SEI/ANATEL - 11021469 - Despacho Decisório

Trata-se de análise de admissibilidade de Recurso Administrativo com pedido de Efeito Suspensivo apresentado por TELEFÔNICA BRASIL S.A. (SEI nº 10999571), doravante TELEFÔNICA, em face do Acórdão nº 261, de 28 de setembro de 2023 (“Acórdão nº 261/2023”), que dentre outros efeitos, revisou o inciso I do item “2” do Despacho Decisório nº 117/2022/CPRP/SCP (“Despacho nº 117/2022” – SEI nº 8666077) para que passasse a ter a seguinte redação:

“I - Revisão do item "7.1.2" da ORPA, do item "2.1.2" e subsequentes do Anexo 2 -Aspectos Comerciais;” e item 3.2.3 e subitens da Minuta Contratual, retirando-se qualquer previsão de desconexão ou bloqueio de usuários visitantes e estabelecendo que a contagem do prazo de roaming deve ocorrer de forma contínua e na rede da Telefônica;”

A TELEFÔNICA defende o cabimento de Pedido de Reconsideração uma vez que não teria sido o prazo e mecanismo para configuração do roaming permanente inserido na ORPA de Roaming Nacional da Telefônica objeto de debate nos presentes autos. Assim, concluiu que a decisão sobre a temática restou proferida em única instância pelo Conselho Diretor da ANATEL, sem prejuízo de ser a primeira a versar sobre esse aspecto, mesmo sem que houvesse provocação de nenhuma das partes interessadas.

A prestadora mostra que está consolidado o entendimento da ANATEL quanto à impossibilidade de que o roaming, solução que se dedica ao atendimento transitório dos usuários visitantes, elencando diversas decisões da prestadora neste sentido. Continua a TELEFÔNICA informando que a ORPA de Roaming Nacional que ela apresentou previu que o roaming seria considerado permanente tão logo a Operadora Visitante permanecesse 90 (noventa) dias, consecutivos ou não, registradas fora da área de outorga de sua Prestadora Origem, durante o período de 1 (um) ano, a contar do 1º (primeiro) dia de registro fora da área de outorga de sua Prestadora Origem. Segundo a prestadora, a mecânica de contagem proposta não buscaria criar entraves à tal utilização e sequer conseguiria, pois o Usuário Visitante estaria, de fato, usufruindo de sua condição de visitante para ter acesso ao SMP fora de sua área de cobertura original para cumprir propósito específico durante período específico, que é usualmente inferior ao período de 90 (noventa) dias.

Continua alegando que, realizando uma simples gestão de terminais, a Operadora Visitante poderia basear toda a sua operação na migração entre redes, sem assumir qualquer compromisso de abrangência tampouco contribuir com o setor para a expansão das redes de telecomunicações, mas apenas usufruindo dos esforços despendidos pelos outros agentes do setor de forma verdadeiramente parasitária.

Argumenta ainda que o cumprimento das formalidades para concessão de medida acautelatória pode ser verificado conforme segue: (i) a probabilidade do direito reside no fato de que o entendimento contrário ao roaming permanente já está consolidado no âmbito da ANATEL e não implicaria em qualquer inovação regulatória que o aperfeiçoamento de seus critérios seja reconhecido para garantir de forma efetiva que a prática não prospere no setor; ao passo que, (ii) o perigo de dano pode ser identificado ao vislumbrarmos a possibilidade de que as Operadoras Visitantes que possuam Acordos de Roaming com a Telefônica passem a gerir seus terminais a fim de que acampem de forma perene, porém “disfarçada” de transitória, na medida em que bastaria que seus terminais fossem migrados para qualquer outra rede durante o curto período de 1 (um) dia para que a Operadora Visitante possa perpetuar o seu ciclo de acampamento permanente.

a) Que seja concedido efeito suspensivo à alínea “i” do Acórdão nº 261/2023, que determina a revisão do inciso I do item “2” do Despacho nº 117/2022;

b) Que após o processamento do presente Pedido de Reconsideração, seja reconhecido que o item “2” do Despacho nº 117/2022 não merece reparos, bem como que o critério para configuração e contabilização do roaming permanente proposto na ORPA de Roaming Diretoria de Assuntos Jurídico-Regulatórios Av. Engenheiro Luís Carlos Berrini, 1.376, 29º andar – Ed. Eco Berrini – 04571-000 – São Paulo/SP Página 16 de 16 Nacional da Telefônica seja considerado regular ao considerar o período no qual a Operadora Visitada passa fora de sua rede de origem;

c) Que seja garantido à Telefônica o direito de apresentar informações complementares sobre a matéria que aqui se discute.

O PRESIDENTE DO CONSELHO DIRETOR DA AGÊNCIA NACIONAL DE TELECOMUNICAÇÕES, no uso de suas atribuições legais, regulamentares e regimentais e, em especial, nos termos do § 5º do art. 115 do Regimento Interno da Anatel (RIA), aprovado pela Resolução nº 612, de 29 de abril de 2013, analisando o pedido de efeito suspensivo acima referenciado; e

CONSIDERANDO que a instrução do processo em epígrafe obedeceu às disposições contidas no Regimento Interno da Agência, atendendo à sua finalidade, observando, especialmente, os princípios do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa, conforme dispõe o art. 2º da Lei nº 9.784, de 29 de novembro de 1999;

CONSIDERANDO que o art. 118, § 2º, do RIA, prevê que o efeito suspensivo será atribuído quando, em análise preliminar, forem considerados relevantes os fundamentos de seu pedido e da execução do ato recorrido puder resultar ineficácia da decisão;

CONSIDERANDO os termos do Acórdão nº 261, de 28 de setembro de 2023 (SEI nº 10930601);

CONSIDERANDO que a ORPA sob avaliação decorre da necessidade de mitigar os potenciais riscos concorrenciais da operação societária analisada nos autos do processo nº 53500.020134/2021-13;

CONSIDERANDO a exigência de que os remédios comportamentais para o caso concreto sejam de fato eficientes para a entrada e promoção de agentes capazes de verdadeiramente contestar eventual novo status quo setorial;

CONSIDERANDO a importância de que exista equilíbrio entre medidas que estimulem a competição por meio de novos entrantes e medidas de estímulo à construção de redes;

CONSIDERANDO que as medidas a serem adotadas devem ser dotadas de proporcionalidade e utilizadas na exata medida de sua necessidade;

CONSIDERANDO que a Anatel adota eficazmente medidas para coibir o Roaming permanente, e, caso seja identificado, certamente irá agir para que tal prática não prospere de forma a não deixar que a operadora contratada sofra qualquer tipo de prejuízo;

CONSIDERANDO a necessidade de que os remédios impostos ao caso concreto contem com o atributo da eficácia, após exaustivo debate endereçado nos presentes autos;

CONSIDERANDO, portanto, que, em análise perfunctória, não se identificam argumentos capazes de configurar o fumus boni iuris e o periculum in mora necessários à concessão do efeito suspensivo;

DENEGAR o pedido de efeito suspensivo ao Recurso interposto pela TELEFÔNICA S.A por não se vislumbrar preenchidos os pressupostos previstos no § 2º do art. 122 do RIA..

Documento assinado eletronicamente por Carlos Manuel Baigorri, Presidente, em 30/10/2023, às 15:20, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no art. 23, inciso II, da Portaria nº 912/2017 da Anatel.

A autenticidade deste documento pode ser conferida em http://www.anatel.gov.br/autenticidade, informando o código verificador 11021469 e o código CRC 5BEDB527.