Análise nº 43/2023/AC
Processo nº 53500.027759/2019-83
Interessado: Oi S.a. - em Recuperacao Judicial, TELEMAR NORTE LESTE SA. - EM RECUPERACAO JUDICIAL
CONSELHEIRO
ARTUR COIMBRA DE OLIVEIRA
ASSUNTO
Recurso Administrativo interposto pela Oi S.A. - Em Recuperação Judicial, contra o Despacho Decisório nº 5/2021/COUN/SCO, que denegou a solicitação de anuência das aquisições de bens reversíveis já imobilizados, realizadas no período de maio a dezembro de 2017, bem como em anos anteriores a 2017.
EMENTA
PEDIDO DE AUTORIZAÇÃO PARA AQUISIÇÃO DE BENS COM VISTAS À FUTURA INDENIZAÇÃO. BENS NÃO INTEGRALMENTE AMORTIZADOS AO FIM DA CONCESSÃO. INDENIZAÇÃO. REQUISITOS. PEDIDO REQUERIDO APÓS A REALIZAÇÃO DOS INVESTIMENTOS. IMPOSSIBILIDADE. EXISTÊNCIA DE OBRIGAÇÃO CONTRATUAL. procedimentos destinados ao controle de bens reversíveis não se confundem com o de anuência prévia para efeitos de indenização.
1. Recurso Administrativo interposto contra o Despacho Decisório do Superintendente de Controle de Obrigações que denegou a solicitação de anuência da aquisição de bens reversíveis já imobilizados, para fins de eventual indenização ao término da Concessão.
2. Pedido apresentado após a conclusão dos investimentos, o que impossibilita o pleito de futura indenização ao término da concessão, nos termos do Contrato celebrado entre a Anatel e a Recorrente.
3. Não há inovação na interpretação ou desvio de finalidade na atuação da Agência, uma vez que estão sendo rigorosamente atendidos os dispositivos contratuais que disciplinam o tema.
4. A inexistência de procedimento estabelecido pela Agência não impede a avaliação de solicitações feitas pelas Concessionárias e que atendam aos requisitos previstos contratualmente.
5. Os procedimentos destinados ao controle de bens reversíveis não se confundem ou substituem os de anuência prévia para efeitos de indenização.
6. Pelo conhecimento e não provimento do Recurso Administrativo interposto.
REFERÊNCIAS
Regimento Interno da Anatel, aprovado pela Resolução nº 612, de 29 de abril de 2013.
Despacho Decisório nº 5/2021/COUN/SCO (SEI 6423914).
Informe nº 361/2022/COUN/SCO (SEI 8488458).
Matéria para Apreciação do Conselho Diretor nº 192/2023 (SEI 9938154).
RELATÓRIO
Trata-se de Recurso Administrativo cumulado com pedido de efeito suspensivo interposto pela Oi S.A. - Em Recuperação Judicial, doravante Oi ou recorrente, contra o Despacho Decisório nº 5/2021/COUN/SCO (SEI 6423914), que denegou a solicitação das concessionárias do Grupo Oi de anuir com as aquisições de bens reversíveis já imobilizados, realizados no período de maio a dezembro de 2017, bem como em anos anteriores a 2017, conforme os seguintes termos:
O SUPERINTENDENTE DE CONTROLE DE OBRIGAÇÕES DA AGÊNCIA NACIONAL DE TELECOMUNICAÇÕES, no uso de suas atribuições legais e regulamentares, em especial a disposta no art. 158, inciso IV, do Regimento Interno da Anatel, aprovado pela Resolução nº 612, de 29 de abril de 2013, examinando os autos do Processo em epígrafe, que trata de análise da solicitação apresentada pelas concessionárias do Grupo Oi (Telemar Norte Leste S/A - Em Recuperação Judicial, CNPJ nº 33.000.118/0001-79, e Oi S/A - Em Recuperação Judicial, CNPJ nº 76.535.764/001-43) para ratificação de aquisições para efeitos de eventual indenização por ocasião da extinção dos Contratos de Concessão.
CONSIDERANDO o disposto na Portaria nº 306, de 11 de março de 2020, delega ao Superintendente de Controle de Obrigações a competência para autorizar previamente a realização de investimentos com o objetivo de garantir a continuidade e atualidade do Serviço Telefônico Fixo Comutado (STFC), nos termos do § 1º da Cláusula 23.3 do Contrato de Concessão;
CONSIDERANDO a solicitação contida na correspondência CT/Oi/GUN/1926/2019 (SEI nº 4382520);
CONSIDERANDO a proposição do Informe nº 12/2021/COUN/SCO (SEI nº 6421898),
DECIDE:
DENEGAR a solicitação das concessionárias do Grupo Oi de anuir com as aquisições de bens reversíveis já imobilizados, realizadas no período de maio a dezembro de 2017, bem como em anos anteriores a 2017.
DA INSTAURAÇÃO, INSTRUÇÃO E DECISÃO DO PRESENTE PROCESSO
Na data de 12 de julho de 2019, por meio da petição CT/Oi/GUN/1926/2019/ (SEI 4382520), a Telemar Norte Leste e Oi S.A., ambas em Recuperação Judicial, solicitaram à Anatel a ratificação da aquisição de bens adquiridos entre maio e dezembro de 2017, bem como outros adquiridos antes desse período, para efeitos da Clausula 23.3, §1°, dos Contratos de Concessão, in verbis:
Contrato de Concessão
(...)
Cláusula 23.3. A reversão dos bens de que trata este Capítulo, ao final do prazo contratual, será feita sem indenização, ressalvado o disposto nesta cláusula.
§ 1º Somente caberá indenização em favor da Concessionária caso existam, ao final da concessão, bens ainda não integralmente amortizados, cuja aquisição tenha sido previamente autorizada pela Anatel, com o objetivo de garantir a continuidade e a atualidade do serviço concedido.
(grifou-se)
Indicam que o investimento foi no valor de R$ 27.100.258.050,30 (vinte e sete bilhões, cem milhões, duzentos e cinquenta e oito mil, cinquenta reais e trinta centavos), cujo valor residual total para o ano de 2025 indicado é de R$ 1.888.007.999,92 (um bilhão, oitocentos e oitenta e oito milhões, sete mil, novecentos e noventa e nove reais e noventa e dois centavos).
Por meio do Informe nº 12/2021/COUN/SCO (SEI 6421898), a área técnica propôs a denegação da solicitação da concessionária, em síntese, pelos seguintes argumentos: (i) ausência de autorização prévia, vez tratarem de bens já adquiridos e (ii) ausência de informações mínimas para análise.
Em 30/04/2021, foi exarado o Despacho Decisório nº 5/2021/COUN/SCO (SEI 6423914), publicado no Boletim de Serviço Eletrônico na mesma data, no qual a Superintendência de Controle de Obrigações (SCO) acatou a proposição técnica e denegou a solicitação da concessionária Oi de anuir com as aquisições de bens reversíveis já imobilizados.
Em 04/05/2021, a Oi foi notificada do referido Despacho pelo Ofício nº 25/2021/COUN/SCO-ANATEL (SEI 6423915), conforme Certidão de Intimação Cumprida COUN1 (SEI 6845461).
Em 14/05/2021, a concessionária interpôs Recurso Administrativo em face da decisão acima mencionada, através da Petição CT/Oi/GCCA/3782/2021 (SEI 6896193).
Em 22/09/2021, conforme Despacho Decisório nº 218/2021/COUN/SCO (SEI 7065887), o Superintendente de Controle de Obrigações, no uso de suas atribuições, exercendo o juízo de admissibilidade recursal, conforme disciplina o art. 115, § 1.º, alínea a, do Regimento Interno da Anatel, aprovado pela Resolução nº 612, de 29 de abril de 2013, decidiu conhecer do Recurso interposto.
Com a publicação do Manual Operacional do Regulamento de Continuidade da Prestação do Serviço Telefônico Fixo Comutado Destinado ao Uso do Público em Geral (STFC) em Regime Público, aprovado pela Resolução nº 744, de 8 de abril de 2021 - MOP (SEI 7324793), considerando o potencial impacto das mudanças ocorridas nos pedidos de anuência para aquisição de bens em trâmite na Agência, a área técnica solicitou à Oi, notificada em 24/09/2021, através do Ofício nº 639/2021/COUN/SCO-ANATEL, de 14 de setembro de 2021 (SEI 7384333), que, no prazo de 15 dias, fossem: "...verificadas e analisadas as diretrizes apontadas no referido Manual, relativas a Solicitação de Anuência Prévia, realizando os devidos ajustes no pedido de autorização para aquisição de bens reversíveis enviado, nas situações que julgar necessárias.".
O Despacho Decisório nº 54/2021/PR (SEI 7516799), em 02/11/2021, denegou o pedido de efeito suspensivo requerido, publicando-se a decisão no Boletim de Serviço Eletrônico, em 03/11/2021, com notificação à concessionária em 05/11/2021, conforme a Certidão de Intimação SEI 7626505.
Em relação ao Ofício nº 639/2021/COUN/SCO-ANATEL (SEI 7384333), a Oi protocolou a (i) CT OI GQUA 4746 2021 (SEI 7527763); (ii) CT OI GQUA 4847 2021 (SEI 7594881) e (iii) CT OI GQUA 4889 2021 (SEI 7657932), solicitando dilação de prazo para resposta.
Em 26/11/2021, a Oi apresentou a Petição CT/OI/GQUA/4951/2021 (SEI 7727311) que endereça a demanda do Ofício nº 639/2021/COUN/SCO-ANATEL (SEI 7384333). Em suma, afirmando que:
(...)
5. Em substituição ao documento supramencionado, adaptado em conteúdo e layout (leiaute) aos termos do presente Ofício, apresenta-se o documento SEI nº 7727302, denominado “Capex 16-17 MOP.xls”, novo objeto da anuência requerida, cujo valor das aquisições totaliza R$ 6.904.519.852,05 (seis bilhões, novecentos e quatro milhões, quinhentos e dezenove mil, oitocentos e cinquenta e dois reais e cinco centavos), cujo valor residual total, equivalente ao montante não integralmente amortizado até o término da concessão, não sofreu alterações, somando R$ R$ 1.888.007.999,92 (um bilhão, oitocentos e oitenta e oito milhões, sete mil, novecentos e noventa e nove reais e noventa e dois centavos).
6. A diferença dos valores de aquisição, retro mencionada, refere-se, exclusivamente, a oportunidade de higienização da base dados em análise, tendo sido excluídos aqueles registros que, no primeiro arquivo enviado, apesar de possuírem valor de aquisição, apresentam valor residual zerado, em 2025. Sendo, portanto, alheios ao objeto da obrigação regulatória tratada no presente processo, por estarem integralmente amortizados ao término da concessão.
(...)
Por meio do Informe nº 361/2022/COUN/SCO (SEI 8488458), de 13/04/2023, a área técnica analisou os termos recursais, inclusive sob a óptica das eventuais adequações ao Manual Operacional do Regulamento de Continuidade da Prestação do Serviço Telefônico Fixo Comutado Destinado ao Uso do Público em Geral (STFC) em Regime Público, aprovado pelo Despacho Decisório nº 269/2021/COUN/SCO, de 31/08/2021, em consonância à Resolução nº 744, de 08 de abril de 2021, que aprovou o Regulamento de Continuidade da Prestação do Serviço Telefônico Fixo Comutado Destinado ao Uso do Público em Geral (STFC) em Regime Público, propondo o conhecimento e não provimento do recurso administrativo.
Na mesma data, o Superintendente de Controle de Obrigações decidiu pelo conhecimento e encaminhamento recursal para o Conselho Diretor, por meio do Despacho Decisório nº 27/2023/COUN/SCO (SEI 9928787).
Os autos foram então encaminhados pela Matéria para Apreciação do Conselho Diretor nº 192/2023 (SEI 9938154), de 20/03/2023.
O Superintendente Executivo, por meio do Despacho Ordinatório SEI 10102438, de 14/04/2023, encaminha os autos à Secretaria do Conselho Diretor, sendo distribuído para minha relatoria na data de 17/04/2023, conforme Certidão de Distribuição 10109639.
É o sucinto relato.
DA ANÁLISE
Da admissibilidade
A instauração e instrução do presente processo atenderam à sua finalidade, com observância aos princípios do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa, conforme dispõem a Lei nº 9.784, de 29 de janeiro de 1999, e o Regimento Interno da Anatel (RIA), aprovado pela Resolução nº 612, de 29 de abril de 2013.
No que se refere aos requisitos de admissibilidade, constata-se que a Recorrente possui interesse na reforma da decisão proferida pelo Superintendente de Controle de Obrigações, está regularmente representada e não há contrariedade a entendimento fixado em Súmula pela Agência.
Ademais, verifica-se que o Recurso Administrativo foi interposto tempestivamente, observando-se o prazo de 10 (dez) dias descrito no art. 115, § 6º, do RIA. A intimação da decisão recorrida ocorreu em 04/05/2021, uma terça-feira, e o recurso foi protocolizado em 14/05/2021, no décimo dia do prazo iniciado.
Presentes, portanto, os pressupostos de admissibilidade do Recurso Administrativo, previstos no art. 116 do RIA.
Do mérito recursal
Em sua peça recursal, após uma sucinta descrição dos fatos e a recapitulação da fundamentação utilizada para o indeferimento do pleito da prestadora, a Oi defende que:
Desde o Regulamento de Controle de Bens Reversíveis (“RCBR”), aprovado pela Resolução 477/2006, há previsão regulamentar que disciplina o controle de bens reversíveis, por meio da manutenção e atualização do Inventário (art. 4º), da Relação de Bens Reversíveis (“RBR”) (art. 5º) e da apresentação de uma relação dos bens (“RST”) e serviços (“RSC”) contratados com terceiros (art. 6º). Todavia, a definição de procedimento para concessão de autorização prévia para aquisição de bens foi elaborada pela Anatel somente no ano de 2020, nos autos do Processo nº 53500.086647/2017-01 em foi proferido o Acórdão nº 85, de 11.03.2020, que em seu bojo, item “5” da Ementa, asseverou: “5. Definição de procedimento para concessão de autorização prévia, nos termos dos itens 4.26 a 4.28 da Análise nº 138/2019/EC (SEI nº 4185069) e dos itens 5.11 a 5.29 do Voto nº 1/2020/CB (SEI nº 5233708).
Diante dos procedimentos de controle de bens reversíveis, um dado ativo deve representar um bônus (receber direitos em relação a tal ativo ao término da concessão), mas também ônus (indenizar as parcelas de tal bem que não tenham sido amortizadas ou depreciadas) – como de resto tudo o mais no mundo do direito. A partir do momento em que a Anatel constatou a existência desse ônus decidiu que precisa realizar um juízo complexo, pericial, informado, sobre a pertinência de cada ativo da concessionária e de seu grupo econômico à prestação do STFC em regime público, apesar de todas as informações já fornecidas no inventário, RBR e demais relações.
Se há um reconhecimento da Anatel de que a obrigação contida na Cláusula 23.3 §1º dos Contratos de Concessão é de cumprimento impossível, caso entendida como obrigatoriedade de anuência prévia da Anatel para cada aquisição de bem reversível, tendo em vista o eventual impacto operacional decorrente do tempo necessário para a avaliação/deliberação, e que a aprovação pode ser obtida a posteriori, não haveria justificativa de se exigir que o pedido seja efetuado de forma prévia à aquisição para efeitos de indenização. Assim, entende que tal interpretação é desarrazoada e contraditória.
Eventual descumprimento de formalismo com desvio de finalidade não pode ensejar o enriquecimento sem causa da Administração Pública por meio da obtenção de direitos sobre bens reversíveis de propriedade da concessionária, ao término da concessão, sem que se admita serem indenizáveis as parcelas não amortizadas desses bens.
Ao final requer:
(i) O conhecimento do recurso, com fundamento no artigo 115, §1º, “a” do Regimento Interno da Anatel;
(ii) A reconsideração/retratação de plano do Despacho Decisório nº 5/2021, com fundamento no artigo 115, §1º, “b” do Regimento Interno da Anatel e artigo 56, §1º da Lei nº 9.784, de 29 de janeiro de 1999; a. Na hipótese de não se entender pela reconsideração da decisão, que seja o presente recurso encaminhado à autoridade hierarquicamente superior, nos termos do artigo 115, §1º, item “b” do Regimento Interno da Anatel;
(iii) O deferimento de efeito suspensivo ao recurso, suspendendo a eficácia do Despacho Decisório nº 5/2021, com fundamento no artigo 122, §1º e §2º do Regimento Interno da Anatel, até a decisão da matéria em procedimento arbitral a ser instaurado entre Oi e Anatel;
(iv) Ao fim, que seja declarada a nulidade do Despacho Decisório nº 5/2021 e ratificados os investimentos realizados pela Oi.
Tais alegações não merecem prosperar.
Inicialmente, cabe destacar que eventual indenização de bem reversível ao término da concessão está disciplinada na Lei Geral de Telecomunicações e no Contrato de Concessão firmado entre as recorrentes e a Agência. Em tais instrumentos, dispõe-se que eventual indenização às concessionárias, em função da reversão dos bens ao poder concedente, pode ocorrer em duas situações. A primeira, fundamentada no art. 102 da LGT, acontece quando o contrato é extinto antes do prazo contratual. A segunda, com base no disposto na Cláusula 23.3 dos Contratos de Concessão vigentes, aprovados pela Resolução nº 552/2010, permite a indenização, após o termo do período da outorga, condicionada à aprovação prévia da Anatel para a aquisição dos bens. Transcreve-se os dispositivos mencionados:
LGT
Art. 102. A extinção da concessão transmitirá automaticamente à União a posse dos bens reversíveis.
Parágrafo único. A reversão dos bens, antes de expirado o prazo contratual, importará pagamento de indenização pelas parcelas de investimentos a eles vinculados, ainda não amortizados ou depreciados, que tenham sido realizados com o objetivo de garantir a continuidade e atualidade do serviço concedido.
Contrato de Concessão
Cláusula 23.3. A reversão dos bens de que trata este Capítulo, ao final do prazo contratual, será feita sem indenização, ressalvado o disposto nesta cláusula.
§ 1º Somente caberá indenização em favor da Concessionária caso existam, ao final da concessão, bens ainda não integralmente amortizados, cuja aquisição tenha sido previamente autorizada pela Anatel, com o objetivo de garantir a continuidade e a atualidade do serviço concedido. (destaques não constam no original)
O pedido da prestadora não se enquadra na situação prevista na LGT, uma vez que não estamos a discutir hipótese de extinção da outorga antes do término do prazo contratual, cabendo avaliar sua adequação aos ditames previstos na Cláusula 23.3 do Contrato de Concessão.
Conforme expressamente previsto no §1º da referida cláusula, a reversão de bens ao final do prazo contratual será feita sem indenização, exceto na hipótese em que os bens reversíveis existentes ainda não tiverem sido integralmente amortizados e cuja aquisição tenha sido previamente aprovada pela Agência, com o objetivo de garantir a continuidade e a atualidade do serviço concedido.
Todavia, conforme documentado nos autos e exposto na presente Análise, o pedido em exame foi realizado em julho de 2019, e diz respeito a bens adquiridos em intervalo anterior, de maio a dezembro de 2017, bem como em anos anteriores a 2017.
O fato de haver previsão contratual que fundamenta a decisão em análise afasta as alegações relacionadas à suposta interpretação inovadora da Agência. Na verdade, o pedido da concessionária foi analisado estritamente de acordo com as disposições previstas na Cláusula 23.3. Cabe destacar, tão somente, que pedidos de autorização para aquisição de bens para fins de futura indenização ao término da concessão passaram a ser apresentados somente nos últimos anos, dado que o término da outorga se aproxima e que existe a possibilidade de aquisição de bens reversíveis que não estarão integralmente amortizados ao término outorga.
A exigência de apresentação de requerimento previamente à aquisição dos bens como requisito indispensável para a anuência da Anatel e produção dos efeitos derivados da Cláusula 23.3 do Contrato de Concessão foi recentemente ratificada pelo Conselho Diretor, por meio do Acordão nº 584, de 04 de novembro de 2020, in verbis:
ACÓRDÃO Nº 584, DE 04 DE NOVEMBRO DE 2020
Processo nº 53500.063908/2017-14
Recorrente/Interessado: TELEMAR NORTE LESTE S/A., OI S.A.
CNPJ nº 33.000.118/0001-79 e nº 76.535.764/0330-76
Conselheiro Relator: Moisés Queiroz Moreira
Fórum Deliberativo: Reunião nº 892, de 29 de outubro de 2020
EMENTA
PEDIDO DE AUTORIZAÇÃO PARA AQUISIÇÃO DE BENS COM VISTAS À FUTURA INDENIZAÇÃO. BENS NÃO INTEGRALMENTE AMORTIZADOS AO FIM DA CONCESSÃO. INDENIZAÇÃO. REQUISITOS. BENS DESTINADOS AO CUMPRIMENTO DAS OBRIGAÇÕES DE UNIVERSALIZAÇÃO. PEDIDO REALIZADO APÓS A REALIZAÇÃO DOS INVESTIMENTOS. IMPOSSIBILIDADE.
1. Recurso Administrativo interposto contra o Despacho Decisório do Superintendente de Controle de Obrigações que denegou a solicitação de anuência da aquisição de bens reversíveis já imobilizados, para fins de eventual indenização ao término da Concessão.
2. Pedido apresentado após a conclusão dos investimentos, o que impossibilita o pleito de futura indenização ao término da concessão, nos termos do Contrato celebrado entre a Anatel e a Recorrente.
3. Não há inovação na interpretação ou desvio de finalidade na atuação da Agência, uma vez que estão sendo rigorosamente atendidos os dispositivos contratuais que disciplinam o tema.
4. A inexistência de procedimento estabelecido pela Agência não impede a avaliação de solicitações feitas pelas Concessionárias e que atendam aos requisitos previstos contratualmente.
5. Pelo conhecimento e não provimento do Recurso Administrativo interposto.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, acordam os membros do Conselho Diretor da Anatel, por unanimidade, nos termos da Análise nº 251/2020/MM (SEI nº 6097485), integrante deste acórdão, conhecer do Recurso Administrativo para, no mérito, negar-lhe provimento.
(grifos nossos)
Em complemento, ao contrário do defendido pela concessionária, a inexistência do referido procedimento não seria um impeditivo à apresentação de pedidos de anuência prévia de aquisição seguindo os requisitos contratuais. O intuito de sua elaboração era aumentar a celeridade e padronizar os passos necessários, alcançando todas as concessionárias. Repisa-se que, independentemente da existência de procedimento, a apresentação do requerimento em análise pela concessionária foi feita após a realização de todos os investimentos.
Outra questão a ser afastada é que não se deve confundir, como defende a recorrente, a exigência de prévia autorização para (i) inclusão de bem na RBR e (ii) para efeitos de indenização nos termos do §1º da cláusula contratual 23.3. Nessa segunda hipótese, exatamente por ser hipótese excepcional, exige maior diligência de ambas as partes, na forma de anuência prévia, nos termos disciplinados no §1º da cláusula 23.3 dos contratos de concessão.
Por tais motivos, não assiste razão à prestadora ao afirmar que a Anatel nunca teria requerido a anuência prévia para a realização de investimentos. A prestadora deve realizar seus investimentos com o objetivo de atender a seus usuários e cumprir as disposições contratuais, legais e regulamentares e eventual indenização de bens revertidos ao final da concessão requer, sim, a aprovação prévia de sua aquisição pela Agência.
Destaca-se, também, que embora não seja obrigatória a anuência prévia para investimentos em toda e qualquer situação, o acompanhamento dos bens da concessão sempre foi realizado pela Agência, sobretudo por meio da Relação de Bens Reversíveis - RBR, entregue anualmente pela concessionária, conforme previsto desde o Regulamento de Controle dos Bens reversíveis, aprovado pela Resolução nº 447/2006. Por meio dela, sob uma óptica mais abrangente, é possível, dentre outros pontos, avaliar os investimentos feitos em bens reversíveis pelas outorgadas.
Repisa-se, ainda, que o pleito da prestadora foi feito depois que os investimentos já haviam sido realizados, sendo incabíveis as alegações no sentido de que inexistia regramento a respeito, pois tal exigência já estava prevista contratualmente e era de conhecimento das concessionárias antes mesmo da consumação dos gastos relativos aos bens adquiridos.
Destarte não há que se falar que a exigência de anuência prévia para efeitos de indenização nos termos do §1º da cláusula contratual 23.3 é regra novidadeira para as concessionárias.
Prosseguindo em seu recurso, a Oi adiciona que a consideração de um ativo como reversível seria um bônus e um ônus para a Oi e para a Anatel. Segundo ela, todos os investimentos cuja autorização se requereu na missiva em questão foram objeto de apresentação à Agência quando do cumprimento das obrigações instituídas pelo RCBR.
A prestadora defende que a Agência teria se baseado em uma visão para se beneficiar, mediante decisão unilateral e arbitrária, o que poderia levar a um enriquecimento sem justa causa da administração pública. Por tal motivo, ela sustenta que seria inadmissível a negativa ao direito de ver indenizado o investimento não amortizado ao fim do prazo contratual, mesmo que sustentada em descumprimentos de formalismos.
A recorrente argumenta, ainda, que a Agência, caso entendesse que informações adicionais deveriam ser apresentadas sobre o investimento dos bens, deveria requerer a apresentação das informações adicionais quando tomou ciência da realização dos investimentos.
Da análise de tais alegações, nota-se que a prestadora termina por questionar, mais uma vez, as disposições contratuais que condicionam eventual indenização de valores não amortizados de bens revertidos ao final da concessão à anuência prévia para aquisição. Tal solicitação não se confunde com a informação prestada na RBR todos os anos, como sustenta a concessionária, e não há que se falar em enriquecimento sem causa da administração, pois as condições para eventual indenização ao final da concessão já eram de conhecimento desde o momento da celebração do contrato. Era papel da própria concessionária, gestora direta de todos os ativos, acompanhar a amortização e a evolução do patrimônio, e solicitar as anuências para aquisição nas situações nas quais entendesse que os bens não estariam integralmente amortizados até o final da concessão.
Quanto ao alegado formalismo com desvio de finalidade, cabe destacar que, na presente situação, a Agência está agindo para cumprir estritamente seu papel, zelando pelos bens reversíveis e pelas regras estabelecidas nos contratos de concessão celebrados. Repisa-se que não há qualquer tipo de enriquecimento indevido da administração pública, uma vez que a Anatel está somente fazendo cumprir as regras postas e que já eram de ciência das partes.
Em seguida, a Oi alega que estariam sendo impostas condições potestativas para o exercício do direito de obter indenização por investimentos realizados e que serão revertidos à União ao término da concessão, sustentando que a Anatel teria alterado seu posicionamento histórico, submetendo as prestadoras a deliberações sobre os investimentos a serem realizados, o que nunca foi antes requerido. Em seu entender, tal quadro colocaria as concessionárias em situação paradoxal, uma vez que elas deveriam interromper seus investimentos até a prévia anuência da Agência, que ainda dependerá de procedimento a ser instituído pela Agência, com possível prejuízo ao serviço e aos usuários, ou, então, realizar os investimentos e abrir mão da indenização justa que lhe é assegurada legal e contratualmente.
Analisando-se tais argumentos, observa-se que a prestadora termina por reiterar a existência de uma suposta alteração do entendimento da Agência, o que já foi analisado e afastado anteriormente. Além disso, como já mencionado, a ausência de um procedimento não pode ser encarada como um impeditivo à apresentação de solicitações, uma vez que as regras contratuais já são suficientes para a sua apresentação, destacando-se que no presente caso, o pedido não seria aceito mesmo que o mencionado procedimento estivesse finalizado, pois foi apresentado após a realização de todos os investimentos.
Como mencionado pela área técnica no Informe nº 361/2022/COUN/SCO (SEI 8488458), "o estabelecimento de regras não era nem previsto, muito menos indispensável, razão pela qual não há qualquer sujeição ou impedimento para que qualquer administrado realizasse pleito de aquisição de bens, mesmo diante da ausência deste regramento proposto.".
A evidência de que não houve impedimento para a apresentação do pleito é que a solicitação realizada pela prestadora nos presentes autos foi devidamente processada. A propósito, de forma diligente, a área técnica, após a edição do Manual Operacional do Regulamento de Continuidade da Prestação do Serviço Telefônico Fixo Comutado Destinado ao Uso do Público em Geral (STFC) em Regime Público, aprovado pela Resolução nº 744, de 8 de abril de 2021 - MOP (SEI 7324793), considerando o potencial impacto das mudanças ocorridas nos pedidos de anuência para aquisição de bens em trâmite na Agência, solicitou que a concessionária realizasse os devidos ajustes no pedido de autorização para aquisição de bens reversíveis enviado, nas situações que julgasse necessárias.
Sobre a resposta a supracitada demanda, dispôs o Informe nº 361/2022/COUN/SCO:
(...)
3.68. Ademais, verifica-se que não houve qualquer fato novo quanto a relação encaminhada pela concessionária, dado que mantiveram-se os bens que já haviam sido adquiridos quando da realização do pedido de autorização. Portanto, tendo o pedido sido realizado após a aquisição dos bens, não se mostra-se possível a autorização prévia da Anatel para a aquisição destes bens.
Conforme exposto anteriormente, os argumentos apresentados não merecem provimento.
CONCLUSÃO
Voto por conhecer e negar provimento ao Recurso Administrativo interposto.
Documento assinado eletronicamente por Artur Coimbra de Oliveira, Conselheiro Relator, em 15/09/2023, às 18:51, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no art. 23, inciso II, da Portaria nº 912/2017 da Anatel. |
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Referência: Processo nº 53500.027759/2019-83 | SEI nº 10306646 |