SEI/ANATEL - 10394399

Recursos Administrativos interpostos por Tim S.A., Telexperts Telecomunicações S.A. e Telcomp - Associação Brasileira das Prestadoras de Serviços de Telecomunicações Competitivas em face do Despacho Decisório nº 125/2022/CPRP/SCP (SEI nº 8752121), de 5 de setembro de 2022, proferido pelo Superintendente de Competição.

ANÁLISE COMPLEMENTAR. RECURSO ADMINISTRATIVO. ORPA DE ROAMING. TRATAMENTO ISONÔMICO E NÃO DISCRIMINATÓRIO DE USUÁRIOS DE MNOS E MVNOS. VALORES DE ROAMING. compatibilidade temporal com o remédio comportamental. ROAMING PERMANENTE. CONTAGEM DE DIAS CORRIDOS APENAS NA REDE DA PRESTADORA OFERTANTE.

1. Análise complementar à Análise nº 85/2023/VA, de 15 de junho de 2023 (SEI nº 10355381), que examinou os Recursos Administrativos interpostos por Tim S.A., Telexperts Telecomunicações S.A. e Telcomp - Associação Brasileira das Prestadoras de Serviços de Telecomunicações Competitivas em face do Despacho Decisório nº 125/2022/CPRP/SCP (SEI nº 8752121), de 5 de setembro de 2022.

2. O Roaming em Regime de Exploração Industrial, denominado Roaming EIR, deve contemplar o atendimento isonômico e não discriminatório de usuários visitantes de Autorizadas de Serviço Móvel Pessoal (SMP), Autorizadas do SMP por meio de Rede Virtual e Credenciados de Rede Virtual, conforme estabelecido na alínea "c.6.1.3" do Acórdão nº 9, de 31 de janeiro de 2022 (SEI nº 7979598).

3. Necessidade de previsão, na ORPA, de todos os valores de roaming estabelecidos no Ato nº 8.822, de 23 de junho de 2022 (SEI nº 8688469), de modo a garantir compatibilidade temporal com o remédio comportamental estabelecido pelo Acórdão nº 9 , de 31 de janeiro de 2022 (SEI nº 7979598), que vigorará até a edição da revisão do Plano Geral de Metas de Competição (PGMC).

4. A caracterização da condição de roaming permanente deve considerar a contagem dos 90 (noventa) dias corridos em que o usuário visitante permanece acampado apenas na rede da prestadora ofertante do serviço, sendo proibido considerar períodos em que o usuário permaneceu como visitante em redes de outras prestadoras.

Regimento Interno da Anatel (RIA), aprovado pela Resolução nº 612, de 29 de abril de 2013.

Plano Geral de Metas de Competição (PGMC), aprovado pela Resolução nº 600, de 8 de novembro de 2012, e alterado pela Resolução nº 694, de 17 de julho de 2018.

Processo nº 53500.020134/2021-13 – anuência prévia dos ativos móveis do grupo Oi.

Processo nº 53500.055615/2020-51 – revisão do Plano Geral de Metas de Competição.

Processo nº 53500.015848/2022-82 – estabelecimento de valores de referência de roaming.

Cuida-se de Análise complementar à Análise nº 85/2023/VA (SEI nº 10355381), de 15 de junho de 2023, na qual examinei os Recursos Administrativos interpostos por Tim S.A., Telexperts Telecomunicações S.A. e Telcomp - Associação Brasileira das Prestadoras de Serviços de Telecomunicações Competitivas em face do Despacho Decisório nº 125/2022/CPRP/SCP (SEI nº 8752121), de 5 de setembro de 2022.

O referido Despacho trata de determinações direcionadas à Oferta de Referência de Produto de Atacado de roaming nacional apresentada pela Tim em cumprimento à obrigação imposta aos Grupos detentores de Poder de Mercado Significativo (PMS) no Mercado Relevante de Oferta de roaming nacional, em decorrência dos condicionamentos presentes no Acórdão nº 9, de 31 de janeiro de 2022 (SEI nº 7979598), constante do Processo nº 53500.020134/2021-13, que concedeu anuência prévia à alteração societária destinada à venda dos ativos móveis do Grupo Oi.

Avaliei todas as petições juntadas a estes autos por meio da Análise nº 85/2023/VA (SEI nº 10355381), que apresentei ao Colegiado durante a 923ª Reunião do Conselho Diretor, em 7 de junho de 2023.

Naquela oportunidade, o ilustre Conselheiro Alexandre Freire pediu vistas do feito, para poder avaliar com maior detalhamento questões relacionadas à exclusividade do roaming.

Inicialmente, reputo oportuno rememorar a proposta de encaminhamento para a presente matéria que apresentei a meus pares durante a Reunião do Conselho Diretor de nº 923, ocorrida em 7 de junho de 2023. Após resumir o teor da Análise nº 85/2023/VA, de 15 de junho de 2023 (SEI nº 10355381), realizarei sua complementação, a fim de aportar ajustes e propostas de encaminhamentos adicionais.

Destaco, ademais, que a ORPA de Roaming da Prestadora possui a versão original de SEI nº 8994840, que foi objeto da decisão do Superintendente de Competição (SCP) proferida por meio do Despacho Decisório nº 125/2022/CPRP/SCP (SEI nº 8752121), e sua versão ajustada pós-despacho, de SEI nº 9148383, e que foi submetida ao Sistema de Negociação de Ofertas de Atacado (SNOA). Tanto minha Análise nº 85/2023 (SEI nº 10355381) como a presente Análise Complementar se baseiam na versão de ORPA (SEI nº 8994840) que foi tratada em primeira instância.

Na condição de Conselheiro Relator da presente matéria, consignei os seguintes entendimentos em
minha Análise nº 85/2023/VA (SEI nº 10355381):

"RECURSOS ADMINISTRATIVOS. ORPA DE ROAMING. REMÉDIOS REGULATÓRIOS. ACAMPAMENTO PERMANENTE. IMPOSSIBILIDADE DE BLOQUEIO AUTOMÁTICO. DURAÇÃO DO ROAMING EIR. ATÉ ADVENTO DO PGMC. COBRANÇA MENSAL POR DISPOSITIVOS M2M/IOT. IMPOSSIBILIDADE. EXCLUSIVIDADE DE CONTRATAÇÃO. COMPATIBILIDADE COM O REMÉDIO COMPORTAMENTAL. CUSTOS DE INTERCONEXÃO E DE ROAMING. NATUREZAS DIVERSAS E INDEPENDENTES. DETERMINAÇÃO DE APRESENTAÇÃO AUTOMÁTICA DE NOVA ORPA. INCOERÊNCIA COM O ACÓRDÃO Nº 9/2022. VIGÊNCIA DO ACORDO DE ROAMING. NECESSIDADE DE COMPATIBILIDADE COM ACÓRDÃO Nº 9/2022. PRAZOS DE IMPLEMENTAÇÃO DE ROAMING. IMPOSSIBILIDADE DE RETROCESSO. MENSAGENS A2P. ELEMENTO DA ORPA DE ROAMING. RECURSOS ADMINISTRATIVOS CONHECIDOS E PARCIALMENTE PROVIDOS.

1. Recursos Administrativos interpostos por Tim S.A., Telexperts Telecomunicações S.A. e Telcomp - Associação Brasileira das Prestadoras de Serviços de Telecomunicações Competitivas em face do Despacho Decisório nº 125/2022/CPRP/SCP (SEI nº 8752121), de 5 de setembro de 2022, proferida pelo Superintendente de Competição.

2. De acordo com os itens "c.6.1.1" e "c.6.1.3" do Acórdão nº 9/2022 (SEI nº 7979598), (i) o roaming deve ser ofertado em todas as áreas geográficas, inclusive dentro da própria Área de Registro; e (ii) não pode haver diferenças entre a oferta de roaming para Autorizadas do SMP (MNOs) e para MVNOs. Assim, para além de se garantir referida isonomia, não se pode permitir a imposição de quaisquer restrições geográficas para o roaming, sob pena de esvaziamento do remédio comportamental destinado a mitigar os efeitos deletérios na competição decorrentes da venda da operação móvel da Oi.

3. A natureza transitória do roaming não é capaz de fundamentar a previsão de penalidades abusivas por parte da fornecedora do serviço, tais como bloqueios automáticos, em flagrante prejuízo aos usuários, e a imposição de multas desarrazoadas, que acabam por configurar verdadeiro bloqueio.

4. O Acórdão nº 9/2022 (SEI nº 7979598) não vinculou o prazo do roaming EIR a evento particular, de modo que seus efeitos devem perdurar durante o mesmo período do roaming nacional, nos termos do "item c.7" da referida decisão, ou seja, até a publicação do Plano Geral de Metas de Competição (PGMC), podendo - e não devendo - ser reavaliado no prazo de 18 (dezoito) meses, para garantir efetividade dos remédios comportamentais definidos.

5. Permitir a cobrança de franquia mensal por dispositivos de comunicação máquina a máquina (M2M) e Internet das Coisas (IoT) enfraqueceria o remédio regulatório estabelecido no Acórdão nº 9/2022 (SEI nº 7979598), pois ensejaria a recomposição indireta de receita, desrespeitando, assim, o comando de precificação por meio de modelagem de custo em regimes de contratação livres de compromissos de receita (pay as you go). Para além disso, tal prática deve ser proibida por um período de 5 (cinco) anos, em analogia ao já deliberado quanto às ORPA de MVNO da Tim S.A., por meio do Acórdão nº 90, de 25 de abril de 2023 (SEI nº 101448587), pois o descolamento desses períodos, ainda que se refiram a produtos de atacado diversos, dificultaria a promoção da competição e a eliminação de barreiras de entrada a novos players no mercado de telefonia móvel do Brasil, em completa dissonância com a finalidade das condicionantes fixadas pelo Conselho Diretor em sede de anuência prévia da venda da operação móvel da Oi.

6. O direito à exclusividade na prestação do roaming poderá assegurar, a longo prazo, harmonia entre as operadoras de telecomunicações, em seus diversos segmentos, de forma sustentável. A expansão da rede se reverterá em benefícios aos usuários de comunicações, que terão, à sua disposição, uma infraestrutura robusta capaz de suportar serviços prestados com qualidade, tanto pelas Prestadoras com Poder de Mercado Significativo (PMS) quanto pelas Prestadoras de Pequeno Porte (PPP).

7. O prazo de 31 de julho de 2023 descrito no item “c.7” do Acórdão nº 9/2022 (SEI nº 7979598) refere-se à necessidade de se proceder à reavaliação e eventual adequação dos remédios comportamentais definidos em sede de anuência prévia, e não pode ser usado como parâmetro para se determinar apresentação automática de nova ORPA de Roaming Nacional. Determinação dessa natureza: (i) deve ser fruto de análise na qual se pondere, entre outros aspectos mercadológicos, a efetividade concorrencial da medida, o contexto competitivo do momento no mercado do SMP e a conduta das Adquirentes; (ii) seria descabida neste momento, considerando-se que as ORPAs das Adquirentes nem ao menos foram homologadas e, portanto, não foram capazes de neutralizar os riscos competitivos decorrentes na operação.

8. A vigência do Acordo de Roaming deve ser compatível com o prazo estabelecido no item "c.7" do Acórdão nº 9/2022 (SEI nº 7979598), segundo o qual o remédio comportamental afeto à oferta de roaming vigorará até a edição do novo PGMC.

9. Ainda que sejam compatíveis com o definido no ACC do Ato de Concentração nº 08700.000726/2021-08 do CADE, os novos prazos de implementação do roaming não podem ser mais longos do que aqueles definidos na ORPA do ciclo anterior da Prestadora, sob pena de retrocesso regulatório e afronta à finalidade do remédio comportamental imposto pela Anatel.

10. O Acordão nº 9/2022 (SEI nº 7979598) previu de forma bastante clara que o remédio deve garantir atendimento isonômico e não discriminatório de usuários visitantes do SMP na oferta de voz, dados e mensagens, sem exclusão. Não houve a intenção de impor qualquer limitação no segmento do SMS, portanto, as mensagens A2P também compõem o remédio. Tal vedação afetaria, em última instância, o usuário visitante em deslocamento temporário.

Com base nesse racional, apresentei a proposta de encaminhamento abaixo reproduzida:

a) conhecer e dar provimento parcial ao Recurso Administrativo interposto pela Telexperts Telecomunicações S.A. - Telecall (SEI nº 9121268), exclusivamente para:

a.1) rever os itens 1.1 e 1.3.3 da ORPA da Tim S.A., que passarão a ter a seguinte redação, a fim de eliminar quaisquer restrições geográficas ao provimento do roaming às MVNOs e se dar fiel cumprimento ao Acórdão nº 9, de 31 de janeiro de 2022 (SEI nº 7979598):

ROAMING NACIONAL: serviço de Roaming para atendimento, isonômico e não discriminatório, de Usuários Visitantes de PRESTADORA Autorizada de Serviço Móvel Pessoal (SMP), Autorizada do SMP por meio de Rede Virtual ou Credenciada de Rede Virtual.

a.2) efetuar a exclusão do trecho do item 1.3.3 da ORPA da Tim S.A., de modo a retirar restrições injustificadas;

b) conhecer e dar provimento parcial ao Recurso Administrativo interposto pela Telcomp - Associação Brasileira das Prestadoras de Serviços de Telecomunicações Competitivas (SEI nº 9122125), exclusivamente para:

b.1) rever os itens 1.1 e 1.3.3 da ORPA da Tim S.A., a fim de eliminar quaisquer restrições geográficas ao provimento do roaming às MVNOs e se dar fiel cumprimento ao Acórdão nº 9/2022 (SEI nº 7979598), conforme redação constante da alínea "a.1";

b.2) revogar o item 5 do Despacho Decisório nº 125/2022 (SEI nº 8752121), de modo a afastar a determinação para o Grupo Tim submeter nova ORPA de Roaming Nacional em até 18 (dezoito) meses contados da publicação do Acórdão nº 9, de 31 de janeiro de 2022 (SEI nº 7979598), exarado nos autos do Processo nº 53500.020134/2021-13;

c) conhecer e dar provimento parcial ao Recurso Administrativo interposto pela Tim S.A. (SEI nº 9121697), exclusivamente para permitir os seguintes ajustes em sua ORPA de Roaming:

c.1) incluir o MTC dentre as tarifas de voz previstas na tabela 1.5.2.1 de sua Oferta;

d.1) proibir, pelo prazo de 5 (cinco) anos, a possibilidade de cobrança de assinatura mensal para dispositivos máquina-a-máquina (M2M) e de Internet das Coisas (IOT) a partir de 5 de setembro de 2022, data da publicação do Despacho Decisório nº 125/2022/CPRP/SCP (SEI nº 8752121);

d.2) determinar que os prazos de implementação do roaming da Tim sejam os constantes da tabela do item 6.212 da presente Análise."

No presente Capítulo, apresentarei correções relativas aos seguintes temas tratados na Análise nº 85/2023/VA (SEI nº 10355381): (i) data de reavaliação dos remédios; (ii) exclusão indevida no Objetivo e na definição de área de abrangência geográfica da Oferta; e (iii) esclarecimentos sobre custos por terminação de chamadas.

Como visto, por meio do item "c.7" do Acórdão nº 9/2022 (SEI nº 7979598), este Colegiado determinou que os remédios estabelecidos na aprovação da anuência prévia da Oi Móvel terão vigência até a revisão do Plano Geral de Metas de Competição (PGMC), podendo sofrer reavaliação em 18 (dezoito) meses da publicação da anuência prévia:

"c.7) as determinações fixadas na alínea "c.6" e sub-itens terão vigência até a publicação da revisão do Plano Geral de Metas de Competição – PGMC e no prazo de 18 (dezoito) meses, contados a partir da publicação da anuência prévia da Anatel, serão objeto de reavaliação e eventual adequação, ponderando-se, entre outros aspectos mercadológicos, a efetividade concorrencial das medidas, o contexto competitivo do momento no mercado do SMP e a conduta das Adquirentes;"

Ao tratar do tema em minha Análise, argumentei que as Prestadoras de Pequeno Porte (PPP) não lograram contratar o roaming nos novos termos definidos pela Anatel, o que implica reconhecer que os riscos competitivos decorrentes na operação não estão sendo neutralizados nesse ponto. Chamei atenção para o fato de que o prazo de possível reavaliação dos remédios (inclusive das ORPAs) chegaria a termo em 7 de outubro de 2023 , tendo em vista que o Ato de Anuência Prévia da transferência de controle da operação móvel da Oi ocorreu em 7 de abril de 2022:

“6.186. A operação de venda da Oi Móvel foi aprovada mediante o estabelecimento de remédios comportamentais, desenhados com zelo e rigor pela Agência. Conforme já relatado nesta Análise, a concessão de anuência prévia se deu em 31 de janeiro de 2022, e as novas ORPAS de roaming deveriam ter sido apresentadas em até 75 (setenta e cinco) dias contados da publicação do Acórdão nº 9/2022 (SEI nº 7979598). O Ato nº 4951 (SEI nº 8277905), 7 de abril de 2022, concedeu a anuência prévia de transferência de controle da operação móvel correspondente do Grupo Oi para a Tim. No entanto, até o presente momento, as PPPs não lograram contratar o roaming nos novos termos definidos pela Anatel - o que implica reconhecer que os riscos competitivos decorrentes na operação não estão sendo neutralizados nesse ponto.

6.187. Como visto, o item "c.7" do Acórdão nº 9/2022 (SEI nº 7979598) estipulou que os remédios terão vigor até a publicação do PGMC e que, no prazo de 18 (dezoito) meses após a publicação da anuência prévia da Anatel, eles serão reavaliados e eventualmente adequados. Nessa reavaliação, a Anatel deverá ponderar, entre outros aspectos mercadológicos, a efetividade concorrencial das medidas, o contexto competitivo do momento no mercado do SMP e a conduta das Adquirentes.

6.188. Esse prazo de 18 (dezoito) chegará a termos em 7 de outubro de 2023, ou seja, em menos de 120 (cento e vinte) dias.” (grifos no original)

Contudo, ao refletir esse raciocínio no item 7 da ementa de minha Análise nº 85/2023/VA (SEI nº 10355381), equivocadamente consignei que referido prazo de 18 (dezoito) meses dar-se-ia em 31 de julho de 2023:

“7. O prazo de 31 de julho de 2023 descrito no item “c.7” do Acórdão nº 9/2022 (SEI nº 7979598) refere-se à necessidade de se proceder à reavaliação e eventual adequação dos remédios comportamentais definidos em sede de anuência prévia, e não pode ser usado como parâmetro para se determinar apresentação automática de nova ORPA de Roaming Nacional. Determinação dessa natureza: (i) deve ser fruto de análise na qual se pondere, entre outros aspectos mercadológicos, a efetividade concorrencial da medida, o contexto competitivo do momento no mercado do SMP e a conduta das Adquirentes; (ii) seria descabida neste momento, considerando-se que as ORPAs das Adquirentes nem ao menos foram homologadas e, portanto, não foram capazes de neutralizar os riscos competitivos decorrentes na operação.”

Dessa maneira, retifico esse erro material, para que o item 7 da ementa passe a fazer referência à data de 7 de outubro de 2023, e não de 31 de julho de 2023.

II.b - Da alínea "a.1" do item 7.1 (exclusão indevida no Objetivo e na definição de área de abrangência geográfica da Oferta)

Em segundo lugar, na alínea "a.1" do item 7.1 da Análise nº 85/2023/VA (SEI nº 10355381), apresentei nova redação para o item "1.1" da Oferta, referente à definição do serviço de Roaming Nacional. Porém, duas situações ocorreram: (i) todos os parágrafos originalmente contidos no item "1.1" da Oferta foram suprimidos, ao invés de apenas o segundo parágrafo; e (ii) fiz referência indevida ao item "1.3.3" da Oferta, o qual trata de outro tema, qual seja, da abrangência geográfica da Oferta:

a) conhecer e dar provimento parcial ao Recurso Administrativo interposto pela Telexperts Telecomunicações S.A. - Telecall (SEI nº 9121268), exclusivamente para:

a.2) efetuar a exclusão do trecho do item 1.3.3 da ORPA da Tim S.A., de modo a retirar restrições injustificadas;"

Para bem perceber a situação descrita, transcrevo o texto original do item "1.1" da Oferta da Tim:

"Em atendimento aos requisitos dispostos na Resolução nº 600/2012 (Plano Geral de Metas de Competição – PGMC), com as alterações da Resolução n.º 694/2018, bem como no Acórdão n.º 9, de 31 de janeiro de 2022, no Ato n.º 4.951, de 05 de abril de 2022, e no Acordo em Controle de Concentrações (ACC) celebrado junto ao Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE no Ato de Concentração nº 08700.000726/2021-08, publica-se através deste documento a Oferta de Referência de Roaming Nacional.

A presente Oferta tem por objeto definir as condições técnicas e comerciais necessárias para o estabelecimento do Roaming Nacional Automático do PROPONENTE na rede da TIM, exclusivamente às Prestadoras de Pequeno Porte (PPP), correspondente às Regiões I, II e III do PGA-SMP (Plano Geral de Autorizações do Serviço Móvel Pessoal), a fim de atender aos usuários do PROPONENTE inclusive (i) as MVNO´s, salvo quanto ao disposto no Item ‘iii.b’ abaixo; (ii) nas localidades com população inferior a 30.000 (trinta mil) habitantes, decorrentes do cumprimento da determinação constante dos Editais de Licitação nº 002/2007/SPV-ANATEL e 004/2012/PVCP/SPV–ANATEL; e (iii) (a) quando estiverem na condição de visitante na rede da TIM, ou seja, em todas as áreas geográficas; (b) inclusive dentro da própria Área de Registro da PROPONENTE, neste caso, desde que tenha sido declarada vencedora de lotes tipo C na ocasião da Licitação n.º 1/2021-SOR/SPR/CD-ANATEL, doravante denominados Usuários Visitantes.

A presente Oferta visa à disponibilização dos seguintes serviços com respectivas tecnologias disponíveis e em uso pela TIM na localidade em questão:

• 2G - utilização de Voz e Mensagem de Texto em CS (Circuit Swichting), Dados em GPRS e EDGE;
• 3G - utilização de Voz e Mensagem de Texto em CS (Circuit Swichting), Dados em UMTS e WCDMA;
• 4G - utilização de Voz em PS (Packet Swichting - VoLTE) e Dados em LTE, incluindo M2M e IoT;
• 5G - utilização de Voz em PS (Packet Swichting - VoLTE) e Dados em DSS, Non Standalone e Standalone, incluindo M2M e IoT

É vedado o uso do serviço objeto desta ORPA para o atendimento, pela PROPONENTE, de usuários de outras operadoras sem a anuência prévia da TIM.

É igualmente vedada a prestação do serviço de mensageria A2P, fazendo uso desta Oferta, pela PROPONENTE, sob pena aplicação de multa no valor R$ 1,00 (hum real) por SMS trafegado ou a interrupção do serviço e a rescisão do Acordo firmado entre as Partes."

Veja-se que o racional de minha fundamentação para a alínea "a.1" referia-se à garantia da fruição do roaming pelas MVNOs, retirando-se restrições indevidas na definição do serviço. Além disso, ao citar o item "1.1" da Oferta, apresentei apenas o segundo parágrafo do texto:

6.57. A abrangência do roaming pelas MVNOs não foi objeto do Despacho Decisório nº 125/2022 (SEI nº 8752121), contudo foi objeto de crítica em sede de Contrarrazões (SEI nº 9212008) da Telecall.

6.58. Para melhor compreensão da matéria, reproduzirei o Item objeto da referida determinação:

"O atendimento de usuários visitantes à rede da TIM será isonômico e não discriminatório, inclusive para usuários de uma mesma Área de Registro, em regime de Exploração Industrial, neste caso, desde que a prestadora de origem do usuário visitante tenha sido declarada vencedora de lotes tipo C na ocasião da Licitação n.º 1/2021-SOR/SPR/CD-ANATEL, e até que haja a construção, no prazo máximo de 18 (dezoito) meses (isto é, até o mês de agosto de 2023), pela Proponente, de sua rede própria ou quando da revisão do Plano Geral de Metas de Competição – PGMC, o que ocorrer primeiro."

6.59. A Telecall argumenta que o Despacho nº 125/2022 (SEI nº 8752121) não asseguraria de forma efetiva o direito ao roaming pleno às operadoras de MVNO em qualquer área geográfica. Complementa ainda que, mesmo com a alteração da ORPA efetuada pela Tim, na qual se incluiu o termo MVNO (item 1.1.i), tal direito não estaria garantido devido à suposta contradição entre os itens 1.1 e 1.3.3 da Oferta.

6.60. A Tim, por sua vez, argumenta que o item 1.1 de sua ORPA deixaria claro que o objeto de sua oferta se destina inclusive às MVNOs:

“Por certo, não cabe qualquer reparo na ORPA da TIM, que, sem se afastar do estrito cumprimento à determinação da ANATEL, deixou claríssimo, no item 1.1 da Oferta, relativo à descrição do seu objeto, que a Oferta se destina ao estabelecimento das condições técnicas e comerciais do Roaming Nacional Automático da Proponente na rede da TIM, em toda a sua área de cobertura (que corresponde às Regiões I, II e III do PGA-SMP), para contratação exclusivamente por PPPs, incluindo as MVNOs (sem qualquer diferenciação entre Credenciadas e Autorizadas), desde que, na hipótese de roaming dentro da Área de Registro, a Proponente tenha sido declarada vencedora na ocasião da Licitação n.º 1/2021SOR/SPR/CD-ANATEL (Leilão 5G)."

6.61. Com intuito de deixar ainda mais clara a fruição de roaming pelas MVNOs, a Área Técnica propôs alteração da ORPA na qual se delimita que a fruição do roaming corresponde à área fora da Área de Cobertura. Seu objetivo é garantir que a MVNO tenha acesso ao SMP, mesmo em caso de não atendimento pleno por parte da Prestadora de Origem:

“4.42. Assim, com a qualificação de fora da Área de Cobertura, naquela geografia onde uma Estação Rádio Base do SMP não estiver provendo cobertura adequada e suficiente, o usuário de uma prestadora direta ou virtual poderá ser atendido pela solução de ROAMING da TIM.

4.44. No entender desta área técnica, o remédio concorrencial exarado por meio do Acórdão nº 9/2022 (SEI nº 7979598) almeja uma obrigação de atendimento de ROAMING também dos operadores virtuais, inclusive complementar geograficamente a rede da prestadora origem.

4.46. Entende-se que a compreensão qualificada do conceito área de cobertura não é um conceito estanque. Assim, onde a operadora origem (mesmo aquela com área de autorização nacional) tiver uma cobertura deficitária ou insuficiente não poderá a TIM recusar atendimento.

4.48. Além disso, tem-se que o ROAMING tradicional tem características de transitoriedade, não podendo, nesse caso, confundir-se com o roaming EIR, disponibilizado em caráter extraordinário e por um período limitado, com um propósito específico.

4.50. Dessa forma, mantendo-se a estrutura e a lógica inicialmente propostas na Oferta em questão, ao mesmo tempo em que se preserve o atendimento das PPP virtuais, sugere-se ao Conselho Diretor determinar a modificação do item 1.1. OBJETO (e eventuais outros itens correlacionados) e a publicação de nova Oferta no SNOA, de modo a esclarecer a fruição para além da Área de Cobertura:

A presente Oferta tem por objeto deﬁnir as condições técnicas e comerciais necessárias para o estabelecimento do Roaming Nacional Automático do PROPONENTE na rede da TIM, exclusivamente às Prestadoras de Pequeno Porte (PPP), correspondente às Regiões I, II e III do PGA-SMP (Plano Geral de Autorizações do Serviço Móvel Pessoal), a ﬁm de atender aos usuários fora da Área de Cobertura [inserção] do PROPONENTE inclusive (i) as MVNO´s; (ii) nas localidades com população inferior a 30.000 (trinta mil) habitantes, decorrentes do cumprimento da determinação constante dos Editais de Licitação nº 002/2007/SPV-ANATEL e 004/2012/PVCP/SPV–ANATEL; e (iii) quando estiverem na condição de visitante na rede da TIM, ou seja, em todas as áreas geográﬁcas, inclusive dentro da própria Área de Registro da PROPONENTE, doravante denominados Usuários Visitantes.” [grifado no original]

6.62. Para tratar do aspecto geográfico do roaming, vale recordar o que foi definido no Processo nº 53500.020134/2021-13, no qual foi concedida a anuência previa à venda da operação móvel da Oi. Naqueles autos, o ilustre Conselheiro Relator Emmanoel Campelo propôs o estabelecimento do roaming mais abrangente do que aquele previsto na Regulamentação, pois previu esse serviço inclusive para usuários de mesma Área de Registro da empresa contratante:

“4.297. Considerando os pontos trazidos, tem-se que os remédios propostos, focados na conduta das adquirentes após a transação, consistem na submissão das seguintes ORPAs:

a) Ofertas de Referência no Mercado Relevante de Roaming Nacional, adequando seu conteúdo destinado a Prestadoras de Pequeno Porte – PPP, nos termos estabelecidos na regulamentação e ao disposto a seguir:

III - Contemplar o atendimento isonômico e não discriminatório de usuários visitantes de Autorizadas de Serviço Móvel Pessoal (SMP), Autorizadas do SMP por meio de Rede Virtual e Credenciados de Rede Virtual, inclusive para usuários de uma mesma Área de Registro (em regime de Exploração Industrial);”

6.63. Naquela ocasião, pedi vistas e, no Voto nº 2/2022-VA (SEI nº 7973895), diante da necessidade de esclarecer o comando do Colegiado, fiz o seguinte acréscimo, no qual fica claro que o roaming deve ser prestado em todas as áreas geográficas, inclusive para usuários de uma mesma Área de Registro:

“4.31. Já a alínea "d.1.3" do Item 5.1.3 da Análise (SEI nº 7729185) do Relator estabelece que as novas ORPAs de Roaming Nacional contemplem atendimento isonômico e não discriminatório de usuários visitantes de Autorizadas de SMP, Autorizadas do SMP por meio de Rede Virtual e Credenciados de Rede Virtual, inclusive para usuários de uma mesma Área de Registro, em regime de Exploração Industrial.

4.32. Concordo com essa previsão, que é de particular importância para novas entrantes, pois possibilita o roaming, ainda que transitoriamente, em suas próprias ARs. Isso é necessário porque a construção de redes leva tempo e seus primeiros clientes ficariam prejudicados caso não pudessem viajar para as cidades próximas, situadas na mesma AR, porém ainda não atendidas pela rede de sua prestadora.

4.33. Nesse particular, observo apenas que a alínea d.1.1 do item 5.1.3, que está orientada à empresa, deve estar alinhada com a alínea d.1.3, que trata do atendimento à usuário. Sugiro, assim, ao seguinte ajuste, somente para explicitar a possibilidade de roaming em todas as áreas geográficas, ou seja, inclusive dentro da própria Área de Registro:

d.1.1. Prever a oferta de serviços de voz, dados e mensagens, em todas as tecnologias disponíveis, inclusive para dispositivos de comunicação máquina a máquina (M2M) e Internet das Coisas (IoT), em todas as áreas geográficas, inclusive dentro da própria Área de Registro, podendo estabelecer as condições de uso transitório das redes.

4.34. Dessa forma, muitas das vencedoras do recente Leilão de 5G não ficariam em situação desfavorável frente à concorrência no curto prazo.”

6.64. O Colegiado aprovou a proposta por unanimidade, conforme registrado na Certidão de Julgamento 7979398, ficando clara a intenção deste Conselho Diretor de retirar qualquer restrição do acesso ao roaming às PPPs.

6.65. Mais uma vez, vale transcrever os itens "c.6.1.1" e "c.6.1.3" do Acórdão nº 9/2022 (SEI nº 7979598), segundo os quais: (i) o roaming deve ser ofertado em todas as áreas geográficas, inclusive dentro da própria Área de Registro; e (ii) não pode haver diferenças entre a oferta de roaming para Autorizadas do SMP (MNOs) e para MVNOs:

“c.6) determinar às Adquirentes que submetam à Superintendência de Competição:

c.6.1) em até 75 (setenta e cinco) dias contados da publicação da presente anuência, novas Ofertas de Referência no Mercado Relevante de Roaming Nacional, adequando seu conteúdo destinado a Prestadoras de Pequeno Porte – PPP, nos termos estabelecidos na regulamentação e ao disposto a seguir:

c.6.1.1) prever a oferta de serviços de voz, dados e mensagens, em todas as tecnologias disponíveis, inclusive para dispositivos de comunicação máquina à máquina (M2M) e Internet das Coisas (IoT), em todas as áreas geográficas, inclusive dentro da própria Área de Registro, podendo estabelecer as condições de uso transitório das redes;

c.6.1.3) contemplar o atendimento isonômico e não discriminatório de usuários visitantes de Autorizadas de Serviço Móvel Pessoal (SMP), Autorizadas do SMP por meio de Rede Virtual e Credenciados de Rede Virtual, inclusive para usuários de uma mesma Área de Registro (em regime de Exploração Industrial);" (grifou-se)

6.66. Assim, a Tim não pode impor quaisquer restrições geográficas para o roaming a ser ofertado às MVNOs.

6.67. Essa proibição, inclusive, leva-me à seguinte reflexão: será que a terminologia "fora da Área de Cobertura" da Prestadora Origem da MVNO sugerida pela Área Técnica também não afronta o remédio imposto por este Colegiado?

6.68. Esse ajuste terminológico não elimina a restrição ao exercício do direito ao roaming. A uma, porque a cobertura anunciada de uma prestadora não é garantida, estando sujeita a ausências de sinal ou problemas de ordem operacional; a duas, porque a cobertura efetiva de uma operadora é dinâmica e de difícil identificação, podendo dar margem a controvérsias sob o ponto de vista técnico.

6.69. A inserção do termo “área de cobertura” não neutraliza a possibilidade de que a Tim, manipulando, pela via interpretativa, o novo conteúdo do Item 1.1 da ORPA, estabeleça que a "área de cobertura" das prestadoras de origem abrange uma determinada localidade, independentemente dos níveis de cobertura nela existentes. E, nesse sentido, a redação determinada pela SCP possibilitaria à Tim negar acesso ao roaming para as prestadoras de MVNO em regiões nos quais os sinais da Prestadora Origem sejam inexistentes.

6.70. Assim, entendo que devemos também excluir a restrição geográfica referente à "área de cobertura".

6.71. Em conclusão, considerando a necessidade deste Colegiado afastar quaisquer artifícios para tentem neutralizar ou restringir a contratação ou a elegibilidade de roaming pelas operadoras virtuais, sugiro que o item 1.1 da ORPA da ORPA da Tim passe a ter a seguinte redação:

6.72. Especificamente sobre o item 1.3.3 da ORPA citada acima, entendo a preocupação externada pela Telecall. Assim, a retirada da restrição é adequada.

O atendimento de usuários visitantes à rede da TIM será isonômico e não discriminatório, inclusive para:

(i) usuários de uma mesma Área de Registro em regime de Exploração Industrial, neste caso, desde que a prestadora de origem PPP do usuário visitante tenha sido declarada vencedora na ocasião da Licitação n.º 1/2021-SOR/SPR/CD-ANATEL, e até que haja a construção, no prazo máximo de 18 (dezoito) meses (isto é, até o mês de agosto de 2023), pela Proponente, de sua rede própria ou quando da revisão do Plano Geral de Metas de Competição – PGMC;

(ii) usuários de MVNO com Prestadora de Origem com autorização nacional, fora de sua área de cobertura [inserção].

6.73. Reitero que o roaming, assim como as demais determinações do item "c.6" e respectivos subitens do Acórdão nº 9/2022, têm vigência até a publicação da revisão do PGMC. Sobre este assunto, tecerei considerações adicionais no decorrer da Análise.

6.74. Com isso, acredito que este Colegiado permitirá que as operadoras virtuais usufruam do roaming da Tim com segurança jurídica e operacional, em total alinhamento com as medidas assimétricas impostas em sede de remédio comportamental. Com a melhora de seus serviços e incremento de sua cobertura, uma MVNO poderá de fato competir com os players incumbentes, minorando, assim, os efeitos deletérios da saída da Oi do mercado de telefonia móvel no Brasil.

6.75. Dessa maneira, é de se dar provimento ao Recurso Administrativo da Telecall (SEI nº 9121268) se rever os itens 1.1 e 1.3.3 da ORPA da Tim, a fim de eliminar quaisquer restrições geográficas ao provimento do roaming às MVNOs e se dar fiel cumprimento ao Acórdão nº 9/2022 (SEI nº 7979598).”

Considerando que o item "1.1" da Oferta apresenta as condições a serem aplicadas tanto para o roaming fora da área de autorização quanto para o roaming dentro da Área de Registro, surge então uma questão de máxima relevância: ainda é preciso examinar o que a Área Técnica determinou e sugeriu quanto às previsões de roaming dentro da Área de Registro e quais foram os argumentos recursais afetos ao tema. Sanarei essa omissão no Capítulo III.a - Do Roaming dentro da Área de Registro, mais adiante, por meio de aprimoramento na redação a ser utilizada para a definição de Roaming Nacional.

Dessa forma, convém ratificar o provimento parcial ao Recurso Administrativo interposto pela Telecall, mantendo seu teor sem que seja especificada a definição de Roaming Nacional, conforme a seguir:

a.1) rever os itens 1.1 e 1.3.3 da ORPA da Tim S.A., para que sejam eliminadas quaisquer restrições geográficas ao provimento do roaming às MVNOs e se dar fiel cumprimento ao Acórdão nº 9, de 31 de janeiro de 2022 (SEI nº 7979598);

Em minha Análise nº 85/2023/VA (SEI nº 10355381), tratei dos argumentos apresentados pela Telcomp (SEI nº 9212403) sobre a cobrança de valores de chamada recebida pelo acesso em roaming. Descrevi diversos cenários para ilustrar que os custos de remuneração de redes de interconexão não se confundem com os custos relativos ao serviço de roaming. Portanto, os custos da remuneração por terminação de chamadas de redes não são considerados na composição dos valores de roaming.

6.144. Em sede de Recurso (SEI nº 9121697), a Tim manifesta a necessidade de ajuste na tabela 1.5.2.1 de sua Oferta para incluir, dentre as tarifas de voz, o MTC, que remunera o custo de chamada recebida. Esclareceu que, apesar de sua ORPA contemplar apenas o MOC, relativo ao custo de chamada originada, a rede visitada (no caso, a da TIM) precisaria transportar a chamada MTC (recebida) da longa distância, definida pela Contratante, da sua Gateway até a central onde o visitante está registrado. Informou ainda que essa cobrança estaria presente nas Ofertas da Claro e Telefônica.

6.145. Em suas Contrarrazões (SEI nº 9212391), a Telcomp se irresigna ao afirmar que os valores de roaming homologados pela Anatel contemplariam todos os custos para a prestação do serviço. Portanto, a cobrança do MTC consistiria em manobra para elevação do valor definido pela Anatel. Argumentou que, na terminação de rede, a prestadora que fornece o roaming recebe o VU-M, e que, nas chamadas intrarrede, é repassado o valor de VC-1 determinado pela Anatel, que seria suficiente para remunerar o uso da rede no roaming.

6.146. A Área Técnica não vislumbrou óbice à previsão, na ORPA de Roaming, de custos e cobranças tanto na originação (MOC) quanto na terminação (MTC) de chamadas:

“4.81. Nesse mesmo sentido, tem-se a proposição da TIM quanto à previsão de custos e cobranças, tanto na originação (MOC) quanto na terminação (MTC). Entende-se que não há apontamento contrário à cobrança pelo uso da rede de acesso móvel, tanto na originação quanto na terminação do tráfego telefônico.

4.82. Caso o Conselho Diretor entenda dessa mesma forma, sugere-se determinar a publicação e o anúncio no SNOA de uma Oferta que contenha um ligeiro ajuste para a previsão de cobrança pelos minutos de originação e terminação.”

6.148. Para melhor entender a questão, considero importante explorar diferentes cenários de remuneração de rede de chamadas locais em roaming, inclusive aqueles mencionados pela Telcomp. A fim de visualizar todos os custos atrelados a essas ligações, apontarei também as responsabilidades pelo pagamento da receita de público (Valor de Comunicação - VC-1) e do valor de roaming. Em todos os cenários, levo em consideração que a Entidade Devedora de VU-M é aquela titular da receita de público, que deve valor à Entidade Credora pelo uso de rede desta última na realização de uma Chamada Inter-redes, que é uma chamada, de âmbito interior ou internacional, envolvendo o uso de redes de mais de uma Entidade ou redes distintas de uma mesma Entidade (arts. 2º, incisos I e IV, do Regulamento de Remuneração pelo Uso de Redes de Prestadoras do SMP, aprovado pela Resolução nº 438, de 10 de julho de 2006):

CENÁRIO 1: Usuário da Prestadora "A", acampado na rede da Tim, realiza chamada local destinada a usuário da Tim:

CENÁRIO 2: Usuário da Prestadora "A", acampado na rede da Tim, realiza chamada local destinada a usuário de SMP de outra operadora (Prestadora "B"):

VU-M: Prestadora "A" paga para a Tim, pois a Tim terá de pagar para a Prestadora "B".

CENÁRIO 3: Usuário da Prestadora "A", acampado na rede da Tim, realiza chamada local destinada a usuário de STFC de Prestadora "C":

TU-RL: Prestadora "A" paga para a Tim, pois a Tim terá de pagar para a Prestadora "B".

CENÁRIO 4: Usuário da Prestadora "A", acampado na rede da Tim, recebe chamada originada por usuário da própria Prestadora "A":

CENÁRIO 5: Usuário da Prestadora "A", acampado na rede da Tim, recebe chamada local originada por usuário da própria Tim:

CENÁRIO 6: Usuário da Prestadora "A", acampado na rede da Tim, recebe chamada local originada por usuário de outra operadora (Prestadora "D"), seja ela de STFC ou SMP:

VU-M: Prestadora "D" paga para a Prestadora "A", que repassa o valor para Tim.

6.149. Como dito, o que define a responsabilidade pelo pagamento do VU-M da terminação da rede móvel é a titularidade da receita de público. Ou seja, quem recebe do usuário tem a obrigação de pagar pelo uso das demais redes envolvidas. E esse custo não se confunde com o valor de roaming, que, nos cenários que apresentei, sempre serão arcados pela Prestadora "A" e pagos à Tim.

6.150. A previsão de custos e cobranças relativas à remuneração de chamadas recebidas não contraria o Acórdão nº 9/2022 (SEI nº 7979598), pois os valores cobrados a título de roaming, para além de serem calculados conforme modelagem de custos bottom-up e elementos de rede pertinentes, referem-se o acampamento na rede da prestadora hospedeira, e não à terminação de tráfego em rede alheia, cuja precificação se dá conforme a Resolução nº 639, de 1 de julho de 2014.

6.151. Desse modo, acolho o pedido da Tim para ajustar a tabela 1.5.2.1 de sua Oferta para incluir o MTC dentre as tarifas de voz."

Neste momento, considero importante reiterar que os cenários apresentados são apenas ilustrativos e não têm a pretensão de exaurir as possibilidades de modelagem dos contratos de interconexão. Estes, uma vez firmados, especificam o tratamento a ser dado para o encaminhamento das chamadas e os exatos valores a serem praticados entre os contratantes, seguindo, obviamente, todo e regramento regulatório estabelecido.

Aqui encerro as retificações ao texto da Análise nº 85/2023/VA (SEI nº 10355381), e passo a tratar de questões que ainda não enfrentei.

III - DO CONSIDERAÇÕES COMPLEMENTARES À Análise nº 85/2023/VA (SEI nº 10355381)

Esse Capítulo versará sobre os seguintes itens sobre os quais a Tim deverá realizar ajustes em sua ORPA e documentos correlatos: (i) Roaming EIR; (iii) inclusão dos preços do roaming referentes aos anos de 2024 a 2026; (iii) período de acampamento no roaming fora da Área de Registro; e (iv) necessidade de harmonia dos documentos que compõem a ORPA. Ao final, estipularei um prazo para que a Prestadora submeta sua nova ORPA no Sistema de Negociação de Ofertas de Atacado (SNOA).

Como visto no Capítulo II.b supra, de acordo com os itens "1.1" e "1.3.3" da ORPA, já transcritos acima, a Tim definiu que seu roaming dentro da Área de Registro somente seria oferecido: (i) à Proponente que tivesse sido declarada vencedora de lotes tipo C na ocasião da Licitação nº 1/2021-SOR/SPR/CD-ANATEL; e (ii) em período limitado em uma de duas condições: até que houvesse a construção, no prazo máximo de 18 (dezoito) meses (isto é, até o mês de agosto de 2023), pela Proponente, de sua rede própria; ou quando da revisão do Plano Geral de Metas de Competição – PGMC, o que ocorresse primeiro.

Ao analisar os itens "1.1" e "1.3.3" da ORPA da Tim, a Área Técnica consignou que o roaming dentro da Área de Registro deveria estar disponível apenas para PPPs que possuíssem obrigações de construção de redes, pois entendeu que o objetivo da imposição do remédio do Roaming dentro da Área de Prestação seria "dar certo fôlego competitivo às entrantes" e, em especial, as que comprometeram consideráveis montas no Leilão 5G, seja na aquisição de blocos regionais ou lotes nacionais, e que agora têm o desafio de construir e expandir a sua capilaridade móvel. Destacou apenas que a Oferta não deveria restringir o roaming dentro da Área de Registro para as empresas vencedores de um lote específico, o lote C, do Leilão 5G:

4.21. Extrai-se do dispositivo anteriormente expostos que as PMS devem ofertar às PPPs os serviços relacionados ao Roaming NACIONAL em "todas as áreas geográficas, inclusive dentro da própria Área de Registro, podendo estabelecer as condições de uso transitório das redes". Sendo que entende-se como a situação de prestação dentro da Área de Registro aquela em que a contratante tem o direito de uso de radiofrequências.

4.22. Vale a pena destacar da Análise nº 55/2022/MM (SEI nº 8529085) que fundamentou o Acórdão nº 213, de 23 de junho de 2022 (SEI nº 8688272), a motivação de tal mudança de entendimento:

"4.68. Dito isso, retorno à questão dos valores a serem praticados nas ofertas de roaming fora da área de prestação da contratante.

4.69. Nesse caso, não se está tratando de empresa que tenha outorga na localidade em que o roaming é ofertado e que, portanto, tenha realizado investimentos significativos para prestar serviço nessa determinada área de prestação. Significa dizer que se está falando do roaming em seu conceito genuíno de atendimento a usuários visitantes.

4.70. Outrossim, destaco que a proposta ora veiculada representa um regime de excepcionalidade imposto pelo Acórdão nº 9/2022, o qual é provisório e apto para lidar com a conformação concorrencial que neste momento se apresenta. Dessa forma, considero que referida decisão confere balizas para que, temporariamente, as ofertas de referência sejam homologadas com base nesse contexto." (grifo nosso)

4.23. Portanto, conclui-se que os contextos e objetivos da prestação do Roaming NACIONAL dentro e fora da Área de Registro são diferentes. Como consequência, as condições de oferta nessas duas situações terão também especificidades, conforme será explorado adiante.

4.24. Antes, porém, vale apenas observar que o PGMC, em seu art. 43º do Anexo IV requer que deverão constar da Oferta de Referência de Roaming Nacional, condições para a oferta de Roaming Nacional, abrangendo informações sobre as áreas de cobertura. Nessa linha, a área de cobertura a ser disponibilizada às PPPs é a totalidade da rede da TIM, correspondente às Regiões I, II e III do PGA-SMP.

4.25. Sobre o roaming em seu sentido mais tradicional, qual seja fora da Área de Registro do prestador regional, a ideia seria permitir que o usuário de telecomunicações permaneça conectado ao SMP, mas não se presta a permitir o aumento fictício da Área de Prestação de uma empresa conforme Termos de Autorização obtidos para a prestação do SMP.

4.35. No que diz respeito à oferta de Roaming na mesma Área de Registro em que a contratante possua direito de uso de radiofrequências, há um caráter de excepcionalidade que se justifica pela necessidade de recomposição das forças competitivas no mercado do SMP, em face da venda da Oi Móvel. O objetivo é que as PPPs que recentemente adquiriram espectro possam, enquanto constroem rede própria, ter chances de competir no mercado móvel.

4.36. Vale relembrar que a indústria de telecomunicações, e notadamente a indústria móvel, é intensiva em capital e tem a necessidade de investimento em rede por meio de Capex (expressão inglesa CAPital EXpenditure definida como Despesas de Capitais ou Investimentos em Bens de Capitais) para fazer frente ao continuo e rápido avanço tecnológico.

4.37. A essa característica intrínseca do setor soma-se o cenário em que se encontram as PPPs que, após se comprometerem com consideráveis montas no Leilão 5G, seja na aquisição de blocos regionais ou lotes nacionais, agora têm o desafio de construir e expandir a sua capilaridade móvel.

4.38. O que pretende-se com a imposição do remédio do Roaming dentro da Área de Prestação é, portanto, dar certo fôlego competitivo às entrantes. Dessa forma, seus potenciais clientes estarão atendidos na Área em que possuam direito de uso de radiofrequências através da contratação do serviço de atacado em pauta, ainda que por rede própria não seria possível fazê-lo.

4.39. Nessa linha, vale destacar o posicionamento firmado pelo Conselho Diretor desta Agência, que fundamentou o Acórdão nº 213, de 23 de junho de 2022 (SEI nº 8688272), destacando a importância de que tal medida seja adotada de forma transitória e, mais do que isso, que não seja utilizado para o atesto do cumprimento dos compromissos de abrangência assumidos em sede de edital de licitação de radiofrequência.

"4.77. Contudo, não se pode perder de vista que essa exigência relacionada à disponibilização do roaming na mesma área de registro para prestadores regionais que tenham direito de uso de radiofrequências na mesma área é medida excepcional adotada pela Agência para forçar a recomposição das forças competitivas no mercado do SMP, devendo ter caráter transitório, para que não se preste a servir de subterfúgio para a adoção de comportamentos oportunistas por potenciais interessadas.

4.78. Nessa toada, deve-se estabelecer que o roaming que ora se admite, de forma transitória, em regime de exploração industrial, dentro da mesma Área de Registro onde a contratante tem o direito de uso de radiofrequências, não será, em qualquer hipótese, utilizado para o atesto do cumprimento dos compromissos de abrangência assumidos em sede de edital de licitação de radiofrequência, devendo servir somente como viabilizador da "escada de investimento" de operadoras regionais, que em um primeiro momento terão acesso a este insumo para conseguir atender aos seus usuários com a qualidade necessária para que figurem como um vetor competitivo."

4.40. Ressalta-se que a transitoriedade para oferta de Roaming dentro Área de Registro em nada se confunde com o lapso temporal razoável adotado para a prestação de tal serviço de atacado quando fora da Área de Registro. A temporalidade que ora se menciona consiste em prazo no qual seja viável a construção de uma rede móvel própria pelas PPPs.

4.41. O próprio Acórdão nº 9 (SEI nº 7979598) dá essa ideia de temporalidade em seu item "c.7" ao estabelecer que os condicionantes relacionados à apresentação da ORPA ora sob análise "terão vigência até a publicação da revisão do Plano Geral de Metas de Competição – PGMC e no prazo de 18 (dezoito) meses, contados a partir da publicação da anuência prévia da Anatel, serão objeto de reavaliação e eventual adequação, ponderando-se, entre outros aspectos mercadológicos, a efetividade concorrencial das medidas, o contexto competitivo do momento no mercado do SMP e a conduta das Adquirentes".

4.42. Destaca-se o posicionamento do Conselho Diretor desta Agência, quando, por razão do julgamento dos Pedidos de Reconsideração interpostos em face do Acórdão nº 213, de 23 de junho de 2022 (SEI nº 8688272), decidiu, nos termos do Acórdão nº 235, de 5 de agosto de 2022 (SEI nº 8899710), por negar provimento às razões recursais, incluindo, na oportunidade, o seguinte item no Acórdão nº 213, de 23 de junho de 2022 (SEI nº 8688272):

"b.1) estabelecer que a oferta de Roaming Nacional prevista no Acórdão nº 9, de 31 de janeiro de 2022 (SEI nº 7979598), se dará até a revisão do Plano Geral de Metas de Competição (PGMC)."

4.43. A inclusão de tal item justificou-se "a fim de tornar ainda mais clara a lógica transitória do roaming na mesma área de registro." Dessa forma, não restam dúvidas de que, minimamente, a abertura da rede para o Roaming dentro da Área de Registo deverá se dar até a revisão do PGMC, quando se reavaliará a efetividade da medida, bem como a eventual necessidade de se estender tal prazo.

4.44. Tendo isso em vista, passa-se à avaliação das condições da ORPA da TIM, quando da oferta do serviço na mesma Área de Registro da contratante, disposição estabelecida nos itens 1.3.3 da ORPA e 1.1.2 da Minuta Contratual direcionada à PPP. Em tal dispositivo estabeleceu devidamente o Grupo TIM que o atendimento ao usuário visitante se dará inclusive para usuários de uma mesma área de Registro, em Regime de Exploração Industrial.

4.46. Considerando o objetivo de viabilizar a entrada sustentável de concorrentes, o Acórdão nº 9 (SEI nº 7979598) Acórdão nº 9/2022 não faz acepção de lotes editalícios elegíveis ao roaming de Exploração Industrial em mesma Área de Registro (item c.6.1.3.), pelo contrário, o dispositivo veda a aplicação de restrições injustificadas à contratação de roaming (item c.6.1.6.).

4.47. Quanto à duração da obrigação, o Grupo TIM esclareceu de forma pertinente que a vedação à prática distorcida que denominou "Roaming Permanente", essa caracterização não se aplica às PPP´s em período de construção de suas próprias redes, na sua respectiva área de autorização. Contudo, a oferta de Roaming Nacional prevista no Acórdão nº 9, de 31 de janeiro de 2022 (SEI nº 7979598), se dará até a revisão do Plano Geral de Metas de Competição (PGMC).

4.48. Apesar disso, no prazo de 18 (dezoito) meses contados da publicação do Acórdão nº 9 (SEI nº 7979598), de 31 de janeiro de 2022, que provavelmente se dará previamente à conclusão do ciclo de Revisão do PGMC, haverá uma oportunidade de reavaliação das condições relacionadas a ORPA de Roaming NACIONAL, de maneira que verifique-se a efetividade do remédio e a necessidade de sua manutenção.

4.49. Porém, não está preestabelecido que qualquer obrigação ou remédio decorrente da venda da OI móvel será afrouxado em tal ocasião, sendo apenas um momento de reflexão, podendo-se direcionar uma ou outra questão para sua subsequente avaliação em sede de revisão do PGMC ou mesmo optar na ocasião dos 18 (dezoito) meses por reorienta-la. Portanto, não se trata uma questão de "o que ocorrer primeiro".

Diante desses dois apontamentos, o texto proposto pelo Grupo TIM precisa ser ajustado nos seguintes termos:

Mais adiante, a Área Técnica apresentou sua análise para o item "1.1" da Oferta, reiterando que o roaming dentro da Área de Registro deveria estar disponível apenas para PPPs com compromissos de construção de redes:

4.63. Com respeito à abrangência dos contratantes, vale lembrar que o PGMC estabelece em seu art. 42 a medida assimétrica de "transparência e tratamento isonômico e não discriminatório, cumuladas com medidas de controle de preços de produtos de atacado" ao Grupo com PMS no Mercado Relevante de Roaming Nacional. Assim, entende-se que não há qualquer delimitação quanto à abrangência dos potenciais interessados, podendo qualquer operadora contratar nos termos da Oferta homologada com base no PGMC.

4.64. Por outro lado, o Acórdão nº 9/2022 (SEI nº 7979598) estabeleceu que a nova Oferta, além de seguir a regulamentação aplicável, deve ter as condições de contratação para as PPPs adequadas aos novos parâmetros por tal instrumento estabelecidos. A ORPA homologada continua, então, sendo direcionada a qualquer contratante, de modo que atenda ao estabelecido pelo PGMC, podendo ter condições diferenciadas para operadores que estejam ou não enquadradas entre PPPs.

4.65. Sobre essa temática, o Acórdão nº 9 (SEI nº 7979598) vai mais além e estabelece em seu dispositivo "c.6.1.3" que a ORPA deve "contemplar o atendimento isonômico e não discriminatório de usuários visitantes de Autorizadas de Serviço Móvel Pessoal (SMP), Autorizadas do SMP por meio de Rede Virtual e Credenciados de Rede Virtual, inclusive para usuários de uma mesma Área de Registro (em regime de Exploração Industrial)".

4.66. Desta feita, para além das condições do Acórdão nº 9 (SEI nº 7979598) valerem necessariamente para as PPPs, conforme anteriormente explanado, tais devem ser aplicáveis às Autorizadas do SMP por meio de Rede Virtual e Credenciados de Rede Virtual. Nesse sentido, vale avaliar a abrangência de potenciais contratantes da ORPA ora sob análise.

4.67. O grupo TIM estabeleceu devidamente no objeto de sua ORPA e na cláusula primeira que da sua minuta de Contão direcionada à PPPs que estão incluídos entre potencias contratantes as MVNOs ressalvada só a condição de oferta dentro da área de prestação, já que esta possibilidade ficou adstrita àquelas operadoras que buscam a construção de rede devido à aquisição de espectro no Leilão 5G. Com a única ressalva, já anteriormente justificada, de que não limita-se essa possibilidade da contratação apenas às vencedoras "lotes tipo C", aplicando-se a abrangência de contratação dentro da própria Área de Registro à qualquer PPP que tenha sido declarada vencedora na ocasião da Licitação n.º 1/2021-SOR/SPR/CD-ANATEL:

Fundamentado no Informe nº 134/2022/CPRP/SCP (SEI nº 8752064), o Despacho Decisório nº 125/2022/CPRP/SCP (SEI nº 8752121) determinou ajustes que mantiveram o uso do roaming dentro da Área de Registro apenas para as contratantes que tivessem compromissos de construção de redes decorrentes da Licitação nº 1/2021-SOR/SPR/CD-ANATEL:

"2. DETERMINAR ao Grupo TIM que proceda com as modificações de sua ORPA de Roaming NACIONAL apresentada por meio do SEI nº 8994840, adequando-as às seguintes alterações, de forma a manter as demais condições propostas:

III - Inserção do termo "PPP", exclusão dos termos "de lotes tipo C" e "o que ocorrer primeiro" dos itens "1.3.3" da ORPA e "1.1.2" da Minuta Contratual direcionada à PPP;

IV - Exclusão do termo "lotes tipo C" dos objetos de sua ORPA e na cláusula primeira da sua minuta de Contrato direcionada à PPPs;

Essas alterações levadas a efeito pelo Despacho nº 125/2022 (SEI nº 8752121) despertaram descontentamento de todas as Partes envolvidas. Situação similar também aconteceu nos processos de homologação das ORPAs da Claro S.A. (Processo nº 53500.005014/2019-63) e da Telefônica Brasil S.A. (Processo nº 53500.002679/2019-15). Em todos os casos, enquanto as Prestadoras detentoras de Poder de Mercado Significativo (PMS) tentavam impor os mais variados tipos de restrição ao roaming, as PPPs defenderam uma redação que afastasse qualquer possibilidade interpretativa de imposição de barreiras à sua fruição.

Em seu recurso (SEI nº 9121268), a Telecall sustentou que a ORPA de Roaming da Tim não estava em conformidade com os ditames do Acórdão nº 9/2022 (SEI nº 7979598) e que as determinações impostas pela SCP, por intermédio do Despacho Decisório nº 125/2022/CPRP/SCP (SEI nº 8752121), não assegurava, de forma efetiva, o direito ao roaming pleno às operadoras virtuais (MVNO) Credenciadas ou Autorizadas em qualquer área geográfica. Assim, seria necessário ajuste redacional constante no item "1.1" da ORPA, de forma a assegurar que não subsista qualquer tipo de ressalva em termos de abrangência geográfica para o direito ao roaming assegurado às MVNO. Suas contrarrazões (SEI nº 9212008) reiteraram os argumentos apresentados anteriormente.

Já a Tim (SEI nº 9121697) alegou que a especificação de que o roaming dentro de uma mesma área de registro se destinaria à fruição apenas a usuários de prestadoras vencedora de Lotes Tipo C na ocasião da Licitação nº 1/2021-SOR/SPR/CDANATEL estaria em acordo com entendimentos e determinações da Agência, pois, como os lotes Tipo B e Tipo D foram adquiridos somente por prestadoras nacionais, na prática, apenas os lotes Tipo C teriam sido adquiridos por PPPs com compromissos de implantação de redes 5G. Em suas contrarrazões (SEI nº 9196326) e nº 9196368), reiterou seu entendimento de que sua ORPA não faria diferenciação entre MVNOs Autorizadas e Credenciadas e que o roaming dentro da Área de Registro deveria estar disponível apenas para contratantes vencedoras de lotes Tipo C do Leilão 5G.

A Telcomp (SEI nº 9122125) enfatizou a obrigatoriedade de estender a fruição do roaming para as MVNOs (Autorizadas e Credenciadas), sem qualquer limitação e, nesse sentido, requereu a exclusão do termo "lote Tipo C" da ORPA da Tim que restringiria a devida fruição do roaming pelas PPPs. As contrarrazões da Telcomp (SEI nº 9212391) acrescentaram que as PMS estavam se utilizando de subterfúgios para dificultar a oferta de roaming nos moldes definidos no Acordão nº 9/2022 (SEI nº 7979598).

Diante das alegações apresentadas em sede recursal, a SCP entendeu ser necessário aprimorar a redação da ORPA relacionada ao assunto e apresentou proposta de nova redação ao Colegiado de modo a esclarecer a fruição do roaming para fora da Área de Cobertura. Ou seja, sua proposta sugeriu que serviço de roaming só seria fornecido quando o usuário estivesse fora da área de cobertura das antenas da prestadora contratante, mesmo quando dentro da própria Área de Registro:

"4.39. Pois bem, apesar dessas modificações, ainda permanecem controvérsias, a toda prova dos recursos apresentados. E diante da dissonância de visões e interpretações sobre o texto publicado, surge então a oportunidade de clarificar entendimentos e equalizar expectativas por meio de ajustes textuais sobre a questão abrangência, em observância aos propósitos de transparência da ORPA e assegurando a efetividade do Acórdão nº 9/2022 (SEI nº 7979598).

4.40. Nesse sentido, diante dessa possibilidade interpretativa capaz de impedir a fruição por operadores virtuais de abrangência nacional, sobressai a necessidade de indicação de uma outra natureza de qualificação. Considerando a regulamentação vigente, a delimitação geográfica que a Superintendência de Competição entende ser a mais adequada é a ÁREA DE COBERTURA, definida como "a área geográfica em que uma Estação Móvel pode ser atendida pelo equipamento rádio de uma Estação Rádio Base do SMP".

4.42. Assim, com a qualificação de fora da Área de Cobertura, naquela geografia onde uma Estação Rádio Base do SMP não estiver provendo cobertura adequada e suficiente, o usuário de uma prestadora direta ou virtual poderá ser atendido pela solução de ROAMING da TIM.

4.44. No entender desta área técnica, o remédio concorrencial exarado por meio do Acórdão nº 9/2022 (SEI nº 7979598) almeja uma obrigação de atendimento de ROAMING também dos operadores virtuais, inclusive complementar geograficamente a rede da prestadora origem.

4.48. Além disso, tem-se que o ROAMING tradicional tem características de transitoriedade, não podendo, nesse caso, confundir-se com o roaming EIR, disponibilizado em caráter extraordinário e por um período limitado, com um propósito específico.

4.50. Dessa forma, mantendo-se a estrutura e a lógica inicialmente propostas na Oferta em questão, ao mesmo tempo em que se preserve o atendimento das PPP virtuais, sugere-se ao Conselho Diretor determinar a modificação do item 1.1. OBJETO (e eventuais outros itens correlacionados) e a publicação de nova Oferta no SNOA, de modo a esclarecer a fruição para além da Área de Cobertura:

A presente Oferta tem por objeto definir as condições técnicas e comerciais necessárias para o estabelecimento do Roaming Nacional Automático do PROPONENTE na rede da TIM, exclusivamente às Prestadoras de Pequeno Porte (PPP), correspondente às Regiões I, II e III do PGA-SMP (Plano Geral de Autorizações do Serviço Móvel Pessoal), a fim de atender aos usuários fora da Área de Cobertura [inserção] do PROPONENTE inclusive (i) as MVNO´s; (ii) nas localidades com população inferior a 30.000 (trinta mil) habitantes, decorrentes do cumprimento da determinação constante dos Editais de Licitação nº 002/2007/SPV-ANATEL e 004/2012/PVCP/SPV–ANATEL; e (iii) quando estiverem na condição de visitante na rede da TIM, ou seja, em todas as áreas geográficas, inclusive dentro da própria Área de Registro da PROPONENTE, doravante denominados Usuários Visitantes.”

E é a partir deste ponto em que quero complementar minha Análise nº 85/2023/VA (SEI nº 10355381). De pronto, reitero toda fundamentação que apresentei nos itens 6.57 a 6.75 da minha Análise anterior, os quais já foram transcritos acima e, em resumo, descrevem a necessidade de o serviço de roaming estar disponível para contratação por todas as Prestadoras de Pequeno Porte (PPPs), sejam MNOs ou MVNOs, em todas as áreas geográficas, quer seja fora da área de autorização ou dentro da Área de Registro da contratante.

Nesse momento, apresento os posicionamentos já emitidos pelo Colegiado em relação usufruto do Roaming dentro da Área de Registro, ou Roaming EIR.

Primeiramente, percebe-se da leitura da Análise nº 149/2021/EC (SEI nº 7729185), que fundamentou referido Acórdão nº 9/2022 (SEI nº 7979598), que o Conselheiro Relator Emmanoel Campelo de Souza Pereira buscou estimular a entrada e promoção de agentes capazes de contestar o status quo do SMP por meio da imposição de remédios comportamentais que poderiam sanar os riscos competitivos da venda da operação móvel da Oi:

"4.295. Nesse sentido, tem-se que o diagnóstico apresentado, que avaliou os efeitos esperados da operação no número de concorrentes, na concentração de mercado, no intercâmbio de informações, na homogeneidade das firmas e efeitos verticais, observou o risco de ocorrência de efeitos coordenados e efeitos unilaterais.

4.296. No intuito de mitigar os riscos levantados, foram propostos remédios comportamentais para o caso concreto, entendidos como mais eficientes para a entrada e promoção de agentes capazes de verdadeiramente contestar eventual novo status quo setorial, que, em suma, tratam de compromissos de utilização de espectro, ofertas de referência para redes virtuais e roaming nacional.

4.297. Considerando os pontos trazidos, tem-se que os remédios propostos, focados na conduta das adquirentes após a transação, consistem na submissão das seguintes ORPAs:

I - Prever a oferta de serviços de voz, dados e mensagens, em todas as tecnologias disponíveis, inclusive para dispositivos de comunicação máquina a máquina (M2M) e Internet das Coisas (IoT), podendo estabelecer as condições de uso transitório das redes;

II - Preservar as condições pactuadas em contratos de Roaming Nacional vigentes;

IV - Orientar os preços aos resultados do modelo de custos, mantida a possibilidade de estabelecimento de faixas de preços por quantidade e prazo da contratação, inclusive para regimes de V - contratação livres de compromissos de receita (pay as you go);

V - Eliminar a distinção de tratamento técnico ou comercial para regiões objeto de metas de cobertura contratadas com o poder concedente;

VI - Extinguir condições de exclusividade, preferência ou restrições injustificadas ao direito de contratar o Roaming Nacional."

Foi clara a intenção de incentivar a entrada de novos agentes bem como promover sua capacidade competitiva, buscando conferir às PPPs condições de contestar a concentração de mercado gerada no pós-operação da Oi Móvel. Note-se, ademais, que ficou determinado o atendimento às PPPs, sejam elas MNOs ou MVNOs, de forma isonômica e não discriminatória, inclusive para as Ofertas de Roaming EIR, ou seja, dentro da Área de Registro.

Além disso, naquele Processo nº 53500.020134/2021-13, por meio do Voto nº 2/2022/VA (SEI nº 7973895), concordei com a proposta do Conselheiro Emmanoel Campelo de Souza Pereira e fiz acréscimos pontuais de modo a reforçar a necessidade da entrada de novos Agentes no SMP, de forma isonômica e não discriminatória. Em meu Voto, complementei a proposta inicial do ilustre Relator, de modo a tornar a redação do remédio ainda mais clara, para que o roaming abrangesse "todas as áreas geográficas, ou seja, inclusive dentro da própria Área de Registro":

"4.31. Já a alínea "d.1.3" do Item 5.1.3 da Análise (SEI nº 7729185) do Relator estabelece que as novas ORPAs de Roaming Nacional contemplem atendimento isonômico e não discriminatório de usuários visitantes de Autorizadas de SMP, Autorizadas do SMP por meio de Rede Virtual e Credenciados de Rede Virtual, inclusive para usuários de uma mesma Área de Registro, em regime de Exploração Industrial.

4.33. Nesse particular, observo apenas que a alínea d.1.1 do item 5.1.3, que está orientada à empresa, deve estar alinhada com a alínea d.1.3, que trata do atendimento à usuário. Sugiro, assim, ao seguinte ajuste, somente para explicitar a possibilidade de roaming em todas as áreas geográficas, ou seja, inclusive dentro da própria Área de Registro:

d.1.1. Prever a oferta de serviços de voz, dados e mensagens, em todas as tecnologias disponíveis, inclusive para dispositivos de comunicação máquina a máquina (M2M) e Internet das Coisas (IoT), em todas as áreas geográficas, inclusive dentro da própria Área de Registro, podendo estabelecer as condições de uso transitório das redes." [grifou-se]

A proposta do Conselheiro Emmanoel Campelo de Souza Pereira, Relator daquele feito (53500.020134/2021-13), foi aprovada juntamente com minhas contribuições, e, como resultado, este Colegiado proferiu o Acórdão nº 9/2022 (SEI nº 7979598), cujos remédios se amparam nos pilares de incentivo à competição por meio da entrada e fortalecimento isonômico e não-discriminatório das Prestadoras de Pequeno Porte (MNOs e MVNOs):

"c.6.1) em até 75 (setenta e cinco) dias contados da publicação da presente anuência, novas Ofertas de Referência no Mercado Relevante de Roaming Nacional, adequando seu conteúdo destinado a Prestadoras de Pequeno Porte – PPP, nos termos estabelecidos na regulamentação e ao disposto a seguir:

c.6.1.1) prever a oferta de serviços de voz, dados e mensagens, em todas as tecnologias disponíveis, inclusive para dispositivos de comunicação máquina à máquina (M2M) e Internet das Coisas (IoT), em todas as áreas geográficas, inclusive dentro da própria Área de Registro, podendo estabelecer as condições de uso transitório das redes;

c.6.1.2) preservar as condições pactuadas em contratos de Roaming Nacional vigentes;

c.6.1.4) orientar os preços aos resultados do modelo de custos, mantida a possibilidade de estabelecimento de faixas de preços por quantidade e prazo da contratação, inclusive para regimes de contratação livres de compromissos de receita (pay as you go);

c.6.1.5) eliminar a distinção de tratamento técnico ou comercial para regiões objeto de metas de cobertura contratadas com o poder concedente; e,

c.6.1.6) extinguir condições de exclusividade, preferência ou restrições injustificadas ao direito de contratar o Roaming Nacional;

c.7) as determinações fixadas na alínea "c.6" e sub-itens terão vigência até a publicação da revisão do Plano Geral de Metas de Competição – PGMC e no prazo de 18 (dezoito) meses, contados a partir da publicação da anuência prévia da Anatel, serão objeto de reavaliação e eventual adequação, ponderando-se, entre outros aspectos mercadológicos, a efetividade concorrencial das medidas, o contexto competitivo do momento no mercado do SMP e a conduta das Adquirentes;"

Dessa forma, o Acórdão nº 9/2022 (SEI nº 7979598) expressamente previu que o Roaming EIR fosse ofertado tanto para Autorizadas de SMP quanto para Autorizadas do SMP por meio de Rede Virtual e Credenciados de Rede Virtual.

Veja-se que tal previsão não foi contestada via Pedido de Reconsideração, de modo que a decisão transitou em julgado. Isso significa que os remédios nela definidos permanecerão hígidos até que a Anatel decida por sua eventual adequação quando da avaliação de seus efeitos, nos termos do item " c.7" do próprio Acórdão nº 9/2022 (SEI nº 7979598).

Além disso, vale registrar o entendimento do Colegiado consignado nos autos do Processo nº 53500.015848/2022-82, cujo objeto foi a atualização dos valores de referência de roaming.

O Relator daquela matéria foi o eminente Conselheiro Moisés Moreira, que, em sua Análise nº 55/2022/MM (SEI nº 8529085), avaliou a relevância dos aspectos "não-preço" para a efetivação dos remédios, rechaçando, por exemplo, a imposição de quaisquer regras que configurassem dificuldades ao acesso aos produtos, como exigências de exclusividade ou preferência, ou exigências relacionadas ao acampamento permanente de usuários em situação de exploração industrial de rede local:

"4.75. Ademais, entendo oportuno esclarecer que a discussão em torno das condições a serem previstas nas Ofertas de Referência a serem homologadas pela Anatel, exigidas por força do disposto no Acórdão nº 9/2022, não se encerra na definição dos valores de referência.

4.76. Os valores de referência cuja aprovação ora se propõe contemplam os preços das Ofertas, havendo outros aspectos não-preço que são tão importantes quanto, tais como a impossibilidade de imposição de quaisquer regras que configurem dificuldades ao acesso aos produtos, como exigências de exclusividade ou preferência, ou relacionadas ao acampamento permanente de usuários em situação de exploração industrial de rede local - a ser disponibilizado apenas para prestadores regionais com direito de uso de radiofrequências naquela mesma Área de Registro. Dito isso, deverá a área técnica envidar seus melhores esforços para a consecução dos objetivos perseguidos pela Agência neste momento."

Ainda sobre o Roaming EIR, o ilustre Relator afirmou que o serviço não poderia ser utilizado de forma abusiva, como, por exemplo, para servir de atesto de cumprimento de compromisso de abrangência assumido por uma MNO em um edital de licitação de radiofrequência:

"4.77. Contudo, não se pode perder de vista que essa exigência relacionada à disponibilização do roaming na mesma área de registro para prestadores regionais que tenham direito de uso de radiofrequências na mesma área é medida excepcional adotada pela Agência para forçar a recomposição das forças competitivas no mercado do SMP, devendo ter caráter transitório, para que não se preste a servir de subterfúgio para a adoção de comportamentos oportunistas por potenciais interessadas.

4.79. Também não deve ser aceita a inserção de taxas adicionais, como, por exemplo, Set up Fees (taxas de instalação), LACs e TACs (Tracking Area Code), que funcionam como verdadeira barreira para a consecução do objetivo do remédio."

Veja-se que o Conselheiro Moisés Moreira não fez qualquer observação sobre a utilização do Roaming EIR por Operadoras Virtuais - o que me que leva a conclusão, salvo melhor juízo, de que ele não as excluiu da proteção do remédio.

De fato, a exceção descrita na Análise nº 55/2022/MM (SEI nº 8529085) referiu-se à possibilidade de a ORPA de Roaming prever restrições para desestimular comportamentos oportunistas no uso do Roaming Nacional fora da área de prestação da contratante, evitando, por exemplo, o uso permanente para viabilizar a prestação de serviço onde não tem autorização para tanto ou onde não têm redes:

"4.71. Dessa forma, tenho como fundamental que as ofertas de referência tenham o condão de desestimular comportamentos oportunistas, os quais não se alinhem com as políticas públicas de ampliação das redes e cobertura.

4.72. Isso implica dizer que o produto roaming não poderá ter sua utilização desvirtuada, no sentido de viabilizar operações de prestadoras em áreas onde não detém direito de uso de radiofrequências ou autorização para prestar o serviço, valendo-se das condições favoráveis pró-competição impostas pela Anatel, devendo, tais casos, ser submetidos à resolução de conflitos pela Agência.

4.73. Ter a possibilidade de ofertar o roaming para seus usuários em itinerância, e em condições competitivas, é condição necessária para que os provedores regionais consigam competir nos mercados com as Adquirentes da Oi Móvel, e esse é o propósito da aprovação dos valores de referência nos resultados do modelo bottom up LRIC+. Por outro lado, eventuais condutas oportunistas que venham a ser adotadas por contratantes do serviço cujo acesso se pretende facilitar, utilizando-se dele de modo permanente para atuar em áreas onde não têm redes ou autorização para explorar o serviço, deverão ser coibidas com veemência pela Anatel.

4.74. Neste sentido, entendo que poderão ser admitidas condições específicas, nas ORPAs, para o provimento do roaming fora da área de prestação da contratante, com o propósito de inviabilizar tais situações."

E essa foi a única restrição que constou do Acórdão nº 213, de 23 de junho de 2022 (SEI nº 8688272), que acolheu por unanimidade a Análise nº 55/2022/MM (SEI nº 8529085):

SUPERINTENDÊNCIA DE COMPETIÇÃO (SCP). ATUALIZAÇÃO DOS VALORES DE REFERÊNCIA DO ATO Nº 9.157/2018. ROAMING NACIONAL. MODELOS DE CUSTOS. PROPOSTA DE ATO. NECESSIDADE DE GARANTIR A EFETIVIDADE DOS REMÉDIOS DEFINIDOS NA ANUÊNCIA PRÉVIA À VENDA DA OI MÓVEL. RESULTADOS DO MODELO DE CUSTOS BOTTOM-UP LRIC+. ADEQUAÇÃO AO CASO CONCRETO. BALIZAMENTO PARA OS VALORES DAS OFERTAS DE REFERÊNCIA DE PRODUTO DE ATACADO (ORPA) DE ROAMING. PELA EXPEDIÇÃO DO ATO CONTENDO VALORES DE REFERÊNCIA PARA OS ANOS DE 2022 A 2026.

1. Propostas de recálculo dos valores de referência de Roaming Nacional, para fins de balizar a homologação das Ofertas de Referência deste produto, cuja exigência foi definida no âmbito do processo de anuência prévia à venda da OI MÓVEL.

2. A sistemática prevista no Plano Geral de Metas da Competição (PGMC) vigente para o produto Roaming não contempla as alterações ocorridas na estrutura do mercado do Serviço Móvel Pessoal (SMP) no Brasil após a saída da OI MÓVEL. Inadequação dos valores resultantes do modelo de custos top-down FAC-HCA, conforme previsto no PGMC, por não considerarem as diferenças de escala de custo e volume associadas às redes do 5G.

3. Os valores de referência devem ser orientados aos resultados dos modelos de custos bottom-up LRIC+, como forma de conferir efetividade às obrigações definidas em sede de anuência prévia, com o propósito de mitigar os riscos de prejuízo à competição decorrentes da venda da OI MÓVEL.

4. Definir os valores de referência considerando os resultados do modelo de custos bottom-up LRIC+ para o ano de 2026 resulta em fixar os valores em patamares inferiores aos custos informados pelo modelo. Impossibilidade.

5. Reconhecida a conveniência e oportunidade da antecipação do prazo definido no Acórdão nº 327, de 17 de setembro de 2021, para atualização dos valores de referência do produto Roaming Nacional, e da proposta de adoção da modelagem bottom-up LRIC+.

6. Devido às especificidades do caso concreto, no contexto de remédio regulatório, os valores de referência de roaming nacional devem ser efetivamente considerados, de maneira que os descontos concedidos, com base, por exemplo, em prazo ou volume, resultem em um valor final abaixo dos aprovados nestes autos.

7. Pela expedição de ato que fixe os valores de referência do produto Roaming Nacional para os anos de 2022 e 2026, passíveis de serem reavaliados no prazo definido no item "c.7" do Acórdão nº 9, de 31 de janeiro de 2022, caso as obrigações nele definidas não se mostrem efetivas, ou caso a revisão do PGMC assim dê ensejo.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, acordam os membros do Conselho Diretor da Anatel, por unanimidade, nos termos da Análise nº 55/2022/MM (SEI nº 8529085):

a) estabelecer os Valores de Referência de Atacado no Mercado Relevante de Roaming Nacional, conforme previsto no item "c.6.1" do Acórdão nº 9, de 31 de janeiro de 2022 (SEI nº 7979598), proferido nos autos do Processo nº 53500.020134/2021-13, na forma da Minuta de Ato MM (SEI nº 8607827);

b) estabelecer que os Valores de Referência fixados no Ato poderão ser objeto de reavaliação pelo Conselho Diretor no prazo de 18 (dezoito) meses consignado no item "c.7" do Acórdão nº 9, de 31 de janeiro de 2022 (SEI nº 7979598), caso as obrigações nele estabelecidas não se mostrem efetivas, ou caso a revisão do Plano Geral de Metas de Competição (PGMC) assim dê ensejo;

c) estabelecer que as Ofertas de Referência do produto roaming, exigidas pelo Acórdão nº 9, de 31 de janeiro de 2022 (SEI nº 7979598), poderão prever condições específicas envolvendo o roaming fora da área de prestação da contratante, com o propósito de coibir o uso desvirtuado do roaming, conforme exposto na referida análise; e,

d) conhecer das Petições de SEI nº 8515867, nº 8523802 e nº 8552052, interpostas, respectivamente, por TIM, CLARO e TELEFÔNICA, como exercício do direito de petição previsto no art. 5º, inciso XXXIV, "a", da Constituição Federal do Brasil, e indeferir os pedidos nelas constantes; e,

e) não conhecer da Petição de SEI nº 8652407, apresentada pela ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA DAS PRESTADORAS DE SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÕES COMPETITIVAS- TELCOMP.

Participaram da deliberação o Presidente Carlos Manuel Baigorri e os Conselheiros Artur Coimbra de Oliveira, Emmanoel Campelo de Souza Pereira, Moisés Queiroz Moreira e Vicente Bandeira de Aquino Neto."

Como o Acórdão nº 213/2022 (SEI nº 8688272) não teve qualquer efeito modificativo no Acórdão nº 9/2022 (SEI nº 7979598), não houve rediscussão ou revisão do processo de anuência nem dos remédios regulatórios nele desenhados. Assim, as MVNOs continuam tendo direito à contratação do Roaming EIR em condições isonômicas e não discriminatórias.

Esse entendimento foi reafirmado pelo Conselheiro Artur Coimbra, que examinou os Pedidos de Reconsideração interpostos pela Telefônica, Tim S.A. e Claro S.A. em face do Acórdão nº 213/2022 (SEI nº 8688272). Em sua Análise de nº 37/2022/AC (SEI nº 8899710), o eminente Relator consignou que Acórdão nº 213/2022 (SEI nº 8688272) não tinha trazido qualquer inovação ao definido no Acórdão nº 9/2022 (SEI nº 7979598), mas apenas instrumentalizado os remédios aprovados:

"4.70. As alegações sobre a existência de inovação do Acórdão nº 213/2022 e do Ato nº 8.822/2022 face às diretrizes do Acórdão nº 9/2022 também não se sustentam. Sobre essa questão vale rememorar os termos do artigo 19, inciso XVI, da LGT, que designa à Agência a prerrogativa de deliberar na esfera administrativa quanto à interpretação da legislação de telecomunicações. Não cabe ao regulado assumir entendimentos sobre disposições normativas quando há mais de uma possibilidade oriunda da leitura da regra. Esse papel está restrito à Anatel devendo os interessados buscarem dirimir suas dúvidas sobre os comandos regulatórios perante a Agência antes de dar vazão a seu cumprimento.

4.71. Nesse sentido, ressalto que a Agência buscou, por meio do Acórdão nº 213/2022 e do Ato nº 8.822/2022, apenas instrumentalizar os condicionantes já aprovados, conferindo clareza e concretude ao conteúdo do Acórdão nº 9/2022. Assim, uma vez que inexistem novos fatos que impliquem ajustes à decisão da Anatel no âmbito da anuência para a venda da Oi Móvel não se pode requerer a rediscussão ou revisão do processo de anuência e a definição dos remédios regulatórios."

O Acórdão nº 235, de 05 de agosto de 2022 (SEI nº 8899710), que acolheu por unanimidade a Análise nº 37/2022/AC (SEI nº 8899710), previu que os condicionamentos estabelecidos pelo Acórdão nº 9/2022 (SEI nº 7979598) permaneceram inalterados:

ESTABELECIMENTO DE VALORES DE REFERÊNCIA DE ATACADO NO MERCADO RELEVANTE DE ROAMING NACIONAL. ACÓRDÃO Nº 213/2022. ATO Nº 8.822/2022. OPERACIONALIZAÇÃO DE REMÉDIO DEFINIDO NA ANUÊNCIA PRÉVIA À VENDA DA OI MÓVEL. PEDIDOS DE RECONSIDERAÇÃO. CONHECIMENTO E NÃO PROVIMENTO. AJUSTE, DE OFÍCIO, AO ACÓRDÃO Nº 213/2022.

1. Pedido de Reconsideração em face do Acórdão nº 213, de 23 de junho de 2022, e do Ato nº 8.822, de 23 de junho de 2022, por meio dos quais foram estabelecidos os Valores de Referência de Atacado no Mercado Relevante de Roaming Nacional, conforme previsto no item "c.6.1" do Acórdão nº 9, de 31 de janeiro de 2022, proferido nos autos do processo de anuência prévia para implementação de alteração societária destinada à venda dos ativos móveis do GRUPO OI - Processo nº 53500.020134/2021-13.

2. Pleno atendimento do rito processual pela Anatel, respeitando-se todos os princípios administrativos a que se sujeita o Poder Público.

3. O Acórdão nº 213/2022 e o Ato nº 8.822/2022 não inovam em relação aos condicionamentos estabelecidos pelo Acórdão nº 9/2022.

4. É válida a adoção de valores de referência orientados aos resultados dos modelos de custos bottom-up LRIC+, como forma de conferir efetividade às obrigações definidas em sede de anuência prévia, com o propósito de mitigar riscos de prejuízo à competição decorrentes da venda da OI MÓVEL.

5. A modulação de ofertas de roaming de dispositivos M2M/IoT sob a mesma lógica do roaming de outros tipos de terminais é medida transitória, em que os ganhos de eficiência com a consolidação de operações serão compartilhados com o setor, ao mesmo tempo em que se diminuem barreiras de entrada para competidores de porte reduzido.

6. Restrições às ofertas de roaming são excepcionais e devem ser evitadas, sem prejuízo de sua proposição justificada pela ofertante e da avaliação a ser feita pela Anatel.

7. A natureza transitória do roaming foi levada em consideração pela Anatel.

10. Ajuste, de ofício, ao Acórdão nº 213/2022, para fins de ampliar a clareza das determinações nele contidas.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, acordam os membros do Conselho Diretor da Anatel, por unanimidade, nos termos da Análise nº 37/2022/AC (SEI nº 8899710), integrante deste acórdão:

a) conhecer das petições encaminhadas em sede de Pedido de Reconsideração por TIM S.A. (SEI nº 8764895), TELEFÔNICA BRASIL S.A. (SEI nº 8784401) e CLARO S.A. (SEI nº 8784973) para, no mérito, negar-lhes provimento; e,

b) manter o disposto no Acórdão nº 213, de 23 de junho de 2022, com a inclusão do item “b.1”, nos termos abaixo indicados, de modo a esclarecer sobre a duração dos remédios regulatórios subscritos ao item "c.6.1" do Acórdão nº 9, de 31 de janeiro de 2022 (SEI nº 7979598).

"b.1) estabelecer que a oferta de Roaming Nacional prevista no Acórdão nº 9, de 31 de janeiro de 2022 (SEI nº 7979598), se dará até a revisão do Plano Geral de Metas de Competição (PGMC)."

Participaram da deliberação o Presidente Carlos Manuel Baigorri e os Conselheiros Artur Coimbra de Oliveira, Emmanoel Campelo de Souza Pereira e Moisés Queiroz Moreira.

Pois bem. Lançando novamente meu olhar para a proposta de redação trazida pela Área Técnica no Informe nº 199/2022 (SEI nº 9340763), vejo que, sobre o texto original da Oferta já modificado pelo Despacho Decisório nº 125/2022/CPRP/SCP (SEI nº 8752121), foram aplicados dois ajustes: (i) a inclusão da expressão "fora da Área de Cobertura"; e (ii) a retirada da condição de que o roaming dentro da Área de Registro estaria disponível apenas para Contratantes que tivessem se sagrado vencedoras no Leilão 5G.

Como já afirmei, a utilização do conceito de Área de Cobertura, proposta pela Área Técnica, não é a mais adequada, pois representa uma restrição ao uso do roaming dentro da Área de Registro que não encontra respaldo nas determinações do Acordão nº 9/2022 (SEI nº 7979598), o qual expressamente previu que esse tipo de roaming fosse ofertado tanto para Autorizadas de SMP quanto para Autorizadas do SMP por meio de Rede Virtual e Credenciados de Rede Virtual. Além disso, o uso do termo "área de cobertura" possibilitaria à Tim negar acesso ao roaming para as prestadoras de MVNO em regiões em que os sinais da Prestadora Origem fossem inexistentes ou deficientes. Tais consequências foram detalhadamente discutidas em minha Análise nº 85/2023/VA (SEI nº 10355381):

"6.66. Assim, a Tim não pode impor quaisquer restrições geográficas para o roaming a ser ofertado às MVNOs.

6.70. Assim, entendo que devemos também excluir a restrição geográfica referente à "área de cobertura"."

Já a retirada de qualquer restrição de uso do roaming dentro da Área de Registro, em especial à desarrazoada exigência de que a Contratante tenha compromissos de construção de redes, está alinhada ao meu posicionamento já expresso na Análise nº 85/2023/VA (SEI nº 10355381) e decorre da não existência desse tipo de condição nos remédios definidos no Acordão nº 9/2022 (SEI nº 7979598), conforme se verifica nos trechos destacados a seguir:

"c.6.1) em até 75 (setenta e cinco) dias contados da publicação da presente anuência, novas Ofertas de Referência no Mercado Relevante de Roaming Nacional, adequando seu conteúdo destinado a Prestadoras de Pequeno Porte – PPP, nos termos estabelecidos na regulamentação e ao disposto a seguir:

c.6.1.1) prever a oferta de serviços de voz, dados e mensagens, em todas as tecnologias disponíveis, inclusive para dispositivos de comunicação máquina à máquina (M2M) e Internet das Coisas (IoT), em todas as áreas geográficas, inclusive dentro da própria Área de Registro, podendo estabelecer as condições de uso transitório das redes;

c.6.1.2) preservar as condições pactuadas em contratos de Roaming Nacional vigentes;

c.6.1.3) contemplar o atendimento isonômico e não discriminatório de usuários visitantes de Autorizadas de Serviço Móvel Pessoal (SMP), Autorizadas do SMP por meio de Rede Virtual e Credenciados de Rede Virtual, inclusive para usuários de uma mesma Área de Registro (em regime de Exploração Industrial);"

Apesar de propor a retirada da restrição de uso do roaming dentro da Área de Registro do texto do item "1.1" da Oferta da Tim, o Informe nº 199/2022/CPRP/SCP (SEI nº 9340763) não apresenta uma clara justificativa. Ao invés, gera um descompasso em relação ao Informe nº 134/2022/CPRP/SCP (SEI nº 8752064), o qual afirma que o roaming dentro da Área de Registro seria indicado para as prestadoras que adquiriram autorização de uso do espectro e apenas no período em que constroem rede própria.

Refletir sobre posicionamentos anteriores e eventualmente concluir pela necessidade de ajustes não é um problema em si. Porém, considerando que o Despacho Decisório nº 125/2022/CPRP/SCP (SEI nº 8752121) fundamentou-se no Informe nº 134/2022/CPRP/SCP (SEI nº 8752064), é necessário analisar as consequências das alterações realizadas sobre as determinações já realizadas, o que, nesse caso, não foi feito.

A exclusão da condição de prestadora com compromissos de construção de redes deve ocorrer, então, não só no item "1.1" da Oferta, mas em todos os dispositivos da ORPA. O próprio Despacho Decisório nº 125/2022/CPRP/SCP (SEI nº 8752121) identificou diversos dispositivos da Oferta em que apareciam essas restrições. Para todos eles, o Despacho determinou a retirada apenas do termo "lotes tipo C", mantendo as demais expressões referentes à contratante ter que ser declarada como vencedora na Licitação nº 1/2021-SOR/SPR/CD-ANATEL e ao período de construção de redes:

"2. DETERMINAR ao Grupo TIM que proceda com as modificações de sua ORPA de Roaming NACIONAL apresentada por meio do SEI nº 8994840, adequando-as às seguintes alterações, de forma a manter as demais condições propostas:

I - Exclusão dentre a limitação de objeto da ORPA da vedação de prestação do serviço de mensageria A2P;

II - Revisão dos itens "1.5.2.1" e "2.5.1.2" da Oferta, do item "1.2" da Minuta Contratual direcionado às Prestadoras de Pequeno Porte (PPP) e do item "1.6" da Minuta Contratual direcionado às prestadoras Não PPP, de modo que seja caracterizado o uso distorcido do Roaming imediatamente após 90 (noventa) dias, que não ocorra suspensão do serviço, que a rescisão contratual ocorra a partir de 150 (cento e quinta) dias dessa conduta e que seja suprimido o termo " de lotes tipo C", onde constar;

III - Inserção do termo "PPP", exclusão dos termos "de lotes tipo C" e "o que ocorrer primeiro" dos itens "1.3.3" da ORPA e "1.1.2" da Minuta Contratual direcionada à PPP;

IV - Exclusão do termo "lotes tipo C" do objeto de sua ORPA e na cláusula primeira da sua minuta de Contrato direcionada à PPPs;

V - Ajuste do item "1.5" do Anexo 2-Condições Comerciais de modo a esclarecer que os valores adicionais somente poderão ser cobrados partir de justificativa técnica fundamentada que comprove a necessidade de sua realização;

VI - Supressão dos trechos do Item "1.5.2" da ORPA e do Anexo 2- Aspectos Comerciais, que se relacionem aos custos de interconexão (VUM e TU-RL) e Transporte (Custo de transporte no seu Backhaul), bem como aqueles dispositivos relacionados à Franquia de Dados e, finalmente, qualquer delimitação relacionada à "de lotes tipo C", onde constar;

VII - Revisão dos itens "1.8.1" da ORPA e "21.7.2" da Minuta de Contrato direcionada à PPP para correção de erro de referência;

VIII - Exclusão da vedação de atendimento, pela PROPONENTE, de usuários de outras operadoras constantes nos itens "1.1" Objeto da ORPA e "1.1.3" da Minuta Contratual direcionada à PPP;

IX - Exclusão da vedação à PROPONENTE de não fazer uso de Roaming Nacional Automático na rede de terceiros de forma simultânea e na mesma localidade do serviço de Roaming contratado do Grupo TIM presente nos itens "1.6.6.1" e "2.6.4.1" da ORPA e item "6.8" constante nas Minutas Contratuais; e

X - Exclusão do prazo previsto na alínea b do item "1.4" da ORPA e no item "3.4.1" da Minuta Contratual direcionada à PPP."

Para melhor visualização, reproduzo abaixo os dispositivos acima mencionados, já contemplando as exclusões a serem promovidas:

Item 1.3.3 da ORPA e 1.1.2 da Minuta Contratual

"O atendimento de usuários visitantes à rede da TIM será isonômico e não discriminatório, inclusive para usuários de uma mesma Área de Registro, em regime de Exploração Industrial, ~~neste caso, desde que a prestadora de origem do usuário visitante tenha sido declarada vencedora de lotes tipo C na ocasião da Licitação n.º 1/2021-SOR/SPR/CD-ANATEL,~~ ~~e até que haja a construção, no prazo máximo de~~ ~~18 (dezoito) meses (isto é, até o mês de agosto de 2023), pela Proponente, de sua rede própria ou quando da revisão do Plano Geral de Metas de Competição – PGMC~~, ~~o que ocorrer primeiro."~~

Item 1.1. da Minuta Contratual/ Anexo II - Aspectos Comerciais

"1.1 O presente Acordo tem por objeto definir as condições técnicas e comerciais necessárias para o estabelecimento do Roaming Nacional Automático do PROPONENTE na rede da TIM, em condições isonômicas e não discriminatórias, exclusivamente às Prestadoras de Pequeno Porte (PPP), correspondente às Regiões I, II e III do PGA- SMP (Plano Geral de Autorizações – Serviço Móvel Pessoal), a fim de atender aos usuários do PROPONENTE inclusive (i) as MVNO´s, salvo quanto ao disposto no Item ‘iii.b’ abaixo; (ii) nas localidades com população inferior a 30.000 (trinta mil) habitantes, decorrentes do cumprimento da determinação constante dos Editais de Licitação nº 002/2007/SPV-ANATEL e 004/2012/PVCP/SPV–ANATEL; e (iii) (a) quando estiverem na condição de visitante na rede da TIM, ou seja, em todas as áreas geográficas; (b) inclusive dentro da própria Área de Registro da PROPONENTE, ~~desde que tenha sido declarada vencedora de lotes tipo C na ocasião da Licitação n.º 1/2021-SOR/SPR/CD-ANATEL~~ , doravante denominados Usuários Visitantes."

Considerando a inadequação da utilização do conceito de Área de Cobertura e a necessária exclusão de qualquer condição restritiva referente a compromissos de construção de redes, acolho parcialmente a proposta da Área Técnica apresentada para o segundo parágrafo do item "1.1" da Oferta da Tim, que deverá ter a seguinte redação:

"A presente Oferta tem por objeto definir as condições técnicas e comerciais necessárias para o estabelecimento do Roaming Nacional Automático do PROPONENTE na rede da TIM, exclusivamente às Prestadoras de Pequeno Porte (PPP), correspondente às Regiões I, II e III do PGA-SMP (Plano Geral de Autorizações do Serviço Móvel Pessoal), a fim de atender aos usuários do PROPONENTE inclusive (i) as MVNO´s; (ii) nas localidades com população inferior a 30.000 (trinta mil) habitantes, decorrentes do cumprimento da determinação constante dos Editais de Licitação nº 002/2007/SPV-ANATEL e 004/2012/PVCP/SPV–ANATEL; e (iii) quando estiverem na condição de visitante na rede da TIM, ou seja, em todas as áreas geográficas, inclusive dentro da própria Área de Registro da PROPONENTE, doravante denominados Usuários Visitantes."

Adicionalmente, determino que sejam retiradas da ORPA, e de todos os demais documentos que a compõem, quaisquer condições que restrinjam o uso do serviço de roaming apenas: (i) a Contratante que possua autorização de uso de radiofrequência ou que tenha sido declarada vencedora na Licitação nº 1/2021-SOR/SPR/CD-ANATEL; (ii) a período em que a Contratante esteja construindo sua rede.

III.b - Da inclusão dos preços do roaming referentes aos anos de 2024 a 2026

O segundo acréscimo à minha manifestação inicial refere-se aos preços de roaming.

Como consignei em minha Análise nº 85/2023/VA (SEI nº 10355381), este Colegiado definiu os preços de roaming referente aos anos de 2022 a 2026, nos termos do Acórdão nº 213 (SEI nº 8688272), de 23 de junho de 2022, proferido nos autos do Processo nº 53500.015848/2022-82. Assim, editou-se o Ato nº 8.822 (SEI nº 8688469), de 23 de junho de 2022, cujo teor replico abaixo:

"O CONSELHO DIRETOR DA AGÊNCIA NACIONAL DE TELECOMUNICAÇÕES, no uso das atribuições que lhe foram conferidas pelo art. 19 da Lei Geral de Telecomunicações (LGT) nº 9.472, de 16 de julho de 1997, e pelo art. 16 do Regulamento da Agência Nacional de Telecomunicações, aprovado pelo Decreto nº 2.338, de 7 de outubro de 1997,

Art. 1º Estabelecer, na forma do Anexo a este Ato, os Valores de Referência, líquidos de contribuições sociais, no Mercado Relevante de ROAMING NACIONAL.

§ 1º Os valores fixados no Anexo a este Ato referentes ao ano de 2022 passam a ter vigência na data da publicação do Extrato do presente Ato no Diário Oficial da União.

§ 2º Os valores fixados no Anexo a este Ato referentes aos anos de 2023 a 2026 terão vigência a partir de 1º de janeiro de cada ano correspondente.

§ 3º Os valores fixados no Anexo a este Ato devem contemplar as condições comerciais definidas também para roaming envolvendo dispositivos de comunicação máquina a máquina (M2M) e Internet das Coisas (IoT).

Art. 2º Estabelecer que os Valores de Referência fixados no Anexo a este Ato poderão ser objeto de reavaliação pelo Conselho Diretor no prazo de 18 (dezoito) meses consignado no item "c.7" do Acórdão nº 9, de 31 de janeiro de 2022 (SEI nº 7979598), caso as obrigações nele estabelecidas não se mostrem adequadas ao seu propósito, ou caso a revisão do Plano Geral de Metas de Competição (PGMC) assim dê ensejo.

Art. 3º Este Ato entra em vigor na data da publicação de seu Extrato no Diário Oficial da União.

	2022	2023	2024	2025	2026
Dados (R$/MB)	0,0026	0,0022	0,0019	0,0018	0,0017
Voz (R$/minuto)	0,0184	0,0180	0,0183	0,0197	0,0193
SMS (R$/mensagem)	0,0019	0,0019	0,0020	0,0020	0,0020

Em respeito a essa deliberação, a Tim incluiu em sua nova ORPA de Roaming os valores correspondentes aos anos de 2022 e 2023, como se vê no quadro abaixo reproduzido:

No entanto, entendo que a janela temporal dos preços indicados naquele documento não é compatível com seu prazo de vigência.

Como reiterei diversas vezes, o Acórdão nº 9/2022 (SEI nº 7979598) estabeleceu que o remédio de roaming vigorará até a edição do novo PGMC:

"c.7) as determinações fixadas na alínea "c.6" e sub-itens terão vigência até a publicação da revisão do Plano Geral de Metas de Competição – PGMC e no prazo de 18 (dezoito) meses, contados a partir da publicação da anuência prévia da Anatel, serão objeto de reavaliação e eventual adequação, ponderando-se, entre outros aspectos mercadológicos, a efetividade concorrencial das medidas, o contexto competitivo do momento no mercado do SMP e a conduta das Adquirentes;"

Ademais, a revisão do PGMC deve ocorrer somente no 2º semestre de 2024, de acordo com as metas estabelecidas no tem 12 da Agenda Regulatória para o biênio 2023-2024, aprovada pela Resolução Interna Anatel nº 182 (SEI nº 9635929), de 30 de dezembro de 2022, nos autos do Processo nº 53500.055615/2020-51:

Adicionalmente, deve-se considerar a possibilidade de atrasos nessas metas, pois a revisão do PGMC é um projeto de alto impacto no setor e de grande complexidade, o que requer longo tempo de análise, eventual realização de diligências, consultas à Procuradoria Federal junto à Anatel - PFE/Anatel e possíveis pedidos de vistas.

Logo, considerando que a presente ORPA poderá vigorar até a aprovação do novo PGMC (ou seja, final de 2024) e que esse prazo pode, hipoteticamente, vir a ser estendido, entendo ser prudente que ela também preveja os valores estabelecidos no Ato nº 8.822/2022 (SEI nº 8688469) para os anos de 2024 a 2026.

III.c – Do período de acampamento no roaming fora da Área de Registro

O terceiro acréscimo versa sobre o período de acampamento no roaming fora da Área de Registro.

Em sua ORPA (SEI nº 8994840) e sua Minuta de Contrato, a Tim especificou as condições necessárias para que um usuário visitante seja considerado em roaming permanente e as possíveis ações que poderá adotar. Segundo esses documentos, o roaming permanente é caracterizado quando o usuário permanece em roaming por período superior a 60 (sessenta) dias corridos, na rede da própria Tim ou em qualquer outra rede. Após esse período, a operadora poderá impor multa no valor de R$ 60,00 (sessenta reais) e suspender o serviço pelo prazo de um mês. Passados 90 (noventa) dias corridos, a prestadora prevê um valor maior de multa, R$ 90,00 (noventa reais), além da possibilidade de rescisão do contrato de roaming. Vejam-se os textos:

Nos termos da regulamentação, é vedado o tráfego com característica de Roaming Permanente.

a) Caso seja identificado tráfego de um mesmo IMSI por mais de 60 (sessenta) dias corridos em qualquer área de abrangência da TIM ou como visitante em qualquer outra rede, será caracterizado como Roaming Permanente, com exceção das PPP´s (que tenham sido declaradas vencedoras de lotes tipo C na ocasião da Licitação n.º 1/2021-SOR/SPR/CD-ANATEL) em período de construção de suas próprias redes, na sua respectiva área de autorização, conforme o previsto na Cláusula 1.3.3 acima;

b) Neste caso, a TIM emitirá multa no valor de R$ 60,00 (sessenta reais) por IMSI, notificará a PROPONENTE, via correio eletrônico, para que cesse a prática e poderá suspender o serviço pelo prazo de 1 (hum) mês.

d) Caso se mantenha a prática de roaming permanente, passado o prazo de 90 (noventa) dias corridos, novamente poderá ocorrer a aplicação de multa, desta vez mensal e recorrente, no valor de R$ 90,00 (noventa reais) por IMSI ou a interrupção do serviço e rescisão do Acordo firmado entre as Partes." [grifado]

"1.2 Nos termos da regulamentação, é vedado o tráfego com característica de Roaming Permanente.

1.2.1 Caso seja identificado tráfego de um mesmo IMSI por mais de 60 (sessenta) dias corridos em qualquer área de abrangência da TIM ou como visitante em qualquer outra rede, será caracterizado como Roaming Permanente, com exceção das PPP´s (que tenham sido declaradas vencedoras de lotes tipo C na ocasião da Licitação n.º 1/2021-SOR/SPR/CD-ANATEL) em período de construção de suas próprias redes na sua área de concessão, conforme o previsto na cláusula 1.1.2 acima;

1.2.2 Neste caso a TIM emitirá multa no valor de R$ 60,00 (sessenta reais) por IMSI e notificará a PROPONENTE, via correio eletrônico, para que cesse a prática e poderá suspender o serviço pelo prazo de 1 (hum) mês.

1.2.3 Após a confirmação de regularização e findo o período de suspensão, caso ocorra, o serviço será reestabelecido.

1.2.4 Caso se mantenha a prática de roaming permanente, passado o prazo de 90 (noventa) dias corridos, não tendo sido suspenso o Acordo, novamente poderá ocorrer a aplicação de multa, desta vez mensal e recorrente, no valor de R$ 90,00 (noventa reais) por IMSI, ou a interrupção do serviço e rescisão do Acordo firmado entre as Partes." [destacou-se]

A Área Técnica analisou esses documentos e concluiu pela razoabilidade do prazo de 90 (noventa dias) para o tempo máximo de acampamento, assim como da imposição de multas para inibir comportamentos oportunistas. Mas repreendeu a previsão de bloqueio de usuários em caso de não observância desse lapso temporal:

"4.26. Tendo em vista tal conceito, ao longo dos ciclos de homologação, estabeleceu-se lapso temporal como elemento integrante da ORPA, sendo indicado o prazo de 90 (noventa) dias. Tal prazo foi considerado razoável, visto que o Roaming visa a garantir a conectividade de pessoas ou de máquinas ao SMP que estejam passando de forma transitória por outra rede.

4.27. Essa ideia está em linha com a decisão do Conselho Diretor da Anatel, consignada no Acórdão nº 213, de 23 de junho de 2022 (SEI nº 8688272), que teve por fundamento as razões expostas na Análise nº 55/2022/MM (SEI nº 8529085), cujos excertos pertinentes ao assunto se reproduzem abaixo:

"4.71. Isso implica dizer que o produto roaming não poderá ter sua utilização desvirtuada, no sentido de viabilizar operações de prestadoras em áreas onde não detém direito de uso de radiofrequências ou autorização para prestar o serviço, valendo-se das condições favoráveis pró-competição impostas pela Anatel, devendo, tais casos, ser submetidos à resolução de conflitos pela Agência.

4.72. Ter a possibilidade de ofertar o roaming para seus usuários em itinerância, e em condições competitivas, é condição necessária para que os provedores regionais consigam competir nos mercados com as Adquirentes da Oi Móvel, e esse é o propósito da aprovação dos valores de referência nos resultados do modelo bottom up LRIC+. Por outro lado, eventuais condutas oportunistas que venham a ser adotadas por contratantes do serviço cujo acesso se pretende facilitar, utilizando-se dele de modo permanente para atuar em áreas onde não têm redes ou autorização para explorar o serviço, deverão ser coibidas com veemência pela Anatel.

4.73. Neste sentido, entendo que poderão ser admitidas condições específicas, nas ORPAs, para o provimento do roaming fora da área de prestação da contratante, com o propósito de inviabilizar tais situações." (grifo nosso)

4.28. Decorre do exposto que é razoável estarem estabelecidas nas Ofertas condições que visem impedir esses denominados "comportamentos oportunistas" na prestação do Roaming fora da Área de Registro, sendo inclusive, mas não somente, o estabelecimento de lapso temporal para acampamento de usuário visitante justificado com base nessa preocupação.

4.29. Destaca-se que embora o lapso temporal mencionado tenha evidente razoabilidade para imposição, há que se evitar penalidades injustificadas, tais quais bloqueios ou multas desproporcionais quando ultrapassado tal intervalo. Isso porque o estabelecimento de tais condições deve apenas garantir os devidos incentivos, impedido o uso desvirtuado do Roaming fora de sua Área de Registro.

4.30. Nesse sentido, o Grupo TIM ponderou nos itens "1.5.2.1" e "2.5.1.2" da Oferta, no item "1.2" da Minuta Contratual direcionado às PPPs e no item "1.6" da Minuta Contratual direcionado às Não PPP a natureza de fruição transitória e a vedação à conduta de utilização permanente, caracterizado por utilização superior a 60 (sessenta) dias consecutivos.

4.31. Destaca-se que, na primeira versão da ORPA de Roaming NACIONAL apresentada pelo Grupo TIM (SEI nº 8342169), após a publicação do Acórdão nº 9 (SEI nº 7979598), de 31 de janeiro de 2022, o prazo que caracteriza o Roaming é relativo aos 90 (noventa) dias, o que se configura como prazo razoável para a caracterização da situação de Roaming, conforme posicionamento reiterado desta Agência.

4.32. Ora, não pode o Grupo TIM reduzir tal prazo, sem qualquer justificativa ou demonstração de que o novo prazo proposto seja mais adequado para a dinâmica do mercado de atacado de Roaming. Considerando-se que a redução do prazo para caracterização de Roaming, de 90 (noventa) para 60 (sessenta) dias, reduz o grau de liberdade dos usuários visitantes de uma potencial contratante, desfavorecendo as PPPs, e que tal redução não foi sequer justificada, ela não pode prevalecer.

4.33. Além disso, como cláusula penal dessa eventual prática, o Grupo TIM estabeleceu multa pecuniária agravada pela possibilidade de suspensão ou interrupção do serviço. Entende-se que a previsão de suspensão do serviço exorbita a razoabilidade, a finalidade e a proporcionalidade esperadas à dissuasão de condutas distorcidas, penalizando a parte hipossuficiente do sistema: o consumidor. Já quanto à possibilidade de interrupção do serviço decorrente da rescisão contratual, não parece apresentar óbices a princípio. Porém, tal rescisão contratual não pode ocorrer imediatamente quando contados os 90 (noventa) dias de situação de roaming, conforme proposto na ORPA em questão.

4.34. Portanto, a despeito da incoerência do termo "permanente" adjetivado ao roaming, sugere-se retomar o prazo apresentado pelo próprio Grupo TIM na ORPA anteriormente apresentada (SEI nº 8342169), de 150 (cento e quinta) dias, para que então possa ser interrompido o serviço como decorrência de uma rescisão contratual. "

A partir da fundamentação exposta pela Área Técnica, o inciso II do item “2” do Despacho Decisório nº 125/2022/CPRP/SCP (SEI nº 8752121) determinou a revisão dos itens "1.5.2.1" e "2.5.1.2" da Oferta, do item "1.2" da Minuta Contratual direcionada às Prestadoras de Pequeno Porte (PPP) e do item "1.6" da Minuta Contratual direcionada às prestadoras não PPP, para que não mais preveja a possibilidade de suspensão do serviço e a rescisão contratual imediata, caso seja identificado roaming permanente na rede da Tim:

"2. DETERMINAR ao Grupo TIM que proceda com as modificações de sua ORPA de Roaming NACIONAL apresentada por meio do SEI nº 8994840, adequando-as às seguintes alterações, de forma a manter as demais condições propostas:

II - Revisão dos itens "1.5.2.1" e "2.5.1.2" da Oferta, do item "1.2" da Minuta Contratual direcionado às Prestadoras de Pequeno Porte (PPP) e do item "1.6" da Minuta Contratual direcionado às prestadoras Não PPP, de modo que seja caracterizado o uso distorcido do Roaming imediatamente após 90 (noventa) dias, que não ocorra suspensão do serviço, que a rescisão contratual ocorra a partir de 150 (cento e quinta) dias dessa conduta e que seja suprimido o termo " de lotes tipo C", onde constar;"

A Telcomp (SEI nº 9212391) manifestou discordância dos valores de multa estabelecidos pela Tim em caso de roaming permanente e da possibilidade de bloqueio, após 150 (cento e cinquenta) dias, alegando que o valor seria exorbitante e desprovido de fundamentação. Essas questões foram por mim esmiuçadas nos itens 6.113 a 6.129 da subseção "V.e - Do prazo razoável de acampamento" de minha Análise nº 85/2023/VA (SEI nº 10355381), onde concluí pela impossibilidade do bloqueio e pela razoabilidade do valor de multa proposto, nos seguintes termos:

"6.125. A decisão do SCP de afastar a possibilidade de bloqueio foi acertada e não deve ser revista. A Agência deve avaliar, em cada caso concreto, se a aplicação de bloqueio é medida necessária e quais as formas de resguardar os direitos dos usuários, para que estes não sejam penalizados pela prática irregular de roaming permanente por parte de sua prestadora.

6.126. Logo, nego provimento ao Recurso Administrativo da Tim (SEI nº 9121697) em relação à possibilidade de bloqueio de usuário.

6.127. No que pertine à multa mensal por usuário em roaming permanente, a Telcomp contestou seu valor de R$ 90,00 (noventa reais), sem, contudo, apontar qual seria o montante razoável para coibir a conduta irregular e, ao mesmo tempo, não configurar verdadeiro bloqueio do serviço.

6.128. Entendo que o valor definido pela Tim é razoável, pois desempenha papel educativo e punitivo.

6.129. Assim, nego provimento ao recurso da Telcomp quanto à redução da multa mensal por roaming permanente, pois acredito que seu valor deve ser suficiente para desmotivar essa conduta irregular, cuja reprovabilidade foi recentemente combatida por este Conselho Diretor de modo contundente. Ressalto, por fim, que, diante de condutas dissonantes dos propósitos concorrenciais delineados, a Anatel poderá ser acionada e não se furtará ao seu dever legal de atuar no caso concreto."

Percebo, no entanto, que dois aspectos da caracterização da condição de roaming permanente não foram abordados ou discutidos até o momento, mas que são de suma importância: a forma de contagem do prazo de acampamento e as redes de telecomunicações a serem consideradas para a contagem desse período. Tais parâmetros aparecem nas propostas de ORPA das Tim, Telefônica e Claro de maneira não uniforme e devem, a meu ver ser avaliados e padronizados - o que farei a seguir.

III.c.1 - Da contagem do período em que um usuário pode permanecer em roaming

Primeiramente, deve-se esclarecer qual é o período máximo em que um usuário visitante pode permanecer em roaming e se a contagem desse prazo deve considerar dias contínuos ou dias úteis.

Conforme descrevi em minha Análise nº 85/2023/VA (SEI nº 10355381), a questão já foi enfrentada no Processo nº 53500.056018/2019-18 e no Processo nº 53500.012811/2020-31, nos quais este Colegiado confirmou o caráter transitório do Roaming Nacional respectivamente nos Acórdãos nº 283 (SEI nº 9075340) e 281 (SEI nº 9075043), ambos de 13 de setembro de 2022.

Veja-se que, desde a primeira instância, entendeu-se que o lapso temporal de acampamento poderia chegar a 90 (noventa) dias corridos:

II - DETERMINAR que as partes estabeleçam aditivo contratual que defina as providências e as condições de conformidade procedimentais a serem adotadas em caso de terminal que ultrapasse prazo de 90 (noventa) dias corridos de acampamento na rede da CLARO S.A.."

E este Colegiado confirmou aludido entendimento via Acórdão nº 283/2022 (SEI nº 9075340), que se
fundamentou na Análise nº 111/2022/EC (SEI nº 9000787), do eminente Conselheiro Emmanoel Campelo:

"4.36. No presente caso, o Despacho Decisório nº 54/2022/CPRP/SCP (SEI nº 8178294), de 21/03/2022, arbitrou no item II o prazo de 90 (noventa) dias para realização de aditivo contratual. Foi estabelecido no item III e IV que as partes celebrem instrumento específico para esse atendimento.

4.37. Para a solução do conflito posto com o estabelecimento de direitos e obrigações das partes envolvidas, foi imprescindível o estabelecimento do lapso temporal. Nos termos do art. 76 do Regulamento do SMP, a princípio, a condição de temporalidade deve ser negociada pelas partes, restando o dever de aplicação de equidade com as demais. Ocorre que, considerando o disposto no PGMC, as empresas com PMS devem contratar segundo a ORPA e, conforme já apontado, é conferida a essas empresas a prerrogativa de ofertar as condições que serão homologadas.

4.38. No processo de homologação da ORPA, definiu-se o estabelecimento de um lapso temporal como um de seus elementos integrantes, sendo indicado o prazo de 90 (noventa) dias. Na análise proferida no processo de homologação, tal prazo foi considerado razoável, visto que o roaming visa a garantir a conectividade de pessoas ou de máquinas ao SMP que estejam passando de forma transitória por outra rede.

4.39. Apesar das alegações, a ALGAR não conseguiu apresentar nenhum elemento que (i) descaracterizasse a necessidade do estabelecimento de um lapso temporal; e (2) enfraquecesse a oferta do prazo de 90 (noventa) dias."

Para o caso da ORPA da Tim, temos que a prestadora adequadamente especificou que a contagem desse prazo será realizada em dias corridos - ou seja, em observância ao precedente deste Colegiado.

III.c.2 - Das redes de telecomunicações a serem consideradas para a contagem do prazo de acampamento

Adicionalmente, a ORPA e a Minuta de Contrato da Tim estabeleceram que o período de acampamento de um usuário, para fins de caracterização da condição de roaming permanente, seria verificado pela contagem de dias em que o usuário permaneceu como visitante em qualquer área de abrangência da rede da TIM ou em qualquer outra rede:

Nos termos da regulamentação, é vedado o tráfego com característica de Roaming Permanente.

a) Caso seja identificado tráfego de um mesmo IMSI por mais de 60 (sessenta) dias corridos em qualquer área de abrangência da TIM ou como visitante em qualquer outra rede, será caracterizado como Roaming Permanente, com exceção das PPP´s (que tenham sido declaradas vencedoras de lotes tipo C na ocasião da Licitação n.º 1/2021-SOR/SPR/CD-ANATEL) em período de construção de suas próprias redes, na sua respectiva área de autorização, conforme o previsto na Cláusula 1.3.3 acima;" [grifado]

"1.2 Nos termos da regulamentação, é vedado o tráfego com característica de Roaming Permanente.

A meu ver, considerar a contagem de tempo em que o usuário esteja na condição de visitante em uma rede alheia à da Tim é absolutamente desarrazoada, por três razões. Em primeiro plano, tal condição extrapola os limites do próprio Acordo, pois impõe restrições a partir de relações comerciais das quais a prestadora ofertante não faz parte.

Além disso, considerar os dados de tempo de acampamento de usuários oriundos de outras prestadoras pode representar quebra de cláusulas de sigilo e confidencialidade usualmente exigidos nesses contratos. Poderia, inclusive, haver afronta à Lei nº 13.709, de 14 de agosto de 2018 (Lei Geral de Proteção de Dados - LGPD), visto que a localização e dados dos usuários seria compartilhada entre as empresas sem a devida autorização.

Por fim, até mesmo sua operacionalização seria estranha, pois demandaria que todas as diferentes ofertantes de roaming entrassem em acordo e compartilhassem as informações de seus usuários a fim de que o período total de acampamento fosse corretamente contabilizado.

Por todos esses argumentos, tem-se que o prazo de acampamento a ser considerado para fins de verificação de eventual roaming permanente deve considerar apenas o período de acampamento da rede da própria prestadora Tim.

Assim, é necessário rever o item 2.II do Despacho Decisório nº 125/2022/CPRP/SCP (SEI nº 8752121), que passará a ter a seguinte redação:

II - Revisão dos itens "1.5.2.1" e "2.5.1.2" da Oferta, do item "1.2" da Minuta Contratual direcionado às Prestadoras de Pequeno Porte (PPP) e do item "1.6" da Minuta Contratual direcionado às prestadoras Não PPP, de modo que seja caracterizado o uso distorcido do Roaming imediatamente após 90 (noventa) dias corridos, que não ocorra suspensão do serviço, que a rescisão contratual ocorra a partir de 150 (cento e quinta) dias dessa conduta e que sejam suprimidos os termos " de lotes tipo C" e "ou como visitante em qualquer outra rede", onde constar;"

Conforme relatado, por meio do Despacho Decisório nº 125/2022/CPRP/SCP (SEI nº 8752121), a SCP determinou alterações com intuito de adequar a ORPA aos remédios competitivos já mencionados. Seu comando foi específico ao citar expressamente itens e subitens dos documentos das ORPAs da Prestadora a serem revisados ou excluídos, e cada alteração se direciona a um tema fundamentado no Informe nº 199/2022 (SEI nº 9340763). De forma semelhante, também mantive essa objetividade na seção VII do item 6 da Análise nº 85/2023/VA (SEI nº 10355381), por entender que essa abordagem demonstra, de forma direta, as alterações a serem realizadas.

Importa notar, contudo, que a ORPA é composta por diversos documentos (Oferta de Referência, Minuta Contratual e demais anexos). Os temas que foram objeto de ajustes pela Agência (franquia mensal, exclusividade, prazo de acampamento etc.) constaram em diversos itens e subitens dos documentos da ORPA, objeto da decisão do Despacho nº 125/2022/CPRP/SCP (SEI nº 8752121), por vezes se utilizando de redações diferentes, mas que traduzem os mesmos conceitos.

Assim, é imperioso que a Tim retifique ou exclua de sua ORPA e seus anexos qualquer texto que esteja em desacordo com o que tenha sido decidido por este Colegiado.

Considerando a deliberação final deste Colegiado, sugiro determinar à Tim que insira no SNOA a sua Oferta de Referência de roaming modificada, no prazo de 15 (quinze) dias, contado a partir da notificação da decisão de não homologação, sob pena de sancionamento administrativo.

Na parte conclusiva de minha Análise nº 85/2023/VA (SEI nº 10355381), apontei que há indícios de ações protelatórias que visam desidratar os remédios, mas que seria desnecessário determinar a apuração desse comportamento, uma vez que este Colegiado já ordenou que a Área Técnica avaliasse as condutas das Adquirentes da operação móvel da Oi nos 18 (dezoito) meses subsequentes à publicação da anuência prévia:

"6.201. Ao longo do estudo dos autos e conforme expus nesta Análise, acredito que, de fato, há indícios de ações protelatórias que visam desidratar os remédios. Inclusive, já me manifestei nesse sentido nos itens 5.25 e 5.26 do Voto nº 5/2023/VA (SEI nº 10098040), que proferi quando da deliberação da homologação de ORPA de MVNO na Tim (Processo nº 53500.033230/2022-02) e cujo teor já transcrevi nesta Análise.

6.202. Contudo, considero desnecessário determinar a apuração desse comportamento, uma vez que este Colegiado já proferiu decisão nesse sentido por meio do "item c.7" do Acórdão nº 9/2022 (SEI nº 7979598), segundo o qual, repiso, se ordenou a avaliação das condutas das Adquirentes da operação móvel da Oi nos 18 (dezoito) meses subsequentes à publicação da anuência prévia:

"c.7) as determinações fixadas na alínea "c.6" e sub-itens terão vigência até a publicação da revisão do Plano Geral de Metas de Competição – PGMC e no prazo de 18 (dezoito) meses, contados a partir da publicação da anuência prévia da Anatel, serão objeto de reavaliação e eventual adequação, ponderando-se, entre outros aspectos mercadológicos, a efetividade concorrencial das medidas, o contexto competitivo do momento no mercado do SMP e a conduta das Adquirentes;" (Destacou-se)

Contudo, ressaltei a necessidade de a Área Técnica monitorar o cumprimento dos remédios quando da análise de processos a eles correlatos, para rapidamente fazer cessar abusos que comprometam o alcance dos objetivos desenhados quando da análise da operação de venda dos ativos da Oi móvel:

6.203. Tal determinação, por óbvio, não afasta a possibilidade de a Agência atuar de forma emergencial, para rapidamente cessar abusos que comprometam o alcance dos objetivos desenhados quando da análise da operação de venda dos ativos da Oi móvel. Essa prerrogativa encontra respaldo no poder de cautela previsto no Regimento Interno desta Casa e pode até dispensar a prévia manifestação do interessado:

"Art. 52. A Agência poderá, motivadamente e observadas as competências estabelecidas neste Regimento, adotar medidas cautelares indispensáveis para evitar dano grave e irreparável ou de difícil reparação, sem a prévia manifestação do interessado."

6.204. Assim, a Área Técnica da Anatel, em especial a Superintendência de Competição (SCP), deve monitorar com atenção o cumprimento das determinações contidas no Acórdão nº 9/2022 (SEI nº 7979598) ao analisar os processos a ele correlatos, o que inclui, portanto, eventuais Reclamações Administrativas movidas contra as Adquirentes, adotando medidas céleres e eficazes de modo a garantir a efetividade das determinações deste Conselho Diretor.”

Na elaboração de meu dispositivo, contudo, não inseri determinação específica para a SCP atuar nesse sentido. Desse modo, entendo por oportuno e conveniente fazê-lo, nos seguintes termos:

Determinar à Superintendência de Competição que monitore o cumprimento do Acórdão nº 9/2022 (SEI nº 7979598) ao analisar os processos a ele correlatos, o que inclui, portanto, eventuais Reclamações Administrativas movidas contra as Adquirentes, adotando medidas céleres e eficazes de modo a garantir a efetividade das determinações deste Conselho Diretor.

Por fim, reitero a necessidade de a Agência estar atenta e prontamente rechaçar quaisquer tentativas de esvaziamento dos remédios comportamentais impostos pelo Acórdão nº 9/2022 (SEI nº 7979598), pois temos o dever institucional de eliminar as barreiras à entrada a novos players e de neutralizar os efeitos negativos da saída da Oi no mercado de telefonia móvel brasileiro.

item 7 da ementa, para que conste a data de 7 de outubro de 2023, e não de 31 de julho de 2023.

em adição às determinações constantes da Análise nº 85/2023/VA (SEI nº 10355381):

revisar o inciso II do item "2" do Despacho Decisório nº 125/2022/CPRP/SCP (SEI nº 8752121), para que passe a ter a seguinte redação:

II - Revisão dos itens "1.5.2.1" e "2.5.1.2" da Oferta, do item "1.2" da Minuta Contratual direcionado às Prestadoras de Pequeno Porte (PPP) e do item "1.6" da Minuta Contratual direcionado às prestadoras Não PPP, de modo que seja caracterizado o uso distorcido do Roaming imediatamente após 90 (noventa) dias, que não ocorra suspensão do serviço, que a rescisão contratual ocorra a partir de 150 (cento e quinta) dias dessa conduta e que sejam suprimidos os termos "de lotes tipo C" e "ou como visitante em qualquer outra rede", onde constar;

6.1.2.2.1. revise o segundo parágrafo do item "1.1" da Oferta para que passe a ter o seguinte teor:

A presente Oferta tem por objeto definir as condições técnicas e comerciais necessárias para o estabelecimento do Roaming Nacional Automático do PROPONENTE na rede da TIM, exclusivamente às Prestadoras de Pequeno Porte (PPP), correspondente às Regiões I, II e III do PGA-SMP (Plano Geral de Autorizações do Serviço Móvel Pessoal), a fim de atender aos usuários do PROPONENTE inclusive (i) as MVNO´s; (ii) nas localidades com população inferior a 30.000 (trinta mil) habitantes, decorrentes do cumprimento da determinação constante dos Editais de Licitação nº 002/2007/SPV-ANATEL e 004/2012/PVCP/SPV–ANATEL; e (iii) quando estiverem na condição de visitante na rede da TIM, ou seja, em todas as áreas geográficas, inclusive dentro da própria Área de Registro da PROPONENTE, doravante denominados Usuários Visitantes.

6.1.2.2.2. exclua qualquer restrição ao uso do serviço de roaming dentro da Área de Registro exclusivamente por Contratantes que tenham sido declaradas vencedoras na Licitação nº 1/2021-SOR/SPR/CD-ANATEL ou que possuam compromissos de construção de redes, em todos os documentos da ORPA e, em especial, nos itens 1.3.3, 1.5.2, 1.5.2.1., 2.5.1.2. da ORPA e itens 1.1, 1.1.2 e 1.2 da Minuta Contratual e no Anexo II - Aspectos Comerciais, de modo a retirar restrições injustificadas;

6.1.2.2.3. insira na ORPA e nos demais documentos correspondentes os valores estabelecidos no Ato nº 8.822, de 23 de junho de 2022 (SEI nº 8688469) para os anos de 2024 a 2026;

6.1.2.2.4. retifique ou exclua de sua ORPA e seus anexos qualquer texto que esteja em desacordo com a presente deliberação;

6.1.2.2.5. insira no Sistema de Negociação de Ofertas de Atacado (SNOA) a sua Oferta de Referência de Roaming modificada, no prazo de 15 (quinze) dias, contado a partir da publicação da presente decisão, sob pena de sancionamento administrativo;

determinar à Superintendência de Competição (SCP) que monitore o cumprimento do Acórdão nº 9/2022 (SEI nº 7979598) ao analisar os processos a ele correlatos, o que inclui, portanto, eventuais Reclamações Administrativas movidas contra as Adquirentes, adotando medidas céleres e eficazes de modo a garantir a efetividade das determinações deste Conselho Diretor.

Documento assinado eletronicamente por Vicente Bandeira de Aquino Neto, Conselheiro Relator, em 19/09/2023, às 09:31, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no art. 23, inciso II, da Portaria nº 912/2017 da Anatel.

A autenticidade deste documento pode ser conferida em http://www.anatel.gov.br/autenticidade, informando o código verificador 10394399 e o código CRC 08D703E3.