SEI/ANATEL - 11092322

DIREITO REGULATÓRIO. DIREITO CONCORRENCIAL. PEDIDO DE ANUÊNCIA PRÉVIA. SUPERINTENDÊNCIA DE COMPETIÇÃO (SCP). SUPERINTENDÊNCIA DE PLANEJAMENTO E REGULAMENTAÇÃO (SPR). SUPERINTENDÊNCIA DE OUTORGA E RECURSOS À PRESTAÇÃO (SOR). CONTRATO DE EXPLORAÇÃO INDUSTRIAL DE RADIOFREQUÊNCIAS (EIR). CONTRATO DE CESSÃO ONEROSA DE MEIOS DE REDE (RAN SHARING). SUBFAIXAS DE 700 MHZ. ARREMATE NO LEILÃO DO 5G. NECESSIDADE DE AUTORIZAÇÃO DE USO DE RADIOFREQUÊNCIAS, EM CARÁTER SECUNDÁRIO. PREFERÊNCIA PARA PRESTADORES DE PEQUENO PORTE (PPP). PRINCÍPIO DA VINCULAÇÃO AO INSTRUMENTO CONVOCATÓRIO. COMPETIÇÃO ENTRE PRESTADORAS COM PODER DE MERCADO SIGNIFICATIVO (PMS). OFERTA CONDICIONADA DE PRODUTOS. DESCUMPRIMENTO AO EDITAL. POTENCIAL DESEQUILÍBRIO NO MERCADO. PELA ANUÊNCIA PRÉVIA COM CONDICIONAMENTOS.

1. Pedido de Anuência Prévia para celebração de Contrato de Exploração Industrial de Radiofrequências (“Contrato de EIR”) e de Contrato de Cessão Onerosa de Meios de Rede (“Contrato de RAN Sharing”) submetido por WINITY II TELECOM LTDA. e TELEFÔNICA BRASIL S.A., para uso da faixa de frequência de 700 MHz, adquirida no Leilão do 5G, por prestadora com PMS.

2. O compartilhamento de redes de suporte à prestação de serviços de telecomunicações encontra embasamento legal nos arts. 154 e 155 da Lei 9.472, de 16 de julho de 1997, Lei Geral de Telecomunicações (LGT), no art. 62 do Regulamento de Serviços de Telecomunicações, aprovado pela Resolução nº 73, de 25 de novembro de 1998, e nos arts. 14 e 41 do Regulamento de Uso do Espectro, aprovado pela Resolução nº 671, de 3 de novembro de 2016.

3. O leilão do 5G destinou a faixa de 700 MHz, preferencialmente, a PPPs, nas duas rodadas iniciais (lote nacional, e, subsidiariamente, lotes regionais), permitindo a participação de prestadora com PMS somente em uma eventual terceira rodada, acaso não houvesse interessados nas duas primeiras rodadas. Em atendimento ao princípio da vinculação ao instrumento convocatório, o uso preferencial desta faixa deve permanecer com as PPPs, mesmo que em decorrência de contratação privada.

4. Proposta de cessão de uso desta faixa a uma prestadora com PMS, mediante contrato de EIR, nos municípios com mais de 100.000 (cem mil) habitantes e regiões metropolitanas, mitigado mediante a realização de Chamamento Público a PPPs interessadas, para celebração de contrato semelhante, nos municípios restantes, condicionando o acesso ao espectro à contratação conjunta de infraestrutura passiva (torres).

5. A cessão da faixa de 700 MHz a prestadora com PMS, sem oportunizar, primeiro, a PPPs, viola o espírito do leilão e as regras do certame, não podendo ser admitida.

6. A oferta de acesso ao espectro condicionada à contratação de torres não só viola o Edital do 5G, que licitou o uso do espectro puro às PPPs, como também tem o potencial de desequilibrar o mercado de infraestrutura no país.

7. Há possibilidade de anuência prévia aos contratos, desde que cumpridas algumas condicionantes que, prioritariamente, reproduzam as condições de acesso ao espectro buscadas pelo Edital de 5G: (a) realização prévia de Chamamento Público às PPPs, em todos os municípios onde a WINITY obteve outorga para uso da faixa de 700 MHz, podendo excepcionar, caso seja de seu interesse, as localidades onde tenha que cumprir compromissos de abrangência decorrentes do Edital; (b) na sequência, realização de Chamamento Público às prestadoras com PMS interessadas, nos municípios não contratados pelas PPPs; (c) possibilidade de inserir, no contrato de EIR, os municípios não contratados em nenhum dos dois chamamentos realizados.

8. Devem ser estabelecidos os seguintes remédios adicionais relacionados aos aspectos concorrenciais: i) a WINITY deve disponibilizar roaming (usuário visitante) para qualquer prestador do Serviço Móvel Pessoal (SMP) interessado em se tornar seu cliente; ii) a WINITY e as prestadoras PMS que vierem a contratar com ela devem disponibilizar oferta pública de roaming, válida exclusivamente para as margens de rodovias, disponível para qualquer prestadora interessada; iii) a TELEFÔNINCA deve disponibilizar roaming EIR a qualquer prestadora titular de autorização de uso de radiofrequências em caráter primário nessas mesmas áreas geográficas, excluídas as prestadoras detentoras de PMS; iv) a TELEFÔNICA fica impedida de realizar acordo de RAN Sharing envolvendo as faixas de 2,3 GHz e 3,5 GHz, em cidades com até 100.000 (cem mil) habitantes, com outra prestadora detentora de PMS.

9. A Parte deve requerer autorização para uso da subfaixa de radiofrequências em caráter secundário, associada a autorizações para prestação do Serviço Móvel Pessoal (SMP), Serviço de Comunicação Multimídia (SCM) e/ou Serviço Telefônico Fixo Comutado (STFC), nas áreas onde utilizar radiofrequência da outra Parte, para o adimplemento dos compromissos de abrangência dispostos em Edital. Possibilidade de adimplemento de obrigações editalícias de cobertura.

10. O prazo de duração dessa autorização em caráter secundário deve coincidir com o prazo de vigência do acordo de compartilhamento firmado entre as Partes.

11. A finalização do acordo obriga as Partes a continuar a atender seus compromissos de abrangência, sob pena de extinção das autorizações para uso de radiofrequências expedidas em decorrência do Edital.

12. A celebração do contrato não exime as prestadoras do cumprimento de suas obrigações, nem da cobertura de toda a área exigida pelo Edital.

13. Acompanhamento e controle. Determinação à Superintendência de Competição (SCP) para que informe à Superintendência de Controle de Obrigações (SCO) acerca da anuência e de seus termos, conforme art. 158, inciso I, do Regimento Interno da Anatel (RIA), e o Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade) acerca da presente deliberação.

14. Atribuição de sigilo a informações estratégicas e econômico-financeiras das prestadoras.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, acordam os membros do Conselho Diretor da Anatel, nos termos propostos pelo Conselheiro Alexandre Reis Siqueira Freire, Relator, por meio da Análise nº 54/2023/AF (SEI nº 10406893), integrante deste acórdão, com os acréscimos propostos pelos Conselheiros Moisés Queiroz Moreira e Vicente Bandeira de Aquino Neto, respectivamente, por meio dos Votos nº 10/2023/MM (SEI nº 10813405) e nº 19/2023/VA (SEI nº 10859764), também integrantes deste acórdão:

a) não receber as petições: da ABRINTEL (SEI nº 10590160), de 21 de julho de 2023; das Associações NEOTV, ABRINTEL e TELCOMP (SEI nº 10673672), de 7 de agosto de 2023; da NEOTV (SEI nº 10696362), de 11 de agosto de 2023; da WINITY e da TELEFÔNICA (SEI nº 10710282), de 15 de agosto de 2023; da ABRINTEL (SEI nº 10789469 e nº 10789470), de 30 de agosto de 2023; e da NEOTV (SEI nº 10791546), de 30 de agosto de 2023;

c) conhecer da petição SEI nº 10832368, da TELEFÔNICA, nos termos da Súmula nº 21, de 10 de outubro de 2017, e indeferir o pedido dela constante;

d) conhecer da petição SEI nº 10948719, da TELEFÔNICA, nos termos da Súmula nº 21, de 10 de outubro de 2017, e indeferir os pedidos dela constantes;

e) anuir previamente à celebração do contrato de compartilhamento de redes e espectro entre as prestadoras WINITY II TELECOM LTDA., CNPJ nº 43.663.075/0001-65, e TELEFÔNICA BRASIL S.A., CNPJ nº 02.558.157/0001-62, para as estações elencadas no contrato (SEI nº 10564612), com condicionantes, e determinar que:

e.1) cada anuente solicite autorização para uso da subfaixa de radiofrequências em caráter secundário associada a autorizações para prestação do SMP, SCM e/ou STFC, nas áreas onde utilizar radiofrequência da outra Parte, destacando que o prazo de duração dessa autorização em caráter secundário deverá ser igual ao do acordo de compartilhamento firmado entre elas;

e.2) a TELEFÔNICA BRASIL S.A. disponibilize, até 31 de dezembro de 2030, roaming EIR a qualquer prestador do serviço móvel pessoal titular de autorização de uso de radiofrequências em caráter primário, nas mesmas áreas geográficas, excluídas as prestadoras detentoras de PMS, na melhor tecnologia disponível e em condições comerciais idênticas às estabelecidas para a prestadora nas ofertas públicas de referência decorrentes dos condicionamentos estabelecidos em razão da operação de aquisição da OI MÓVEL;

e.3) a TELEFÔNICA BRASIL S.A. fique impedida, até 31 de dezembro de 2030, de realizar acordo de exploração industrial de radiofrequências ou de RAN Sharing, envolvendo as faixas de 2,3 GHz e 3,5 GHz em cidades com até 100 mil habitantes, com outra prestadora detentora de PMS;

e.4) as anuentes procedam à publicação de resumo da versão pública do Contrato, para a entrada de novos interessados, nos seus sítios de Internet respectivos; e,

e.5) caso o acordo de compartilhamento venha a ser finalizado antes do prazo final dos Termos de Autorização das Partes, cada prestadora deverá atender seus compromissos de abrangência com rede própria, sob pena de extinção das autorizações para uso de radiofrequências expedidas em decorrência do Edital;

f) anuir previamente à celebração do Contrato de Exploração Industrial de Radiofrequência (EIR), apresentado em conjunto por WINITY II TELECOM LTDA., CNPJ nº 43.663.075/0001-65, e TELEFÔNICA BRASIL S.A., CNPJ nº 02.558.157/0001-62, com condicionantes, e determinar que:

f.1) a WINITY II TELECOM LTDA., CNPJ nº 43.663.075/0001-65, proceda à realização do Chamamento Público apresentado, de modo que seja disponibilizada, às Prestadoras de Pequeno Porte do Serviço Móvel Pessoal, a possibilidade de aquisição do espectro por ela obtido anteriormente à sua oferta a prestadora titular de Poder de Mercado Significativo, nos termos descritos nas petições SEI nº 10522999 e nº 10522999, envolvendo os modelos de oferta de Network as a Service, Infraestructure as a Service e exploração industrial de radiofrequências, e roaming, destacando-se que esses instrumentos não excluem outras formas jurídicas pelas quais as prestadoras poderão negociar o acesso à faixa de 700 MHz outorgada à WINITY II TELECOM LTDA., com as seguintes observações:

f.1.1) ajustar as datas de recebimento do direito de opção das PPPs, para que estas o apresentem em 30 (trinta) dias da publicação do Chamamento Público na página eletrônica da WINITY, sem prejuízo de outras formas de notificação das Prestadoras de Pequeno Porte;

f.1.2) fazer constar do Chamamento Público, expressamente, os valores a serem praticados no roaming, utilizando como base o valor estabelecido à TELEFÔNICA no remédio da OI MÓVEL, bem como as municipalidades a serem ofertadas;

f.1.3) fazer constar do Chamamento Público os valores do BTS, utilizando-se como valor máximo a ser ofertado às PPPs aquele praticado com a TELEFÔNICA (SEI nº 8931281);

f.1.4) disponibilizar oferta de contratação do acesso puro ao espectro de radiofrequências por ela adquirido no Edital do 5G, sem condicionar à contratação de qualquer outro tipo de objeto, além dos arranjos apresentados na proposta constante dos autos;

f.1.5) disponibilizar as ofertas em todos os municípios integrantes da sua área de outorga, podendo excepcionar, se assim lhe aprouver, as localidades e margens de rodovias nas quais tenha assumido perante a Anatel obrigações vinculadas à sua autorização de uso de espectro;

f.1.7) indicar de forma clara e expressa os valores a serem pagos pelas PPPs pelo direito de opção; e,

f.1.8) indicar de forma clara e expressa os valores a serem pagos pelas PPPs quando da contratação de cada um dos produtos ofertados;

f.2) após o encerramento do prazo de opção das PPPs tratado no item anterior, e, previamente à celebração do contrato com a TELEFÔNICA, a WINITY realize Chamamento Público para oferta, para contratação de Exploração Industrial de Radiofrequência (EIR), de dois blocos de 5+5 MHz a todas as prestadoras com PMS, em condições isonômicas, nas cidades que não forem objeto de opção por PPP;

f.3) após o cumprimento das etapas anteriores, a WINITY ajuste o contrato de EIR submetido à anuência prévia para fazer constar apenas as cidades que não forem objeto de opção em nenhum dos dois chamamentos públicos anteriores;

f.4) a WINITY II TELECOM LTDA. disponibilize, durante todo o prazo de vigência do contrato de EIR, em condições comerciais compatíveis às de mercado, a sua rede própria, nas áreas abrangidas pelo contrato, em um modelo de roaming (usuário visitante) para qualquer prestador SMP interessado em se tornar seu cliente, enquanto Access as a Service, em uma lógica de pay per use, inclusive dentro da área de prestação da PPP;

f.5) a TELEFÔNICA BRASIL S.A. disponibilize, até 31 de dezembro de 2030, roaming EIR na melhor tecnologia disponível e em condições comerciais idênticas às estabelecidas para a prestadora nas ofertas públicas de referência decorrentes dos condicionamentos estabelecidos em razão da operação de aquisição da OI MÓVEL a qualquer prestador do SMP titular de autorização de uso de radiofrequências em caráter primário nessas mesmas áreas geográficas, excluídas as prestadoras detentoras de PMS;

f.6) a TELEFÔNICA BRASIL S.A. fique impedida, até 31 de dezembro de 2030, de realizar acordo de RAN Sharing envolvendo as faixas de 2,3 GHz e 3,5 GHz em cidades com até 100.000 (cem mil) habitantes, com outra prestadora detentora de PMS;

f.7) as anuentes encaminhem o aditivo contratual proposto, bem como a lista final dos 1.120 municípios abrangidos no acordo entre as partes, no prazo de 90 (noventa) dias contados da finalização do Chamamento Público;

f.8) as anuentes procedam à publicação de resumo da versão pública do Contrato para a entrada de novos interessados nos seus sítios de Internet respectivos;

f.9) a TELEFÔNICA BRASIL S.A. solicite autorização para uso da subfaixa de radiofrequência, em caráter secundário, associada à Autorização para prestação do SMP, estritamente nos municípios previstos no acordo; e,

f.10) a WINITY e as prestadoras de PMS que vierem a contratar com ela realizem oferta pública de roaming, com precificação igual àquelas decorrentes dos Remédios do processo de aquisição da OI MÓVEL (conforme Ato nº 8.822, de 23 de junho de 2022, de SEI nº 8688469), válida exclusivamente para as margens de rodovias, disponível para qualquer prestadora interessada, independentemente de seu porte e de possuir, ou não, outorga na mesma área. O atendimento pela prestadora cedente deve dar-se no prazo de 60 (sessenta) dias;

g) determinar às partes (anuentes e terceiros interessados) que continuem a envidar esforços para negociar outros contratos de exploração de radiofrequência e compartilhamento de rede com PPPs;

h) determinar às Superintendências de Competição (SCP) e de Controle de Obrigações (SCO) que acompanhem o presente acordo de forma detalhada, instruindo o pedido de reavaliação deste com a caracterização de que a WINITY II TELECOM LTDA. apresente propostas de forma efetiva e competitiva às Prestadoras de Pequeno Porte;

i) conferir acesso restrito às requerentes do Informe nº 31/2023/CPRP/SCP (SEI nº 9840647), Análise nº 33/2023/AF (SEI nº 10116051) e à Análise nº 54/2023/AF (SEI nº 10406893);

j) determinar à Superintendência de Competição (SCP) que reavalie a concessão de tratamento de sigilo às informações constantes dos autos, de forma que seja conferida a devida publicidade a documentos e informações que possam ser acessados pelo público em geral, solicitando às partes, quando cabível, a correspondente versão pública dos documentos e informações constantes dos autos;

k) dar conhecimento do teor da presente decisão à Superintendência de Controle de Obrigações (SCO), nos termos do art. 158, inciso I, do Regimento Interno da Anatel (RIA), e ao Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade);

l) determinar à Superintendência de Controle de Obrigações (SCO) que acompanhe o remédio descrito na alínea "f.10" e torne transparentes os casos de solicitações e aberturas realizadas por trecho e por prestadora, atuando de forma responsiva e buscando a melhor eficiência setorial, considerando aspectos técnicos relevantes; e,

m.1) a celebração dos contratos não exime as prestadoras do cumprimento de suas obrigações, nem da cobertura de toda a área exigida pelo Edital;

m.2) a exclusividade prevista na cláusula 1.1.1 e 11.1, do contrato de exploração industrial, não possui conotação regulatória para fins do art. 3º do RUE;

m.3) é possível a revogação da presente anuência prévia a qualquer tempo, conforme art. 41, § 8º, do RUE, caso a Agência constate que o acordo não se destina às finalidades perseguidas por suas políticas públicas;

m.4) o prazo de vigência das outorgas em caráter secundário referidas anteriormente deverá ser limitado ao prazo da respectiva autorização em caráter primário e ao prazo de vigência dos acordos de compartilhamento firmado entre as partes; e,

m.5) os contornos relativos à operação em apreciação não alteram os compromissos que a WINITY II TELECOM LTDA. assumiu por força das outorgas resultantes da adjudicação do Lote A1 do Edital nº 001/2021/SOR/SPR-Anatel.

Votaram vencidos os Conselheiros Artur Coimbra de Oliveira e Alexandre Reis Siqueira Freire, Relator, quanto às alterações propostas pelo Conselheiro Artur Coimbra de Oliveira por meio do Voto nº 10/2023/AC (SEI nº 11057564).

Participaram da deliberação o Presidente Carlos Manuel Baigorri e os Conselheiros Alexandre Reis Siqueira Freire, Artur Coimbra de Oliveira, Moisés Queiroz Moreira e Vicente Bandeira de Aquino Neto.

Documento assinado eletronicamente por Carlos Manuel Baigorri, Presidente, em 08/11/2023, às 17:48, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no art. 23, inciso II, da Portaria nº 912/2017 da Anatel.

A autenticidade deste documento pode ser conferida em http://www.anatel.gov.br/autenticidade, informando o código verificador 11092322 e o código CRC 3A3CE296.