SEI/ANATEL - 11247577 - Despacho Decisório

Interessado: WINITY II TELECOM LTDA., TELEFONICA BRASIL S.A., BRISANET SERVICOS DE TELECOMUNICACOES S.A, Unifique Telecomunicações S.A.

Trata-se de exame de pedido de efeito suspensivo formulado em sede de pedido de reconsideração (SEI nº 11124932) interposto por Winity II Telecom LTDA, doravante Winity, em face do Acórdão nº 294, de 5 de novembro de 2023 (SEI nº 11092322), que concedeu anuência prévia à celebração do Contrato de Cessão Onerosa de Meios de Rede (“Contrato de RAN Sharing”) e ao Contrato de Exploração Industrial de Radiofrequências (“Contrato de EIR”) entre a recorrente e Telefônica Brasil S.A., doravante TBrasil, com condicionantes e outras determinações.

Insurge-se a recorrente quanto aos itens: (i) e.3 e f.6 do Acórdão nº 294/2023, que proíbem, até 31/12/2030, a TBRASIL de celebrar acordo de exploração industrial de radiofrequências e de RAN Sharing envolvendo as faixas de 2,3 GHz e 3,5 GHz em cidades com até 100 mil habitantes, envolvendo outra prestadora detentora de PMS; e (ii) f.10 do Acórdão nº 294/2023, que estabelece que a TBRASIL deverá realizar oferta pública de roaming válida exclusivamente para as margens de rodovias a todas as prestadoras, independentemente de seu porte e com a precificação do Ato nº 8.822/2022 (SEI nº 8688469), aprovado por ocasião da aquisição da Oi Móvel, e f.1.2 do Acórdão nº 294/2023, que prevê a realização de oferta pública de roaming pela WINITY, também para as margens de rodovias, deverá ter precificação igual aos valores decorrentes dos remédios do processo de aquisição da Oi Móvel, conforme Ato nº 8.822/2022 .

De modo a delimitar o objeto da presente apreciação, antecipa-se que a recorrente solicita ainda a suspensão dos itens e.3, f.1.2, f.6 e f.10 do Acórdão 294/2023, assim como da obrigação de pagamento do PPDUR originalmente vincenda em 26/12/2023 e dos compromissos de abrangência e cobertura prevista para 31/12/2023, até que seja proferida decisão final acerca do mérito do pedido de reconsideração, pelas razões expostas a seguir.

Afirma a recorrente que as medidas impostas são desproporcionais, irrazoáveis, não isonômicas, constituem abuso de poder regulatório, inviabilizam o acordo pretendido com a TBrasil e acarretam o não atendimento com o padrão tecnológico igual ou superior ao Long Term Evolution – LTE Advanced release 10 do 3GPP de parcela significativa da população brasileira.

Além disso, entende que há desproporcionalidade na utilização dos valores de referência decorrentes do processo de aquisição da Oi Móvel no chamamento público e nas ofertas de roaming da Winity, em razão da modelagem utilizada considerar apenas detentoras de PMS.

Quanto ao impedimento da TBrasil, até 31/12/2030, celebrar acordo de exploração industrial de radiofrequências e de RAN Sharing, envolvendo as faixas de 2,3 GHz e 3,5 GHz e em cidades com até 100 mil habitantes, com outra prestadora detentora de PMS afirma tratar-se de disposição aplicável à faixa de 700 MHz consistindo em renúncia da Agência à sua prerrogativa, prevista na regulamentação setorial, de analisar previamente todo e qualquer contrato de EIR e de RAN Sharing. Para a recorrente, a natureza da disposição é de política pública setorial e medida que visa à normatização do setor de telecomunicações, sem qualquer relação, seja direta ou indireta, com a concessão de uma anuência prévia para a exploração industrial de rede de acesso por rádio (RAN Sharing) e para a exploração industrial de radiofrequências. Tal disposição necessitaria constar do Plano Geral de Metas de Competição (PGMC), que ainda está em discussão e ser precedida de um estudo técnico.

Na visão da recorrente, acresce a isso, a iniciativa nº 26 da Agenda Regulatória da Anatel para o biênio 2023-2024, a qual se refere à reavaliação da regulamentação sobre roaming, que busca debater e endereçar (i) aspectos referentes ao atendimento às rodovias com esse serviço de telecomunicações, e (ii) aspectos referentes à abertura desse serviço em municípios e localidades onde há compromissos de investimento estabelecidos em Editais de Licitação para autorização de uso de radiofrequências. Assim, entende imperativo que a imposição de obrigações às prestadoras relativas a roaming em rodovias seja objeto de discussão naquele processo, fórum competente para que os agentes do setor e demais interessados possam, oportunamente, apresentar suas contribuições e sugestões com vistas à justa competição.

Sobre a concessão de efeito suspensivo, em relação ao fumus boni juris, aponta para a existência de violação a diversos dispositivos, tais como os arts. 1º, IV, 5º, caput e LIV, 170, caput e IV da Constituição, art. 20 da LINDB, arts. 2º e 50 da Lei nº 9.784/99 e art. 2º, “d” da Lei nº 4.717/65, além de diversas regras e princípios da LGT, da LLE e da regulamentação setorial. Além do que, as condicionantes impugnadas inviabilizam o acordo lícito firmado entre as Partes, bem como impossibilitam que a Winity cumpra as obrigações assumidas no Leilão do 5G, o que por si só justifica o deferimento do pleito.

No que diz respeito ao periculum in mora, considera que a ausência da suspensão inviabilizaria os contratos celebrados com a TBrasil, a utilização da faixa de 700 MHz e o cumprimento das obrigações assumidas, levando invariavelmente à renúncia do direito de explorar a mencionada subfaixa.

Acrescenta a isso, a impossibilidade de cumprimento até 31/12/2023, marco temporal do primeiro compromisso, haja vista que os condicionantes nunca foram aventados pela área técnica, de modo que a recorrente foi pega de surpresa.

Quanto aos itens e.3 e f.6 consigna que regra idêntica é debatida no PGMC, de modo que não haveria razão para a imposição antecipada à TBrasil.

Argumenta ainda, a inexistência de dano reverso para Anatel com o deferimento da suspensão, em razão da eficácia de qualquer acordo que venha a ser celebrado pela TBrasil, neste sentido, depender da anuência prévia da Anatel.

Relativamente ao item f.10 aponta para uma desvantagem excessiva ao se permitir que a rede da TBrasil seja acessada a valores de custo por Prestadoras de Pequeno Porte (PPP), ou seja, em condições muito mais vantajosas do que a TBrasil usufruirá caso busque acessar as redes dessas mesmas prestadoras, em uma clara violação à necessária isonomia entre os agentes do setor.

Quanto aos itens f.1.2 e f.10, solicita a suspensão da obrigação da Winity precificar uma oferta pública de roaming de acordo com os valores estabelecidos às prestadoras com PMS e com rede já construída como decorrência do processo de aquisição da Oi Móvel, pois a aplicabilidade dessas determinações antes da decisão final da Agência pode acarretar a celebração de acordos de roaming com condições desiguais entre si. Ressalta, ainda, que a metodologia utilizada para a precificação decorrente dos remédios do processo de aquisição da Oi Móvel foi a LRIC+, que é baseada no modelo de custo incremental, justificável para operadoras com PMS, mas que não pode ser aplicado à Winity, uma PPP entrante.

Solicita ainda, que seja atribuído efeito suspensivo aos compromissos de abrangência e cobertura até a análise do mérito, de modo que sejam exigidos após prazo proporcional e adequado para cumprimento das condições que constarem de decisão administrativa definitiva (ou seja, 90 (noventa) dias após a publicação da decisão que julgar de forma definitiva o presente pedido de reconsideração).

Requer ainda que seja atribuído efeito suspensivo à parcela do pagamento do Preço Público pelo Direito de Uso de Radiofrequências (“PPDUR”), cujo vencimento ocorreria em 26/12/2023, nos termos do Regulamento de Cobrança de PPDUR, aprovado pela Resolução nº 695/2018, do item 5.5.b do Edital do Leilão do 5G c/c Edital de Convocação nº 68/2021 (SEI nº 7697370), publicado no Diário Oficial da União em 23/11/2021, até que seja publicada decisão definitiva sobre o mérito do pedido de reconsideração, possibilitando que a Winity possa analisar a viabilidade da continuidade de suas operações e do uso do espectro obtido no Leilão do 5G.

Na hipótese de manutenção da decisão recorrida, pugna pelo prazo de 5 (cinco) dias, a contar da publicação da decisão definitiva do Pedido de Reconsideração, para exercer o seu direito de renunciar às autorizações (art. 142, parágrafo único, da LGT), sem pagamento da terceira parcela da PPDUR.

Neste ponto, entendo relevante que se faça um aparte sobre os termos do pedido da recorrente.

Solicitou a recorrente que seja atribuído efeito suspensivo aos compromissos do Edital do 5G, bem como do pagamento do PPDUR, com a consequente fixação de prazo ulterior para o cumprimento de ambas as obrigações.

Art. 126. Das decisões da Agência proferidas em única instância pelo Conselho Diretor cabe pedido de reconsideração, devidamente fundamentado.

§ 1º O pedido de reconsideração será distribuído a Conselheiro distinto daquele que proferiu o voto condutor da decisão recorrida.

§ 2º Aplicam-se ao pedido de reconsideração as regras sobre recurso administrativo expressas no Capítulo V, exceto a alínea “b” do § 1º e os §§ 7º e 8º, do art. 115.

Art. 115. Das decisões da Agência, quando não proferidas pelo Conselho Diretor, cabe interposição de recurso administrativo por razões de legalidade e de mérito, independentemente de caução.

§ 5º Cabe ao Presidente do Conselho Diretor decidir sobre pedido de efeito suspensivo, nos recursos administrativos cuja decisão compete ao Conselho Diretor, observados os termos do art. 123.

Assim, nota-se que existe uma limitação de matéria que pode ser veiculada quando da interposição de um recurso ou pedido de reconsideração, haja vista que seu objeto necessitará se ater aos contornos da decisão impugnada.

Por conseguinte, a avaliação monocrática realizada pelo Presidente da Anatel quanto ao efeito suspensivo, o qual deve ser veiculado no bojo do recurso administrativo ou pedido de reconsideração necessitará seguir a mesma linha.

Neste sentido, considero que a avaliação quanto à suspensão aos compromissos do Edital do 5G, do pagamento do PPDUR, bem como a fixação de prazo diverso para seu cumprimento extrapolam os limites viáveis de um pedido de reconsideração quanto ao Acórdão nº 294/2023, por serem questões definidas quando da edição do Edital do 5G e não no presente processo.

Não obstante, entendo que o direito de petição previsto na Constituição Federal, artigo 5º, inciso XXXIV, alínea a, autoriza o recebimento, mas não sua apreciação em sede de efeito suspensivo, haja vista a inexistência de previsão regimental neste sentido.

Apesar disso, destaco que os fundamentos a seguir tratados em minha decisão aplicam-se totalmente a estes dois pontos, embora entenda que não cabe sua avaliação neste momento.

Inclusive, pelo ineditismo deste formato de pedido indagou-se à PFE/Anatel sobre sua aderência jurídica.

Sobre isso, foi enfática a PFE/Anatel, ao afirmar no Parecer nº 636/2023/PFE-ANATEL/PGF/AGU (SEI nº 11246611) que não há o que se falar em prorrogação do vencimento do PPDUR e dos compromissos de abrangência e cobertura, como pretende a WINITY. Destaco alguns itens do mencionado Parecer:

27. Pois bem. No caso em análise, a Requerente pretende a suspensão da próxima parcela vincenda do preço público e a dispensa do cumprimento dos compromissos não com fundamento em eventual renúncia da autorização e nem com aspectos relacionados ao próprio preço público ou aos compromissos assumidos.

28. Importa destacar que o efeito suspensivo requerido pela WINITY guarda pertinência com as condicionantes e com as determinações constantes do Acórdão nº 294/2023. No entanto, eventual efeito suspensivo, ainda que deferido, não deve afastar as disposições do Edital nº 1/2021-SOR/SPR/CD-ANATEL.

29. Até porque, independentemente da celebração de contrato de compartilhamento de redes e espectro e de contrato de exploração industrial de radiofrequência, a WINITY sagrou-se vencedora do Lote A1 do certame regido pelo Edital nº 1/2021-SOR/SPR/CD-ANATEL, com a obtenção do direito de uso de radiofrequências associadas à autorização para exploração do Serviço Móvel Pessoal - SMP, tendo celebrado os Termos de Autorização de SMP e de Uso de Radiofrequências pertinentes, devendo cumprir as obrigações e os compromissos por ela assumidos, dentre eles o pagamento do PPDUR, com vencimento em 26/12/2023, e os compromissos de abrangência e cobertura previstos para 31/12/2023.

30. Portanto, não há de se falar em prorrogação do vencimento do PPDUR e dos compromissos de abrangência e cobertura, até que seja prolatada decisão final acerca do presente Pedido de Reconsideração, como pretende a WINITY.

31. A WINITY possuiu direito de renunciar e deve fazê-lo, caso entenda pertinente, no momento que entender adequado. Tal direito, no entanto, que sequer foi exercido, não tem o condão de afastar, tampouco suspender, suas obrigações e compromissos.

No que tange à suspensão dos itens e.3, f.1.2, f.6. e f.10 considero estarem atendidos os requisitos para a avaliação do efeito suspensivo.

O PRESIDENTE DO CONSELHO DIRETOR DA AGÊNCIA NACIONAL DE TELECOMUNICAÇÕES, no uso de suas atribuições legais, regulamentares e regimentais e, em especial, nos termos do § 5º do art. 115 do Regimento Interno da Anatel (RIA), aprovado pela Resolução nº 612 de 29/4/2013, analisando o pedido de efeito suspensivo acima referenciado; e

CONSIDERANDO que nos autos do Processo nº 53500.004083/2018-79, no bojo do qual foi aprovado o Edital do 5G, que a versão do edital (SEI nº 3969209) proposta pela área técnica por meio do Informe nº 33/2019/PRRE/SPR (SEI nº 3961739), de 5/04/2019, já continha a proposta de restringir, em primeira e segunda rodadas, o acesso às faixas de 700 MHz para não detentores de autorização de uso de radiofrequências naquelas faixas em caráter primário, de modo a promover um mercado competitivo do SMP;

CONSIDERANDO as características técnicas da faixa de 700MHz, que possibilitam uma maior cobertura, em razão das suas condições de propagação, permitindo atender áreas suburbanas e rurais vizinhas, bem como proporcionam melhor cobertura indoor, como dentro das residências dos usuários ou em áreas comerciais;

CONSIDERANDO a premissa de que a concentração do espectro em determinada subfaixa deve ser evitada, de modo a que se incentive uma distribuição equânime de espectro nas diferentes faixas pelos detentores de outorga de SMP, tendo em vista as características de capacidade e cobertura inerentes a cada conjunto de radiofrequências, o que é importante para fomentar a competição;

CONSIDERANDO a necessidade de se expandir a cobertura dos consumidores em trânsito em rodovias brasileiras, de modo a permitir a realização de ligações de emergência para equipes de resgate, guincho, socorro de vários tipos, bem como para conexão com os mapas de rodovias, entre outros;

CONSIDERANDO o teor da Portaria nº 1.924/MCOM, de 29/01/2021, que estabeleceu as diretrizes para os certames licitatórios das faixas de radiofrequências de 700 MH, 2,3 GHz, 3,5 GHz e 26 GHz (Portaria de Políticas para o Edital do 5G) e determinou, em seu art. 2º, IV, que “nas licitações de espectro de que trata o art. 1º, a Anatel deverá considerar modelagem que viabilize a manutenção ou o aumento dos níveis atuais de competição”.

CONSIDERANDO que o princípio da liberdade econômica necessita estar alinhado com os preceitos regulatórios, tais como preservação da competição e vinculação ao instrumento convocatório;

CONSIDERANDO a necessidade de que os acordos privados, especialmente aqueles que dependem de anuência da Anatel não podem impactar no equilíbrio competitivo do mercado ou desvirtuar, por via transversa, regra estabelecida em Edital de Licitação e que era do amplo conhecimento de todas as proponentes;

CONDIDERANDO que no direito não se permite alegar o desconhecimento da norma, especialmente aquelas que eram amplamente divulgadas como elemento de defesa;

CONSIDERANDO que os condicionamentos propostos buscam tão somente preservar a lógica insculpida no Edital do 5G na avaliação do acordo proposto, o que somente seria possível mediante a imposição de condicionamentos tais que assegurem o acesso prioritário de entrantes à faixa de 700MHz;

CONSIDERANDO a proporcionalidade, pertinência e isonomia dos condicionantes e determinações impostos;

CONSIDERANDO que a instrução do processo em epígrafe obedeceu às disposições contidas no Regimento Interno da Agência, atendendo à sua finalidade observando, especialmente, os princípios do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa, conforme dispõe o art. 2º da Lei nº 9.784, de 29 de novembro de 1999;

CONSIDERANDO estarem presentes os pressupostos de admissibilidade do pedido de reconsideração interposto;

CONSIDERANDO que o art. 122, §2º, do RIA, prevê que o efeito suspensivo será atribuído quando, em análise preliminar, forem considerados relevantes os fundamentos de seu pedido e da execução do ato recorrido puder resultar ineficácia da decisão;

CONSIDERANDO que a decisão acerca do pedido de efeito suspensivo tem natureza de liminar e, portanto, visa unicamente a análise da suspensão dos efeitos do ato impugnado, e não a discussão de mérito recursal ou legalidade da decisão recorrida;

CONSIDERANDO que a deliberação final sobre o mérito da matéria cabe ao Conselho Diretor, nos termos das suas competências regimentais; e

CONSIDERANDO que, em análise perfunctória, é possível identificar nos autos elementos capazes de configurar os requisitos necessários à concessão do efeito suspensivo;

Conhecer o Pedido de Reconsideração quanto aos itens e.3, f.1.2, f.6. e f.10 do Acórdão nº 204/2023 (SEI nº 11092322);

Receber como direito de petição os argumentos relativos aos compromissos do Edital do 5G, bem como ao pagamento do PPDUR;

Denegar o efeito suspensivo pleiteado quanto aos itens e.3, f.1.2, f.6. e f.10 do Acórdão nº 204/2023 (SEI nº 11092322), até seu julgamento de mérito.

Documento assinado eletronicamente por Carlos Manuel Baigorri, Presidente, em 08/12/2023, às 15:38, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no art. 23, inciso II, da Portaria nº 912/2017 da Anatel.

A autenticidade deste documento pode ser conferida em http://www.anatel.gov.br/autenticidade, informando o código verificador 11247577 e o código CRC 526412C7.