacional do PGMC se estenda para as aplicações IoT, relembramos que esta discussão foge ao escopo da presente revisão regulamentar, uma vez que se trata de implementação de regulamentação recentemente aprovada e não de sua revisão em si, motivo pelo qual também foram rejeitadas." (destacou-se)

Pois bem. Ficou claro que o estudo promovido nos autos do Processo nº 53500.060032/2017-46 restringiu o tema relacionado a acessos M2M/IoT no âmbito das ofertas de referências, devendo ser endereçadas pelo PGMC.

Como já discuti em Seção anterior nesta Análise, o PGMC, desde sua edição até a versão em vigor, não obriga a inclusão de acessos M2M/IoT na ORPA de roaming, sendo que esse entendimento foi confirmado pelo Colegiado, conforme já consignado.

Por tudo isso, considerando o contexto daqueles autos, a interpretação da Algar sobre trecho analisado isoladamente em minha Análise nº 178/2020/VA (SEI nº 5786407) deve ser afastada.

A Algar mencionou o Ato de Concentração nº 08700.000726/2021-08 do Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE), que diz respeito à operação de venda da Oi Móvel pela Claro, Telefônica e Tim. A Requerente transcreveu excertos de esclarecimentos prestados pelas Empresas compradoras naquele Processo:

“19. Apresentar estruturas de oferta em outros mercados que atuam, que não o SMP, mas que também envolvem o uso de redes móveis, como meios de pagamento M2M, Internet das Coisas ("IOT"), armazenamento na nuvem.

As Requerentes, respeitosamente, entendem que, para fins da Operação Proposta, cujo perímetro é restrito ao mercado de SMP, não deve haver uma análise diferenciada entre M2M (Machine to Machine) e loT (Internet of Things). Segundo a descrição da Teleco, M2M são aplicações em que "ocorre a transferência e utilização de dados, em tempo real, via redes fixas ou móveis, oriundos de equipamentos/terminais remotos para o monitoramento, medição e controle dos mesmos", possibilitando a prestação de serviços de rastreamento automatizado de veículos, serviços financeiros e meios de pagamento (ATM's e POS), automação industrial, gerenciamento de trânsito, smart metering (medidores inteligentes), smart grid (redes de energia elétrica inteligentes), distribuição de petróleo e derivados, agronegócio e meio ambiente, saúde e outros". Por sua vez, de acordo com o Decreto n 9.854/2019, loT se refere à "infraestrutura que integra a prestação de serviços de valor adicionado com capacidades de conexão física ou virtual de coisas com dispositivos baseados em tecnologias da informação e comunicação existentes e nas suas evoluções, com interoperabilidade".

De acordo com precedentes do CADE7 e com a regulação da Anatel", o M2M não constitui um mercado independente, mas apenas um serviço que pode ser prestado dentro do mercado de SMP, ainda que não dependa do SMP especificamente (na medida em que a conectividade do M2M pode ocorrer por meio do SCM, Serviço Móvel Global por Satélites - "SMGS" e Serviço Limitado Privado - "SLP"). Com efeito, há elevada substitutibilidade pelo lado da oferta, sobretudo porque (i) as licenças e autorizações da Anatel necessárias para a prestação do serviço são as mesmas que aquelas aplicáveis ao SMP, e (ii) exige essencialmente a mesma tecnologia utilizada na prestação do serviço de SMP. Aliás, os agentes econômicos prestadores de M2M são essencialmente os mesmos que prestam SMP.

As Requerentes reiteram, portanto, que não há elementos que justifiquem uma segmentação entre prestação de SMP e M2M. De qualquer maneira, as Requerentes apresentam a seguir informações de acesso disponibilizadas pela Teleco especificamente no que tange as atividades no setor de M2M em âmbito nacional.” (grifos nossos)

item 22- Conforme esclarecido na resposta ao item 19 desta manifestação, as Requerentes entendem que o segmento M2M (e de loT) não constitui um mercado independente, mas um serviço que pode ser prestado dentro do mercado de SMP. A elevada substitutibilidade pelo lado da oferta é decorrente dos seguintes fatores: (i) as licenças e autorizações da Anatel necessárias para a prestação do serviço são as mesmas que aquelas aplicáveis ao SMP, e (ii) exige essencialmente a mesma tecnologia utilizada na prestação do serviço de SMP. Aliás, os agentes econômicos prestadores de M2M são essencialmente os mesmos que prestam SMP.

Ainda, ao que é do melhor conhecimento das Requerentes, o CADE nunca segmentou o mercado de SMP em M2M, mesmo tendo analisado operações em que esse era o objeto da operação22. Nesse mesmo sentido, a regulação da Anatel não distingue M2M de SMP, uma vez que o RSAC (Tabela 1 do Anexo 1 ao Regulamento) inclui os serviços de M2M no Negócio de Telefonia Móvel.” [destacado no original]

Baseando-se no trecho acima, a Algar alega que se as próprias prestadoras PMS teriam esclarecido que o M2M não seria um mercado separado do SMP, não devendo existir qualquer dúvida sobre a necessidade de inclusão desse tipo de acesso na ORPA da Tim. Nesse contexto, a Algar requer que os dispositivos M2M/IoT façam parte da ORPA e que não sejam admitidas diferenciações de preços ou condições, seguindo o entendimento expresso em minha Análise nº 178/2020/VA (SEI nº 5786407).

Por sua vez, a Tim (SEI nº 7260956) alegou que o presente Processo se relaciona estritamente com a oferta de roaming nos termos da regulamentação da Anatel, ao contrário da operação societária citada acima, que possui escopo mais amplo. A seu ver, o fato de o SMP e o M2M serem incluídos em um mesmo mercado relevante para fins de análise de atos de concentração não significa que isso devesse ser aplicado nas ORPAs do PGMC.

Quanto às alegações da Algar, mais uma vez aponto que não houve a indicação expressa de vício de legalidade com relação ao tratamento dado aos dispositivos M2M/IoT, seja naquela operação societária ou no presente Processo. Sua irresignação se restringe ao apontamento de suposta contradição entre as alegações apresentadas pelas prestadoras Claro, Telefônica e Tim relacionadas ao acessos M2M.

Data máxima vênia, o inconformismo da Algar não se mostra como medida suficiente para anulação de um ato administrativo. Faço algumas considerações quanto ao ponto.

Em primeiro lugar, a operação de venda da Oi Móvel também foi analisada pela Anatel (Processo nº 53500.020134/2021-13). A venda da Oi Móvel para as três maiores Prestadoras de SMP do país resultou em um mercado móvel altamente concentrado.

Esse movimento de consolidação de quatro para três operadoras móveis foi observado em outros países em anos anteriores e é usualmente justificado pela necessidade de altos aportes para investimentos, característica intrínseca do setor de telecomunicações. Contudo, tanto pela ótica regulatória como pela ótica antitruste, a complexa e inédita operação suscitou preocupações relacionadas à competição no SMP.

Conforme apurado na Análise nº 149/2021/EC (7729185), de 28 de janeiro de 2022, elaborada pelo então Conselheiro Emmanoel Campelo, a operação como foi proposta "poderia habilitar processos de racionalização econômico-financeiras e de custos, com possibilidade de repasses de esperados ganhos de eficiência aos usuários por meio de melhores preços, maior qualidade e mais inovação".

Apesar dos aspectos positivos da operação, a presença de riscos advindos da alta concentração de mercado demandaram a imposição de remédios competitivos tanto do CADE como da Anatel, que se assemelharam em muitos aspectos. Esses remédios, que possuem o condão de afastar os prejuízos potenciais à concorrência do setor, incentivam a entrada e estabelecimento de novos agentes no mercado, especialmente as Prestadoras de Pequeno Porte.

Significa que os remédios foram desenhados de modo a garantir a "entrada e promoção de agentes capazes de verdadeiramente contestar eventual novo status quo setorial" (Análise nº 149/2021/EC - SEI nº 7729185, item 4.296).

Assim, os remédios se direcionaram em três frentes: (i) no uso de espectro; (ii) nas ofertas de referência de operação virtual do SMP (MVNO); e (iii) no roaming nacional.

As apresentações de ORPA de roaming e de MVNO se mostraram relevantes, pois elas carregam em si conceitos de transparência, tratamento isonômico e não discriminatório, fundamentais para o fomento da competição.

Especificamente quanto ao roaming, único mercado atualmente regulado pelo PGMC, ficou claro naqueles autos, bem como nos demais processos que dele decorreram, que os remédios direcionados ao roaming ampliaram as obrigações regulatórias desse mercado para aquele caso. Transcrevo trecho do Acórdão nº 9 (SEI nº 7979598), de 31 de janeiro de 2022, referente às obrigações de roaming:

"c.6) determinar às Adquirentes que submetam à Superintendência de Competição:

c.6.1) em até 75 (setenta e cinco) dias contados da publicação da presente anuência, novas Ofertas de Referência no Mercado Relevante de Roaming Nacional, adequando seu conteúdo destinado a Prestadoras de Pequeno Porte – PPP, nos termos estabelecidos na regulamentação e ao disposto a seguir:

c.6.1.1) prever a oferta de serviços de voz, dados e mensagens, em todas as tecnologias disponíveis, inclusive para dispositivos de comunicação máquina à máquina (M2M) e Internet das Coisas (IoT), em todas as áreas geográficas, inclusive dentro da própria Área de Registro, podendo estabelecer as condições de uso transitório das redes;

c.6.1.2) preservar as condições pactuadas em contratos de Roaming Nacional vigentes;

c.6.1.3) contemplar o atendimento isonômico e não discriminatório de usuários visitantes de Autorizadas de Serviço Móvel Pessoal (SMP), Autorizadas do SMP por meio de Rede Virtual e Credenciados de Rede Virtual, inclusive para usuários de uma mesma Área de Registro (em regime de Exploração Industrial);

c.6.1.4) orientar os preços aos resultados do modelo de custos, mantida a possibilidade de estabelecimento de faixas de preços por quantidade e prazo da contratação, inclusive para regimes de contratação livres de compromissos de receita (pay as you go);

c.6.1.5) eliminar a distinção de tratamento técnico ou comercial para regiões objeto de metas de cobertura contratadas com o poder concedente; e,

c.6.1.6) extinguir condições de exclusividade, preferência ou restrições injustificadas ao direito de contratar o Roaming Nacional;"

Ademais, registro excerto de minha Análise nº 83/2023/VA (SEI nº 10340085), de 12 de junho de 2023, aprovada por unanimidade (Acórdão nº 264, de 28 de setembro de 2023 - SEI nº 10933869), na qual avaliei os recursos administrativos interpostos por Claro, Associação Brasileira das Prestadoras de Serviços de Telecomunicações Competitivas (Telcomp) e Datora Mobile Telecomunicações S.A. em face do Despacho Decisório nº 162/2022/CPRP/SCP (SEI nº 9044313), proferido pelo SCP, no qual não se homologou a ORPA de Roaming Nacional apresentada pela Claro na aplicação de remédio regulatório da operação da Oi Móvel:

"5.26. Assim, diante do contexto registrado ao qual as novas Ofertas de roaming estão inseridas, vê-se que a ORPA em análise se ampara nos normativos do setor, inclusive no PGMC, mas também deve observar as determinações decorrentes da operação da Oi Móvel, que foram desenhadas para o caso concreto, considerando o cenário pós-operação tanto em termos de concentração do mercado, mas também a dinâmica futura do SMP, considerando as alterações advindas do 5G.

5.27. O intuito da Agência, no caso concreto, visou a incentivar a competitividade dos pequenos prestadores e novos players do SMP, frente à necessidade de adoção de medidas proporcionais aos riscos competitivos existentes no mercado de SMP no pós-operação."[...]

Ficou evidente que os remédios que ampliaram o objeto da Oferta de roaming do PGMC se direcionaram às necessidades daquele caso concreto. Portanto, a ORPA imposta à Claro, à Telefônica e à Tim por meio do Acórdão nº 9/2022 (7979598) ampliaram as obrigações da ORPA de roaming a partir de então.

Nesse sentido, o excerto transcrito acima (item 5.70) das PMS de roaming deve ser interpretado no contexto em que se encontra inserido. Nesse trecho, elas especificam que se trata de entendimento baseado naquela operação societária: "As Requerentes, respeitosamente, entendem que, para fins da Operação Proposta, cujo perímetro é restrito ao mercado de SMP, não deve haver uma análise diferenciada entre M2M (Machine to Machine) e loT (Internet of Things)".

Finalmente, tem-se que os argumentos da Algar não devem prosperar e não foram aptos a demonstrar qualquer vício de ilegalidade do Despacho Decisório nº 357/2020/CPRP/SCP, de 9 de novembro de 2020 (SEI nº 6163102).

IV - A RELAÇÃO COM OS OBJETIVOS DE DESENVOLVIMENTO SUSTENTÁVEL (ODS) DA AGENDA 2030 DA ORGANIZAÇÃO DAS NAÇÕES UNIDAS (ONU)

A Agenda 2030 da Organização das Nações Unidas (ONU) é um plano global para que, em 2030, possamos ter um mundo melhor para todos os povos e nações. Ela consubstancia um compromisso assumido por todos os países que fizeram parte da Cúpula das Nações Unidas sobre o Desenvolvimento Sustentável em 2015, a qual contempla os 193 Estados-membros da ONU, incluindo o Brasil, e envolve a adoção de medidas ousadas, abrangentes e essenciais para promover o Estado de Direito, os direitos humanos e a responsividade das instituições políticas.

A Agenda 2030 é composta de 17 (dezessete) os Objetivos de Desenvolvimento Sustentável (ODS) e 169 metas universais. A figura abaixo ilustra esses objetivos, que, de acordo com sítio eletrônico da Organização das Nações Unidas no Brasil (https://brasil.un.org/pt-br/sdgs), são definidos como "um apelo global à ação para acabar com a pobreza, proteger o meio ambiente e o clima e garantir que as pessoas, em todos os lugares, possam desfrutar de paz e de prosperidade"

A atuação da Anatel também deve estar aderente a esses ODS e às metas que lhes são correlatas, e é importante que referida aderência esteja explícita nas decisões deste Conselho Diretor, como sempre defendeu o Conselheiro Alexandre Freire em diversas manifestações (vide Ofício nº 90/2023/AF-ANATEL - SEI nº 11203364)

A proposta de encaminhamento contida na presente Análise relaciona-se com as seguintes metas da Agenda 2030:

Objetivo 9 - Construir infraestruturas resilientes, promover a industrialização inclusiva e sustentável e fomentar a inovação: a garantia da competição na telefonia móvel e o uso racional da infraestrutura que lhe dá suporte encontra aderência à meta 9.c ("Aumentar significativamente o acesso às tecnologias de informação e comunicação e se empenhar para oferecer acesso universal e a preços acessíveis à internet nos países menos desenvolvidos, até 2020"), na medida em que contribuir para esse acesso universal; e

Objetivo 10 - Reduzir a desigualdade dentro dos países e entre eles: o desenvolvimento da infraestrutura de telecomunicações do país promove o crescimento da renda da população e sua inclusão social, estando diretamente ligada às metas 10.1 ("Até 2030, progressivamente alcançar e sustentar o crescimento da renda dos 40% da população mais pobre a uma taxa maior que a média nacional") e 10.2 ("Até 2030, empoderar e promover a inclusão social, econômica e política de todos, independentemente da idade, gênero, deficiência, raça, etnia, origem, religião, condição econômica ou outra").

Em conclusão, indeferir o Pedido de Anulação terá como efeito o fortalecimento do papel institucional da Anatel como Órgão Regulador de telecomunicações, pois a oferta de referência de produto de atacado é medida assimétrica que visa garantir a possibilidade de contratação isonômica a todos os propensos players a atuarem no mercado do Serviço Móvel Pessoal no varejo, permitindo que mais usuários do serviço móvel possam se beneficiar do uso da rede em diversas localidades. Portanto, a proposta da negar provimento ao pedido de anulação e, consequentemente, ratificar a validade do Despacho Decisório nº 357/2020/CPRP/SCP (SEI nº 6163102), visa proporcionar segurança jurídica e garantir que as interessadas possam se utilizar dos contratos de itinerância para provimento temporário dos seus serviços em áreas de prestação que ainda não detenham rede e/ou outorga, em total consonância com o interesse público e com a Agenda 2030.

Voto pelo indeferimento do pedido de anulação protocolizado (SEI nº 6938693) por Algar Telecom S.A. em face do Despacho Decisório nº 357/2020/CPRP/SCP (SEI nº 6163102), de 9 de novembro de 2020, por meio do qual se homologou a Oferta de Referência de Produto de Atacado (ORPA) de Roaming nacional apresentada pelo Grupo Tim.

[1] Manual de direito administrativo / José dos Santos Carvalho Filho. Impressa: São Paulo, Atlas, 2020.

Documento assinado eletronicamente por Vicente Bandeira de Aquino Neto, Conselheiro Relator, em 07/03/2024, às 17:00, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no art. 23, inciso II, da Portaria nº 912/2017 da Anatel.

A autenticidade deste documento pode ser conferida em http://www.anatel.gov.br/autenticidade, informando o código verificador 11507807 e o código CRC 7DBDF8EB.

E7: INFRAESTRUTURA E INSUMOS
(...)
E7.T2: Acordos de roaming nacionais
Problema	Dificuldade na negociação de acordos de roaming nacionais em condições que permitam justa competição por prestadores de abrangência regional.
Objetivos	Dar transparência e maior efetividade nas negociações de acordo de roaming nacional, permitindo condições que permitam justa competição pelos prestadores de abrangência regional.
Alternativas	Verificou-se que, para o presente tema, o problema a ser atacado, assim como as alternativas aventadas já foram endereçados na revisão do Plano Geral de Metas de Competição – PGMC, recentemente concluída por meio da edição da Resolução nº 695, de 20 de julho de 2018.