SEI/ANATEL - 10418364

Interessado: TELEFONICA BRASIL S.A., TELCOMP - ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA DAS PRESTADORAS DE SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÕES COMPETITIVAS

Recursos Administrativos interpostos por Telefônica Brasil S.A. e Telcomp - Associação Brasileira das Prestadoras de Serviços de Telecomunicações Competitivas em face do Despacho Decisório nº 191/2022/CPRP/SCP (9311043), por meio do qual o Superintendente de Competição não homologou as Ofertas Públicas de MVNO apresentadas pela Telefônica Brasil S.A.

Recurso Administrativo interposto por Telefônica Brasil S.A. em face do Despacho Decisório nº 228/2022/CPRP/SCP (9576083), por meio do qual o Superintendente de Competição atribuiu acesso público ao Recurso Administrativo anteriormente protocolizado.

HOMOLOGAÇÃO DE OFERTA DE REFERÊNCIA DE PRODUTOS DE ATACADO (ORPA). OFERTA DE REFERÊNCIA PARA EXPLORAÇÃO DO SERVIÇO MÓVEL PESSOAL (SMP) POR MEIO DE REDE VIRTUAL (MVNO). PETIÇÃO EXTEMPORÂNEA. POSSIBILIDADE DE CONHECIMENTO. ADEQUAÇÃO DO PREÇO. CLÁUSULAS DE EXCLUSIVIDADE. NECESSIDADE DE EXCLUSÃO. PERCENTUAL DE MARGEM PARA CREDENCIADOS. SUFICIÊNCIA. COBRANÇA DE ASSINATURA MENSAL PARA DISPOSITIVOS MÁQUINA-A-MÁQUINA/INTERNET DAS COISAS (M2M/IOT). PROIBIÇÃO POR 5 (CINCO) ANOS. PROMOÇÃO DA COMPETIÇÃO E ESTÍMULO À INOVAÇÃO. DETERMINAÇÃO PARA ACOMPANHAMENTO CONTÍNUO. CÁLCULO DO RETAIL MINUS. POSSIBILIDADE DE APRIMORAMENTO. DIREITOS DE ACORDOS DE RAN SHARING. INTEGRANTE DA OFERTA.

1. Recursos Administrativos interpostos por Telefônica Brasil S.A. e Telcomp - Associação Brasileira das Prestadoras de Serviços de Telecomunicações Competitivas em face do Despacho Decisório nº 191/2022/CPRP/SCP (SEI nº 9311043), de 02 de dezembro de 2022, proferido pelo Superintendente de Competição.

2. Nos termos da Súmula nº 21, de 10 de outubro de 2017, é facultado o exame de petições extemporâneas, no caso concreto, pelo Conselheiro ou pelo Conselho Diretor após o prazo estipulado e até o julgamento da matéria, sobretudo se a manifestação do interessado trouxer a lume a notícia de fato novo ou relevante que possa alterar o desfecho do processo.

3. A referência de custos adotada para o produto roaming não é aderente à realidade das ofertas de exploração do Serviço Móvel Pessoal (SMP) por meio de rede virtual, considerando que há especificidades tecnológicas e regulatórias, de modo que a regra adotada para verificação de replicabilidade deve ser a regra de retail minus, em linha com a solução trazida pelo Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE).

4. A referência do preço de varejo adotada encontra respaldo na recomendação do CADE para utilizar a divisão de receitas decorrentes de cada serviço pelo respectivo tráfego apurado em base trimestral, aplicando-se um desconto de, no mínimo, 25% (vinte e cinco por cento).

5. As cláusulas de exclusividade devem ser excluídas das ORPAs de MVNO, pois, para além de representarem uma tentativa de desidratar o remédio imposto por este Conselho Diretor, elas afrontam: (i) a cláusula 4.18.2 do Acordo em Controle de Concentrações do CADE (SEI nº 1042433); (ii) o art. 7º, parágrafo único, e o art. 34, § 2º, do Regulamento sobre Exploração de Serviço Móvel Pessoal por meio de Rede Virtual, aprovado pela Resolução nº 550, de 22 de novembro de 2010; e (iii) o Acórdão nº 90, de 25 de abril de 2023 (SEI nº 10148587).

6. A fim de garantir que os remédios comportamentais impostos em sede de anuência prévia sejam efetivos para promover uma competição adequada no mercado de SMP, é necessário se proibir, pelo prazo de 5 (cinco) anos, a possibilidade de cobrança de assinatura mensal por dispositivo máquina-a-máquina (M2M) e de Internet das Coisas (IoT), a partir da data do Despacho Decisório recorrido ora em análise.

7. Considerando que há tendência de queda dos preços do GigaByte na medida em que se aumenta o consumo de dados, é necessário que a Área Técnica acompanhe continuamente tais valores e, caso necessário, determine às Prestadoras detentoras de Poder de Mercado Significativo (PMS) a apresentação de novas ORPAs. Além disso, há margem para aprimoramento do cálculo do retail minus, o que pode incluir o estabelecimento de nova coleta de dados ou mesmo buscar fontes adicionais de informações, a fim de retratar com maior fidedignidade os preços de varejo de fato praticados.

8. Direitos decorrentes de Contratos de exploração industrial, inclusive o RAN Sharing, compõem a Oferta de Referência de MVNO.

Lei Geral de Telecomunicações (LGT), aprovada pela Lei nº 9.472, de 16 de julho de 1997.

Regulamento sobre Exploração de Serviço Móvel Pessoal (SMP) por meio de Rede Virtual (RRV-SMP), aprovado pela Resolução nº 550, de 22 de novembro de 2010.

Regimento Interno da Anatel (RIA), aprovado pela Resolução nº 612, de 29 de abril de 2013.

Plano Geral de Metas de Competição (PGMC), aprovado pela Resolução nº 600, de 08 de novembro de 2012, alterado pela Resolução nº 694, de 17 de julho de 2018.

Resolução nº 735, de 03 de novembro de 2020, Processo Anatel nº 53500.060032/2017-46.

Processo nº 53500.060032/2017-46 - reavaliação da regulamentação visando diminuir barreiras regulatórias à expansão das comunicações Máquina-a-Máquina e da Internet das Coisas.

Em 19 de abril 2022, a Telefônica, por meio da Carta CT.LLLAC nº 379/2022 (SEI nº 8340653), apresentou suas Ofertas de Referência para exploração do SMP por meio de operadora de Rede Virtual para avaliação dessa Agência em atenção à anuência prévia concedida nos autos do Processo nº 53500.020134/2021-13.

Em 19 de abril de 2022, a Empresa apresentou nova versão das Ofertas de Referência (SEI nº 8342175).

Em 15 de junho de 2022, via Ofício nº 348/2022/CPRP/SCP-ANATEL (SEI nº 8617008), o Gerente de Monitoramento das Relações entre Prestadoras (CPRP) apontou a necessidade de ajustes e evoluções para o atendimento ao Acórdão nº 9/2022, (SEI nº 7979598), e concedeu o prazo de 10 (dez) dias para que a Telefônica submetesse ORPAs devidamente ajustadas.

Em 13 de julho de 2022, a Telefônica requereu prazo adicional de 10 (dez) dias para a reapresentação das ORPAs (SEI nº 8804799) - pedido esse que foi atendido pela CPRP (SEI nº 8810484).

Em 22 de julho de 2022, a Prestadora apresentou novas versões das Ofertas (SEI nº 8852196).

Em 22 de setembro de 2022, a CPRP expediu novo Ofício (SEI nº 9165122), indicando a necessidade de melhorias nas ORPAs apresentadas e estabelecendo o prazo de 30 de setembro para a juntada de nova versão dos documentos.

Em 30 de setembro de 2022, a Prestadora colacionou novas ORPAs de MVNO, mas requereu prazo adicional para reapresentação das questões comerciais (SEI nº 9218034). Em resposta, a CPRP estabeleceu a data-limite de 5 de outubro de 2022 para que a Telefônica o fizesse (SEI nº 9223848).

No último dia do prazo, o Grupo Telefônica submeteu suas ORPAs de MVNO (SEI nº 9252765), mas, naquela mesma data, reenviou a minuta da Oferta destinada às Credenciadas (SEI nº 9252952), que continha erro.

Toda a documentação foi analisada pela Área Técnica via Informe nº 131/2022/CPRP/SCP (SEI nº 8666450), de 02 de dezembro de 2022, que propôs, um suma: (i) não homologar as ORPAs; (ii) determinar a adequação de seus termos; (iii) determinar sua disponibilização ao público no prazo de 15 (quinze) dias; (iv) atribuir restrição de acesso às petições da Telefônica CT. LLLAC nº 379/2022 (SEI nº 8340653), CT. LLLAC nº 839/2022 - ORPAs MVNO (SEI nº 8852196) e aquela peticionada sob o SEI nº 9252765.

Na mesma data, por meio do Despacho Decisório nº 191/2022/CPRP/SCP (SEI nº 9311043), o Superintendente de Competição (SCP) acolheu a proposta da Área Técnica, nos seguintes termos:

“O SUPERINTENDENTE DE COMPETIÇÃO DA AGÊNCIA NACIONAL DE TELECOMUNICAÇÕES – ANATEL, no uso das atribuições que lhe foram conferidas pelo art. 159, Inciso I, do Regimento Interno da Anatel, aprovado pela Resolução nº 612, de 29 de abril de 2013, e

CONSIDERANDO o disposto no Plano Geral de Metas de Competição (PGMC), aprovado pela Resolução nº 600, de 08 de novembro de 2012, e alterado pela Resolução nº 694, de 17 de julho de 2018;

CONSIDERANDO o disposto no Regulamento sobre Exploração de Serviço Móvel Pessoal (SMP) por meio de Rede Virtual (RRV-SMP), aprovado pela Resolução nº 550, de 22 de novembro de 2010;

CONSIDERANDO o teor do Acórdão nº 9 (SEI nº 7979598), de 31 de janeiro de 2022, exarado nos autos do Processo SEI nº 53500.020134/2021-13;

CONSIDERANDO o teor do Informe nº 131/2022/CPRP/SCP (SEI nº 8666450), o qual se adota como fundamento da presente decisão;

CONSIDERANDO que a TELEFÔNICA solicitou que fosse conferido tratamento sigiloso à integralidade do processo, até sua avaliação final por essa Agência, tendo em vista possuírem informações de cunho estratégico e confidencial;

CONSIDERANDO que se verifica nas Petições CT. LLLAC nº 379/2022 (8340653), CT. LLLAC nº 839/2022 - ORPAs MVNO (8852196) e aquela peticionada sob o SEI nº 9252765 a existência de dados econômico-financeiros da prestadora cujo conteúdo se enquadra na hipótese de informações operacionais de empresa prevista no parágrafo único do art. 39 da Lei nº 9.472, de 16 de julho de 1997; e

CONSIDERANDO que não se verifica enquadramento das informações constantes nos Documentos SEI nº 8340655, SEI nº 8342175, SEI nº 8342176, SEI nº 8804799, SEI nº 8852197, SEI nº 8852198, SEI nº 8852199, SEI nº 8852200, SEI nº 9218034, SEI nº 9218035, SEI nº 9218036, SEI nº 9252766, SEI nº 9252767, SEI nº 9252952 e SEI nº 9252953 nas hipóteses previstas no parágrafo único do art. 39 da Lei nº 9.472, de 16 de julho de 1997, tampouco na hipótese de informação pessoal, prevista no art. 31 da Lei nº 12.527, de 18 de novembro de 2011.

1. NÃO HOMOLOGAR as Ofertas de Referência do Produto de Atacado para Exploração do Serviço Móvel Pessoal – SMP por meio de Rede Virtual apresentadas pelo Grupo TELEFÔNICA, em cumprimento aos condicionantes impostos quando da Anuência Prévia à operação de venda dos ativos móveis do Grupo OI, nos termos do item c.6.2) do Acórdão nº 9 (SEI nº 7979598), de 31 de janeiro de 2022.

2. DETERMINAR ao Grupo TELEFÔNICA que proceda com as modificações das Ofertas de Referência do Produto de Atacado para Exploração do Serviço Móvel Pessoal – SMP por meio de Rede Virtual apresentada (SEI nº 9252765 e Anexos 9252766/9252953), adequando-as às seguintes alterações, de forma a manter as demais condições propostas:

Exclusão da cobrança de Franquia mensal de dados, constantes no item 6.3 da Oferta de Autorizada de rede Virtual e nos itens 3.7.3.4 e 3.7.3.6 do ANEXO VIII – DEFINIÇÃO DOS SERVIÇOS, PREÇOS E REAJUSTE relacionadas à M2M/IoT, dentre outros que se façam necessários para garantir consistência;

Revisão da cláusula 1.2 Anexo VIII-DEFINIÇÃO DOS SERVIÇOS, PREÇOS E REAJUSTE;

Exclusão dos regramentos constantes no dispositivo "b" do II- COM COMPROMISSO FINACEIRO da Oferta e na cláusula 5.1.2 do Contrato acerca da migração contratual; e

Correção de erro material da cláusula 5.3.3 do ANEXO VIII – DEFINIÇÃO DOS SERVIÇOS, PREÇOS E REAJUSTE.

Revisão dos termos da cláusula 1.3 de modo a constar de forma objetiva, clara e explícita que serão ofertadas todas as tecnologias nos termos indicados no presente documento (5G, 5G standalone, IoT, NB-IoT, LTE CAT-M, entre outras); e

3. ESTABELECER que as Ofertas de Referência do Produto de Atacado para Exploração do Serviço Móvel Pessoal – SMP por meio de Rede Virtual do Grupo TELEFÔNICA, com as modificações determinadas no item "2" deste Despacho, sejam disponibilizadas ao público, no prazo de 15 (quinze) dias, contado da publicação deste Despacho Decisório, sob pena de sancionamento administrativo.

4. DETERMINAR ao Grupo TELEFÔNICA que junte aos presentes autos comprovação da disponibilização das Ofertas de Referência do Produto de Atacado para Exploração do Serviço Móvel Pessoal – SMP por meio de Rede Virtual, na forma determinada no item "2" deste Despacho, no prazo de 15 (quinze) dias, contado da publicação da presente Decisão, sob pena de sancionamento administrativo.

5. ESTABELECER que o Grupo TELEFÔNICA deverá submeter para revisão novas Ofertas de Referência do Produto de Atacado para Exploração do Serviço Móvel Pessoal – SMP por meio de Rede Virtual, em até 18 (dezoito) meses contados da publicação do Acórdão nº 9, de 31 de janeiro de 2022 (SEI nº 7979598), de 31 de janeiro de 2022.

6. DETERMINAR o encaminhamento dos presentes autos à Superintendência de Controle de Obrigações (SCO) para conhecimento.

7. ATRIBUIR ACESSO RESTRITO aos documentos Petições CT. LLLAC nº 379/2022 (8340653), CT. LLLAC nº 839/2022 - ORPAs MVNO (8852196) e aquele peticionado sob o SEI nº 9252765, com concessão de acesso somente à TELEFÔNICA S.A.

9. DETERMINAR ao Grupo TELEFÔNICA que junte aos presentes autos versões públicas dos documentos Petições CT. LLLAC nº 379/2022 (8340653), CT. LLLAC nº 839/2022 - ORPAs MVNO (8852196) e aquele peticionado sob o SEI nº 9252765, no prazo de 15 (quinze) dias, contado da publicação deste Despacho Decisório.

III.a - Do Recurso Administrativo da Telefônica em face do Despacho Decisório nº 191/2022/CPRP/SCP

Em 15 de dezembro de 2022, a Telefônica interpôs Recurso Administrativo com Pedido de Efeito Suspensivo (SEI nº 9570690) em face do Despacho Decisório nº 191/2022/CPRP/SCP (SEI nº 9311043).

Em suma, a Prestadora alegou que a decisão de exclusão da cobrança da franquia mensal de dados careceria de fundamento. O Informe nº 131/2022/CPRP/SCP (SEI nº 8666450), que subsidiou a decisão recorrida, apenas se limitou a citar decisão de concessão de efeito suspenso contrária a tal cobrança, proferida nos autos do Processo nº 53500.033230/2022-02, que tratou da ORPA de MVNO apresentada pela TIM. A ausência de motivação teria maculado o Despacho Decisório nº 191/2022 de vício insanável.

Afirma também que a cobrança de uma franquia mensal de dados seria necessária para garantir a sustentabilidade da prestação de seus serviços, garantindo-se uma remuneração justa, independentemente do tráfego, principalmente em relação ao serviço de comunicação máquina a máquina (M2M), que usualmente apresenta "baixo volume de tráfego e uma necessidade contínua de disponibilidade de rede". Alegou, ainda, que essa cobrança já estaria presente em contratos de exploração virtual atualmente vigentes e homologados pela Anatel.

Em linha com o argumento, a Telefônica apresentou a estimativa de crescimento de 95% (noventa e cinco) por cento do número de acessos M2M/IoT nos últimos anos:

Adicionalmente, a Telefônica apontou que o custo de manutenção de rede, por GB, no plano M2M seria cerca de 24 (vinte e quatro) vezes maior do que a média da franquia dos planos móveis, o que reforçaria a "necessidade de cobrança de franquia mínima como mecanismo de sustentabilidade para continuidade da prestação dos serviços pela Prestadora Origem".

Apresentou, nesse contexto, três cenários analisados pela Nota Técnica da LCA Consultores (SEI nº 9570691), que simularam valores que variam de R$ 2,94 (dois reais e noventa e quatro centavos) até R$ 2,10 (dois reais e dez centavos) para aplicação na franquia de dados, com base em planos em oferta pela Telefônica e estudo de engenharia interna. Todos os valores seriam, assim, superiores à proposta de R$ 2,00 (dois reais) apresentada em sua ORPA.

Conclui suas razões afirmando não existir, nas determinações do Acórdão nº 9/2022 (SEI nº 7979598), qualquer vedação à franquia proposta, e que o aceite de tal mecanismo não implicaria conflito de entendimento com as decisões do Conselho Diretor a respeito dos remédios competitivos para o mercado de atacado de Roaming Nacional.

(a) Seja reconhecido o descabimento das alterações determinadas no Despacho Decisório 191/2022 que foram tratadas nessa manifestação, e que restaram impugnadas nos termos deste Recurso; e

(b) Seja concedido efeito suspensivo ao Recurso Administrativo, condicionando-se o envio de novas minutas de ORPAs de MVNO que enderecem todas as determinações do Despacho Decisório 191/2022 ao trânsito em julgado da deliberação do presente processo; ou

(b.1) Alternativamente, o que se admite por eventualidade, seja determinado que a TELEFONICA submeta nova minuta de ORPA de MVNO Autorizada, observando as determinações do Despacho Decisório 191/2022, exceto pelo que diz respeito à exclusão da cobrança de franquia mensal de dados, até o trânsito em julgado da deliberação do presente processo, quando se determinará a apresentação das ORPAs nos moldes finais decididos pelo Conselho Diretor desta Agência.

III.b - Do Recurso Administrativo da Telcomp em face do Despacho Decisório nº 191/2022/CPRP/SCP

Em 15 de dezembro de 2022, a Telcomp interpôs Recurso Administrativo (SEI nº 9571135) no qual tratou dos seguintes pontos: (i) modelo utilizado para definição dos preços; (ii) mensalidade de franquia de dados para dispositivos M2M; (iii) cláusulas de exclusividade; (iv) área geográfica abrangida na contratação; (v) limitação da abrangência contratual em relação aos acordos de roaming nacional e/ou internacional e de radiofrequência firmados com outras operadoras ou acordos de interconexão direta ou indireta (trânsito e transporte); (vi) exigência de apresentação de informações excessivamente intervencionista; (vii) previsão de reajuste baseado no Índice de Serviços de Telecomunicações (IST); (viii) o aviso prévio da MVNO Autorizada sobre futuro credenciamento de MVNO; (ix) valores de plano de serviços dos operadores virtuais credenciados.

Primeiramente, a Associação se insurge contra os valores recorrentes por uso da rede móvel através da exploração de rede virtual, pois entende que eles deveriam ser baseados em modelos de custos, "para que possa existir a devida replicabilidade no varejo". Nesse sentido, defende a aplicação do modelo de custos Bottom-Up LRIC, empregado pelo Conselho Diretor quando da análise do remédio comportamental referente à ORPA de Roaming Nacional, pois seus os conceitos se aplicariam "tanto para Roaming quanto para o MVNO".

Alternativamente, caso a Agência não compartilhe desse entendimento, a Telcomp pleiteia a aplicação do retail minus de modo a:

apresentar, para além do racional citado nos itens 4.42.7 e 4.42.8 do Informe nº 131/2022/CPRP/SCP (SEI nº 8666450), os insumos numéricos (juntamente com as referências das respectivas bases de dados) utilizados na metodologia, de tal sorte que seja transparente para todos os interessados o valor obtido pela Anatel;

reavaliar a referência do retail minus a cada três meses, conforme determinado pelo Voto Vencedor do CADE, diante da dinâmica de mercado existente, no qual as grandes prestadoras aumentam a quantidade de GB à disposição de seus consumidores e reduzem, consequentemente, o valor praticado.

O segundo ponto trata dos valores de mensalidade prevista para dispositivos M2M para Autorizadas de rede virtual. Segundo a entidade, cobrança de tal mensalidade: (i) teria sido rechaçada por este Colegiado quando da deliberação dos valores de roaming; (ii) seria contrária a decisões anteriores, que visavam diminuir barreiras regulatórias à expansão das aplicações de comunicações máquina-a-máquina; e (iii) configuraria uma iniciativa para tornar ineficaz ou desidratar as determinações da Anatel e do CADE e mitigar um ambiente que precisa ser mais competitivo.

O terceiro tema debatido pela Telcomp versa sobre cláusulas de exclusividade estipuladas nas ORPA de MVNO da Telefônica, que, a seu ver, ferem o Acórdão nº 9/2022 (SEI nº 7979598) e o Vencedor no CADE. A Associação entende que o preceito de livre negociação, previsto pelo Acórdão nº 9/2022 (SEI nº 7979598) para a contratação do produto de atacado de MVNO, não deveria sustentar cláusulas restritivas em um ambiente de mercado que alcance o patamar de concentração de 98% (noventa e oito por cento). Além disso, a exigência de exclusividade fere o direito da Credenciada de celebrar mais do que um contrato, previsto no art. 7º, parágrafo único, do Regulamento sobre Exploração de Serviço Móvel Pessoal (SMP) por meio de Rede Virtual (RRV-SMP), aprovado pela Resolução nº 550, de 22 de novembro de 2010.

O quarto tema refere-se à necessidade de conferir maior clareza do item 1.4 da ORPA de MVNO na modalidade Autorizadas, que permite que as prestadoras virtuais regionais celebrem "acordo em todo o território nacional, exceto na área onde possui Autorização SMP e de radiofrequências associadas". Essa redação poderia, no limite, limitar a adesão por prestadora regional apenas por não poder ser uma MVNO em todo o território nacional. Semelhante problema redacional também aparece no item 1.3 da ORPA e 3.1 da Minuta Contratual da modalidade de credenciamento, que estabelecem que tal Oferta destina-se ao atendimento de "Prestadoras de Pequeno Porte (PPP) que não sejam titulares de autorização de uso de radiofrequências na área pretendida de serviços e que tenham como objetivo estabelecer o início das atividades na condição de Representante para Prestação do Serviço Móvel Pessoal (SMP) na qualidade de Credenciado da rede da TBRASIL em todo o território nacional".

O quinto aspecto questionado trata sobre cláusula da ORPA da modalidade Autorizada que limita a abrangência contratual em relação aos "acordos de roaming nacional e/ou internacional e de radiofrequência firmados com outras operadoras ou acordos de interconexão direta ou indireta (trânsito e transporte), quaisquer que sejam". A Telcomp requer que tal texto deixe claro que acordos de RAN Sharing vigentes e em operação pela Telefônica deveriam ser incluídos como serviços providos à Autorizada de rede virtual, de maneira a igualar o atendimento dos clientes em rede virtual aos próprios clientes da prestadora origem.

O sexto ponto trazido pela Associação é a existência de cláusulas de requisitos de negócio que exigem, das operadoras virtuais, a apresentação de informações em que seriam excessivamente intervencionistas, em ambas as ORPAS (modalidade Autorizada e Credenciada).

O sétimo tema trata da necessidade de exclusão da previsão de reajuste baseado no Índice de Serviços de Telecomunicações (IST), constante no item 6.1 do Anexo VIII (Definição dos Serviços, Preços e Reajuste). Segundo a entidade, qualquer reajuste com base no IST só poderia ocorrer após autorização formal pela Anatel, sendo que tais valores deveriam ser atualizados com base em valores de varejo, periodicamente.

Como sétima questão, a Telcomp aborda da cláusula segundo a qual a MVNO autorizada pode, mediante prévio aviso, credenciar MVNO, sendo que a ausência de tal aviso configuraria infração sujeita à penalidade do tipo grave. Segundo a Recorrente, esse dispositivo deveria ser "excluído ou, no mínimo, revisado de forma que sejam apresentadas as informações mínimas necessárias e sem disclosure do parceiro".

Finalmente, o oitavo ponto versa sobre os valores de repasse aos operadores virtuais credenciados. A Telcomp pontua que poderia existir mecanismos balizadores que permitissem a adoção de condições semelhantes ao portfólio próprio da Telefônica em um prazo de até 180 (cento e oitenta) dias após o lançamento comercial.

"Ante todo o exposto, esta Associação requer que Vossa Senhoria reveja o teor do Despacho Decisório n° 191/2022, complementando e/ou ratificando as determinações lá impostas – como a não aplicação de assinatura/franquia para o M2M/IoT –, pelas razões de fato e de direito aqui apresentadas, devendo, de pronto, atualizar as condições que foram objeto de questionamento na presente manifestação, tudo em prol de tão perseguida ampliação da competição no serviço móvel. Caso assim não o faça, o que se admite apenas para fins de argumentação, esta Associação requer que a presente manifestação seja recebida e encaminhada, de forma célere, para o Conselho Diretor dessa Agência para apreciação e julgamento, devendo, ao final, serem considerados procedentes."

Em 21 de dezembro de 2022, por meio do Despacho Decisório nº 228/2022/CPRP/SCP (SEI nº 9576083), o SCP decidiu:

conhecer dos Recursos Administrativos interpostos por Telefônica e Telcomp, uma vez preenchidos os requisitos descritos no art. 115, § 1º, e no art. 116, ambos do Regimento Interno da Anatel (RIA), aprovado pela Resolução nº 612, de 29 de abril de 2013.

atribuir acesso restrito ao documento SEI nº 9570691, com concessão de acesso somente à Telefônica.

não atribuir acesso restrito aos documentos SEI nº 9570690 e nº 9571135, cujos conteúdos não se enquadram nas hipóteses previstas no parágrafo único do art. 39 da Lei nº 9.472, de 16 de julho de 1997 (Lei Geral de Telecomunicações - LGT).

determinar à Telefônica que junte aos presentes autos versão pública do documento SEI nº 9570691, no prazo de 15 (quinze) dias contado da publicação daquele Despacho Decisório.

As Partes foram devidamente comunicadas da decisão (SEI nº 9581297, 9611542, 9581347, 9610841) e lhes foi facultada a apresentação de contrarrazões.

Na mesma data, o SCP expediu o Memorando nº 62/2022/CPRP/SCP (SEI nº 9581384), encaminhando os autos ao Gabinete da Presidência, para análise do pedido de efeito suspensivo.

V - DA MANIFESTAÇÃO DA TELEFÔNICA QUANTO AO SUPOSTO CUMPRIMENTO DO ITEM 2 DO DESPACHO Nº 191/2022/CPRP/SCP

Em 20 de dezembro de 2022, a Telefônica peticionou correspondência SEI nº 9591619, alegando ter adequado suas ORPAs de MVNO segundo o item 2 do Despacho nº 191/2022/CPRP/SCP (SEI nº 9311043). Informou, ainda, que as Ofertas foram disponibilizadas em seu site, conforme URL apresentada, e juntou as versões públicas dos seguintes documentos: Petições CT. LLLAC nº 379/2022 (SEI nº 8340653), CT. LLLAC nº 839/2022 - ORPAs MVNO (SEI nº 8852196) e aquele peticionado sob o SEI nº 9252765.

VI - DO RECURSO ADMINISTRATIVO DA TELEFÔNICA EM FACE DO DESPACHO Nº 228/2022

Em 05 de janeiro de 2023, a Telefônica interpôs Recurso Administrativo (SEI nº 9654420) em face do Despacho nº 228/2022 (SEI nº 9576083), requerendo a atribuição de acesso restrito a seu primeiro Recurso Administrativo (CT. LLLAC nº 1.545/2022 - SEI nº 9570690).

VII – DAS CONTRARRAZÕES DA TELCOMP CONTRA O RECURSO ADMINISTRATIVO DA TELEFÔNICA EM FACE DO DESPACHO DECISÓRIO Nº 191/2022/CPRP/SCP

Naquela mesma data, a Telcomp apresentou contrarrazões ao Recurso interposto pela Telefônica (SEI nº 9652801) em face do Despacho Decisório nº 191/2022/CPRP/SCP (SEI nº 9311043).

A Associação afirmou que o Recurso da Telefônica teria apenas a finalidade de "mitigar ao máximo a operacionalização e efetividade dos remédios impostos pela Anatel e CADE, notadamente a Oferta de Atacado para MVNO" e que, dado seu teor, a Prestadora teria se insurgido apenas quanto à vedação da cobrança de franquia de dados para dispositivos M2M/IoT, aceitando, por conseguinte, todas as demais determinações.

Quanto à cobrança de mensalidade/franquia M2M, a Associação reiterou sua irresignação, citando o efeito suspensivo concedido pelo Presidente desta Agência no âmbito do feito que avaliou a ORPA de MVNO da TIM (53500.033230/2022-02). Enfatizou que essa decisão do foi devidamente motivada sob o argumento de que a Agência precisa mitigar os efeitos e riscos concorrenciais decorrentes da venda da Oi Móvel. Ademais, argumentou que as alegações da Telefônica, nas quais baseou o pedido de efeito suspensivo, seriam genéricas e não apresentariam evidências concretas. Apontou ainda haver entendimento contrário à definição de preços distintos entre roaming e MVNO na Análise nº 178/2020/VA (SEI nº 5786407), que elaborei na condição de Relator do Processo nº 53500.060032/2017-46, cujo objeto foi a reavaliação da regulamentação com vistas à redução de barreiras regulatórias à expansão da comunicação máquina-a-máquina.

A TELCOMP frisou que o Acórdão nº 9/2022 (SEI nº 7979598) e o Voto Vencedor do CADE seriam explícitos e precisos em "determinar a oferta de serviços de voz, dados e mensagens, em todas as tecnologias disponíveis, inclusive para dispositivos de comunicação máquina a máquina (M2M e Internet das Coisas (IoT), sem estabelecer qualquer tipo de diferenciação de tratamento". Segundo a Associação, não há "que se falar em adoção de retail minus e, ainda assim, cobrar uma franquia mensal para M2M/IoT".

Nesse contexto, citou também trecho da Análise nº 55/2022/MM (SEI nº 8529085), acolhida por unanimidade pelo Acórdão nº 213, de 23 de junho de 2022 (SEI nº 8688272), no qual haveria entendimento de que os valores do MVNO não poderiam ser destoantes dos valores aprovados para o roaming. Afirmou que, com a cobrança da mensalidade para M2M/IoT, o valor poderia aumentar significativamente, o que implicaria um "desrespeito do comando dado pelo Conselho Diretor". Ademais, a Telcomp entende que a Telefônica não apresentou qualquer demonstração de que os valores de custos trariam um desbalanceamento crítico à sua operação, e que ela se limitou a trazer apenas argumentos retóricos.

A Associação reforçou o papel das medidas assimétricas aplicadas relativamente ao mercado de atacado de MVNO, que buscam remediar a concentração de mercado após a operação de venda da Oi Móvel, e que o market share atual das operadoras virtuais, todas juntas, não ultrapassaria 2% da operação varejista. Nessa esteira, consignou que não deveria ser permitida cláusula de exclusividade, pois tal mecanismo representaria restrição injustificada para o alcance "da finalidade máxima de estimular a competição no segmento móvel". Apontou, ainda, que a decisão da SCP teria deixado passar a imposição de exclusividade contratual para empresas do mesmo Grupo Econômico (item 5.2 da ORPA para credenciamento), e que tal fato deveria ser prontamente corrigido.

"(i) sejam consideradas aceitas todas as determinações impostas pelo item 2 do referido Despacho Decisório diante da ORPA de MVNO da Telefônica, na medida em que aquela prestadora móvel sequer apresentou argumentos e/ou fundamentação no âmbito de seu recurso para contestar tais ajustes;

(ii) quanto ao item que foi supostamente rebatido pela Telefônica – a necessária cobrança de franquia de M2M/IoT –, seja rechaçada qualquer aplicação do efeito suspensivo requerido pela Telefônica já que, conforme Associação Brasileira das Prestadoras de Serviços de Telecomunicações Competitivas Página 9 demonstrado, aquela prestadora limita-se a alegar distorções competitivas em seu desfavor sem a apresentação de quaisquer evidências, muito menos qualquer comprovação de que o preço do GB definido pela Anatel é insuficiente para garantir a devida remuneração pelo uso de sua rede, sendo certo ainda que esta determinação é um remédio que visa neutralizar efeitos da concentração de mercado decorrente da aquisição da Oi Móvel pelas prestadoras dominantes;

(iii) ainda e fundamentalmente, de maneira totalmente independente do disposto no item (ii) acima, que seja negado provimento ao recurso da Telefônica por parte do d. Conselho Diretor dessa Agência na medida em que tal instrumento tem a única finalidade de neutralizar, dificultar e/ou postergar a aplicação do remédio de MVNO de tal sorte que o mesmo não seja capaz de estimular a competição no segmento móvel;

(iv) à semelhança do que ocorreu com o roaming, que essa d. SCP reconheça e recomende a conexão existente entre todos os recursos que discutem as ORPA de MVNO das prestadoras dominantes de tal sorte que seja escolhido um único Conselheiro Relator;

(v) por fim, seja reiterado integralmente o recurso interposto por esta Associação, solicitando que o mesmo seja provido integralmente, devendo essa Agência rever o teor do Despacho Decisório nº 191/2022, complementando e/ou ratificando as determinações lá impostas pelas razões de fato e de direito explicitadas."

VIII – DAS CONTRARRAZÕES DA TELEFÔNICA CONTRA OS RECURSO ADMINISTRATIVO DA TELCOMP EM FACE DO DESPACHO Nº 228/2022

Também em 05 de janeiro de 2023 a Telefônica protocolizou suas Contrarrazões (SEI nº 9655167), que foram posteriormente substituídas pela Petição de SEI nº 10102683, juntada em 14 de abril de 2023. Assim detalharei seus argumentos quando tratar da segunda petição, mais adiante.

IX - DA DENEGAÇÃO DE CONCESSÃO DE EFEITO SUSPENSIVO AO RECURSO ADMINISTRATIVO DA TELEFÔNICA CONTRA O DESPACHO DECISÓRIO Nº 191/2022/CPRP/SCP

Em 13 de janeiro de 2023, o Presidente do Conselho Diretor prolatou o Despacho Decisório nº 2/2023/PR (SEI nº 9674130), por meio do qual denegou o pedido de concessão de efeito suspensivo ao Recurso Administrativo da Telefônica. A Empresa foi devidamente comunicada da decisão (SEI nº 9682718 e 9717586).

X - DA PRIMEIRA MANIFESTAÇÃO DA TELEFÔNICA QUANTO AO SUPOSTO CUMPRIMENTO DO ACÓRDÃO Nº 9/2022 E ATO Nº 4.949/2022

Também em 13 de janeiro de 2023, a Telefônica apresentou petição (SEI nº 9685023), solicitando: (i) o reconhecimento, pela Agência, do cumprimento dos condicionantes descritos no Acórdão nº 9/2022 (SEI nº 7979598) e Ato nº 4.949/2022 (SEI nº 8277901), exceto quanto ao art. 4º deste, que ainda está no prazo de execução; e (ii) tratamento confidencial às informações apresentadas, nos termos no parágrafo único do art. 39 da LGT e dos arts. 45, VI, e 51 do RIA.

Em 19 de janeiro de 2023, o SCP proferiu o Despacho Decisório nº 6/2023/CPRP/SCP (SEI nº 9700158), no qual examinou a admissibilidade de Recurso Administrativo interposto pela Telefônica (SEI nº 9654420) em face do Despacho Decisório nº 228/2022/CPRP/SCP (SEI nº 9576083). Em suma, a Área Técnica não constatou a presença de informações que implicassem acesso restrito nos termos da lei, uma vez que elas: (i) se limitam à atualização do processo e à apresentação de documentos societários registrados nos órgãos competentes, certidões expedidas por órgãos públicos, procurações e/ou declarações exigidas pela regulamentação aplicável à instrução dos autos; e (ii) não contemplam informações técnicas, operacionais, econômico-financeiras e contábeis no que tange às interessadas, abrangidas pelo art. 39, parágrafo único, da LGT e, sequer, informações de caráter pessoal, nos termos do art. 31 da Lei nº 12.527, de 18 de novembro de 2011 (Lei de Acesso à Informação - LAI), devendo, portanto, ser considerada documentação de natureza pública.

conhecer do Recurso Administrativo interposto por Telefônica, uma vez preenchidos os requisitos necessários, nos termos do art. 115, § 1º, e art. 116 do RIA.

XII - DAS CONTRARRAZÕES DA TELCOMP CONTRA O RECURSO ADMINISTRATIVO DA TELEFÔNICA EM FACE DO DESPACHO Nº 228/2022

Em 27 de janeiro de 2023, a Telcomp protocolou Contrarrazões (SEI nº 9747344) em face do segundo Recurso Administrativo da Telefônica que contestou o Despacho nº 228/2022 (SEI nº 9576083), que não atribuiu acesso restrito ao teor de seu primeiro Recurso contra o Despacho Decisório nº 191/2022/CPRP/SCP (SEI nº 9311043).

Em apertada síntese, a Associação ressaltou que a Anatel deveria apurar a postura flagrante e puramente procrastinatória da Telefônica, que busca tornar ineficazes os comandos que a Agência determinou há praticamente 12 (doze) meses.

Após tecer considerações sobre a intenção da Telefônica de tumultuar o processo com manobras recursais e alegações de confidencialidade em documentos que não possuem dados que carecem de acesso restrito, a Telcomp reforçou que o primeiro Recurso da Telefônica não continha qualquer informação técnica, operacional, econômico-financeira e contábil a ser preservada - como corretamente entendeu a SCP ao dispensar tratamento de acesso público ao referido documento.

Isto posto, a TelComp requer que o presente recurso interposto pela Telefônica seja denegado de pronto, visto que é meramente protelatório e, inegavelmente, tem o escopo de tumultuar o andamento do processo em foco, contribuindo assim para que a Agência demore ainda mais para pacificar os pontos controversos suscitados quanto à ORPA de MVNO da Telefônica e, ao final do dia, torne a oferta de fato disponível e, de forma subsequente, operacional para os interessados. Adicionalmente, quanto aos demais pontos defendidos por esta Associação em sede do seu próprio recurso diante do Despacho Decisório nº 191/2022/CPRP/SCP, a TelComp reitera todos os argumentos já apresentados e aguarda que, ao final, o d. Conselho Diretor dê provimento e determine as correções demandadas."

XIII – DAS SUBSTITUIÇÃO DAS CONTRARRAZÕES DA TELEFÔNICA CONTRA O RECURSO ADMINISTRATIVO DA TELCOMP EM FACE DO DESPACHO Nº 228/2022

Como dito, em 14 de abril de 2023, a Telefônica requereu que sua petição de contrarrazões de SEI nº 9655167, apresentadas em face do Recurso Administrativo da Telcomp contra o Despacho nº 228/2022 (SEI nº 9576083), fosse substituída pela Petição de Contrarrazões SEI nº 10102683.

Os argumentos trazidos em sua segunda peça são os mesmos da anterior, que se refere ao Recurso Administrativo (SEI nº 9571135) interposto pela Telcomp em face do Despacho Decisório nº 191/2022/CPRP/SCP, acrescidos de argumentos contrários às Contrarrazões apresentadas pela Telcomp referente ao Recurso interposto pela própria Telefônica, dessa vez, contra o Despacho Decisório nº 228/2022/CPRP/SCP.

Em suas Contrarrazões, portanto, a Telefônica registrou o entendimento de inaplicabilidade do modelo de custos à ORPA de MVNO para autorizadas de rede virtual, afirmando, inclusive, que os valores definidos para o roaming Nacional em nada se relacionam ao presente processo.

Quanto à cobrança de franquia mensal mínima para terminais M2M/IoT, a Telefônica inicialmente reforçou que tal tema ainda se encontrava em discussão em sede de Recurso Administrativo por ela interposto no âmbito de sua ORPA de roaming Nacional, o que tornaria a argumentação da Telcomp "esvaziada de objetivo de reforma". Por tal fato, o Recurso da Associação não deveria ser conhecido, por ausência de interesse recursal.

A Telefônica também se insurge contra os argumentos recursais trazidos pela Telcomp quanto às cláusulas de exclusividade contratual. Isso porque as novas minutas apresentadas a esta Agência já teriam sido objeto de revisão e o Despacho nº 191/2022/CPRP/SCP (SEI nº 9311043) não contém qualquer disposição quanto ao tema.

Relativamente ao pedido da Telcomp para reforma dos itens 1.3 (credenciada) e 1.4 (autorizada), ambos destinados à definição do objeto contratual, a Telefônica afirmou que tais dispositivos já seriam cristalinos "ao dispor que a Oferta Pública é destinada àquela prestadora que não é titular de autorização na área pretendida". Ainda, estariam incluídas no escopo as prestadoras regionais com objetivo de celebrar acordo em todo território nacional, desde que não titulares de autorização na área pretendida.

No aspecto relacionado à abrangência de acordos de "roaming nacional e/ou internacional e de radiofrequência firmados com outras operadoras ou acordos de interconexão direta ou indireta", a Telefônica reforçou o entendimento de que tais produtos não se confundiriam com a utilização de sua rede, não havendo necessidade de qualquer ajuste à redação apresentada.

Outrossim, a Telefônica afirmou que previsão de reajuste pelo IST dos valores praticados na Oferta para Autorizadas estaria em consonância com as exigências do art. 47, inciso VI do RRV-SMP, que estabelece a necessidade de previsão de forma de reajuste, e que o critério poderia ser substituído por outro, a depender de direcionamento desta Agência.

A Telefônica também defendeu que o enquadramento de punição relativa à ausência de aviso prévio pela MVNO autorizada sobre credenciamento de terceiros não feriria qualquer dispositivo legal e/ou regulamentar, e que a Telcomp não teria apresentado fundamentação suficiente para ensejar pela revisão de tal cláusula.

Nesse mesmo sentido, pugnou pela manutenção da lista de documentos de negócio ou financeiros exigidos em suas Ofertas para Autorizadas ou Credenciadas, pois não eles extrapolariam aqueles exigidos em negociações anteriormente firmadas.

"(...) que estas contrarrazões sejam recebidas, a fim de que (i) em sendo do entendimento desta D. Diretoria de Assuntos Jurídico-Regulatórios Av. Engenheiro Luís Carlos Berrini, 1.376, 29º andar – Ed. Eco Berrini – 04.571-000 – São Paulo/SP Superintendência, seja exercido o juízo de retratação com a consequente expedição de novo Despacho Decisório, em substituição ao Despacho Decisório 228/2022/CPRP/SCP (SEI nº 9576083), nos termos do art. 115, § 1º e § 7º, do RIA, de modo que o Recurso Administrativo da TELCOMP não seja conhecido por ausência de interesse recursal diante do esvaziamento de suas alegações, e, subsidiariamente, (ii) caso não se entenda dessa forma, que o Recurso Administrativo da TELCOMP seja encaminhado ao Conselho Diretor desta D. Agência, para que, no mérito, seja integralmente desprovido."

Em 23 de maio de 2023, a SCP expediu Informe nº 2/2023/CPRP/SCP (SEI nº 9653502), no qual analisou todos os Recursos Administrativos e respectivas contrarrazões e apresentou a seguinte proposta de encaminhamento a este Colegiado:

conhecer dos Recursos Administrativos interpostos por Telefônica em face do Despacho Decisório nº 191/2022/CPRP/SCP (9311043) e em face do Despacho Decisório nº 228/2022/CPRP/SCP (9576083), para, no mérito, negar-lhes provimento;

conhecer do Recurso Administrativo interposto por Telcomp para, no mérito, dar-lhe provimento parcial, determinando a revisão dos Itens 4.2.1/2 e 3, da ORPA para Autorizadas de Rede Virtual, e a exclusão do item 8.2.16. da Minuta Contratual para Autorizadas de Rede Virtual; a revisão do item 4.2.1 “c” da ORPA para Credenciadas e exclusão do item 4.2.30. da Minuta Contratual para Credenciadas; e

manter a determinação constante no Despacho Decisório nº 191/2022 (9311043), no que se refere à "exclusão da cobrança de Franquia mensal de dados, constantes no item 6.3 da Oferta de Autorizada de rede Virtual e nos itens 3.7.3.4 e 3.7.3.6 do ANEXO VIII – DEFINIÇÃO DOS SERVIÇOS, PREÇOS E REAJUSTE relacionadas à M2M/IoT, dentre outros que se façam necessários para garantir consistência".

Na mesma data, os autos foram remetidos para apreciação deste Conselho Diretor por meio da MACD nº 12/2023 (SEI nº 9653505).

Distribuiu-se o processo para minha relatoria em 5 de junho de 2023 (SEI nº 10341170).

XV - DA SEGUNDA MANIFESTAÇÃO DA TELEFÔNICA QUANTO AO SUPOSTO CUMPRIMENTO DO ACÓRDÃO Nº 9/2022 E ATO Nº 4.949/2022

Em 07 de junho de 2023, a Telefônica apresentou a petição (SEI nº 10360447), na qual solicitou, pela segunda vez: (i) o reconhecimento pela Agência do cumprimento dos condicionantes contidos no Acórdão nº 9/2022 (SEI nº 7979598) e Ato nº 4.949/2022 (SEI nº 8277901), exceto quanto ao art. 4º deste, que ainda está no prazo de execução; e (ii) tratamento confidencial às informações apresentadas, nos termos no parágrafo único do art. 39 da LGT e dos arts. 45, VI, e 51 do RIA.

Em 01º de agosto de 2023, a Telefônica peticionou a correspondência SEI nº 10642231, na qual reapresentou a versão completa de suas Ofertas de Referência para exploração do SMP, por meio de operadora de Rede Virtual nos modelos Autorizada e Credenciada.

Esclareceu que a reapresentação dos documentos se deu em atendimento ao o item 5 do Despacho Decisório nº 191/2022 (SEI nº 9311043) e contempla ajustes nos seguintes itens:

Anexo III (Condições de Compartilhamento de Infraestrutura) da Oferta para o modelo Autorizada: item 4.2.1, relacionado ao uso de sistema para solicitação de novos itens de infraestrutura ou alteração dos itens existentes.

Anexo V (Condições Comerciais) da Oferta para o modelo Credenciada: item 2.7.1.1, relacionado à emissão de nota fiscal do Serviço de Manutenção.

Ressalvou que a versão dessas Ofertas considera e está vinculada aos temas que são objeto do Recurso Administrativo por ela interposto (SEI nº 9570690 e 9570691) e requereu:

a homologação de ambas as ORPAS (MVNO nos modelos Autorizada e Credenciada); e

tratamento sigiloso à petição e aos documentos anexados, tendo em vista possuírem informações de cunho financeiro, estratégico e confidencial.

Por fim, reservou-se o direto de reapresentar nova versão da Oferta para homologação, a depender do deslinde do presente julgamento.

Em 13 de setembro de 2023, a Telefônica protocolou a Petição SEI nº 10855184, apresentando: (i) SEI nº 10855185 - estudo da GSMA, no qual argumentou que a rede 5G foi estruturada para o uso massivo de M2M/IoT; (ii) SEI nº 10855186 - tabela com benchmarking internacional da consultoria LCA sobre práticas observadas de cobrança de franquia para terminais M2M/IoT; (iii) SEI nº 10855187 - cópia de email enviado por representante da Cullen Internacional, também com dados de outros países relacionados à cobrança de franquia; (iv) SEI nº 10855186 - apresentação da Telefônica, na qual se sumarizou seus argumentos quanto a tentativa de se demonstrar que a necessidade de remuneração de custos fixos da rede seria suprida por meio da cobrança de franquia por terminal M2M/IoT. Baseada nesses estudos, alguns já apresentados anteriormente nesse processo, a Telefônica requereu o seguinte:

"Em consonância com os argumentos dispostos acima, a TELEFONICA vem, respeitosamente, ratificar os argumentos trazidos ao longo do presente processo, e requer que seja reconhecida a inegável necessidade de que este Ilmo. Conselho entenda pelo descabimento das alterações determinadas no Despacho Decisório 191/2022, especialmente no que se refere ao reconhecimento da possibilidade de cobrança da franquia mínima mensal.

Entendendo este Ilmo. Conselho de modo diverso, requer a TELEFONICA, alternativamente, que se acolha a possibilidade da cobrança da franquia mínima mensal apenas para o uso de dispositivos que tenham tráfego cursado nas redes legadas (2G, 3G, 4G), mantendo a cobrança por tráfego efetivamente cursado e sem franquia para dispositivos que utilizem a tecnologia 5G.

Não obstante, requer a TELEFONICA a juntada de material informativo que ilustra os principais pontos abordados pelo Recurso Administrativo e nesta manifestação (Doc. 4)."

A presente Análise tem por objeto: (i) os Recursos Administrativos interpostos por Telefônica Brasil S.A. (SEI nº 9570690) e Telcomp - Associação Brasileira das Prestadoras de Serviços de Telecomunicações Competitivas (SEI nº 9571135) em face do Despacho Decisório nº 191/2022/CPRP/SCP (SEI nº 9311043), por meio do qual o Superintendente de Competição (SCP) decidiu não homologar as Ofertas Públicas de MVNO apresentadas pela Telefônica; e (ii) o Recurso Administrativo interposto por Telefônica (SEI nº 9654420) em face do Despacho Decisório nº 228/2022/CPRP/SCP (SEI nº 9576083), por meio do qual o Superintendente de Competição negou o pedido de atribuição de acesso restrito ao Recurso Administrativo anteriormente protocolizado.

Para melhor contextualizar a matéria, elaborei o Capítulo I, no qual descrevo, resumidamente, a aprovação da anuência prévia de alienação dos ativos móveis do Grupo Oi para Tim S.A., Telefônica e Claro S.A., mediante o estabelecimento de remédios comportamentais. Replicarei, no que couber, o teor do Acórdão nº 9/2022 (SEI nº 7979598) e do ACC (SEI CADE nº 1042433) do CADE, que versam sobre a obrigação de a Telefônica disponibilizar ORPAS de MVNO nas modalidades Autorizada e Credenciada e que devem, a meu ver, nortear a deliberação em mesa. Além disso, apresento algumas informações sobre os tipos regulatórios básicos de operação virtual do SMP.

Em seguida, no Capítulo II, examinarei os Recursos Administrativos que desafiaram o Despacho Decisório nº 191/2022/CPRP/SCP (SEI nº 9311043). Primeiramente, tratarei do juízo de cognoscibilidade exercido pela Área Técnica, que decidiu conhecer dessas petições. Em segundo lugar, passarei para as razões e contrarrazões suscitadas pelas Interessadas.

No Capítulo III, consignarei meu entendimento quanto às questões trazidas pela Telefônica em sua correspondência de SEI nº 10642231, na qual reapresentou suas Ofertas de Referência com ajustes sobre o uso de sistema para solicitação de novos itens de infraestrutura ou alteração dos itens existentes (modelo Autorizada) e sobre a emissão de nota fiscal do Serviço de Manutenção (modelo Credenciada).

No Capítulo IV, examinarei o mérito do segundo Recurso Administrativo da Telefônica, que versa exclusivamente sobre a negativa de tratamento confidencial a seu primeiro Recurso, levada a efeito pelo Despacho Decisório nº 228/2022/CPRP/ SCP (SEI nº 9576083).

Ao final, no Capítulo V, apresentarei considerações sobre o prazo para que a Telefônica disponibilize ao público nova versão das ORPAs contemplando os ajustes aqui abordados.

Nos autos do Processo nº 53500.020134/2021-13, o Colegiado analisou o pedido de anuência prévia para alteração societária da alienação da operação móvel do Grupo Oi. A operação, inserida na recuperação judicial do Grupo, se caracterizou pela sua complexidade e inovação. Se aprovada, a quarta maior prestadora do SMP seria particionada e adquirida pelas três principais concorrentes: Claro S.A, Telefônica Brasil S.A. e Tim S.A. , que passariam a deter mais de 98% (noventa e oito por cento) do market share do setor móvel. A operação despertou grandes preocupações do Regulador assim como do Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE), devido a possíveis impactos concorrenciais negativos decorrentes da alta concentração de mercado resultante.

Diante do risco competitivo, o Conselho Diretor da Anatel aprovou a operação sob o estabelecimento de remédios comportamentais. A anuência da operação foi concedida por meio do Acórdão nº 9, de 31 de janeiro de 2022 (SEI nº 7979598), no qual foram estabelecidas determinações, dentre elas, os remédios regulatórios voltados para os mercados de roaming nacional, rede virtual e uso de espectro. Cito trecho referente às determinações direcionadas para o mercado de operadores virtuais (Mobile Virtual Network Operator - MVNO):

“c.6) determinar às Adquirentes que submetam à Superintendência de Competição:

c.6.2) em até 105 (cento e cinco) dias contados da publicação da presente anuência, Oferta de Referência para exploração do Serviço Móvel Pessoal – SMP por meio de Rede Virtual prevendo:

c.6.2.1) atividades de prestação do SMP por Autorizada de Rede Virtual e Representação por Credenciamento;

c.6.2.2) condições justas, razoáveis e não discriminatórias de contratação, sob um regime de livre negociação e definição de preços; e,

c.6.2.3) a oferta de serviços de voz, dados e mensagens, em todas as tecnologias disponíveis, inclusive para dispositivos de comunicação máquina a máquina (M2M) e Internet das Coisas (IoT);

c.7) as determinações fixadas na alínea "c.6" e sub-itens terão vigência até a publicação da revisão do Plano Geral de Metas de Competição – PGMC e no prazo de 18 (dezoito) meses, contados a partir da publicação da anuência prévia da Anatel, serão objeto de reavaliação e eventual adequação, ponderando-se, entre outros aspectos mercadológicos, a efetividade concorrencial das medidas, o contexto competitivo do momento no mercado do SMP e a conduta das Adquirentes;”

De modo semelhante, o CADE aprovou a operação sujeita ao cumprimento de obrigações, como o desinvestimento de estações rádio base, ofertas de referência de roaming, rede virtual e disponibilização de oferta de radiofrequência. Transcrevo abaixo excerto do Acordo em Controle de Concentrações (ACC) do Ato de Concentração nº 08700.000726/2021-0 relativo à obrigação de Oferta de Referência de MVNO:

“DISPONIBILIZAÇÃO DE OFERTA DE REFERÊNCIA – OPERADORAS MÓVEIS VIRTUAIS (MVNOs)

4.18. Antes do Closing da Operação, TIM, Telefônica e Claro se comprometem a disponibilizar, individual e separadamente, novas Ofertas de Referência destinadas a Operadoras de Rede Móvel Virtual classificadas como Prestadoras de Pequeno Porte e que não sejam titulares de autorização de uso de radiofrequências (“Oferta de Referência – MVNO”), independentemente de publicação dos Atos de que trata o art. 11 do PGMC.

4.18.1 A Oferta de Referência – MVNO obrigatoriamente contemplará a disponibilização de serviços de voz, dados móveis e mensagens de texto, em todas as tecnologias disponíveis e em uso pela respectiva Compromissária na localidade em questão (inclusive o 5G), permitindo-se também sua aplicação a dispositivos de comunicação machine-to-machine (“M2M”) e Internet das Coisas (IoT).

4.18.2. A Oferta de Referência – MVNO estabelecerá condições de contratação isonômicas e não discriminatórias e será disponibilizada a quaisquer interessados em se habilitar para atuação como MVNO que reúnam as condições técnicas, financeiras, operacionais e regulatórias para esta finalidade, propiciando as mesmas condições empregadas pela Ofertante na prestação de serviços a seus usuários.

4.19. Os Contratos de MVNO entre Ofertantes e Proponentes serão firmados em regime de livre pactuação, e terão vigência nos termos da Cláusula 8.2 deste ACC, observadas as condições estabelecidas neste ACC, bem como a regulamentação editada pela ANATEL, em especial o que estabelece a Resolução ANATEL nº 550/2010, sem prejuízo de demais normas aplicáveis ou que possam vir a ser editadas pela ANATEL.

4.19.1. As Compromissárias se obrigam a adotar estritamente valores de referência decorrentes da aplicação dos modelos de custos aprovados pela ANATEL, para serviços de voz, dados e mensagens, em todas as tecnologias disponíveis (incluindo M2M e IoT). Na ausência de valores de referência para insumos de atacado decorrentes da aplicação dos modelos de custos aprovados pela ANATEL, deverá ser adotada a regra de retail minus, a qual consiste na divisão das receitas decorrentes de cada serviço (voz, dados e SMS) pelo respectivo tráfego (voz, dados e SMS) apurado em base trimestral. Sobre o valor resultante, será aplicada uma taxa de desconto de, no mínimo, 25% em função do volume trafegado.

4.20. A ofertante poderá efetuar a cobrança de valores adicionais da Proponente, caso haja a necessidade de realização de investimentos para ampliação ou redimensionamento de capacidade de rede móvel, assim como demais adaptações tecnológicas que sejam necessárias para permitir o funcionamento de uma Proponente. Os custos incorridos para esta finalidade deverão ser devidamente comprovados pela Ofertante, bem como de justificativa técnica devidamente fundamentada que comprove a necessidade de realização dos investimentos adicionais, sendo que, em caso de conflitos relacionados a questões comerciais, o Proponente poderá se valer de arbitragem, nos termos das Cláusulas 5.1 a 5.16.

4.21. A Ofertante não será obrigada a celebrar Contrato de MVNO com uma Proponente em caso de inviabilidade técnica, incapacidade econômico-financeira ou limitações de capacidade de rede ou incompatibilidade tecnológica, em conformidade com as condições técnicas estabelecidas na Oferta de Referência - MVNO. As hipóteses de não obrigatoriedade de celebração de Contrato de MVNO aqui mencionadas deverão ser devidamente comprovadas e justificadas, mediante a apresentação de quaisquer elementos cabíveis e aptos a atestar a impossibilidade de celebração do contrato.

4.22. A Ofertante poderá rescindir os Contratos de MVNO que vier a celebrar em razão de eventual inadimplemento contratual por parte da Proponente, admitindo-se a cobrança de multas rescisórias, penalidades e demais encargos contratuais, na forma prevista em contrato e conforme as condições estabelecidas na Oferta de Referência - MVNO.

4.23. As condições estabelecidas nos Contratos de MVNO já firmados pelas Ofertantes e atualmente vigentes deverão ser preservadas integralmente, independentemente dos compromissos firmados neste ACC.

4.24. A negociação e a celebração de Contratos de MVNO entre Ofertantes e Proponentes poderão ser realizadas de acordo com o procedimento específico previsto nesta Cláusula, estando sujeitas a acompanhamento por parte do Trustee, que atuará em conformidade com as competências definidas neste ACC.”

Os remédios estabelecidos tanto pela Anatel como pelo CADE se assemelham em muitos aspectos. Suas similaridades evidenciam que o cenário competitivo advindo da operação da venda da Oi Móvel somado à inauguração das redes 5G no país exigem atuação imediata com foco no fomento à competição. Assim, os remédios estabelecidos possuem ênfase no incentivo à entrada de novos agentes econômicos e aumento da participação das PPPs no mercado de SMP com foco na competição do setor.

Os presentes autos foram instaurados para dar tratamento à análise da ORPA de MVNO da Telefônica em atenção ao item c.6.2 do Acórdão nº 9/2022 (SEI nº 7979598).

Por fim, tal como fez a Área Técnica no Informe nº 131/2022/CPRP/SCP (SEI nº 8666450), considero pertinente salientar que os arranjos de MVNO conformam uma miríade de configurações de exploração, que são agregadas pela regulamentação setorial em dois tipos regulatórios básicos: o Autorizado de rede virtual e o Credenciado, nos termos do Regulamento sobre Exploração de Serviço Móvel Pessoal (SMP) por meio de Rede Virtual (RRV-SMP), aprovado pela Resolução nº 550, de 22 de novembro de 2010:

"Art. 2º Aplicam-se as seguintes definições para os fins deste Regulamento, além das previstas na regulamentação vigente e, em especial, no Regulamento do Serviço Móvel Pessoal.

II - Credenciado de Rede Virtual (Credenciado): é a pessoa jurídica, credenciada junto à Prestadora Origem, apta a representá-la na Prestação do Serviço Móvel Pessoal, devendo ser empresa constituída segundo as leis brasileiras, com sede e administração no País;

III - Autorizada de SMP por meio de Rede Virtual (Autorizada de Rede Virtual): é a pessoa jurídica, autorizada junto à Anatel para prestação do Serviço Móvel Pessoal que se utiliza de compartilhamento de rede com a Prestadora Origem;"

O Credenciada de Rede Virtual assume papel limitado quando do provimento do SMP, dedicando-se basicamente às operações de marketing, distribuição, logística e venda dos SIM cards. No entanto, todos os aspectos relacionados à rede são de inteira competência da Prestadora Origem, inclusive no tocante à bilhetagem e controle de base de usuários.

Noutro giro, o Autorizado do SMP por meio de Rede Virtual possui, de fato, elementos de rede e contrata serviços relacionados à rede de acesso móvel da prestadora origem. A figura abaixo ilustra a abrangência dos modelos em questão:

Figura 1 - Modelos MVNO - item 4.7.2 do Informe nº 131/2022/CPRP/SCP (SEI nº 8666450)

A exploração de rede virtual por autorizada foi representada pela TELEFÔNICA no Anexo IX - Anexo técnico e serviços de conectividade de sua Oferta da seguinte maneira:

4.12.4. Nesse sentido, a MVNO autorizada fica responsável pelo núcleo da rede de seus usuários, devendo, inclusive, estabelecer relacionamentos de interconexão com demais prestadoras do SMP. Todo tráfego de dados destinado à Internet também será encaminhado à rede da MVNO.

Concluídas essas considerações preambulares, passo ao exame dos Recursos Administrativos.

Primeiramente, faz-se necessário analisar a possibilidade de conhecimento da Petição SEI nº 10855184 e seus anexos 10855185, 10855186, 10855187, 10855188, protocolados em 13 de setembro de 2023.

Em 10 de outubro de 2017, expediu-se a Súmula nº 21, disciplinando o tratamento a ser conferido às petições extemporâneas, nos seguintes termos:

"As petições extemporâneas, quando não caracterizado abuso do exercício do direito de petição, devem ser conhecidas e analisadas pelo Conselho Diretor desde que protocolizadas até a data de divulgação da pauta de Reunião na Biblioteca e na página da Agência na internet.

É facultado o exame dessas petições, no caso concreto, pelo Conselheiro ou pelo Conselho Diretor após o prazo estipulado e até o julgamento da matéria, sobretudo se a manifestação do interessado trouxer a lume a notícia de fato novo ou relevante que possa alterar o desfecho do processo.

Não há necessidade de desentranhamento de petições extemporâneas, ainda que não conhecidas por esse órgão colegiado" (destacou-se)

A Petição SEI nº 10855184 é extemporânea e seu protocolo se deu após a publicação, em 6 de setembro de 2023, da pauta da Reunião do Conselho Diretor nº 925, na qual se incluiu este Processo. Como seu conteúdo não caracteriza abuso do exercício do direito de petição, conheço dessa petição e reservo o exame de seu mérito para os próximos capítulos desta Análise.

O Despacho Decisório nº 191/2022/CPRP/SCP (SEI nº 9311043) foi publicado no dia 05 de dezembro de 2022, segunda-feira, de modo que o prazo recursal de 10 (dez) dias começou a fluir a partir do primeiro dia útil subsequente, terça-feira, dia 6. Os Recursos Administrativos da Telefônica e Telcomp (SEI nº 9570690 e 9571135) foram interpostos tempestivamente no dia 15 de dezembro de 2022, quinta-feira.

Em relação ao Despacho Decisório nº 228/2022/CPRP/ SCP (SEI nº 9576083), sua publicação ocorreu em 23 de dezembro de 2022, sexta-feira. Como a contagem do prazo recursal se iniciou a partir do dia 26 daquele mês (segunda-feira), foi tempestiva a protocolização do Recurso Administrativo da Telefônica (SEI nº 9654420) em 05 de janeiro de 2023.

Ademais, a Telefônica e a Telcomp possuem interesse na reforma das decisões proferidas pela SCP e estão regularmente representadas, conforme SEI nº 5265096, nº 7206407 e 7206409. Também não há contrariedade a entendimento fixado em Súmula pela Agência.

Dessa forma, estão presentes os pressupostos de admissibilidade previstos no art. 116 do RIA, de modo a ser correta as decisões de se conhecer dos Recursos Administrativos contidas nos Despachos Decisórios nº 228/2022/CPRP/SCP (SEI nº 9576083), de 21 de dezembro de 2022, e nº 6/2023/CPRP/SCP (SEI nº 9700158), de 19 de janeiro de 2023.

III.b - Do mérito dos Recursos Administrativos da Telefônica e Telcomp contra o Despacho nº 191/2022/CPRP/SCP (SEI nº 9311043)

Como visto na transcrição integral constante do item 4.10 supra, o Despacho nº 191/2022/CPRP/SCP (SEI nº 9311043) contém deferentes itens, com seus respectivos núcleos de decisão, quais sejam: não homologar as ORPAs (item 1); determinar adequações às ORPAs apresentadas (item 2); definir prazo para disponibilização de novas ORPAs ajustadas (item 3); fixar prazo para comprovação da disponibilização das novas ORPAS ajustadas; estabelecer prazo para submissão de novas ORPAS (item 5); encaminhar o feito à Superintendência de Controle de Obrigações (SCO) para conhecimento (item 6); atribuir ou não acesso restrito a documentos (itens 7 e 8); e determinar prazo para a juntada de versões públicas de alguns documentos (item 8).

Os subcapítulos abaixo tratam de alguns desses itens, como devidamente indicado.

Por meio do item “2” do Despacho nº 191/2022/CPRP/SCP (SEI nº 9311043), a SCP determinou a exclusão da cobrança de franquia mensal de dados prevista na Oferta de MVNO Autorizada, nos seguintes termos:

"Exclusão da cobrança de franquia mensal de dados, constantes no item 6.3 da Oferta de Autorizada de rede Virtual e nos itens 3.7.3.4 e 3.7.3.6 do ANEXO VIII – DEFINIÇÃO DOS SERVIÇOS, PREÇOS E REAJUSTE relacionadas à M2M/IoT, dentre outros que se façam necessários para garantir consistência."

ORPA MVNO AUTORIZADA/ ANEXO VIII – DEFINIÇÃO DOS SERVIÇOS, PREÇOS E REAJUSTE relacionadas à M2M/IoT

"Franquia mensal de Dados M2M/IoT: Mensalmente a TBRASIL concederá para cada terminal M2M/IoT da AUTORIZADA que realizar algum evento de tráfego ou sinalização na rede da TBRASIL dentro do período do mês vigente uma franquia de 20MB (vinte megabytes) de Dados, mediante a cobrança mensal do valor disposto na tabela abaixo por terminal M2M/IoT, sendo que após o consumo integral da referida franquia, os Dados adicionais passarão a ser faturados com base nos valores descritos neste Anexo.

3.7.3.6.1. Mensalmente a TBRASIL concederá para cada terminal M2M/IoT da AUTORIZADA que realizar algum evento de tráfego ou sinalização na rede da TBRASIL dentro do período do mês vigente uma franquia de 20MB (vinte megabytes) de Dados, mediante a cobrança mensal do valor disposto na tabela abaixo por terminal M2M/IoT, sendo que após o consumo integral da referida franquia, os Dados adicionais passarão a ser faturados com base nos valores descritos neste Anexo.

Assim, a ORPA da Telefônica prevê a cobrança de R$2,00 por terminal M2M/IoT com franquia de dados de 20MB na contratação sem compromisso financeiro, sendo que, após consumida a franquia, serão cobrados valores adicionais conforme a tabela de preços. No cenário de contratação com compromisso financeiro, no período de 5 (cinco) anos, a franquia mensal de 20MB parte de R$1,65 por linha com compromisso de R$10 milhões, podendo chegar até R$1,50 em um compromisso de R$50 milhões.

Ao se manifestar sobre essa previsão no Informe que fundamentou o Despacho nº 191/2022/CPRP/SCP (SEI nº 9311043), a Área Técnica alegou haver falta de razoabilidade no valor proposto pela Telefônica. Além disso, ressaltou que o Presidente da Anatel já havia se manifestado contrariamente a tentativas de cobrança dessa natureza em sede de análise de Pedido de Efeito Suspensivo em processo diverso, mediante o Despacho Decisório nº 42/2022/PR (SEI nº 9328354):

"4.66. Em que pese a TELEFÔNICA em sua petição de apresentação da Oferta (9252765) tentar justificar, por meio de três simulações ancoradas na metodologia de varejo menos, a razoabilidade do valor proposto, não assiste razão à TELEFÔNICA.

4.67. A questão sobre tentativas de cobrança dessa natureza já foi objeto de tratamento nos termos do Despacho Decisório nº 42/2022/PR (SEI nº 9328354)."

Em seu Recurso (SEI nº 9570690), a Telefônica combateu a determinação de supressão de cobrança de franquia mensal por dispositivo M2M/IoT. Inicialmente, argumentou haver vício procedimental da decisão recorrida por ausência de motivação suficiente, clara e adequada do Informe nº 131/2022/CPRP/SCP (SEI nº 8666450). A seu ver, o Despacho Decisório nº 42/2022/PR (SEI nº 9328354) não teria trazido qualquer argumento que afastasse a adoção de franquia mensal de dados. Complementou que essa cobrança seria necessária para garantir a sustentabilidade da prestação de seus serviços, sob pena de causar um desbalanceamento crítico entre o tráfego efetivamente cursado e os custos fixos para a utilização de rede com o uso contínuo da infraestrutura instalada. Adicionalmente, para justificar a necessidade de adoção da franquia, destacou uma tendência mundial de crescimento dos acessos M2M/IoT, que devem representar aproximadamente 50% (cinquenta por cento) do total de conexões móveis em 2023.

Com intuito de melhor fundamentar sua linha argumentativa, a Telefônica anexou nos autos Nota Técnica elaborada pela LCA Consultores (SEI nº 9570691). Segundo o estudo, o M2M possui particularidades devido ao baixo volume de tráfego e contínua disponibilidade de rede, o que resulta em significativos custos fixos que precisam ser cobertos pela franquia mensal para planos machine-to-machine. Acrescentou que, segundo o Regulamento UE nº 612, de 06 de abril de 2022, o Parlamento Europeu teria adotado entendimento de que os serviços de roaming de atacado deveriam aplicar esquemas tarifários baseados, por exemplo, em número de máquinas conectadas.

Ademais, a Telefônica apresentou simulação de três cenários: o primeiro considera a implantação de rede nova para a determinação dos custos; o segundo utiliza dados de planos M2M ofertados pela Telefônica; e o terceiro aplica a técnica de retail minus de 25% (vinte e cinco por cento) sobre a receita média por usuário (average revenue per user - ARPU) M2M a partir de documentos financeiros da Telefônica. Os valores apresentados para as três simulações foram, respectivamente, R$2,10, R$2,94 e R$2,33, ou seja, acima do valor de R$2,00 da franquia apresentada pela Telefônica na ORPA de MVNO.

Com isso, a Prestadora tentou demonstrar que a cobrança de franquia mensal para dispositivos M2M/IoT não seria injustificada nem criaria barreiras desarrazoadas para a entrada de novas prestadoras virtuais, mas tão somente visaria garantir a sustentabilidade e qualidade do provimento do serviço. Seguindo esse raciocínio, a Telefônica alega que, ao longo do tempo, as Prestadoras de Pequeno Porte (PPPs) seriam prejudicadas, pois o aumento da ocupação de rede não seria acompanhado de investimentos para ampliação de capacidade e manutenção de rede. A ausência de franquia também geraria prejuízos à Telefônica, na medida em que desbalancearia as obrigações e investimentos das prestadoras do SMP e a remuneração recebida de suas contratantes. Ademais, argumenta que o Acórdão nº 9/2022 (SEI nº 7979598) não teria qualquer vedação à cobrança de franquia para terminais M2M/IoT.

Noutro giro, em seu Recurso (SEI nº 9571135), a Telcomp reiterou sua manifestação anteriormente juntada aos autos do Processo que analisou a homologação da ORPA de MVNO da Tim. Em seu ponto de vista, os remédios concorrências estabelecidos pelo CADE e pela Anatel determinaram que não houvesse diferenciação na oferta de serviços de voz, dados e mensagens, em todas as tecnologias disponíveis, inclusive para dispositivos M2M/IoT na ORPA de MVNO. A Associação destacou que a Oferta de MVNO é um dos remédios que visam aumentar a rivalidade/competição dos agentes econômicos e reduzir os custos de entrada. Adicionalmente, defendeu que os valores das Ofertas de roaming e MVNO não podem ser destoantes entre si. Salientou ainda que o Colegiado, de forma unânime, consagrou diretriz de não distinção do produto M2M/IoT dos produtos de dados tanto na ORPA de roaming como de MVNO. Portanto, a cobrança de franquia para dispositivos M2M/IoT violaria os remédios estabelecidos na venda da Oi Móvel. Ao final, aduz que a franquia representaria mais uma iniciativa para tornar ineficaz ou desidratar as determinações da anuência prévia e mitigar um ambiente que precisa ser mais competitivo.

Em petição extemporânea SEI nº 10855184, a Telefônica apresentou estudos, alguns já protocolizados anteriormente nesses autos, com o objetivo de aprofundar o embasamento de suas alegações quanto à necessidade de cobrança de franquia nas ofertas. Em suma, argumentou:

a existência de diversos terminais de comunicação conectados à rede, que deve estar tecnicamente preparada para qualquer tipo de tráfego, independentemente do volume cursado. Tal tráfego, portanto, não teria condições de ser automaticamente atendido pelas características inerentes das redes legadas, mas apenas com o advento das redes 5G; e

há dispositivos que não geram volume suficiente para remunerar de forma adequada os custos de utilização da rede, de modo que o mecanismo da franquia - já conhecido de longa data e amplamente difundido no mercado de telefonia - se mostra uma ferramenta justa e eficaz para garantia da disponibilidade e qualidade da rede, conforme inclusive comprovado pelo benchmarking internacional.

Diante de suas alegações, a Telefônica requereu a possibilidade de cobrança da franquia mensal mínima e, alternativamente, a cobrança da franquia mínima mensal apenas para o uso de dispositivos que tenham tráfego cursado nas redes legadas (2G, 3G, 4G), mantendo a cobrança por tráfego efetivamente cursado e sem franquia para dispositivos que utilizem a tecnologia 5G.

De início, rechaço a afirmação da Telefônica sobre suposto vício de motivação do Despacho nº 191/2022/CPRP/SCP (SEI nº 9311043).

A Decisão ora recorrida teve como espeque o Informe nº 131/2022/CPRP/SCP (SEI nº 8666450), que sugeriu vedar a cobrança de franquia mensal de dados com fundamento no Despacho Decisório nº 42/2022/PR (SEI nº 9328354).

A referida decisão (Despacho Decisório nº 42/2022/PR - SEI nº 9328354) encontra-se nos autos do Processo nº 53500.033230/2022-02, nos quais foram analisados Recursos Administrativos que desafiaram o Despacho Decisório nº 185/2022/CPRP/SCP (SEI nº 9182751), que homologou as ORPAs de MVNO apresentadas pelo Grupo TIM e determinou outras providências. Naquela oportunidade, o ilustre Presidente da Agência concedeu efeito suspensivo em favor da Telcomp, vedando a cobrança de assinatura mensal de dados pelo Grupo Tim:

“O PRESIDENTE DO CONSELHO DIRETOR DA AGÊNCIA NACIONAL DE TELECOMUNICAÇÕES, no uso de suas atribuições legais, regulamentares e regimentais e, em especial, nos termos do § 5º do art. 115 do Regimento Interno da Anatel (RIA), aprovado pela Resolução nº 612, de 29 de abril de 2013, analisando o pedido de efeito suspensivo acima referenciado; e

CONSIDERANDO os termos do Acórdão nº 9, de 31 de janeiro de 2022 (SEI nº 7979598);

CONSIDERANDO que a ORPA sob avaliação decorre da necessidade de mitigar os potenciais riscos concorrenciais da operação societária analisada nos autos do processo nº 53500.020134/2021-13;

CONSIDERANDO a exigência de que os remédios comportamentais para o caso concreto sejam de fato eficientes para a entrada e promoção de agentes capazes de verdadeiramente contestar eventual novo status quo setorial;

CONSIDERANDO a importância de medidas que estimulem a competição por meio de novos entrantes;

CONSIDERANDO que as medidas a serem adotadas devem ser proporcionais e utilizadas na exata medida de sua necessidade;

CONSIDERANDO, portanto, que, em análise perfunctória, se identificam argumentos capazes de configurar o fumus boni iuris e o periculum in mora necessários à concessão do efeito suspensivo, exclusivamente no que diz respeito ao pedido formulado pela Telcomp;

Conceder efeito suspensivo ao Despacho Decisório nº 185/2022/CPRP/SCP (SEI nº 9182751), exclusivamente no que diz respeito à cobrança de assinatura pelo GRUPO TIM, na sua Ofertas de Referência do Produto de Atacado para Exploração do Serviço Móvel Pessoal – SMP por meio de Rede Virtual, nos termos do pedido formulado pela TELCOMP - Associação Brasileira das Prestadoras de Serviços de Telecomunicações Competitivas (SEI nº 9220944), mantendo-se os demais termos do Despacho recorrido.” [grifado]

Conforme se depreende do Despacho nº 42/2022/PR (SEI nº 9328354), sua decisão quanto à impossibilidade de cobrança de assinatura mensal na Oferta de MVNO da Tim se amparou na aplicação dos remédios competitivos estabelecidos na anuência prévia da venda da Oi Móvel. O afastamento de franquia se justifica no contexto de que os remédios estabelecidos devem ser eficientes e promover a entrada e promoção de agentes para contestação do status quo gerado pós-operação e assim, fomentar à competição do setor.

Não bastasse isso, o entendimento descrito no Despacho nº 42/2022/PR (SEI nº 9328354) foi posteriormente acolhido por este Colegiado, quando do julgamento daquela matéria, consubstanciado no Acórdão nº 90, de 25 de abril de 2023 (SEI nº 10148587), cujo teor reproduzirei mais adiante.

Em segundo lugar, a Nota Técnica elaborada pela LCA Consultores (SEI nº 9570691), juntada pela Telefônica, não é capaz afastar a vedação de cobrança de franquia de dados. Como bem afirmou a Área Técnica sobre as simulações internas constantes do documento, a mensalidade não se relaciona diretamente com o consumo de dados pelos terminais, e tampouco guardam semelhança com valores apresentados em exploração virtual da comunicação M2M:

“4.82. De maneira a embasar os valores apresentados, a ofertante apresentou petição elaborada por consultoria com informações de simulações realizadas internamente, com base em engenharia própria, valores praticados em ofertas da TELEFÔNICA e valores de varejo menos baseados em ARPU M2M. Tais argumentos, contudo, não são suficientes para justificar a cobrança tão elevada, já que tal mensalidade não se relaciona diretamente com consumo de dados pelos terminais, e tampouco guardam semelhança com valores apresentados em exploração virtual da comunicação máquina-a-máquina.”

Adicionalmente, já tive a oportunidade de me debruçar sobre o benchmarking internacional e o Regulamento UE nº 612/2022 do Parlamento Europeu mencionados na referida Nota Técnica (SEI nº 9570691) e continuo acreditando que não há fundamento para a cobrança pleiteada pela Telefônica. Trago abaixo excerto da Análise nº 84/2023/VA (SEI nº 10354128), de 15 de junho de 2023, na qual avaliei a ORPA de roaming da Telefônica (Processo nº 53500.002679/2019-15) e que evidencia meu entendimento quanto ao ponto:

“6.108. Inicialmente, diante dos casos trazidos como benchmarking internacional, fica claro que tanto o BEREC como a Comissão Europeia possibilitaram a cobrança de terminais M2M/IoT por meio de formas de cobranças diversas, não necessariamente vinculados ao volume consumido. Contudo, não há vedação à cobrança por volume consumido e as cobranças alternativas não se direcionam necessariamente à cobrança mensal por terminal. Os planos trazidos pela pesquisa da Cullen revelam que há no mercado planos de cobrança de taxa fixa por terminal, contudo isso não exclui a existência de planos pay as you go. Cito trechos presentes no Memorial da Telefônica que demonstram minhas afirmações. Não traduzi os trechos, pois entendo que as minúcias da redação em seu idioma original poderiam ser eventualmente comprometidas na tradução, prejudicando assim a devida interpretação do leitor:

"In order to allow for the development of more efficient, integrated and competitive markets for roaming services, when negotiating wholesale roaming access for the purpose of providing retail roaming services, operators should be given the possibility of negotiating innovative wholesale pricing schemes which are not directly linked to volumes actually consumed, such as flat payments, upfront commitments or capacity-based wholesale roaming agreements, or pricing schemes that reflect variations of demand across the year. [...]

They should be able to establish flexible wholesale roaming agreements enabling wholesale roaming services and to apply tariff schemes which are not based on the volume of data consumed but instead are based on alternative schemes, for example, the number of connected machines per month. In that context, in the event of a cross-border dispute, the parties involved should have recourse to the dispute resolution procedure laid down in Article 27 of Directive (EU) 2018/1972. The negotiating parties should have the option of agreeing not to apply maximum regulated wholesale roaming charges for the duration of wholesale roaming agreements. That would exclude the possibility for either party to subsequently request the application of volume based maximum wholesale charges to actual consumption, as set out in this Regulation. This should be without prejudice to obligations as regards the provision of regulated retail roaming services. Furthermore, the Commission Report takes note of the very recent development of new ways of trading wholesale roaming traffic, such as online trading platforms, that have the potential to facilitate the negotiation process between operators. The use of similar instruments could contribute to enhancing competition in the wholesale roaming market and drive further down actual wholesale rates charged."

"However, in practice the IoT/M2M market is constantly growing14 and the Roaming Regulation states that MNOs are expected to increasingly accept reasonable requests for wholesale roaming agreements which explicitly allow permanent roaming for M2M communications (Recital 21). Especially as the majority portion of current M2M communication does not generate much data, reasonable terms and charging models should allow for flexible wholesale roaming agreements. These may include tariff schemes which are not based on the volume of data consumed but instead, for example, on the number of connected machines per month, a flat price per device, level of quality of service (QoS), etc. BEREC expects that visited network operators will have a clear motivation to meet all reasonable requests for dedicated M2M communication technologies enabling IoT, such as LTE-M, NB-IoT, and the 5G IoT standards, etc."

6.109. Dando seguimento à análise dos argumentos, vejo que o mercado de dispositivos M2M/IoT encontra-se em plena expansão e novas possibilidades de negócio estão sendo experimentadas. Observam-se flexibilidade de cobrança e possibilidade de adoção de diferentes planos de negócio, mas não se verifica vedação da cobrança por volumetria. Portanto, apesar de as referências serem bastante interessantes, não vejo colisão do Acórdão nº 9/2022 (SEI nº 7979598) frente às referências internacionais trazidas pela Telefônica. O caso em tela deve ser examinado também pelo prisma de aplicação de remédio concorrencial, que é seu principal motivador.” [grifado no original]

Como afirmei naquela oportunidade, o mercado de dispositivos M2M/IoT encontra-se em plena expansão e novas possibilidades de negócio estão sendo experimentadas. Observam-se flexibilidade de cobrança e possibilidade de adoção de diferentes planos de negócio, mas não se verifica vedação da cobrança por volumetria. Portanto, apesar de as referências serem bastante interessantes, não vejo colisão do Acórdão nº 9/2022 (SEI nº 7979598) frente às referências internacionais trazidas pela Telefônica. O caso em tela deve ser examinado também pelo prisma de aplicação de remédio concorrencial, que é seu principal motivador.

Em terceiro lugar, não concordo com a alegação da Telefônica de que a cobrança de franquia mensal para dispositivos M2M/IoT seria justificada e não criaria barreiras desarrazoadas para a entrada de novas prestadoras virtuais, mas tão somente visaria garantir a sustentabilidade e qualidade do provimento do serviço.

Como amplamente debatido pelo Conselho no caso da ORPA de MVNO da Tim (Processo nº 53500.033230/2022-02), o tema deve ser avaliado sob o prisma de remédio comportamental, que buscou recobrar as condições competitivas vigentes antes da saída do quarto competidor nacional do SMP no País. Veja-se que o Relator daquela matéria, o ilustre Conselheiro Moisés Moreira, sugeriu afastar a possibilidade de cobrança de assinatura mensal para dispositivos M2M/IoT pelo período de 3 (três) anos, por entender que se tratava de barreira de entrada para as MVNOs:

"4.102. Ainda que se reconheça que a cobrança de assinatura mensal por dispositivos M2M ou IoT seja difundida nos mercados nacional e internacional, não identifico nos autos uma comprovação robusta em torno dos custos incorridos com recursos de sinalização de rede, capazes de justificar tal cobrança. Além disso, reconheço que a cobrança mensal por cada dispositivo conectado figura como importante barreira de entrada para MVNOs que intentam trazer soluções inovadoras para o mercado brasileiro, com as aplicações nas mais diversas esferas da atividade econômica.

4.103. Trata-se de mais um trade-off típico da regulação, asseverado pela assimetria informacional que permeia a regulação setorial. Todavia, considerando a natureza dos remédios competitivos impostos, e do propósito perseguido, qual seja, de no mínimo recobrar as condições competitivas vigentes antes da saída do quarto competidor nacional do SMP no Brasil, proponho que seja suprimida da Oferta da TIM a previsão da cobrança em comento, ao menos neste primeiro momento de efetivação das medidas impostas pelo Acórdão nº 9/2022.

4.104. Ainda que sob análise perfunctória, o Presidente deste Conselho Diretor, ao prolatar o Despacho Decisório nº 42/2022/PR (SEI nº 9328354), por meio do qual concedeu o efeito suspensivo ao recurso da TELCOMP somente para afastar a cobrança de assinatura mensal, explicitou, nos CONSIDERANDOS da decisão, suas preocupações concorrenciais, com as quais compartilho. Vejamos em seus termos:

4.105. Assim, entendo que, para que os remédios impostos sejam efetivos para promover uma efetiva competição no mercado do SMP brasileiro, notadamente após a saída da Oi Móvel deste mercado, a cobrança de assinatura mensal para dispositivos máquina-a-máquina e de Internet das Coisas deve ser suprimida das ofertas de referência de MVNO cuja apresentação foi imposta pelo Acórdão nº 9/2022 pelo prazo de 3 (três) anos, contados da primeira homologação realizada pela Superintendência de Competição.

4.108. Neste sentido, com base em todo o exposto na presente Análise, proponho ao Conselho Diretor dar provimento parcial ao Recurso interposto pela TELCOMP, somente para afastar, pelo prazo de três anos, a possibilidade de cobrança de assinatura mensal por dispositivos M2M / IoT nos contratos de MVNO, mantendo-se os demais termos da Decisão ora combatida."

Por meio do Voto nº 5/20223/VA (SEI nº 10098040), proferido naqueles autos, concordei plenamente com a proibição da cobrança dessa mensalidade, e fui mais além: propus que referida vedação se estendesse por um período de 5 (cinco) anos, e não apenas de 3 (três). E o fiz devido à conduta protelatória das adquirentes da Oi Móvel, tanto no âmbito administrativo quanto judicial, que buscaram e ainda buscam esvaziar a efetividade dos remédios do ponto de vista qualitativo e temporal:

"5.25. Contudo, após 14 meses da aprovação da operação pelo Colegiado e após 12 meses da assinatura dos Atos de anuência, as Prestadoras de Pequeno Porte ainda não puderam usufruir das novas ORPAs de Roaming nem de MVNO, pois ambas se encontram em grau recursal.

5.26. Esse lapso temporal pode ser atribuído, em partes, ao próprio rito regulatório que, adequadamente, permite a participação dos agentes envolvidos com direito a questionamentos para aprimoramento da decisão da Agência, como também à complexidade e ao ineditismo que a operação de venda da Oi Móvel levantou. Contudo, não posso deixar de citar a postura protelatória das adquirentes, tanto no âmbito administrativo quanto judicial, na tentativa de esvaziar a efetividade dos remédios, tanto do ponto de vista qualitativo quanto temporal.

5.27. Vale lembrar que as obrigações impostas à Claro, à Telefônica e à Tim decorrentes da compra da Oi Móvel têm caráter excepcional e transitório, mas são necessárias enquanto se observar um nível de competição inadequado no mercado de SMP. A efetividade dos remédios comportamentais se amparam em seu objeto, no acompanhamento de sua efetivação pela autoridade responsável, mas também na janela temporal em que o remédio tem seus efeitos.

5.28. Assim, ciente disso, entendo que este Colegiado deve avaliar a necessidade de prologarmos a proibição referente à cobrança de mensalidade por terminal M2M/IoT proposta pelo ilustre Relator. Entendo que um prazo de 5 (cinco) anos, e não de 3 (três), se afigura mais adequado para as especificidades da operação previamente anuída."

Demais disso, naquela deliberação (Processo nº 53500.033230/2022-02), concordei com o entendimento do eminente Conselheiro Relator Moisés Moreira para que a contagem do prazo da proibição de cobrança de franquia tivesse início da data do Despacho de (não) homologação proferido pela Superintendência de Competição. Isso porque, teoricamente, a partir da publicação daquela decisão de primeira instância, as empresas que já tivessem Contratos para Representação (no caso de Credenciadas) e Contratos de Compartilhamento de Rede (no caso de Autorizadas) poderiam aderir às novas ORPAS, e, portanto, estar isentas de quaisquer cobranças de assinatura mensal por dispositivo M2M/IOT, caso as ORPAS estivessem adequadas no ponto. Veja-se:

"5.29. Por fim, gostaria de fazer um comentário adicional à proposta do Relator: ele propôs que a contagem do prazo da proibição tivesse início da primeira homologação realizada pela Superintendência de Competição, ou seja, 27 de setembro de 2022, data da publicação do Despacho Decisório nº 185/2022/CPRP/SCP (SEI nº 9182751).

5.31. Veja-se que, segundo o Plano Geral de Metas de Competição (PGMC), aprovado pela Resolução nº 600, de 8 de novembro de 2012, a homologação de uma nova Oferta de Referência gera para a parte contratante o direito à adesão às novas condições homologadas:

"Art. 9º A homologação de uma nova Oferta de Referência gera para a parte contratante o direito à adesão às novas condições homologadas.

§ 1º No exercício do direito de adesão, o contrato legado deve ser adequado às novas condições homologadas, inclusive o prazo de vigência, sendo mantidas as partes, o objeto e o volume originalmente contratado.

§ 2º Caso o contrato vigente possua condições de desconto, a parte contratada poderá cobrar da parte contratante o valor equivalente ao desconto concedido até o dia da solicitação da adesão às novas condições homologadas.

§ 3º A multa rescisória ou cláusula penal prevista no contrato não é aplicável no caso de exercício do direito de adesão previsto no caput e nos termos do § 1º.

§ 4º Poderá ser pactuado novo relacionamento contratual observadas as condições da Oferta de Referência desde que não coincida com o objeto do contrato legado.

§ 5º Os Grupos com PMS devem prever em suas Ofertas de Referência a condição prevista neste artigo."

5.32. Assim, teoricamente, a partir da publicação do despacho de homologação, as empresas que já tivessem Contratos para Representação (no caso de Credenciadas) e Contratos de Compartilhamento de Rede (no caso de Autorizadas) poderiam aderir às novas ORPAS, e, portanto, estar isentas de quaisquer cobranças de assinatura mensal por dispositivo M2M/IOT, caso as ORPAS estivessem adequadas no ponto.

5.33. Logo, sugiro proibir, pelo prazo de 5 (cinco) anos, a possibilidade de cobrança de assinatura mensal por dispositivo M2M/IOT previsto nas Oferta de Referências homologadas pelo Despacho Decisório nº 185/2022/CPRP/SCP (SEI nº 9182751)."

Ao examinar minha proposta, o eminente Conselheiro Alexandre Freire concordou com a extensão do prazo de vedação e com o marco temporal para seu início, pois tal medida seria "mais consistente com os prazos necessários para o amadurecimento e consolidação de operações móveis de prestadoras entrantes e não incumbentes, reduzindo o risco de abandonarem o mercado devido a uma estrutura de custos inviável":

"5.14. Nesse sentido, acompanho o voto do eminente Conselheiro Artur Coimbra para que não seja permitida a exclusividade contratual na oferta de MVNO e também me somo ao eminente Conselheiro Vicente Aquino para ampliar o prazo de suspensão da cobrança de assinatura mensal por dispositivo M2M/IoT de 3 (três) anos para 5 (cinco) anos. Adicionalmente, também concordo com o marco temporal a partir do qual deveria ser afastada a cobrança de assinatura mensal por dispositivo M2M/IoT, ou seja, a partir de 27 de setembro de 2022, data da publicação do Despacho Decisório nº 185/2022/CPRP/SCP, por meio do qual a Superintendência de Competição homologou as ORPAs/MVNO da TIM.

5.15. No caso da exclusividade contratual, impedir seu estabelecimento nos contratos de MVNO possibilita às operadoras entrantes condições mais críveis de competição e dá a elas a possibilidade de alocar seus investimentos em infraestruturas distintas que assegurem sua eficiência operacional. E no caso da ampliação do prazo de suspensão da assinatura mensal cobrada por dispositivo M2M/IoT, a dilação do período é mais consistente com os prazos necessários para o amadurecimento e consolidação de operações móveis de prestadoras entrantes e não incumbentes, reduzindo o risco de abandonarem o mercado devido a uma estrutura de custos inviável."

Este Colegiado, ciente dos desafios competitivos do SMP oriundos da venda da Oi Móvel, aprovou por maioria a proibição de cobrança de mensalidade por dispositivo M2M/IoT pelo período de 5 (cinco) anos, contados da data do Despacho de (não) homologação, nos termos do Acórdão nº 90/2023 (SEI nº 101448587):

Recorrente/Interessado: TELCOMP - ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA DAS PRESTADORAS DE SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÕES COMPETITIVAS, ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA DA OPERADORA MÓVEL VIRTUAL, TIM S.A.

HOMOLOGAÇÃO DE OFERTA DE REFERÊNCIA DE PRODUTOS DE ATACADO (ORPA). OFERTA DE REFERÊNCIA PARA EXPLORAÇÃO DO SERVIÇO MÓVEL PESSOAL (SMP) POR MEIO DE REDE VIRTUAL (MVNO). AGÊNCIA NACIONAL DE TELECOMUNICAÇÕES (ANATEL) E CONSELHO ADMINISTRATIVO DE DEFESA ECONÔMICA (CADE). ADEQUAÇÃO DO PREÇO. POSSIBILIDADE. INEXIGÊNCIA DE EXCLUSIVIDADE. COBRANÇA DE ASSINATURA MENSAL PARA DISPOSITIVOS MÁQUINA-A-MÁQUINA/INTERNET DAS COISAS (M2M/IOT). PROIBIÇÃO POR 5 ANOS. INTEGRIDADE DA ORPA. CONHECIMENTO DO RECURSO ADMINISTRATIVO. PROVIMENTO PARCIAL. MANIFESTAÇÕES DA ABRATUAL RECEBIDAS COMO EXERCÍCIO DE DIREITO DE PETIÇÃO ASSEGURADO PELA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. PEDIDOS DEFERIDOS PARCIALMENTE. PETIÇÃO EXTEMPORÂNEA DA TIM. NÃO CONHECIMENTO. SÚMULA Nº 21/2017. DETERMINAÇÃO PARA ACOMPANHAMENTO CONTÍNUO. CÁLCULO DO RETAIL MINUS. POSSIBILIDADE DE APRIMORAMENTO.

1. A Anatel e Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE) são instituições comprometidas em assegurar a efetividade das políticas públicas de promoção da competição e atuação repressiva das práticas que visem prejudicar a liberdade de iniciativa, a livre concorrência a defesa do consumidor e todos os princípios constitucionais ordenadores da ordem econômica, tal como registrado no Acordo de Cooperação Técnica nº 3 (SEI nº 5528987), firmado entre os órgãos em 2020. Assim, a Anatel deve buscar compatibilizar as ORPAS de MVNO com o que foi determinado pelo CADE quando do julgamento do Ato de Concentração nº 08700.000726/2021-08.

2. A fim de garantir que os remédios comportamentais impostos em sede de anuência prévia sejam efetivos para promover uma competição adequada no mercado do Serviço Móvel Pessoal (SMP), é necessário se proibir, pelo prazo de 5 (cinco) anos, a possibilidade de cobrança de assinatura mensal por dispositivo máquina-a-máquina (M2M) e de Internet das Coisas (IOT), a partir de 27 de setembro de 2022, data da publicação do Despacho Decisório nº 185/2022/CPRP/SCP (SEI nº 9182751).

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, acordam os membros do Conselho Diretor da Anatel:

d) proibir, pelo prazo de 5 (cinco) anos, a possibilidade de cobrança de assinatura mensal para dispositivos máquina-a-máquina (M2M) e de Internet das Coisas (IOT) a partir de 27 de setembro de 2022, data da publicação do Despacho Decisório nº 185/2022/CPRP/SCP (SEI nº 9182751);

No tocante à alínea "d", a decisão foi por maioria de três votos, nos termos propostos pelo Conselheiro Vicente Bandeira de Aquino Neto por meio do Voto nº 5/2023/VA (SEI nº 10098040), igualmente integrante deste acórdão. Neste ponto, votaram vencidos os Conselheiros Moisés Queiroz Moreira, Relator, nos termos da Análise nº 24/2023/MM (SEI nº 10016675), e Artur Coimbra de Oliveira, nos termos do Voto nº 2/2023/AC (SEI nº 10097478).

Tenho convicção da necessidade de se observar, no presente caso, o precedente expresso no Acórdão nº 90/2023 (SEI nº 10148587), de modo a garantir consistência nas decisões da Agência, como bem observado pela Área Técnica:

“4.84. O tema relacionado à cobrança de mensalidades foi devidamente tratado, já em sede recursal, nos autos do Processo SEI nº 53500.033230/2022-02, quando da derradeira decisão Proferida pelo Conselho Diretor desta Agência, nos termos do Acórdão nº 90, de 25 de abril de 2023 (10148587):

4.85. Tal posicionamento baseia-se na busca da garantia de que os remédios aplicados às adquirentes da Oi Móvel sejam efetivos na promoção de uma competição adequada no mercado do SMP, em que se apresenta um prazo necessário para amadurecimento da operação móvel de prestadoras entrantes, de pequeno porte. Assim, seria reduzido o risco de abandono do mercado por tais competidores, tendo em vista a menor estrutura de custos apresentada.

4.86. Dessa maneira, diante do precedente mencionado e dada a similaridade entre os temas de mensalidades previstas nas Ofertas para exploração virtual da TIM e TELEFÔNICA, entende-se que idêntico entendimento deveria ser adotado na presente análise, de modo que se sugere ao Conselho Diretor o provimento parcial do Recurso da TELCOMP, no sentido de proibir a cobrança de qualquer mensalidade de terminais M2M apresentada pela TELEFÔNICA em sua Oferta.

4.87. Ou seja, sugere-se que seja mantida a determinação constante no Despacho Decisório nº 191/2022 (9311043), no que se refere à "exclusão da cobrança de Franquia mensal de dados, constantes no item 6.3 da Oferta de Autorizada de rede Virtual e nos itens 3.7.3.4 e 3.7.3.6 do ANEXO VIII – DEFINIÇÃO DOS SERVIÇOS, PREÇOS E REAJUSTE relacionadas à M2M/IoT, dentre outros que se façam necessários para garantir consistência".

Indefiro, assim, o pedido de aplicação de franquia para dispositivos M2M, ainda que apenas para redes legadas (2G, 3G e 4G).

Consequentemente, tal como solicitado pela Telcomp, mantenho a determinação constante do item 2 do Despacho Decisório nº 191/2022 (9311043) quanto à "exclusão da cobrança de Franquia mensal de dados, constantes no item 6.3 da Oferta de Autorizada de rede Virtual e nos itens 3.7.3.4 e 3.7.3.6 do ANEXO VIII – DEFINIÇÃO DOS SERVIÇOS, PREÇOS E REAJUSTE relacionadas à M2M/IoT, dentre outros que se façam necessários para garantir consistência".

Determino, ainda, que a vedação de cobrança de assinatura mensal para dispositivos M2M/IoT perdure por 5 (cinco) anos, contados a partir de 05 de dezembro de 2022, data da publicação do Despacho Decisório nº 191/2022/CPRP/SCP (SEI nº 9311043).

O segundo tema que gostaria de tratar é a exigência de exclusividade contratual, que não foi objeto de determinação do Despacho nº 191/2022/CPRP/SCP (SEI nº 9311043) mas que foi um dos pontos suscitados no Recurso Administrativo da Telcomp.

Ambas as ORPAs de MVNO (modalidades Autorizada e Credenciada) impõem, à Contratante ou a qualquer outra empresa do mesmo Grupo Econômico da qual ela faça parte, o dever de conceder à Telefônica exclusividade durante toda a vigência do Contrato, como se vê nas cláusulas abaixo transcritas:

“8.2.16. A MVNO deverá conceder à TELEFÔNICA exclusividade durante toda a vigência do presente Contrato. Portanto, a MVNO ou qualquer outra empresa do mesmo Grupo Econômico da qual a MVNO faça parte, não poderá firmar qualquer contrato igual ou semelhante ao presente instrumento com outra Prestadora de Origem, salvo nos casos em que a TELEFÔNICA descumpra de forma injustificada, comprovada e reiteradamente as obrigações acordadas entre as Partes e desde que rescindido o presente Contrato. O descumprimento dessa obrigação implicará em penalidade de grau de severidade GRAVÍSSIMO.”

“5.2. A CREDENCIADA deverá conceder à TBRASIL exclusividade durante toda a vigência do Contrato de MVNO. Portanto, a CREDENCIADA ou qualquer outra empresa do Grupo Econômico da qual a CREDENCIADA faça parte, não poderá firmar qualquer contrato igual ou semelhante ao Contrato de MVNO firmado com a TBRASIL com outra Prestadora de Origem, salvo nos casos em que a TBRASIL descumpra de forma injustificada, comprovada e reiteradamente as obrigações firmadas entre as Partes e desde que rescindido o Contrato.”

“4.2.30. A CREDENCIADA deverá conceder à TBRASIL exclusividade durante toda a vigência do presente Contrato. Portanto, a CREDENCIADA ou qualquer outra empresa do mesmo Grupo Econômico da qual a CREDENCIADA faça parte, não poderá firmar qualquer contrato igual ou semelhante ao presente instrumento com outra Prestadora de Origem, salvo nos casos em que a TBRASIL descumpra de forma injustificada, comprovada e reiteradamente as obrigações acordadas entre as Partes e desde que rescindido o presente Contrato. O descumprimento dessa obrigação implicará em penalidade de grau de severidade GRAVÍSSIMO.”

Em seu Recurso Administrativo (SEI nº 9571135), a Telcomp, transcrevendo trechos de sua petição juntada aos autos relativos à ORPA de MVNO da Tim (Processo nº 53500.033230/2022-02), afirmou que, apesar de não haver vedação à exclusividade nos remédios impostos pela Anatel e pelo CADE, tais cláusulas deveriam ser expurgadas com vistas à promoção de entrada de competidores capazes de oferecer efetiva contestabilidade no mercado móvel massivo para além da atuação de nicho.

Além disso, apontou que um Credenciado virtual tem o direito de celebrar acordos com mais de uma prestadora em uma mesma Área de Registro, conforme previsto no parágrafo único do art. 7º do Regulamento sobre Exploração de SMP por meio de Rede Virtual (RRV-SMP), aprovado pela Resolução nº 550, de 22 de novembro de 2010.

Ressaltou, ainda, haver contradição entre as avaliações das Ofertas de MVNOS, pois, no caso da Telefônica, a SCP permitiu a exclusividade, ao passo que, para a Claro, determinou sua vedação.

Em suas Contrarrazões, a Telcomp enfatizou que a combinação de exclusividade na aplicação dos remédios referentes às Ofertas Públicas de Roaming e de MVNO seria incompatível e criaria restrições injustificadas no estímulo a competição do SMP.

Em suas Contrarrazões (SEI nº 10102684), a Telefônica argumenta que a exclusividade de contratação na ORPA de MVNO deve ser mantida; caso contrário, um operador virtual teria o acesso a diversas redes em uma mesma área geográfica, fato que caracterizaria "flagrante viés anticompetitivo".

Pois bem. Mais uma vez farei referência ao Processo nº 53500.033230/2022-02, referente à ORPA de MVNO da Tim, pois nele este Colegiado enfrentou a questão de exclusividade de forma detalhada.

Naquele caso, a SCP homologou as cláusulas de exclusividade da ORPA de MVNO da Tim. O ilustre Conselheiro Relator, Moisés Moreia, concordou com essa providência (Análise nº 24/2023/MM - SEI nº 10016675), fundamentando seu posicionamento em elementos relevantes de trade-off entre a busca por competição e o estímulo ao investimento em redes.

No entanto, o Conselheiro Artur Coimbra apresentou divergência no ponto, argumentando que a exclusão da cláusula de exclusividade facultaria à MVNO buscar a melhor relação entre preço e qualidade com os provedores de redes de origem. A seu ver, nesse arranjo mais independente, a MVNO poderia alavancar seu diferencial competitivo e promover o desenvolvimento de seu negócio em condições justas de competição. Além disso, o iminente Conselheiro salientou que a regra de exclusividade viola o Regulamento sobre Exploração de SMP por meio de Rede Virtual. É o que se verifica no seguinte excerto do Voto nº 2/2023/AC (SEI nº 10097478):

"4.22. O Relator fundamenta seu posicionamento em elementos relevantes de trade-off entre a busca por competição e o estímulo ao investimento em redes. Trata-se de uma reflexão sobre a eficiência dos recursos, seu dimensionamento e alocação. Ao cabo sustenta a cláusula de exclusividade dos contratos como uma medida razoável.

4.23. Meu entendimento converge no tocante à necessária observância do referido trade-off, mas não quanto ao encaminhamento proposto. Facultar às autorizadas de MVNO a opção de desenvolver parcerias com outras prestadoras de origem sem os impedimentos que um contrato de exclusividade impõe permitiria ao operador desse serviço atuar de modo competitivo, adequar a alocação de seus recursos e necessidades de seus clientes e assegurar maior eficiência de sua operação. Além disso, ao optar por um arranjo com múltiplas redes, a MVNO teria condições de mitigar riscos associados à dependência de um único prestador de origem.

4.24. Quanto ao aludido trade-off, friso que a prestadora de MVNO remunera a empresa de origem nos termos dos valores de referência ou outros mecanismos mercadológicos que convier às partes. Nesse caso, não há que se falar em comportamento típico de free rider, uma vez que a remuneração da rede é a contrapartida para compensação da rede hospedeira.

E, como se observa do excerto do Voto nº 3/2023/AF (SEI nº 10099706) já transcrito no item 5.51 supra, o Conselheiro Alexandre Freire concordou com a divergência suscitada, por entender que impedir o estabelecimento de exclusividade contratual "possibilita às operadoras entrantes condições mais críveis de competição e dá a elas a possibilidade de alocar seus investimentos em infraestruturas distintas que assegurem sua eficiência operacional" (item 5.15).

Manifestei meu entendimento sobre a exclusividade nos itens 5.37 a 5.56 já citado Voto nº 5/2023 (SEI nº 10098040). Por coerência, apresentarei idêntica linha de raciocínio na presente deliberação.

Em primeiro lugar, a cláusula 4.18.2. do ACC do CADE determinou que as ORPAs de MVNO prevejam condições de contratação isonômicas e não discriminatórias, e que estejam disponíveis a quaisquer interessados:

“4.18.2. A Oferta de Referência – MVNO estabelecerá condições de contratação isonômicas e não discriminatórias e será disponibilizada a quaisquer interessados em se habilitar para atuação como MVNO que reúnam as condições técnicas, financeiras, operacionais e regulatórias para esta finalidade, propiciando as mesmas condições empregadas pela Ofertante na prestação de serviços a seus usuários."

A meu ver, essa previsão do ACC é incompatível com as cláusulas de exclusividade, que, indiretamente, permitem que a Telefônica se negue a firmar contrato de compartilhamento de rede com uma Autorizada de MVNO caso esta já tenha relação contratual similar com outra prestadora de origem. Esse raciocínio também vale para as Credenciadas de MVNO e seus Contratos de Representação.

Para além de serem contrárias ao ACC, as cláusulas de exclusividade afrontam a literalidade do RRV-SMP, como bem pontuou a Telcomp.

Os arts. 7º, parágrafo único, e art. 34, §2º, desse Regulamento já conferem às Autorizadas e às Credenciadas o direito de firmarem contratos com mais de uma Prestadora de Origem em uma determinada Área de Registro.

"Art. 7º Para a manutenção do Credenciamento, é necessária a existência de Contrato para Representação, sempre atualizado, entre o Credenciado e a Prestadora Origem, para exploração de SMP por meio de Representação.

Parágrafo único. O Credenciado pode deter Contrato para Representação com mais de uma Prestadora Origem em uma determinada Área de Registro. (Redação dada pela Resolução nº 735, de 03 de novembro de 2020)

Art. 34. Para obtenção de Autorização de Rede Virtual, além das condições objetivas e subjetivas exigidas por lei, é necessário contrato para compartilhamento de rede com uma Prestadora Origem.

§ 2º A Autorizada de Rede Virtual pode deter Contrato de Compartilhamento de Rede com mais de uma Prestadora Origem numa determinada Área de Registro.

Especificamente quanto às Autorizadas, essa prerrogativa já estava prevista na versão inicial do Regulamento editada em 2010. Ou seja, é uma regra com eficácia no mundo jurídico há mais de 12 (doze) anos.

Já quanto às Credenciadas, o direito à não exclusividade contratual foi incorporado ao Regulamento em 2020, com fundamento em proposta que eu apresentei a este Colegiado em minha Análise nº 178/2020/VA (SEI nº 5786407), que tratou da “reavaliação da regulamentação visando diminuir barreiras regulatórias à expansão das comunicações Máquina-a-Máquina e da Internet das Coisas”, nos autos do Processo nº 53500.060032/2017-46.

De fato, minha proposta de conferir, também às Credenciadas, o direito de firmarem contratos com mais de uma MNO foi aprovada por unanimidade pelo Colegiado por meio do Acórdão nº 574, de 03 de novembro de 2020 (SEI nº 6148993), e foi materializada pela Resolução nº 735, de mesma data (SEI nº 6149045). Essa medida foi um importante passo para afastar restrições regulatórias aos modelos de negócios possíveis, trazendo maior flexibilidade e liberdade às Credenciadas e possibilitando um ambiente mais fértil para seu desenvolvimento.

Assim, parece-me que, ao apresentar suas ORPAs restringindo um direito expresso em Regulamento, a Telefônica evidencia seu inconformismo com uma regra que foi criada para estimular o mercado de exploração virtual do serviço móvel, na tentativa de desidratar, ainda que de forma indireta, o remédio imposto por este Conselho Diretor em sede de anuência prévia.

Por fim, vale ressaltar que, na deliberação do Processo nº 53500.033230/2022-02, este Colegiado, por maioria de quatro votos, vedou as cláusulas de exclusividade da ORPA de MVNO da Tim:

HOMOLOGAÇÃO DE OFERTA DE REFERÊNCIA DE PRODUTOS DE ATACADO (ORPA). OFERTA DE REFERÊNCIA PARA EXPLORAÇÃO DO SERVIÇO MÓVEL PESSOAL (SMP) POR MEIO DE REDE VIRTUAL (MVNO). ADEQUAÇÃO DO PREÇO. CLÁUSULAS DE EXCLUSIVIDADE. NECESSIDADE DE EXCLUSÃO. COBRANÇA DA TAXA DE INSTALAÇÃO. POSSIBILIDADE PARA NOVOS RELACIONAMENTOS. PERCENTUAL DE MARGEM PARA CREDENCIADOS. SUFICIÊNCIA. COBRANÇA DE ASSINATURA MENSAL PARA DISPOSITIVOS MÁQUINA-A-MÁQUINA/INTERNET DAS COISAS (M2M/IOT). PROIBIÇÃO POR 5 (CINCO) ANOS. PROMOÇÃO DA COMPETIÇÃO E ESTÍMULO À INOVAÇÃO. CONHECIMENTO DO RECURSO ADMINISTRATIVO. PROVIMENTO PARCIAL. MANIFESTAÇÕES DA ABRATUAL RECEBIDAS COMO EXERCÍCIO DE DIREITO DE PETIÇÃO ASSEGURADO PELA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. PEDIDOS DEFERIDOS PARCIALMENTE. PETIÇÃO EXTEMPORÂNEA DA TIM. NÃO CONHECIMENTO. SÚMULA Nº 21/2017. DETERMINAÇÃO PARA ACOMPANHAMENTO CONTÍNUO. CÁLCULO DO RETAIL MINUS. POSSIBILIDADE DE APRIMORAMENTO.

3. As cláusulas de exclusividade devem ser excluídas das ORPAS de MVNO, pois, para além de representarem uma tentativa de desidratar o remédio imposto por este Conselho Diretor, elas afrontam: (i) a cláusula 4.18.2 do Acordo em Controle de Concentrações – SEI nº , do CADE; (ii) o art. 7º, parágrafo único, e o art. 34, § 2º, do Regulamento sobre Exploração de Serviço Móvel Pessoal por meio de Rede Virtual, aprovado pela Resolução nº 550, de 22 de novembro de 2010; e (iii) a Análise nº 55/2022/MM (SEI nº 8529085), acolhida por unanimidade pelo Acórdão nº 213 (SEI nº 8688272), de 23 de junho de 2022.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, acordam os membros do Conselho Diretor da Anatel:

c) afastar a condição contratual de exclusividade entre as autorizadas de MVNO e a prestadora de origem;

Quanto à alínea "c", a decisão foi por maioria de quatro votos, nos termos propostos pelo Conselheiro Artur Coimbra de Oliveira por meio do Voto nº 2/2023/AC (SEI nº 10097478), também integrante deste acórdão. Neste ponto, votou vencido o Conselheiro Moisés Queiroz Moreira, Relator, nos termos da Análise nº 24/2023/MM (SEI nº 10016675).”

Como já afirmei, entendo ser importante manter paridade com o decidido via Acórdão nº 90/2023 (SEI nº 10148587).

A Área Técnica se manifestou no mesmo sentido, ao mudar seu entendimento e propor, em sede recursal, que este Colegiado exclua as cláusulas de exclusividade na ORPA de MVNO da Telefônica:

“4.76. O Conselho Diretor desta Agência já se manifestou sobre o tema, quando da deliberação sobre recursos administrativos apresentados contra a decisão desta Superintendência, que havia homologado a Oferta de MVNO da TIM, nos autos do Processo SEI nº 53500.033230/2022-02. Na ocasião, o Colegiado decidiu pelo afastamento de quaisquer cláusulas de exclusividade contratual entre as partes, por entender que tais dispositivos seriam contrários aos arts. 7º, parágrafo único, e 34, § 2º, do Regulamento sobre Exploração de Serviço Móvel Pessoal por meio de Rede Virtual, além de ter verificado afronta à cláusula 4.18.2 do Acordo em Controle de Concentrações (ACC/CADE). Abaixo, encontram-se transcritos os trechos especificados pelo Acórdão nº 90, de 25 de abril de 2023 (10148587):

4.77. Assim, em linha com a Decisão do Conselho Diretor, entende-se que o tema da exclusividade, dada a semelhança entre as cláusulas apresentadas pela TIM e CLARO, que visam estabelecer uma relação na qual a contratante ficaria restrita a apenas uma prestadora origem para a exploração virtual, já se encontra exaurido e que o precedente deveria ser adotado também na presente análise.

4.78. Dessa feita, sugere-se ao Conselho Diretor o provimento parcial do Recurso Administrativo interposto pela TELCOMP, para determinar a exclusão das cláusulas de exclusividade apresentadas nas ORPA de MVNO da TELEFÔNICA, tanto para relacionamentos de autorizadas de rede virtual como para credenciadas. Destacam-se, a seguir, os termos a serem suprimidos das Ofertas:

8.2.16 A MVNO deverá conceder à TELEFÔNICA exclusividade durante toda a vigência do presente Contrato. Portanto, a MVNO ou qualquer outra empresa do mesmo Grupo Econômico da qual a MVNO faça parte, não poderá firmar qualquer contrato igual ou semelhante ao presente instrumento com outra Prestadora de Origem, salvo nos casos em que a TELEFÔNICA descumpra de forma injustificada, comprovada e reiteradamente as obrigações acordadas entre as Partes e desde que rescindido o presente Contrato. O descumprimento dessa obrigação implicará em penalidade de grau de severidade GRAVÍSSIMO.

4.2.30. A CREDENCIADA deverá conceder à TBRASIL exclusividade durante toda a vigência do presente Contrato. Portanto, a CREDENCIADA ou qualquer outra empresa do mesmo Grupo Econômico da qual a CREDENCIADA faça parte, não poderá firmar qualquer contrato igual ou semelhante ao presente instrumento com outra Prestadora de Origem, salvo nos casos em que a TBRASIL descumpra de forma injustificada, comprovada e reiteradamente as obrigações acordadas entre as Partes e desde que rescindido o presente Contrato. O descumprimento dessa obrigação implicará em penalidade de grau de severidade GRAVÍSSIMO.”

Portanto, dou provimento ao Recurso Administrativo da Telcomp para excluir as cláusulas 8.2.16 da Minuta Contratual de MVNO Autorizada e 5.2 da ORPA da Credenciada e 4.2.30. da Minuta Contratual de MVNO Credenciada.

III.b.3 - Da suposta necessidade de adoção de valores únicos para as ORPAs de roaming e de MVNO

O terceiro tema a ser avaliado refere-se aos valores constantes da ORPA de MVNO.

Em seu Recurso Administrativo (SEI nº 9571135), tal como fez no caso da Tim, a Telcomp enfatizou que, para que as PPPs detenham condições competitivas, os valores de MVNO devem ser precificados a custos. Acrescenta que os valores aprovados nos autos do Processo nº 53500.015848/2022-82, no qual se promoveu a atualização dos valores de referência de roaming por meio do modelo de custos bottom-up, deveriam ser aplicados tanto para o roaming como para o MVNO, pois representariam o preço de custo da rede móvel para usuários de outras prestadoras. A seu ver, a tentativa da Telefônica de adotar valor diverso aos valores do roaming configuraria tentativa de restringir o acesso à Oferta de MVNO pela Telefônica. Pela perspectiva competitiva, a Associação argumentou que, por se tratar de aplicação de um remédio para fomentar a competição, a Agência deveria estabelecer o melhor preço a todos os competidores.

reavaliar a referência do retail minus a cada três meses, conforme determinado pelo Voto Vencedor do CADE, diante da dinâmica de mercado existente que as grandes prestadoras aumentam a quantidade de GB à disposição dos seus consumidores e reduzindo, consequentemente, o valor praticado.

Em suas Contrarrazões (SEI nº 9652801), a Telcomp reiterou suas alegações em sede recursal quanto ao tema.

A Telefônica, por sua vez, em contrarrazões SEI nº 10102684, destacou o descabimento da alegação da Associação quanto a aplicar o mesmo racional do modelo de custo no âmbito da ORPA de roaming.

Quanto à adoção da metodologia de retail minus, a Área Técnica fundamentou sua aplicação seguindo as determinações estabelecidas pelo ACC do CADE e pelo Conselho Diretor da Anatel:

“4.59.3. Quanto aos preços recorrentes estabelecidos em oferta de exploração virtual destinada a Autorizadas, importa resgatar que tais valores deveriam, na ausência de um modelo de custos estabelecido pela Agência, adotar uma precificação baseada em metodologia de varejo menos (retail minus), conforme estabeleceu o ACC/CADE:

4.19.1. As Compromissárias se obrigam a adotar estritamente valores de referência decorrentes da aplicação dos modelos de custos aprovados pela ANATEL, para serviços de voz, dados e mensagens, em todas as tecnologias disponíveis (incluindo M2M e IoT). Na ausência de valores de referência para insumos de atacado decorrentes da aplicação dos modelos de custos aprovados pela ANATEL, deverá ser adotada a regra de retail minus, a qual consiste na divisão das receitas decorrentes de cada serviço (voz, dados ou SMS) pelo respectivo tráfego (voz, dados ou SMS) apurado em base trimestral. Sobre o valor resultante, será aplicada uma taxa de desconto de, no mínimo, 25% em função do volume trafegado.

4.59.4. Além disso, o Conselho Diretor já indicou o reconhecimento do varejo menos como referência de precificação dos produtos de exploração virtual (8529085), além de tornar clara a necessidade de homologação das Ofertas por parte da Anatel. Dada a ausência de modelo de custos referentes ao MVNO, a precificação baseada em valores de varejo revela-se uma opção adequada, desde que tais preços não se demonstrem demasiadamente destoantes da realidade de mercado.” [grifou-se]

Assim como os temas tratados nos Capítulos anteriores, a questão de preço também foi objeto de análise do Processo nº 53500.033230/2022-02, que avaliou a ORPA de MVNO da Tim. Devido à similaridade dos autos e à alegação apresentada pela Telcomp, cito relevante trecho da Análise do Relator, ilustre Conselheiro Moisés Moreira, no qual se argumentou pela adequação da adoção do retail minus, considerando os remédios estabelecidos e as características atuais do modelo de custos da Agência:

“4.78. Assim, considerando que a Anatel não dispõe de valores de referência para o produto MVNO que decorram da aplicação dos modelos de custos, a regra adotada para a verificação da replicabilidade das ofertas foi a regra do retail minus, em linha com a solução trazida pelo CADE.

4.79. Ocorre que a referência de custos adotada para o produto roaming não é aderente à realidade das ofertas de MVNO. Sobre este ponto, a área técnica posicionou-se, no Informe nº 221/2022/CPRP/SCP (SEI nº 9525888), nos termos que reproduzo a seguir:

4.40. Corriqueiramente são trazidos argumentos de similaridade entre as experiências de um usuário em roaming na rede visitada e de um usuário MVNO na rede da prestadora origem.

4.41. Ora, reduzir a complexidade regulatória desta discussão à perspectiva do usuário é ignorar todo o esforço desprendido por técnicos e especialistas da indústria de telecomunicações em justamente tornar essa experiência do usuário cada vez mais amigável, fluida e transparente.

4.42. Aqui neste exato ponto cabe uma rápida digressão sobre o advento da mobilidade em redes celulares. Com o objetivo de assegurar a plena ubiquidade, a indústria percorreu uma trajetória nada trivial de concepção e aprimoramento de técnicas capazes de localizar um terminal em movimento e com ele estabelecer uma sessão (paging), bem como viabilizar a continuidade de uma sessão em andamento ao tempo em que origem e/ou destino se deslocam entre diferentes células de cobertura (handoff-handover).

4.43. De forma bem agregada e simplista, é possível dizer que esse processo evoluiu inclusive à possibilidade de atendimento de usuários visitantes de outras regiões e redes (roaming). E hoje é possível atender não apenas usuários diferentes sob uma mesma rede, mas também viabilizar operações móveis inteiras mediante o emprego compartilhado de alguns elementos de rede (radio access network sharing) ou uma estrutura totalmente virtualizada sob uma rede hospedeira (MVNO).

4.44. Não é pela percepção transparente dos usuários finais que esse conjunto de soluções - roaming, RAN sharing, MVNO - podem ser considerados uniformes e indistintos. Sabidamente há ainda subcategorias nessa classificação, como as várias formas de RAN sharing: MOCN - Multi-Operator Core Network; MORAN - Multi-Operator Radio Access Network; GWCN - Gateway Core Network.

4.45. Especificamente para as operações virtuais, há também distintos modelos, a depender da conformação de responsabilidades entre as partes, para citar alguns exemplos, Reseller MVNO, Light MVNO, Full MVNO e soluções híbridas de intermediação como MVNE - Mobile Virtual Network Enabler.

4.46. Agora, o paralelo indistinto entre roaming e MVNO conforme pretendido por TELCOMP e ABRATUAL não ignora apenas a concepção tecnológica dessas soluções, como também o tratamento regulatório dessas duas formas de relacionamento.

4.47. A estrutura regulatória de virtualização de redes móveis no Brasil foi estabelecida em 2010 por meio do Regulamento sobre Exploração de Serviço Móvel Pessoal (SMP) por meio de Rede Virtual (RRV-SMP), aprovado pela Resolução nº 550, de 22 de novembro de 2010. O Regulador adotou na ocasião a acertada estratégia de neutralidade e sustentabilidade tecnológica, ao reunir a diversidade de arranjos possíveis sobre duas abordagens regulatórias distintas, Credenciamento ou Autorização.

4.48. Já com relação à condição regulatória do atendimento de usuários visitantes, é possível identificar raízes normativas dessa previsão ainda na Norma Geral de Telecomunicações NGT nº 20/1996, aprovada por Portaria nº 1.533, de 4 de novembro de 1996 do então Ministério das Comunicações, regulação absorvida posteriormente pela Resolução Anatel nº 245, de 8 de dezembro de 2000, que aprovou o Regulamento do Serviço Móvel Pessoal – SMP.

4.49. Desde 2012, com o advento da primeira edição do Plano Geral de Metas de Competição (PGMC) pela Resolução nº 600, de 8 de novembro de 2012, o roaming já era considerado um Mercado Relevante objeto de assimetrias com o objetivo de permitir a concorrência no mercado móvel.

4.50. Não fosse suficiente essa diferenciação, cabe ainda mencionar posicionamento recente do Conselho Diretor, que foi muito assertivo em demarcar o caráter transitório do atendimento de usuário visitante em roaming e a impossibilidade de seu uso como forma de acampamento perene de usuários, conforme o entendimento jurisprudencial firmado no Acórdão 281/2022 (9075043) e Acórdão 283/2022 (9075340).

4.51. Dito isso, é também inconteste que as determinações constantes da anuência à alienação Oi Móvel constantes do Acórdão nº 9/2022 foram distintas para roaming e para as ofertas públicas de MVNO, mais prescritivas e detalhadas para a primeira, em virtude da já debatida maturidade regulatória daquela solução. De forma harmônica e complementar, as duas assimetrias compõem então um mosaico de remédios que permitam recuperar minimamente o ambiente competitivo do mercado móvel.

4.80. Corroboro integralmente com os argumentos da área técnica, no sentido de que há especificidades tecnológicas e regulatórias que justificam as diferentes abordagens para os diferentes produtos, quais sejam, o roaming e o MVNO. E, por óbvio, ao consignar que os valores das ofertas de MVNO não poderiam ser muito destoantes dos valores do roaming, em nenhum momento ignorou as diferenças, que devem estar contempladas nos valores. De outra forma, teria consignado que os valores de MVNO deveriam ser exatamente os valores definidos para o roaming.

4.81. Os relacionamentos de MVNO abrigam operações perenes nas redes das ofertantes deste produto, o que é muito diverso da transitoriedade inerente ao produto roaming.” [grifou-se]

Naqueles autos, juntamente com meus pares, acompanhei o eminente Relator pela aplicação do retail minus, considerando o modelo de custos existente, no qual não há informações de custos unitários de operadores virtuais, e as especificidades tecnológicas de MVNOs.

Reiterando o raciocínio unânime deste Colegiado, entendo que adotar uma solução no sentido de reproduzir os valores do modelo de custos de roaming para o mercado de atacado de operadores virtuais não possui amparo nos remédios estabelecidos. Ignorar a diferença tecnológica, regulatória e mercadológica desses produtos de atacado traria consequências indesejáveis ao setor. Ocorre que, de fato, não há na Anatel um modelo de custos com dados de MVNO. A solução trazida pela Área Técnica de adotar o retail minus segue orientação do ACC do CADE e é prática observada em benchmarking internacional.

Dessa maneira, rejeito o pedido da Telcomp para aplicação dos valores do modelo de custos de roaming para o mercado de MVNO.

Em relação aos questionamentos da Telcomp sobre a aplicação do retail minus, importa, primeiramente, trazer o racional desenvolvido pela Área Técnica no Informe que fundamentou o Despacho nº 191/2022/CPRP/SCP (SEI nº 9311043):

“4.59.6. Nesse contexto, é oportuno resgatar que, por meio do Despacho Decisório nº 31/2020/SUE (SEI 6313802), foi instituída a coleta periódica de dados do Sistema de Acompanhamento Econômico-Financeiro (SAEF), que é composto por receitas, despesas e volume (tráfego e ocorrências) das operadoras de telefonia móvel (SMP). Nesse sistema, as empresas enviam os dados trimestralmente, pela via sistêmica.

4.59.9 Após o envio dos dados, inicia-se o processo de curadoria e cálculo de ARPU (Average Revenue Per User), MOU (Minutes Of Use) e uma Proxy de Preço. Notadamente para o cálculo da Proxy de Preço de Dados, é realizado o somatório das contas de dados, que envolve as rubricas de franquias das modalidades pós-pago, controle e pré-pago e pacotes adicionais, serviço de valor adicionado e os dados em roaming nacional e internacional, dividido pelo somatório do tráfego de dados, que envolve as rubricas de dados da franquia nas modalidades pós-pago, controle e pré-pago e pacotes adicionais, dados em roaming nacional e internacional e SVA tarifado e zero rating, informados pela prestadora no acumulado do trimestre. Tais valores buscam refletir os preços médios, para cada serviço, praticados pelas prestadoras no varejo nos respectivos períodos.

4.59.12. Para o 1º trimestre de 2022, chega-se a uma Proxy de Preço setorial de R$ 0,00652 por MB, de forma mais didática, R$ 6,52 (seis reais e cinquenta e dois centavos) por GB. Evoluindo para o desconto dos custos evitáveis de varejo, tem-se uma referência oferecida pelo CADE de desconto mínimo de 25%. Adicionalmente, há uma métrica também admissível para o desconto, a margem de lucratividade EBTIDA (Earnings Before Interest, Taxes, Depreciation, and Amortization), ou LAJIDA, Lucro Antes dos Juros, Impostos, Depreciação e Amortização, cuja performance setorial foi de 44% no 1º trimestre de 2022.

4.59.16. Em suma, observa-se neste breve exercício de replicabilidade para a oferta de dados uma banda de R$ 4,89 (quatro reais e oitenta e nove centavos) por GB (varejo menos 25%) e R$ 3,65 (três reais e sessenta e cinco centavos) por GB (varejo menos 44%).”

Portanto, diante da ausência de dados exatos de MVNO, criou-se uma proxy a partir de dados já coletados periodicamente pela SCP.

Nesta parte da Análise, importa citar os trechos das ORPAs que versam sobre valores:

“6.3. A AUTORIZADA deverá escolher, a seu exclusivo critério, entre assumir um Compromisso Financeiro Mínimo (“CFM”) para todo o período de contratação ou adotar um modelo livre de CFM, nos termos a seguir:

Voz: Os serviços de voz, sainte e entrante, por minuto, serão cobrados mensalmente de acordo com o valor apresentado abaixo:

* Inclui chamadas com destino à TBRASIL e saintes a cobrar na operadora de destino.

** Para tráfego originado e terminado entre terminais de clientes da AUTORIZADA, será cobrado apenas o tráfego sainte.

SMS: Os serviços de SMS, sainte e entrante, por evento, serão cobrados mensalmente de acordo com os valores apresentados abaixo:

* Para tráfego originado e terminado entre terminais de clientes da AUTORIZADA, será cobrado apenas o tráfego sainte.

DADOS: O serviço de dados será cobrado mensalmente de acordo com o valor e condições apresentadas abaixo:

* Preços válidos para as tecnologias 2G, 3G, 4G e 5G. A tecnologia 5G deverá ser disponibilizada na medida em que sua implantação ocorra, desde que haja viabilidade técnica e capacidade de rede disponível.

Franquia mensal de Dados M2M/IoT: Mensalmente a TBRASIL concederá para cada terminal M2M/IoT da AUTORIZADA que realizar algum evento de tráfego ou sinalização na rede da TBRASIL dentro do período do mês vigente uma franquia de 20MB (vinte megabytes) de Dados, mediante a cobrança mensal do valor disposto na tabela abaixo por terminal M2M/IoT, sendo que após o consumo integral da referida franquia, os Dados adicionais passarão a ser faturados com base nos valores descritos nesta Oferta.

Caso a AUTORIZADA opte pelo CFM deverá indicar qual o compromisso de receita assumido com base nas opções disponibilizadas pela TBRASIL. Esta escolha estará ratificada na assinatura do Contrato de MVNO e dará à AUTORIZADA acesso aos preços transcritos na tabela abaixo.

Nos termos do Anexo VIII do Contrato de MVNO, o Compromisso Financeiro Mínimo (“CFM”) será:

a. Anual e válido durante os 60 (sessenta) meses de vigência do Contrato de MVNO;

b. Caberá à AUTORIZADA optar pelo CFM que melhor se adeque ao seu plano de negócios para o período de vigência do Contrato de MVNO, dentre as opções abaixo disponibilizadas pela TBRASIL:

a.1 Na hipótese de qualquer evento de inadimplência, a TBRASIL poderá imediatamente retroagir a tarifa de dados – relativo ao tráfego inadimplido – para R$ 0,00479/MB sendo a mesma aplicada até o adimplemento da (s) obrigações.

b. Se manifestar com 90 (noventa) dias de antecedência ao término da vigência do Contrato de MVNO, informando se deseja migrar para o modelo livre de CFM ou aderir a um novo CFM, sendo que tal opção deverá ser formalizada previamente por meio da assinatura de um novo termo aditivo, no qual formalizarão as condições comerciais aplicáveis, incluindo, quando aplicável, o Compromisso Financeiro Mínimo anual do novo período de vigência, o qual deverá ser igual ao valor atribuído ao 5º ano (ou ano imediatamente anterior) ou à 70% (setenta porcento) da receita líquida deste último exercício, o que for maior.

b.1. Caso não haja manifestação da AUTORIZADA, haverá migração automática para as condições sem CFM, em que será aplicada a tarifa de dados padrão.

Ao final da vigência do compromisso, caso o valor total faturado (líquido de impostos) seja inferior ao valor compromissado, a TBRASIL emitirá uma fatura com o valor da diferença em até 30 dias do término da vigência do compromisso.

6.4. A AUTORIZADA mesmo após a Contratação da Oferta poderá migrar do modelo sem CFM para o modelo com CFM, por meio da assinatura prévia de um termo aditivo, a qualquer momento, desde que esteja adimplente e apresente as garantias financeiras estabelecidas pela TBRASIL. A migração do modelo com CFM para o modelo sem CFM só poderá ocorrer após o término da vigência e quitação do compromisso de receita assumido.”

Considerando a aplicação do percentual de desconto mínimo de 25% estabelecido pelo CADE e os preços de MVNO propostos pela Telefônica em sua Oferta, a Área Técnica avaliou o seguinte:

“4.59.17. A partir desses referenciais, são realizadas comparações aprofundadas dos valores (sem e com compromissos financeiros obrigatórios) apresentados na última versão da Oferta da TELEFÔNICA para autorizada de rede virtual, revelando-se as seguintes proporções de desconto para a Proxy de Dados:

4.59.18. Verifica-se, portanto, que os valores ofertados pela TELEFÔNICA possuem descontos sobre os valores de varejo (Proxy Preço) que excursionam entre patamares de desconto acima dos 25% iniciais, quando a contratante não se compromete com nenhum montante, nos moldes previstos pelo ACC, até valores mais arrojados orientados à própria margem EBITDA setorial calculada, no comprometimento máximo de receita financeira no valor de R$ 50.000.000,00 (cinquenta milhões) para um período de 5 (cinco) anos.

4.59.19. Sobre tal tabela de preços, vale destacar que, conforme já exposto em seção anterior, a prática de compromissos pressupõe, necessariamente, alguma contrapartida ao contratante, não podendo ser utilizados meramente como barreira à contratação. Tal princípio é garantido, quando se oferta um preço razoável, preço talem linha com o que foi estabelecido nos instrumentos regulatórios aplicáveis, sem compromisso financeiro qualquer a ele atrelado.

4.59.20. Nessa linha, é natural deduzir que, inicialmente, as prestadoras virtuais possam ter resistência ao risco de um compromisso, mesmo diante do ganho financeiro decorrente de uma tarifa mais competitiva. Porém, com o passar do tempo e da evolução de seu relacionamento, o MVNO poderia, com uma maior segurança em sua operação, almejar uma transição para o modelo com compromissos obrigatórios, que lhe conceda posição mais favorável no mercado móvel.

4.59.21. Tal possibilidade é garantia dos potenciais contratantes, explícita no item 6.4 da Oferta, abaixo transcrito, o qual prevê justamente a possibilidade de migração, a qualquer tempo, da condição sem CFM para a condição com CFM, mediante simples aditivo ao Contrato de MVNO firmado, com a apresentação das respectivas garantias financeiras pela Autorizada, na medida em que tal segurança na operação seja adquirida.

4. 59.21.1 A AUTORIZADA mesmo após a Contratação da Oferta poderá migrar do modelo sem CFM para o modelo com CFM, por meio da assinatura prévia de um termo aditivo, a qualquer momento, desde que esteja adimplente e apresente as garantias financeiras estabelecidas pela TBRASIL. A migração do modelo com CFM para o modelo sem CFM só poderá ocorrer após o término da vigência e quitação do compromisso de receita assumido.

4.59.22. Por fim, verificou-se que os valores apresentados pela TELEFÔNICA para os serviços de voz e SMS se mostraram bastante inferiores às respectivas proxy preço extraídas do SAEF, o que demonstra a viabilidade de tal oferta para autorizadas.” [grifou-se]

A Área Técnica, portanto, considerou a proposta de preços de MVNO razoável, pois o valor sem compromisso de receita supera o percentual mínimo de desconto estabelecido pelos remédios. Complementarmente, nos cenários com compromisso, o percentual pode atingir até 49% (quarenta e nove por cento) de desconto. Ademais, há cláusula na qual se prevê a possibilidade de migração da contratação sem compromisso para o modelo no qual há comprometimento de volume de receita.

Não tenho, a priori, razões para discordar da Área Técnica, uma vez que o percentual de desconto de 27% (vinte e sete por cento) se encontra em patamar ligeiramente acima do estipulado pelo remédio competitivo (25%), podendo até mesmo chegar a 49% (quarenta e nove por cento) com aplicação de compromisso de receita.

No entanto, cabe aqui reiterar uma preocupação que apresentei quanto à proxy criada e à periodicidade da apuração do retail minus quando da deliberação sobre a ORPA de MVNO da Tim (Processo nº 53500.033230/2022-02).

Naquela ocasião, entendi que havia espaço para propiciar a aderência dos valores da Oferta de MVNO àqueles praticados no mercado, considerando, inclusive, a tendência de queda do preço do GigaByte:

“5.67. De fato, o próprio Relator afirmou que há tendência de queda dos preços do GigaByte na medida em que aumenta o consumo de dados. Ainda que essa queda não seja linear, o Conselheiro Moisés Moreira ilustrou a tendência geral de quedas em janelas curtas ao longo do tempo:

“4.82. É certo que há tendência de queda dos preços do GB na medida em que aumenta o consumo de dados, mas não sem variações em janelas curtas ao longo do tempo. Reproduzo o gráfico disposto no item 4.36 do Informe nº 221/2022, contendo a informação histórica atualizada:

5.68. A meu ver, devemos determinar que a Área Técnica acompanhe continuamente as tendências de preços do GigaByte e, caso necessário, determine à Tim a apresentação de novas ORPAS.

5.69. Ademais, vejo que a Área Técnica aplicou grandes esforços para estimar o preço setorial praticado por meio dos dados do SAEF. Pela leitura dos autos, contudo, vejo que há margem para aprimoramento da metodologia empregada. Notem que o trecho citado acima esclarece que foram criadas proxies do preço setorial, ou seja, na ausência do dado efetivamente praticado, com os dados disponíveis, construiu-se uma estimativa do dado requerido.

5.70. Assim, de forma complementar, sugiro determinar que a Área Técnica busque aprimorar o cálculo do retail minus, o que pode incluir o estabelecimento de nova coleta de dados ou mesmo buscar por fontes adicionais de informações, a fim de retratar com maior fidedignidade os preços de varejo de fato praticados.”

HOMOLOGAÇÃO DE OFERTA DE REFERÊNCIA DE PRODUTOS DE ATACADO (ORPA). OFERTA DE REFERÊNCIA PARA EXPLORAÇÃO DO SERVIÇO MÓVEL PESSOAL (SMP) POR MEIO DE REDE VIRTUAL (MVNO). ADEQUAÇÃO DO PREÇO. CLÁUSULAS DE EXCLUSIVIDADE. NECESSIDADE DE EXCLUSÃO. COBRANÇA DA TAXA DE INSTALAÇÃO. POSSIBILIDADE PARA NOVOS RELACIONAMENTOS. PERCENTUAL DE MARGEM PARA CREDENCIADOS. SUFICIÊNCIA. COBRANÇA DE ASSINATURA MENSAL PARA DISPOSITIVOS MÁQUINA-A-MÁQUINA/INTERNET DAS COISAS (M2M/IOT). PROIBIÇÃO POR 5 (CINCO) ANOS. PROMOÇÃO DA COMPETIÇÃO E ESTÍMULO À INOVAÇÃO.CONHECIMENTO DO RECURSO ADMINISTRATIVO. PROVIMENTO PARCIAL. MANIFESTAÇÕES DA ABRATUAL RECEBIDAS COMO EXERCÍCIO DE DIREITO DE PETIÇÃO ASSEGURADO PELA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. PEDIDOS DEFERIDOS PARCIALMENTE. PETIÇÃO EXTEMPORÂNEA DA TIM. NÃO CONHECIMENTO. SÚMULA Nº 21/2017. DETERMINAÇÃO PARA ACOMPANHAMENTO CONTÍNUO. CÁLCULO DO RETAIL MINUS. POSSIBILIDADE DE APRIMORAMENTO.

10. Considerando que há tendência de queda dos preços do GigaByte na medida em que se aumenta o consumo de dados, é necessário que a Área Técnica acompanhe continuamente tais valores e, caso necessário, determine à TIM a apresentação de novas ORPAS. Além disso, há margem para aprimoramento do cálculo do retail minus, o que pode incluir o estabelecimento de nova coleta de dados ou mesmo buscar por fontes adicionais de informações, a fim de retratar com maior fidedignidade os preços de varejo de fato praticados.

f.1) acompanhe continuamente as tendências de preços do GigaByte e, caso necessário, determine à TIM S.A. a apresentação de novas ORPAS; e,

f.2) aprimore o cálculo do retail minus, o que pode incluir o estabelecimento de nova coleta de dados ou mesmo buscar por fontes adicionais de informações, a fim de retratar com maior fidedignidade os preços de varejo de fato praticados.

Quanto à alínea "f", a decisão foi por unanimidade, nos termos propostos pelo Conselheiro Vicente Bandeira de Aquino Neto por meio do Voto nº 5/2023/VA (SEI nº 10098040).”

Entendo que a determinação acima, proferida por este Colegiado, supre a contento o pedido da Telcomp de reavaliação da referência do retail minus em bases trimestrais, pois, a partir de seu cumprimento, a SCP acompanhará continuamente a dinâmica de mercado relacionada ao preço do GigaByte.

Nesse sentido, alinhado com o posicionamento que consignei em meu Voto nº 5/2023/VA (SEI nº 10098040) e que foi validado por meus pares, determino que a SCP aprimore o cálculo do retail minus, o que pode incluir o estabelecimento de nova coleta de dados ou mesmo buscar por fontes adicionais de informações, a fim de retratar com maior fidedignidade os preços de varejo de fato praticados.

Dou, portanto, razão à Telcomp quanto à necessidade de que os valores do retail minus estejam aderentes às tendências observadas no mercado do SMP.

O quarto tema a ser enfrentado é a área geográfica abrangida na contratação, que não foi objeto dos ajustes descritos no Despacho nº 191/2022/CPRP/SCP (SEI nº 9311043), mas que foi questionada pela Telcomp em seu Recurso Administrativo (SEI nº 9571135).

Primeiramente, transcrevo os itens da ORPA da modalidade Autorizada que foram apontados como inadequados pela Telcomp:

“1.4. Esta Oferta Pública destina-se ao atendimento de Prestadoras de Pequeno Porte (PPP) que não sejam titulares de autorização de uso de radiofrequências na área pretendida de serviços e que tenham como objetivo estabelecer o início das atividades na condição de exploradora do Serviço Móvel Pessoal por meio de rede virtual em todo território nacional.”

“3.3. O Contrato abrange todas as Áreas de Registro do país (Regiões I, II e III) onde a TELEFÔNICA possua autorização para prestação do SMP.

3.3.1. A área geográfica mínima de disponibilização de acesso pela TELEFÔNICA à MVNO, conforme disposto no item 3.1.1, será a equivalente a uma Área de Registro definida na Regulamentação aplicável.”

Com redação similar, a Telcomp também teceu críticas quanto aos seguintes itens na Oferta de Credenciada MVNO:

“1.3. Esta Oferta Pública destina-se exclusivamente ao atendimento de Prestadoras de Pequeno Porte (PPP) que não sejam titulares de autorização de uso de radiofrequências na área pretendida de serviços e que tenham como objetivo estabelecer o início das atividades na condição de Representante para Prestação do Serviço Móvel Pessoal (SMP) na qualidade de Credenciado da rede da TBRASIL em todo território nacional, contemplando a disponibilização de serviços de voz, dados móveis e mensagens de texto, em todas as tecnologias disponíveis e em uso dentro da área de prestação de serviço da TBRASIL, conforme modelo comercial de MVNO Credenciado praticado por esta última.”

“3.1. O presente Contrato estabelece, disciplina e regulamenta: (a) a atuação da CREDENCIADA enquanto Credenciada de Rede Virtual da TBRASIL em todas as Áreas de Registro correspondentes às áreas de autorização da TBRASIL em abrangência nacional; (b) a atuação da TBRASIL como Prestadora Origem em relação às atividades que serão desempenhadas pela CREDENCIADA; e (c) a prestação de SVA pela CREDENCIADA aos Usuários da Operação MVNO.”

A Telcomp (SEI nº 9571135) se insurge contra a redação dos itens 1.4 da ORPA e 3.3 da Minuta Contratual pois, a seu ver, haveria dubiedade em sua redação. Argumenta que esses itens podem ser clarificados e adequados de modo que as PPPs regionais possam aderir à Oferta de MVNO Autorizada da Telefônica nas áreas geográficas onde não detêm autorização de radiofrequências, ou seja, em todo o território nacional, exceto na área de autorização de SMP e de radiofrequências associadas. Quanto aos itens 1.3 da ORPA Credenciada e 3.1 da Minuta Contratual Credenciada, a Associação reitera suas alegações inicialmente tecidas para operadoras autorizadas virtuais.

Em suas Contrarrazões, a Telefônica entende que a redação do item 1.4 de sua Oferta seria nítida quanto à sua destinação para as PPPs, inclusive regionais, que tenham como objetivo celebrar acordo em todo o território nacional, desde que não sejam titulares de autorização na área pretendida. Alega, portanto, que não há necessidade de realizar qualquer ajuste. Quanto aos itens 1.3 da ORPA Credenciada e 3.1 da Minuta Contratual Credenciada, a Telefônica alega que a Oferta Pública se destina àquela prestadora Credenciada que não é titular de autorização na área pretendida.

A Área Técnica deu razão à Telefônica quanto ao ponto, pois não identificou impedimentos na redação das ORPAs para a contratação por operador regional:

“4.89. Importante notar que, diferentemente da medida assimétrica interposta pelo PGMC, a qual, em regra, aplica-se apenas às prestadoras consideradas como detentoras de Poder de Mercado Significativo, com base em estudo elaborado quando das revisões do Plano, o Acórdão 9/2022 foi muito claro ao estabelecer que os remédios competitivos advindos da aquisição da Oi Móvel abrangeria todo o território nacional.

4.90. É nesse sentido que o texto proposto pela TELEFÔNICA se faz aderente aos condicionantes da operação mencionada, pois torna bem claro que a contratação do MVNO, para exploração virtual de sua rede, estaria disponível em todo o território nacional, abrangendo todas as Áreas de Registro do país onde a ofertante possuísse autorização para o Serviço Móvel Pessoal (SMP).

4.91. Não se vislumbra, entretanto, óbices à contratação regional, caso de interesse das partes. Neste caso, a ativação do serviço seguirá planejamento próprio, definindo recortes de áreas para implantação da exploração virtual. O item 3.3.1 da Minuta Contratual, disponibilizada em sítio público da TELEFÔNICA, decorrente da determinação constante do Despacho 191/2022, esclarece tal dúvida de uma vez por todas, ao definir a área geográfica mínima contratual como de uma Área de Registro (AR).

4.92. No caso de credenciadas de rede virtual, a MVNO atuará naturalmente em seu nicho de mercado, nas localidades pretendidas. Contudo, a operação de rede será integralmente absorvida pela Prestadora Origem, o que incluirá a gestão do trânsito dos usuários pelo território nacional. Os aspectos comerciais, por sua vez, como definição de planos de serviço e ofertas, serão operacionalizados conjuntamente, de maneira que não se verifica prejuízo aos potenciais contratantes em tal modalidade.”

Após detida leitura dos itens das Ofertas transcritos acima, entendo que existe a possibilidade por vias interpretativas de se excluir MVNOs da contratação desse produto de atacado, em especial por conter o trecho "e que tenham como objetivo estabelecer o início das atividades na condição de exploradora do Serviço Móvel Pessoal por meio de rede virtual em todo território nacional". Além da questão geográfica, deve-se evitar a vinculação com o início da atividade, pois a Autorizada/Credenciada Virtual pode já estar em operação, inclusive via contrato com outra Ofertante.

“1.4. Esta Oferta Pública destina-se ao atendimento de Prestadoras de Pequeno Porte (PPP) que não sejam titulares de autorização de uso de radiofrequências na área pretendida de serviços e que tenham como objetivo estabelecer ~~o início das~~ suas atividades na condição de exploradora do Serviço Móvel Pessoal por meio de rede virtual, ~~em todo território nacional~~ em qualquer parte do território nacional.”

“1.3. Esta Oferta Pública destina-se exclusivamente ao atendimento de Prestadoras de Pequeno Porte (PPP) que não sejam titulares de autorização de uso de radiofrequências na área pretendida de serviços e que tenham como objetivo estabelecer ~~o início das~~ suas atividades na condição de Representante para Prestação do Serviço Móvel Pessoal (SMP) na qualidade de Credenciado da rede da TBRASIL ~~em todo território nacional~~ em qualquer parte do território nacional, contemplando a disponibilização de serviços de voz, dados móveis e mensagens de texto, em todas as tecnologias disponíveis e em uso dentro da área de prestação de serviço da TBRASIL, conforme modelo comercial de MVNO Credenciado praticado por esta última.”

“3.1. O presente Contrato estabelece, disciplina e regulamenta: (a) a atuação da CREDENCIADA enquanto Credenciada de Rede Virtual da TBRASIL em ~~todas as~~ quaisquer Áreas de Registro correspondentes às áreas de autorização da TBRASIL em abrangência nacional ou regional; (b) a atuação da TBRASIL como Prestadora Origem em relação às atividades que serão desempenhadas pela CREDENCIADA; e (c) a prestação de SVA pela CREDENCIADA aos Usuários da Operação MVNO.”

Uma vez ajustados o item 1.4 acima, não vejo necessidade de ajustes no item 3.3 da Minuta de Contrato das Autorizadas, que passa a complementar a ORPA quanto à limitação mínima da sua área geográfica da Oferta. Assim, dou razão à Telcomp quanto a necessidade de esclarecimento da abrangência geográfica das ORPAs de modo a evidenciar que MVNOs regionais também podem usufruir da Oferta de Referência.

III.b.5 – Da limitação da abrangência contratual quanto aos acordos de roaming, de radiofrequência e de interconexão firmados com outras operadoras

Embora não tenha sido objeto do Despacho nº 191/2022/CPRP/SCP (SEI nº 9311043), a Telcomp questiona o item 1.6 da ORPA, que exclui os direitos advindos de acordos de roaming, de radiofrequência ou interconexão firmados com outras operadoras, a saber:

“1.6. Não integra a presente Oferta a disponibilização pela TBRASIL dos direitos decorrentes de acordos de roaming nacional e/ou internacional e de radiofrequência firmados com outras operadoras ou acordos de interconexão direta ou indireta (trânsito e transporte), quaisquer que sejam.”

Em seu Recurso, a Telcomp (SEI nº 9571135) requer que os termos apresentados pelas Ofertas da Telefônica sejam claros quanto a não excluir os acordos de RAN Sharing vigentes e em operação, ou seja, a Oferta deveria incluir a rede móvel da Prestadora Origem e também o acesso provido por meio de soluções de compartilhamento de faixas de radiofrequência, em modalidade de exploração industrial.

Em suas Contrarrazões (SEI nº 10102684), a Telefônica argumentou que não haveria necessidade de ajustar a redação do referido item, pois ele traz as exclusões à disponibilização de serviços que não integram o objeto da ORPA, o que não se confundiria com a utilização da rede da Telefônica que seja eventualmente decorrente de acordos que a Prestadora mantenha com terceiros. Esclareceu, ainda, que sua Oferta não exclui o acesso a sua rede proveniente de acordos de RAN Sharing.

Ao analisar os argumentos das Partes e regulamentação relacionada ao tema, a Área Técnica deu razão à Telefônica, por concluir que contratos de exploração industrial, como o RAN Sharing, não foram excluídos nas ORPAs de MVNO:

“4.99. Ainda que não se verifique no Regulamento sobre Exploração de Serviço Móvel Pessoal (SMP) por meio de Rede Virtual (RRV-SMP), aprovado pela Resolução nº 550, de 22 de novembro de 2010, vedação ou determinação específica em relação a esta questão, é possível depreender do art. 35 do Regulamento que recursos contratados em regime de exploração industrial seriam considerados como parte da rede da Autorizada de Rede Virtual:

Art. 35. Quando a Autorizada de Rede Virtual contratar a utilização de recursos integrantes da rede de prestadora de Serviços de Telecomunicações de interesse coletivo, para constituição de sua rede de serviço, fica caracterizada situação de exploração industrial.

Parágrafo único. Os recursos contratados em regime de exploração industrial serão considerados como parte da rede da Autorizada de Rede Virtual.

4.100. Depreende-se também que RRV-SMP previu a utilização de recursos de radiofrequência decorrentes de acordos de exploração industrial por autorizada do SMP, ao passo que, inclusive, estabeleceu certas responsabilidades quando da ocorrência:

Art. 59. Caso uma Autorizada do SMP acorde a utilização da radiofrequência de outra Autorizada do SMP, em determinada localidade, caracterizando o uso descrito no § 2º do artigo 1º do Anexo à Resolução nº 454 e nos processos licitatórios conduzidos pela Anatel, a comunicação desse fato deve ser feita junto à Agência pela Autorizada do SMP que solicitou o uso de rede da outra Autorizada do SMP, sendo que, para fins de acompanhamento, todas as informações de Usuários, assim como as obrigações regulamentares devem ser prestadas pela:

II - Autorizada de Rede Virtual que venha a utilizar a rede da Autorizada do SMP que solicitou o compartilhamento.

4.101. Finalmente, a própria TELEFÔNICA entende que os contratos de RAN Sharing fariam parte do objeto da contratação de exploração virtual, nos termos apresentados em suas contrarrazões:

Comentário: o item 1.6 da ORPA MVNO Autorizada traz as exclusões à disponibilização, pela TELEFONICA, de serviços que não integram o objeto da referida ORPA, o que não se confunde com a utilização da rede da TELEFONICA que seja eventualmente decorrente de acordos que esta Prestadora mantenha com terceiros. Não há necessidade de qualquer ajuste à redação apresentada.

4.102. Dessa feita, as Ofertas da TELEFÔNICA não excluem o atendimento por meio de faixas de radiofrequência decorrentes de compartilhamento mediante contratos de exploração industrial, como RAN Sharing.”

Pois bem. Contratos de exploração industrial, inclusive o RAN Sharing, possibilitam o compartilhamento de infraestrutura e espectro entre operadoras. A consequência do uso de bens e direitos de outra operadora é a economia de recursos em investimentos (CAPEX) que teriam de ser realizados caso não houvesse os acordos. Nesse sentido, esses acordos possibilitam que esses recursos passem a compor a rede da MNO para a prestação do SMP. Entendo, portanto, que em uma contratação de rede virtual, a MVNO deve também ter acesso à rede proveniente de acordos de RAN Sharing.

Concordo com a Área Técnica ao afirmar que “não permitir o acesso a tal recurso traria um risco de que à MVNO fosse provida uma rede incompleta, com eventuais desequilíbrios em comparação com a cobertura da rede da prestadora origem” (SEI nº 9653502, item 4.98). Porém, apesar da alegação da Telefônica ao afirmar que o RAN Sharing compõe a ORPA, entendo que a redação do item 1.6 de sua Oferta permite o entendimento de que acordos de exploração não integram a Oferta de Referência. Portanto, proponho a seguinte redação com intuito de afastar interpretação equivocada:

“1.6. Não integra a presente Oferta a disponibilização pela TBRASIL dos direitos decorrentes de acordos de roaming nacional e/ou internacional e ~~de radiofrequência firmados com outras operadoras ou~~ acordos de interconexão direta ou indireta (trânsito e transporte), quaisquer que sejam.”

Portanto, dou razão à Telcomp, quanto à necessidade de ajustes do item 1.6 da ORPA das Autorizadas de modo a esclarecer que contratações de exploração industrial, inclusive RAN Sharing, compõem a Oferta de Referência.

O sexto ponto a ser tratado refere-se às informações que a Telefônica exige da Contratante, que não foram abordadas no Despacho recorrido (SEI nº 9311043).

A Telcomp se irresignou quanto aos itens 4.2.1.2 e 4.2.1.3 das ORPAs de Autorizada, por configurarem requerimento excessivo de informações e intervenção no negócio da interessada:

"4.2.1. A AUTORIZADA deverá apresentar seu Plano de Negócios, a fim de permitir uma análise técnica para dimensionamento dos elementos de rede da TBRASIL necessários ao atendimento da AUTORIZADA/CREDENCIADA, observando-se mecanismos de governança e confidencialidade estabelecidos entre as Partes no Acordo de Confidencialidade. O Plano de Negócios deverá conter, no mínimo, as seguintes informações:

(i) Atos Constitutivos da empresa solicitante, de acordo com o tipo de sociedade empresária (Ltda, ME, EIRELI ou S/A);

(ii) Expectativa de base de assinantes pré-pago e pós-pago por área de registro por um período de no mínimo 24 (vinte e quatro) meses;

(iii) Projeção de tráfego para serviços de voz, dados e SMS, segmentado por área de registro, destacando expectativa de volume de terminais M2M/IoT, por um período de no mínimo 24 (vinte e quatro) meses;

(i) ECF – Escrituração Contábil Fiscal e/ou ECD – Escrituração Contábil Digital completo;

(ii) Extrato de movimentação bancária, dos 03 (três) últimos meses, de conta corrente e/ou de Investimentos, em nome da empresa;

(iv) Balanço Patrimonial e Demonstrativos de Resultado, do último exercício disponível; e

"4.2.1. A CREDENCIADA deverá apresentar seu Plano de Negócios, a fim de permitir uma análise técnica para dimensionamento dos elementos de rede da TBRASIL necessários ao atendimento da CREDENCIADA, observando-se mecanismos de governança e confidencialidade estabelecidos entre as Partes no Acordo de Confidencialidade. O Plano de Negócios deverá conter, no mínimo, as seguintes informações:

• Atos Constitutivos da empresa solicitante, de acordo com o tipo de sociedade empresária (Ltda, ME, EIRELI ou S/A);

• Mercado alvo, abrangência geográfica de interesse, serviços abrangidos e condições (facilidades e comodidades a serem ofertadas);

• Expectativa de base de assinantes pré-pago e pós-pago por área de registro por um período de no mínimo 24 (vinte e quatro) meses;

• Projeção de tráfego para serviços de voz, dados e SMS, segmentado por área de registro, destacando expectativa de volume de terminais M2M/IoT, por um período de no mínimo 24 (vinte e quatro) meses;

• ECF – Escrituração Contábil Fiscal e/ou ECD – Escrituração Contábil Digital completo;

• Extrato de movimentação bancária, dos 03 (três) últimos meses, de conta corrente e/ou de Investimentos, em nome da empresa;

• Balanço Patrimonial e Demonstrativos de Resultado, do último exercício disponível; e,

A Telefônica (SEI nº 10102684), por sua vez, argumentou que a Telcomp não teria fundamentado devidamente sua alegação. A seu ver, a requisição dessas informações é mandatória para sua análise e não extrapola os documentos exigidos em negociações anteriormente firmadas.

Ao analisar as alegações das Partes (SEI nº 9653502), a Área Técnica deu razão parcial à Telcomp ao considerar que a documentação exigida vai além do necessário para o estabelecimento de uma relação contratual. Nesse sentido, propôs ao Colegiado a exclusão dos documentos apontados pela Associação, exceto quanto ao “balanço patrimonial e o demonstrativo de resultado do último exercício disponível” para as ORPAs das Autorizadas. Ademais, entendeu ser necessária a revisão do item 4.2.1.c da ORPA para Credenciadas para, de modo semelhante, excluir a obrigatoriedade de apresentação dos documentos listados exceto quanto ao “balanço patrimonial e o demonstrativo de resultado do último exercício disponível” e ao “extrato de movimentação bancária, dos 03 (três) últimos meses, de conta corrente e/ou de Investimentos, em nome da empresa”.

Pois bem. A requisição excessiva e infundada de informações pode apresentar efeito deletério de contratação ou mesmo impeditivo e pode, inclusive, representar uma intenção velada de obtenção de informações estratégicas de negócio, dando assim uma vantagem competitiva à PMS - fato que poderia ser prejudicial para o crescimento e estabelecimento de uma PPP.

Nesse sentido, a proposta da Área Técnica foi adequada, mas requer um ajuste, pois ela manteve, sem apresentar justificativas, a obrigatoriedade de apresentação dos documentos “balanço patrimonial e o demonstrativo de resultado do último exercício disponível” e “extrato de movimentação bancária, dos 03 (três) últimos meses, de conta corrente e/ou de Investimentos, em nome da empresa”.

Em linha com o que argumentei acima, não vejo motivo para a obrigatoriedade de apresentação desses documentos e, portanto, proponho sua exclusão:

(i) Atos Constitutivos da empresa solicitante, de acordo com o tipo de sociedade empresária (Ltda, ME, EIRELI ou S/A);

(ii) Expectativa de base de assinantes pré-pago e pós-pago por área de registro por um período de no mínimo 24 (vinte e quatro) meses;

~~(i) ECF – Escrituração Contábil Fiscal e/ou ECD – Escrituração Contábil Digital completo;~~

~~(ii) Extrato de movimentação bancária, dos 03 (três) últimos meses, de conta corrente e/ou de Investimentos, em nome da empresa;~~

~~(iv) Balanço Patrimonial e Demonstrativos de Resultado, do último exercício disponível; e~~

• Atos Constitutivos da empresa solicitante, de acordo com o tipo de sociedade empresária (Ltda, ME, EIRELI ou S/A);

• Mercado alvo, abrangência geográfica de interesse, serviços abrangidos e condições (facilidades e comodidades a serem ofertadas);

• Expectativa de base de assinantes pré-pago e pós-pago por área de registro por um período de no mínimo 24 (vinte e quatro) meses;

~~• ECF – Escrituração Contábil Fiscal e/ou ECD – Escrituração Contábil Digital completo;~~

~~• Extrato de movimentação bancária, dos 03 (três) últimos meses, de conta corrente e/ou de Investimentos, em nome da empresa;~~

~~• Balanço Patrimonial e Demonstrativos de Resultado, do último exercício disponível; e,~~

Assim, dou razão integral à alegação da Telcomp examinada neste subcapítulo.

O sétimo ponto a ser discutido é o índice de reajuste anual dos valores contratuais, Índice de Serviços de Telecomunicações (IST), contra o qual a Telcomp se manifestou:

“6.1. Os preços dos serviços indicados na Cláusula 3 e, igualmente, o CFM indicado na Cláusula 5, serão reajustados anualmente, pelo Índice de Serviços de Telecomunicações - IST ou, na sua suspensão, não divulgação ou extinção, por qualquer outro índice que venha substituí-lo.”

Por meio da leitura dos documentos das Ofertas, também identifiquei o seguinte item com redação similar:

“6.8.1. Os preços dos serviços indicados na cláusula 6 desta Oferta, incluindo, o CFM, serão reajustados anualmente, pelo Índice de Serviços de Telecomunicações - IST ou, na sua suspensão, não divulgação ou extinção, por qualquer outro índice que venha substituí-lo.”

Em seu Recurso (SEI nº 9571135), a Telcomp alegou que o reajuste dos valores pelo IST seria indevida, incompatível e em descompasso com a dinâmica do mercado, no qual se observa a redução dos valores praticados no varejo. SA deu ver, a aplicação desse índice levaria à baixa competitividade das MVNO Autorizadas, e o adequado seria que houvesse reajuste apenas após autorizado pela Anatel.

Em suas Contrarrazões (SEI nº 10102684), a Telefônica argumentou que essa previsão está de acordo com as exigências do art. 47, inciso VI, do RRV-SMP, que estabelece a possibilidade de utilização de outro índice de preço a substituir o IST, contemplando quaisquer critérios posteriormente estabelecidos pela Anatel.

A Área Técnica entendeu não haver necessidade de alterações no item da ORPA referente ao reajuste.

Pois bem. O RRV-SMP prevê o seguinte quanto ao contrato a ser firmado com a Autorizada e com a Credenciada de rede virtual:

“Art. 47. O contrato de compartilhamento de uso de rede assinado entre a interessada a prestar SMP como Autorizada de Rede Virtual e a Prestadora Origem deve indicar explicitamente, além da discriminação das empresas, o seguinte:

VI - Formas de remuneração entre as partes, bem como seus valores e forma de reajuste;

Art. 1º O Contrato para Representação na Prestação do SMP deve indicar explicitamente, no mínimo, além da discriminação das empresas, o seguinte:

VIII - Formas de remuneração entre as partes, bem como seus valores e forma de reajuste;”

Pela leitura do trecho acima, observa-se que esse Regulamento não estabelece que deve haver reajuste monetário de valores. O que consta é que as Partes, por meio de Contrato, podem estabelecer uma forma de aplicação. Não se observa, portanto, a compulsoriedade de que haja um reajuste ou em quais termos.

Cada metodologia de precificação adotada pela Agência deve ter seus fundamentos e premissas analisados para que se verifiquem as condições sobre como eventuais reajustes podem ocorrer. No caso do retail minus, trata-se de valores estabelecidos a partir de pesquisa mercadológica de preços praticados em determinado período. Nesse sentido, aplicar reajuste de preços pode ser cabível a priori, pois com o decorrer do tempo os valores ficam defasados considerando a inflação observada no período. O mesmo não ocorre no modelo de custos bottom-up, que em seus valores já se considera o componente inflacionário projetado, ou seja, em tese, não seria adequado aplicar um reajuste. Reitero que para cada modelo de precificação, há de se entender as premissas de seus cálculos para avaliar se o reajuste é cabível e de que maneira. Ademais, pode haver fatores adicionais a serem considerados a depender do caso concreto. No caso do retail minus, a adoção de atualização monetária pode ser aplicável.

De volta à análise da alegação da Telcomp, ela argumenta que a aplicação de reajuste de preços não seria adequada, considerando a tendência de queda de valores no mercado de varejo. Quanto a isso, é relevante citar meu Voto de nº 5/2023/VA (SEI nº 10098040), no qual expus a relevância de se manter o cálculo do retail minus atualizado com a dinâmica observada no mercado:

“5.65. De fato, aparentemente, a Área Técnica observou a divisão das receitas decorrentes de cada serviço (voz, dados e SMS) pelo respectivo tráfego (voz, dados e SMS). No entanto, apesar de essas informações serem atualizadas no Sistema de Acompanhamento Econômico-Financeiro (SAEF) a cada três meses, não se definiu a revisão desses valores na periodicidade trimestral definida pelo CADE.

5.66. O Conselheiro Relator Moisés Moreira afirmou que a revisão na citada periodicidade não seria viável:

4.85. (...) uma vez que uma oferta pública que deve atender aos requisitos de transparência e previsibilidade para potenciais contratantes deve estabelecer os preços que serão praticados. Entendo como legítimas as preocupações das associações sobre este ponto, contudo, considerando que já há previsão de reavaliação das medidas impostas por meio do Acórdão nº 9/2022 no prazo de 18 meses contados de sua prolação, com o propósito de garantir a efetividade dos remédios competitivos impostos às adquirentes da Oi Móvel, os valores efetivamente previstos nas ofertas poderão ser revistos caso se verifique uma alteração significativa na proxy de preço de varejo obtida a partir dos dados da Anatel capaz de justificar tal medida.

5.67. De fato, o próprio Relator afirmou que há tendência de queda dos preços do GigaByte na medida em que aumenta o consumo de dados. Ainda que essa queda não seja linear, o Conselheiro Moisés Moreira ilustrou a tendência geral de quedas em janelas curtas ao longo do tempo:

5.68. A meu ver, devemos determinar que a Área Técnica acompanhe continuamente as tendências de preços do GigaByte e, caso necessário, determine à Tim a apresentação de novas ORPAS.

Essa proposta de acompanhamento dos valores praticados pelo mercado, bem como eventual aprimoramento da metodologia e cálculo do retail minus, foram aprovadas nos termos do Acórdão nº 90/2023 (SEI nº 10148587):

Recorrente/Interessado: TELCOMP - ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA DAS PRESTADORAS DE SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÕES COMPETITIVAS, ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA DA OPERADORA MÓVEL VIRTUAL, TIM S.A.

HOMOLOGAÇÃO DE OFERTA DE REFERÊNCIA DE PRODUTOS DE ATACADO (ORPA). OFERTA DE REFERÊNCIA PARA EXPLORAÇÃO DO SERVIÇO MÓVEL PESSOAL (SMP) POR MEIO DE REDE VIRTUAL (MVNO). ADEQUAÇÃO DO PREÇO. CLÁUSULAS DE EXCLUSIVIDADE. NECESSIDADE DE EXCLUSÃO. COBRANÇA DA TAXA DE INSTALAÇÃO. POSSIBILIDADE PARA NOVOS RELACIONAMENTOS. PERCENTUAL DE MARGEM PARA CREDENCIADOS. SUFICIÊNCIA. COBRANÇA DE ASSINATURA MENSAL PARA DISPOSITIVOS MÁQUINA-A-MÁQUINA/INTERNET DAS COISAS (M2M/IOT). PROIBIÇÃO POR 5 (CINCO) ANOS. PROMOÇÃO DA COMPETIÇÃO E ESTÍMULO À INOVAÇÃO.CONHECIMENTO DO RECURSO ADMINISTRATIVO. PROVIMENTO PARCIAL. MANIFESTAÇÕES DA ABRATUAL RECEBIDAS COMO EXERCÍCIO DE DIREITO DE PETIÇÃO ASSEGURADO PELA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. PEDIDOS DEFERIDOS PARCIALMENTE. PETIÇÃO EXTEMPORÂNEA DA TIM. NÃO CONHECIMENTO. SÚMULA Nº 21/2017. DETERMINAÇÃO PARA ACOMPANHAMENTO CONTÍNUO. CÁLCULO DO RETAIL MINUS. POSSIBILIDADE DE APRIMORAMENTO.

1. A referência de custos adotada para o produto roaming não é aderente à realidade das ofertas de MVNO, considerando que há especificidades tecnológicas e regulatórias, de modo que a regra adotada para verificação de replicabilidade deve ser a regra de retail minus, em linha com a solução trazida pelo CADE.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, acordam os membros do Conselho Diretor da Anatel:

f.1) acompanhe continuamente as tendências de preços do GigaByte e, caso necessário, determine à TIM S.A. a apresentação de novas ORPAS; e,

Quanto à alínea "f", a decisão foi por unanimidade, nos termos propostos pelo Conselheiro Vicente Bandeira de Aquino Neto por meio do Voto nº 5/2023/VA (SEI nº 10098040).

Participaram da deliberação o Presidente Carlos Manuel Baigorri e os Conselheiros Alexandre Reis Siqueira Freire, Artur Coimbra de Oliveira, Moisés Queiroz Moreira e Vicente Bandeira de Aquino Neto.”

Seguindo essa orientação, importa citar a Análise nº 60/2023/AF (SEI nº 10516828), de 14 de agosto de 2023, aprovada por meio do Acórdão nº 204, de 16 de agosto de 2023 (SEI nº 10722261), na qual o ilustre Conselheiro Relator Alexandre Freire dos autos nº 53500.033229/2022-70, indeferiu o pedido recursal da Telcomp para afastar o IST como índice de reajuste das ORPAs de MVNO da Claro:

“5.55. Além disso, é relevante levar-se em conta que a determinação dos preços de atacado se desenvolve por uma metodologia retail minus com apuração da proxy de varejo em bases trimestrais e que o processo de homologação será reapreciado de forma periódica, garantida a adesão às novas condições homologadas por prestadoras que já possuam contratos vigentes de MVNO, o que minimiza os riscos indicados pela TELCOMP.

5.56. Portanto, rejeita-se a pretensão da TELCOMP quanto ao afastamento do IST como indexador monetário dos preços das ORPAs/MVNO, sem prejuízo do regular exercício do dever-poder que incumbe à Superintendência de Competição (SCP) de acompanhar continuamente as tendências de preços de varejo de dados e de adotar as medidas que se fizerem eventualmente necessárias, como a determinação de apresentação de novas ORPAS.”

De volta aos presentes autos, diante do comando do Colegiado acima transcrito, a meu ver, a preocupação da Associação encontra-se sanada. Com esse comando, entendo que os valores do MVNO poderão ser ajustados nos termos atuais da ORPA da Telefônica. Caso se identifique descompasso com os valores observados no mercado, a Agência poderá rever os valores aprovados para redes virtuais.

Em seu Recurso Administrativo (SEI nº 9571135), a Telcomp discordou do teor da Cláusula 8.2.10 da Minuta Contratual, que se refere ao credenciamento de MVNOs credenciadas pela MVNO Contratante. A seu ver, a Telefônica estabelece punição elevada para a hipótese de a MVNO Autorizada não lhe informar/notificar novos Credenciados antecipadamente. Segundo a Associação, a informação antecipada daria vantagem comercial à Telefônica e, por esse motivo, o item deveria ser excluído ou revisado para que se apresentem informações mínimas necessárias.

“8.2.10. O credenciamento de MVNOs credenciadas pela MVNO ora autorizada poderá ocorrer mediante aviso prévio pela MVNO à TELETÔNICA, informando sobre a nova demanda de tráfego e seu dimensionamento, para fins de planejamento de rede. O descumprimento dessa obrigação implicará em penalidade de grau de severidade GRAVE.”

Em suas Contrarrazões (SEI nº 10102684), a Telefônica argumentou que a previsão contratual não fere dispositivo legal e/ou regulamentar e se justifica por se tratar de condição necessária ao planejamento de rede e à prestação do serviço objeto da Oferta Pública. Afirmou, ainda, que os fundamentos da Telcomp não são suficientes para dar causa à revisão da Cláusula.

No item 8.2.10 da Minuta Contratual, o descumprimento da obrigação é classificado como grau de “penalidade de severidade grave”, que corresponde à multa de R$500.000,00 (quinhentos mil reais).

Entendo razoável a previsão de que se informe nova demanda de tráfego de modo que a Telefônica realize as adequações necessárias para provimento satisfatório do serviço. Contudo, a Prestadora não fundamentou a necessidade de aplicação de multa, especialmente naquele montante. Assim, determino sua supressão, de modo que o item 8.2.10 da Minuta Contratual da Telefônica passe a ter a seguinte redação:

“8.2.10. O credenciamento de MVNOs credenciadas pela MVNO ora autorizada poderá ocorrer mediante aviso prévio pela MVNO à TELEFÔNICA, informando sobre a nova demanda de tráfego e seu dimensionamento, para fins de planejamento de rede. ~~O descumprimento dessa obrigação implicará em penalidade de grau de severidade GRAVE.~~”

Dessa maneira, dou provimento ao Recurso Administrativo da Telcomp quanto a esse ponto.

Passo à última questão que não foi tratada na decisão de primeira instância mas suscitada pela Telcomp em suas razões recursais (SEI nº 9571135).

A Telcomp reconhece que, embora livremente definidos entre o Credenciado e a Telefônica para atendimento de segmentos específicos, não há qualquer referência sobre valores para Plano de Serviço/Oferta. Essa situação poderia levar a ofertas pouco competitivas ou desatualizadas comparativamente às praticadas pela Telefônica. Portanto, propõe que se estabeleçam balizadores, como a adoção de condições semelhantes ao eventual novo portfólio da Telefônica, no prazo de até 180 (cento e oitenta) dias após o lançamento comercial.

Por sua vez, a Área Técnica argumentou que, no mercado de MVNO Light, os planos de serviço são definidos entre as Partes ao longo de reuniões. A seu ver, atender ao pleito da Telcomp traria rigidez indesejada à especificação dos planos de serviços a serem ofertados pelas MVNO:

"4.71. Nota-se, contudo, que no mercado para Light MVNOs, os planos de serviço são usualmente definidos em reuniões entre a prestadora origem e a credenciada, que chegam a acordos de viabilidade de produtos a serem ofertados no catálogo da operação virtual, sob a marca da credenciada. Tal procedimento é acompanhado de maneira contínua, pois representa o núcleo comercial da operação, para que tais ofertas não se tornem obsoletas frente à realidade de mercado.

4.72. Ainda, segundo o RRV-SMP, que estabelece a base regulatória para a exploração virtual do SMP, considera-se os Planos de Serviço ofertados pelas credenciadas como Planos da própria Prestadora Origem, a ver:

Art. 13. Os Planos de Serviço ofertados aos Usuários do SMP prestado por meio de Representação do Credenciado são Planos de Serviço da Prestadora Origem, nos termos da regulamentação. (Redação dada pela Resolução nº 632, de 7 de março de 2014)

§ 1º Os Planos de Serviço utilizados na Prestação do SMP por meio de Representação do Credenciado devem receber numeração específica do Órgão Regulador, com a finalidade de distinguir, para o Usuário do SMP, o Credenciado e a Prestadora Origem. (Revogado pela Resolução nº 632, de 7 de março de 2014)

§ 2º Os Planos de Serviço utilizados na Prestação do SMP por meio de Representação do Credenciado devem explicitar claramente o mercado alvo, assim como as principais características do ponto de vista de prestação de Serviços de Telecomunicações e de Serviços de Valor Adicionado pretendidos.

§ 3º Os Planos de Serviço referentes à Prestação do SMP por meio de Representação de Credenciado devem conter claramente o nome do Credenciado e da Prestadora Origem.

4.73. Ou seja, é de se esperar que tal tema seja alvo de intensa colaboração entre as partes, não devendo ser engessada já nas Ofertas Públicas, que se destinam a prover um mecanismo de transparência e isonomia a todos interessados na contratação.

4.74. Diante do exposto, não merece acolhida o argumento da Associação, uma vez que traria rigidez indesejada à especificação dos planos de serviços a serem ofertados pelas MVNO, em detrimento do acompanhamento e planejamento contínuo entre prestadora Origem e Credenciada."

Concordo com a Área Técnica. Na modalidade de credenciada, o gerenciamento operacional da rede fica a cargo da Prestadora Origem (MNO). Assim, a Credenciada concentra seus recursos na relação com consumidores, vendas e marketing. Nesse modelo de negócio, o relacionamento entre Prestadora Origem e MVNO é bastante próximo, e parece não fazer sentido especificar Planos de Serviços na ORPA, cuja finalidade precípua é tornar a contratação transparente e isonômica entre interessados.

Afasto, assim, a pretensão da Telcomp quanto ao estabelecimento de balizas de valores de Planos de Serviços da Credenciada.

Como relatado, em 01º de agosto de 2023, a Telefônica reapresentou (SEI nº 10642231) suas Ofertas de Referência com ajustes quanto ao uso de sistema para solicitação de novos itens de infraestrutura ou alteração dos itens existentes (modelo Autorizada) e emissão de nota fiscal do Serviço de Manutenção (modelo Credenciada).

Transcrevo a seguir os referidos itens com destaque para as alterações propostas pela Telefônica, seguindo de minhas considerações:

Anexo III (Condições de Compartilhamento de Infraestrutura) da Oferta para o modelo Autorizada

A alteração acima realizada trata de questão operacional relacionada à solicitação de novos itens de infraestrutura ou alteração dos existentes, e não identifiquei a necessidade de qualquer ajuste por parte desta Agência.

Assim como na alteração anterior, não tenho objeção à inserção da cláusula 2.7.1.1 no Anexo V (Condições Comerciais) da Oferta para o modelo Credenciada, pois ela versa sobre o mero envio de nota fiscal da prestação de serviços de manutenção.

Aqui encerro minhas considerações sobre os ajustes que devem ser aportados às ORPAs de MVNO da Telefônica, e passo ao exame do segundo Recuso Administrativo da Telefônica, que trata exclusivamente da negativa de tratamento confidencial a seu primeiro Recurso, levada a efeito pelo Despacho Decisório nº 228/2022/CPRP/ SCP (SEI nº 9576083).

V - DO SEGUNDO RECURSO DA TELEFÔNICA EM FACE DO DESPACHO DECISÓRIO Nº 228/2022/CPRP/ SCP

Como relatado, por meio do Despacho Decisório nº 228/2022/CPRP/ SCP (SEI nº 9576083), a SCP não atribuiu acesso restrito a Recurso Administrativo da Telefônica (SEI nº 9570690), por entender que seu conteúdo não se enquadrava nas hipóteses previstas no parágrafo único do art. 39 da LGT.

Irresignada, a Empresa recorreu (SEI nº 9654420), alegando que a atribuição de acesso restrito a tal documento seria imperiosa, pois nele haveria dados que, se publicizados, poderiam ter como "efeito a existência de riscos concorrenciais cujos desdobramentos se que podemos antecipar e, uma vez materializados, seriam dificilmente revertidos".

A LGT determina que a Anatel garanta o tratamento confidencial das informações técnicas, operacionais, econômico-financeiras e contábeis das prestadoras:

"Art. 39. Ressalvados os documentos e os autos cuja divulgação possa violar a segurança do País, segredo protegido ou a intimidade de alguém, todos os demais permanecerão abertos à consulta do público, sem formalidades, na Biblioteca.

Parágrafo único. A Agência deverá garantir o tratamento confidencial das informações técnicas, operacionais, econômico-financeiras e contábeis que solicitar às empresas prestadoras dos serviços de telecomunicações, nos termos do regulamento."

Contudo, como bem salientou a Área Técnica, o primeiro Recurso Administrativo da Telefônica não tem quaisquer dados financeiros ou operacionais que justifiquem a restrição de acesso. Existe somente um resultado de simulações internas, destinadas apenas a reforçar o argumento de cobrança de mensalidade para dispositivos M2M/IoT. De modo diverso, a Nota Técnica da LCA Consultores (SEI nº 9570691) possui mais detalhamento quanto aos insumos utilizados nas citadas simulações e, portanto, recebeu tratamento restrito. Veja-se:

"4.122. Em análise detida, verifica-se que não assiste razão à TELEFÔNICA, pois não há em seu recurso administrativo nenhum dado financeiro ou operacional que enseje a atribuição de restrição de acesso. Há apenas o mero resultado de simulações internas, pela engenharia ou com base em outros dados diversos, que serve apenas para reforçar o argumento de adequação do valor proposto para a mensalidade M2M/IoT. Não há registro de dados brutos utilizados, nem detalhamento de metodologia. Além disso, como já apresentado no presente Informe, os valores apresentados como resultado de simulações se revelam incoerentes com a melhor prática de mercado.

4.123. Outrossim, há na Nota Técnica (9570691) mais detalhamento de quanto aos insumos utilizados quando das simulações, o que foi prontamente resguardado pelo Despacho nº 228/2022/CPRP/SCP (9576083).

4.124. Diante do exposto, sugere-se ao Conselho Diretor o conhecimento do Recurso Administrativo - CT. LLLAC nº 16/2023 (9654420) para, no mérito, negar-lhe provimento."

A avaliação da Área Técnica quanto ao caso foi adequada e não merece qualquer reparo.

Dessa maneira, nego provimento ao segundo Recurso Administrativo da Telefônica, que desafiou o Despacho Decisório nº 228/2022/CPRP/ SCP (SEI nº 9576083).

Ao longo do presente processo, por meio dos Despachos Decisórios nº 191/2022CPRP/SCP (SEI nº 9311043), 228/2022CPRP/SCP (SEI nº 9576083) e 6/2023CPRP/SCP (SEI nº 9700158), o SCP decidiu sobre o grau de sigilo de diversas petições das partes. Contudo, alguns documentos peticionados após o proferimento dessas decisões não receberam tratamento quanto ao grau de sigilo e, por essa razão, procederei à sua classificação.

Ao analisar o conteúdo dos documentos nº 9685023, 10360447, 10642231, 10642232, 10102683, 10855185, 10855186, não identifiquei a presença de informações que justificasse conferir-lhes acesso restrito nos termos da lei, uma vez se limitam à atualização do processo e à apresentação de documentos societários registrados nos órgãos competentes, certidões expedidas por órgãos públicos, procurações e/ou declarações exigidas pela regulamentação aplicável à instrução dos autos. Assim, esses documentos não contemplam informações técnicas, operacionais, econômico-financeiras e contábeis no que tange às interessadas, abrangidas pelo art. 39, parágrafo único, da LGT, nem ao menos informações de caráter pessoal, nos termos do art. 31 da Lei nº 12.527, de 18 de novembro de 2011 (Lei de Acesso à Informação - LAI), de modo que devem ser considerados públicos.

Por outro lado, constatei que as petições de SEI nº 10855184, 10855187e 10855188 contêm informações técnicas, operacionais, econômico-financeiras e contábeis, nos termos do parágrafo único do art. 39 da LGT e, portanto, devem ter sua classificação como restrita.

Ao longo da relatoria da presente matéria, estudei detidamente a nova ORPA de MVNO da Telefônica, buscando averiguar sua compatibilidade não só com os termos do Acórdão nº 09/2022 (SEI nº 7979598), mas também com o ACC do Ato de Concentração nº 08700.000726/2021-08 do CADE (SEI-CADE nº 1042433) e outros processos correlatos.

Referida visão holística evidenciou a inadequação da postura da Telefônica, que, inconformada com os remédios comportamentais que lhe foram impostos, tem buscado esvaziá-los por meios transversos, mantendo barreiras à entrada a novos players e dificultado a neutralização dos efeitos negativos da saída da Oi no mercado de telefonia móvel brasileiro. Com isso, concluí pelo acolhimento de várias alegações da Telcomp, que acabam por evidenciar a postura protelatória da Telefônica no cumprimento das condicionantes impostas pela Anatel para recompor o mercado de telefonia móvel após a saída da Oi.

Nesse contexto, considero essencial determinar que a Telefônica proceda às adequações de suas Ofertas de Referência do Produto de Atacado para Exploração do SMP por meio de Rede Virtual e as disponibilize ao público, no prazo de 15 (quinze) dias, contado da publicação do Acórdão que será proferido a partir da presente deliberação, sob pena de sancionamento administrativo.

Tenho convicção que essa conduta reprovável será apurada como máximo rigor, conforme determinado pelo item "c.7" do Acórdão nº 9/2022 (SEI nº 7979598), e poderá, inclusive, fundamentar o endurecimento das medidas que a Anatel pode adotar para cumprir seu dever legal de promover a competição, incrementar a oferta de serviços e propiciar padrões de qualidade compatíveis com a exigência dos usuários. Nesse ínterim, todas as áreas da Agência devem atuar de maneira firme e célere para coibir atitudes que ameacem o ambiente competitivo e que desrespeitem as decisões proferidas pelo Conselho Diretor.

Por fim, a experiência que a Anatel está adquirindo ao acompanhar os desdobramentos da venda da Oi Móvel servirá de importante insumo para a revisão do Plano Geral de Metas de Competição (PGMC), cuja Consulta Pública tenho a honra de relatar (Processo nº 53500.055615/2020-51). Haverá, portanto, nova oportunidade para este Colegiado examinar os efeitos pós-operação e reavaliar, sob o rigor metodológico do Plano, as ORPAs de roaming e de MVNO, bem como a oferta de radiofrequências - sem que isso, contudo, afaste a possibilidade de, a qualquer momento, este Órgão Regulador proferir determinações para garantir o interesse público e o desenvolvimento do setor de telecomunicações do País.

conhecer dos Recursos Administrativos interpostos por Telefônica Brasil S.A. em face do Despacho Decisório nº 191/2022/CPRP/SCP (9311043) e em face do Despacho Decisório nº 228/2022/CPRP/SCP (9576083), para, no mérito, negar-lhes provimento;

conhecer do Recurso Administrativo interposto por Telcomp - Associação Brasileira das Prestadoras de Serviços de Telecomunicações Competitivas em face do Despacho Decisório nº 191/2022/CPRP/SCP (9311043) para, no mérito, dar-lhe provimento parcial, determinando:

c.1) manter a determinação constante no Despacho Decisório nº 191/2022 (9311043), no que se refere à "exclusão da cobrança de Franquia mensal de dados, constantes no item 6.3 da Oferta de Autorizada de rede Virtual e nos itens 3.7.3.4 e 3.7.3.6 do ANEXO VIII – DEFINIÇÃO DOS SERVIÇOS, PREÇOS E REAJUSTE relacionadas à M2M/IoT, dentre outros que se façam necessários para garantir consistência"

c.2) excluir o item 8.2.16 da Minuta Contratual da ORPA de MVNO na modalidade de autorizada, e os itens 4.2.30 da Minuta Contratual e 5.2 da Oferta de Referência na modalidade de credenciada da ORPA de MVNO da Telefônica Brasil S.A., que estabelecem relação de exclusividade entre prestadora MVNO e Prestadora Origem;

c.3) aprimorar o cálculo do retail minus, para que seus valores estejam aderentes às tendências observadas no mercado do SMP;

c.4) revisar o item 1.4 do instrumento de Oferta de Referência da ORPA de MVNO na modalidade de autorizada, e os itens 1.3 do instrumento de Oferta de Referência e 3.1 do instrumento de Minuta Contratual na modalidade de credenciada da ORPA de MVNO da TELEFÔNICA BRASIL S.A., que estabelece por vias interpretativas a possibilidade de contratação unicamente com abrangência nacional entre prestadora MVNO e Prestadora Origem, para que passem a ter a seguinte redação:

“1.4. Esta Oferta Pública destina-se ao atendimento de Prestadoras de Pequeno Porte (PPP) que não sejam titulares de autorização de uso de radiofrequências na área pretendida de serviços e que tenham como objetivo estabelecer ~~o início das~~ suas das atividades na condição de exploradora do Serviço Móvel Pessoal por meio de rede virtual, ~~em todo território nacional~~ em qualquer parte do território nacional.”

“1.3. Esta Oferta Pública destina-se exclusivamente ao atendimento de Prestadoras de Pequeno Porte (PPP) que não sejam titulares de autorização de uso de radiofrequências na área pretendida de serviços e que tenham como objetivo estabelecer ~~o início das~~ suas atividades na condição de Representante para Prestação do Serviço Móvel Pessoal (SMP) na qualidade de Credenciado da rede da TBRASIL ~~em todo território nacional~~ em qualquer parte do território nacional, contemplando a disponibilização de serviços de voz, dados móveis e mensagens de texto, em todas as tecnologias disponíveis e em uso dentro da área de prestação de serviço da TBRASIL, conforme modelo comercial de MVNO Credenciado praticado por esta última.”

“3.1. O presente Contrato estabelece, disciplina e regulamenta: (a) a atuação da CREDENCIADA enquanto Credenciada de Rede Virtual da TBRASIL em ~~todas as~~ quaisquer Áreas de Registro correspondentes às áreas de autorização da TBRASIL em abrangência nacional; (b) a atuação da TBRASIL como Prestadora Origem em relação às atividades que serão desempenhadas pela CREDENCIADA; e (c) a prestação de SVA pela CREDENCIADA aos Usuários da Operação MVNO.”

c.5) revisar o item 1.6 do instrumento de Oferta de Referência da ORPA de MVNO na modalidade de autorizada, que estabelece, por vias interpretativas, a possibilidade de restrição de acesso à rede da Telefônica B~~RASIL~~ advinda de contratações de exploração industrial, inclusive RAN Sharing, para que passe a ter a seguinte redação:

c.6) excluir o subitem (v) do item 4.2.1.2 e o item 4.2.1.3 da ORPA de MVNO na modalidade de autorizada, e o item 4.2.1.c do instrumento de oferta pública da ORPA de MVNO na modalidade de credenciada da Telefônica Brasil, por requererem informações excessivas da Operadora Virtual; e

c.7) revisar o item 8.2.10 do instrumento de Minuta Contratual da ORPA de MVNO na modalidade de autorizada que estabelece penalidade não fundamentada em caso de ausência de informação prévia da Operadora Virtual quanto nova demanda de tráfego e seu dimensionamento, para que passe a ter a seguinte redação:

vedar, pelo prazo de 5 (cinco) anos, a possibilidade de cobrança de assinatura mensal para dispositivos máquina-a-máquina (M2M) e de Internet das Coisas (IoT), contados a partir de 05 de dezembro de 2022, data da publicação do Despacho Decisório nº 191/2022/CPRP/SCP (SEI nº 9311043);

determinar que a Telefônica Brasil S.A. ajuste suas Ofertas de Referência do Produto de Atacado para Exploração do Serviço Móvel Pessoal – SMP por meio de Rede Virtual às modificações determinadas na presente Análise e as disponibilize ao público, no prazo de 15 (quinze) dias, contado da publicação do Acórdão gerado a partir da deliberação destes Autos, sob pena de sancionamento administrativo;

f.1) acompanhe continuamente as tendências de preços de varejo de dados e, caso necessário, determine à Telefônica Brasil S.A. a apresentação de novas ORPAS;

f.2) aprimore o cálculo do retail minus, o que pode incluir o estabelecimento de nova coleta de dados ou mesmo buscar por fontes adicionais de informações, a fim de retratar com maior fidedignidade os preços de varejo de fato praticados.

atribuir acesso restrito às petições SEI nº 10855184, 10855187 e 10855188, com concessão de acesso somente à Telefônica Brasil S.A.;

Documento assinado eletronicamente por Vicente Bandeira de Aquino Neto, Conselheiro Relator, em 19/09/2023, às 10:10, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no art. 23, inciso II, da Portaria nº 912/2017 da Anatel.

A autenticidade deste documento pode ser conferida em http://www.anatel.gov.br/autenticidade, informando o código verificador 10418364 e o código CRC 4B6D44DA.