SEI/ANATEL - 3511700

Recurso Administrativo, cumulado com pedido de efeito suspensivo, interposto por Telemar Norte Leste S.A., inscrita no CNPJ nº 33.000.118/0005-00, concessionária do Serviço Telefônico Fixo Comutado (STFC) no Estado da Bahia, contra decisão proferida pela Superintendência de Radiofrequência e Fiscalização (SRF), consubstanciada no Despacho nº 9.539 de 10/11/2011.

PADO.SUPERINTENDÊNCIA DE FISCALIZAÇÃO. RECURSO ADMINISTRATIVO. ÓBICE À FISCALIZAÇÃO. AUSÊNCIA DE NOTIFICAÇÃO PARA ALEGAÇÕES FINAIS. PREJUÍZOS INEXISTENTES. ARGUMENTOS DA RECORRENTE IMPROCEDENTES. PELO CONHECIMENTO E IMPROVIMENTO DO RECURSO.

A prestadora foi sancionada por não apresentar a documentação solicitada por esta Agência.

A ausência de notificação para alegações finais não dá ensejo à nulidade, salvo quando restar comprovado dano à defesa da Recorrente, conforme Enunciado nº 19 da Procuradoria Federal Especializada da Anatel, aprovado pela Portaria nº 1.024, de 24 de dezembro de 2009.

As razões trazidas pela Recorrente não são novas e já foram convenientemente analisadas pela área técnica em vários documentos, não tendo em nenhuma dessas oportunidades levado a revisão da sanção.

A simples leitura dos dispositivos infringidos denota que o não envio ou envio intempestivo de quaisquer dados e informações solicitados pela Agência, já caracteriza o óbice à fiscalização.

Reforma do montante aplicado em razão da adequação da metodologia a recentes decisões desse colegiado.

Matéria para Apreciação do Conselho Diretor (MACD) n.º 203/2018, de 20/3/2018 (SEI nº 2522120);

Cuida-se de Recurso Administrativo interposto por Telemar Norte Leste S.A, doravante denominada Recorrente, em face de decisão da SRF, consubstanciada no Despacho nº 9.539 de 10/11/2011, que aplicou multa no valor total de R$ 1.312.500,00 (um milhão trezentos e doze mil e quinhentos reais), por óbice à fiscalização.

Em 25/11/2011, Recorrente foi notificada da decisão por meio do Ofício nº 4.022/2011-ER08SP/ER08, de 18/11/2011, conforme atesta Aviso de Recebimento postal (AR) acostado aos autos (fl. 56 - SEI nº 2529172).

Em 30/1/2014, a Recorrente apresentou Requerimento para Celebração de Termo de Compromisso de Ajustamento de Conduta, sob nº 53500.002273/2014, conforme Certidão de fl. 81 – SEI nº 2529172.

Em 5/3/2014, por meio do Despacho nº 1.122, a SFI admitiu o Requerimento, suspendendo o trâmite processual.

Em 5/11/2015, foi expedida a Certidão de fl. 91-SEI nº 2529172, acusando o término do prazo de suspensão do trâmite processual, nos termos do art. 38, II, do Regulamento de Celebração e Acompanhamento do Termo de Compromisso de Ajustamento de Conduta (RTAC), aprovado pela Resolução n° 629/2013, de 16/12/2013, sendo reestabelecida a tramitação do presente processo.

Em 8/2/2017, a Recorrente apresentou manifestação (SEI nº 1190086) na qual pugna pela imediata suspensão do processo até a conclusão do procedimento de mediação instaurado pelo Juízo no curso de sua Recuperação Judicial.

Em 8/1/2018, por intermédio do Informe nº 362/2017/SEI/GR08CO/GR08/SFI, a área técnica analisou os argumentos apresentados e, ao final, sugeriu o conhecimento do Recurso e seu improvimento, além da reforma de ofício para adequar a metodologia de cálculo a precedentes, em casos semelhantes, deste Conselho Diretor.

Em 20/3/2018, a SFI expediu o Despacho Decisório n.º 206/2018/SEI/FIGF/SFI, decidindo pelo conhecimento do Recurso Administrativo, nos termos do art. 115, §1º, do Regimento Interno da Anatel (RI), aprovado pela Resolução n.º 612, de 29/4/2013 e encaminhamento dos autos ao Conselho Diretor.

Em 21/5/2018, os autos foram remetidos à apreciação do Conselho Diretor, acompanhados da MACD n.º 203/2018-SFI.

Em 22/3/2018, por meio da Certidão da Secretaria do Conselho Diretor (SEI nº 2537507), os autos foram remetidos a este Gabinete para fins de relato da matéria para apreciação do Órgão Colegiado.

Em 9/8/2018, em sua Reunião nº 856, o Conselho Diretor acatou minha solicitação contida na Análise nº 179/2018/SEI/AD e aprovou a prorrogação de prazo de relatoria por mais 120 (cento e vinte) dias.

Cuida a presente Análise de processo administrativo sancionatório instaurado em virtude de a Recorrente ter deixado de fornecer das informações solicitadas nos itens "a" e "f" do Requerimento de Informação nº 093/2009-ER08FS, resultando em impedimento à fiscalização, que possuía um total de 7 (sete) itens, em ofensa ao disposto na Cláusula 19.1, §1º, dos Contratos de Concessão n°092/2006-PBOA/SPB e n°126/2006-PBOA/SPB c/c art. 28, III, do Regulamento de Fiscalização (RFIS), aprovado pela Resolução n° 441/2006, de 12/7/2006 e o art.96, I, da Lei Geral das Telecomunicações (LGT – Lei nº 9.472, de 16/07/1997):

Cláusula 19.1. A ANATEL exercerá a fiscalização do serviço ora concedido a fim de assegurar o cumprimento dos pressupostos de universalização e continuidade inerentes ao regime público de sua prestação, bem como para zelar pelo cumprimento das metas e dos compromissos constantes do presente Contrato.

§1°- A fiscalização a ser exercida pela ANATEL compreenderá a inspeção e o acompanhamento das atividades, equipamentos e instalações da Concessionária, implicando amplo acesso a todos os dados e informações da Concessionária ou de terceiros.

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Art. 28. Entre outras obrigações constantes na regulamentação, as prestadoras de serviços de telecomunicações, incluídas as de radiodifusão, devem:

III - prestar informação de natureza técnica, operacional, econômico-financeira e contábil ou outras pertinentes à obtenção de provas, no prazo estipulado por Agente de Fiscalização, de modo a lhe propiciar os meios necessários para o efetivo exercício da fiscalização;

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I - prestar informação de natureza técnica, operacional, econômico-financeira e contábil ou outras pertinentes que a Agência solicitar;

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Quanto à admissibilidade, observo que ele atende ao requisito de legitimidade, uma vez que a peça recursal foi assinada por representante legal devidamente habilitado, de tempestividade, conforme atestado pela área técnica, e de interesse em recorrer, haja vista que a decisão combatida contraria pretensão da parte, razões pelas quais proponho que seja conhecido.

Preliminarmente, alega a Recorrente pela nulidade do processo em face da ausência de sua notificação para interpor Alegações Finais, após o encerramento da fase de instrução processual.

que inexiste óbice, em razão da ausência de recusa deliberada em fornecer acesso ao sistema e às informações solicitadas, tendo envidado esforços para atender às solicitações durante a atividade de fiscalização, o que só ocorreu e, anexo |à defesa deste Pado, restando clara a falta de intenção no cometimento da infração;

que não há nos autos prova de prejuízo à fiscalização, o que ao seu juízo, é essencial para que se configure a infração de óbice;

quanto à metodologia de multa, não teria sido apresentada a memória de cálculo que ensejou os valores básicos constantes das tabelas de Grupos; não haveria informação se houve exclusão dos indicadores "Atr" e "PIVI", o que demonstraria que a metodologia não estaria devidamente clara; no critério Abr, teria sido considerado equivocadamente a quantidade de habitantes do Município de Teixeira de Freitas, quando a fiscalização teria ocorrido para todo o Estado da Bahia; que forneceu todas as informações, razão pela qual o fator Prej não poderia considerar a resposta da recorrente como incompleta; questionou o percentual referente à existência de antecedentes, pois não teria reincidência específica;

Por derradeiro, volta-se contra a metodologia para a determinação da sanção aplicada, em razão de não ter sido apresentada a memória de cálculo que gerou o valor básico da multa. Nesse mister, afirma que os critérios adotados não atendem aos princípios constitucionais da proporcionalidade e da razoabilidade e questiona os parâmetros utilizados.

Concluída a exposição dos argumentos, dirige-se ao Conselho Diretor para requerer a reforma da decisão impugnada com o objetivo de: a) que seja recebida com efeito suspensivo; b) anular os atos, em razão da falta de notificação para Alegações Finais; c) afastar, no mérito, a aplicação de qualquer penalidade; e d) subsidiariamente, revisar o valor aplicado.

A preliminar de nulidade suscitada pela Recorrente não merecem prosperar, pelas razões a seguir expostas.

A Recorrente alega, em apertada síntese, que o art. 2º, parágrafo único, inciso X da Lei n.º 9.784, 29/01/1999, a Lei de Processo Administrativo (LPA), lhe garantem o direito de ser intimada para apresentação de alegações finais após o fim da fase de instrução processual, pleiteando a anulação dos atos posteriores:

Art. 2º. A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência.

Parágrafo único. Nos processos administrativos serão observados, entre outros, os critérios de:

X - garantia dos direitos à comunicação, à apresentação de alegações finais, à produção de provas e à interposição de recursos, nos processos de que possam resultar sanções e nas situações de litígio;

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Importante ressaltar que a Procuradoria Federal Especializada da Anatel (PFE), por meio da Portaria nº 1.024/2009, de 24/12/2009, entende que as alegações finais representam uma das garantias da parte interessada, porém tal apresentação só geraria vício se, cumulativamente: não for ofertada a oportunidade e se ocorrer prejuízo à parte interessada:

XIX – Enunciado nº 19: A ausência de abertura de prazo para a apresentação de alegações finais só implica em vício processual nas hipóteses em que houver prejuízo para o interessado. (Parecer nº 637/2008/RGS/PGF/PFE-Anatel)

XX – Enunciado nº 20: O momento oportuno para a apresentação das alegações finais é o fim da instrução processual, que deve ser definido pela autoridade competente, de acordo com sua convicção a respeito da qualidade e suficiência das provas até então carreadas aos autos. (Parecer nº 637/2008/RGS/PGF/PFE-Anatel)

Cumpre asseverar que, no caso em tela, a Recorrente limitou-se a argumentar seu direito de apresentar Alegações Finais, sem contudo demonstrar a ocorrência de qualquer prejuízo. Compulsando os autos, nota-se ainda que foram assegurados à Recorrente o acesso ao processo, a faculdade de defesa e manifestação, assim como o direito a recorrer, não tendo, em nenhuma dessas oportunidades, apresentado qualquer fato ou documento novo que ensejasse revisão da sanção aplicada. Por conseguinte, não há que se falar em nulidade no presente processo, já que resta ausente a ocorrência de qualquer prejuízo para a recorrente.

Saliento que as razões de mérito trazidas pela Recorrente não são novas e já foram convenientemente analisadas pela área técnica em vários documentos, não tendo em nenhuma dessas oportunidades levado a revisão da sanção. A esse respeito, destaco abaixo trechos do Informe nº 362/2017/SEI/GR09CO/GR09/SFI:

3.23 A prestadora firma sua tese de inexistência de óbice à fiscalização, no fato de ter envidado "...seus melhores esforços" para atender as solicitações constantes do RI 093/2009-ER08FS. No entanto, teria ocorrido dificuldades técnicas, admitindo, subsequentemente que "...teria sido impedida de entregar as informações na forma e prazo estabelecidos, não porque desejasse impor qualquer dificuldade ao trabalho fiscalizatório e sim em razão de falha pontual".

3.24 Adicionalmente, afirma que conseguiu as informações faltantes e as teria apresentado em anexo à sua defesa apresentada nos autos do presente Pado, em 09 de fevereiro de 2010.

3.25 Reiterou que não teve a intenção de impedir a atividade de fiscalização.

3.26 Compulsando, verifica-se que, conforme descrito no Auto de Infração que inaugura o feito, o procedimento foi instaurado pelo fato de:

a) Inconsistência e atraso na resposta ao item de letra "a" do Requerimento de Informações RI 093/2009-ER08FS, visto que:

i. a primeira resposta da prestadora com relatório, conforme solicitação, foi apresentada após 25 (vinte e cinco) dias corridos do prazo estabelecido por meio da Carta CT/OI/GAF/2667/2009;

ii. o relatório da prestadora, entregue por meio da Carta CT/OI/GAF/2667/2009, caracteriza incorretamente 289 (duzentas e oitenta e nove) interrupções do Serviço local do STFC como sendo de pequeno vulto;

b) Inconsistência e atraso na resposta ao item de letra "f" do Requerimento de Informações Rl 093/2009-ER08FS, visto que:

i. em 05/08/2009, 02 (dois) dias após o prazo, por meio da Carta CT/OI/GAF/4081/2009, a prestadora apresenta resposta imprestável. A primeira resposta da prestadora com relatório, conforme solicitação, foi apresentada após 23 (vinte e três) dias corridos do prazo estabelecido por meio da carta CT/OI/GAF/4624/2009;

ii. a resposta da prestadora, apresentada pelas cartas CT/OI/GAF/4081/2009, CT/OI/GAF/4624/2009, CT/OI/GAF/5136/2009, CT/OI/GAF/5928/2009, omitiu informações sobre diversos campos, deixando a prestadora de apresentar os dados de campos exigidos no requerimento de informações referente ao "Dia do mês em que ocorre o fechamento do ciclo de faturamento " e por não ter enviado as informações, para todos os casos de devolução, sobre o "CPF do Assinante ", "data de vencimento da fatura " e "valor da assinatura do plano ao qual está vinculado o assinante ";

iii. o relatório da prestadora, entregue por meio das cartas CT/OI/GAF/4081/2009, CT/OI/GAF/4624/2009, CT/OI/GAF/5136/2009, CT/OI/GAF/5928/2009, apresentou divergências, nos campos referentes ao "valor da assinatura", "valor do ressarcimento ", e quanto a efetiva devolução de créditos a assinantes, quando confrontado com informações presentes em amostra de faturas, solicitadas por meio dos requerimentos de informações RI 143/2009-ER08FS e respondido por meio das cartas CT/OI/GAF/5756/2009.

3.27 Mais detidamente, o Relatório de Fiscalização nº 0002/2010/ER08FS (fls. 03/19 do Volume de Processo 1 - SEI nº 0306894) detalha todos os fatos que ensejaram as conclusões descritas no Auto de Infração e, por consequência, a imputação de óbice à atividade de fiscalização. Anexo ao Relatório, consta o referido Requerimento de Informações nº 093/2009-ER08FS (Conteúdo de Mídia fl. 42, Sicap: 201690002113 - SEI nº 0308006), composto de 7 (sete) alíneas ("a" a "g"), contendo solicitações de informações individuais.

3.28 Nota-se que as respostas aos itens "a" e "f" do dito RI não atendiam ao quanto solicitado, tendo a fiscalização continuado sem os dados pertinentes. Frise-se que tal circunstância é inconteste nos autos, como se observa dos próprios argumentos da prestadora.

3.29 Primeiramente, saliente-se que o RI 093 foi recebido em 4 de junho de 2009 pela prestadora, lhe conferindo o prazo inicial de 10 dias úteis para atendimento, ou seja, até o dia 18 de junho de 2009. Contudo, a entidade afirma que apenas em fevereiro de 2010 conseguiu dispor das informações. Seguramente, não é de se esperar que a atividade de fiscalização ainda estivesse em curso após 8 (oito) meses, ou que tais dados fossem passíveis de aproveitamento. De fato, a pasta de fiscalização SPAFRFFCF32009002162, citada no Relatório de Fiscalização, já se encontrava finalizada.

3.30 Ademais, o local elegido para apresentação das informações não se mostra adequado, uma vez que o Pado instaurado para apuração de infração de óbice à fiscalização não tramita no bojo do procedimento de fiscalização finalizado.

3.31 De toda sorte, a prestadora pretende fazer crer que não tinha a intenção de obstar a fiscalização, tanto assim que apresentou as informações solicitadas, ainda que tardiamente.

3.32 Ocorre que a caracterização do óbice à fiscalização independe de dolo específico, ou seja, não é necessário apurar se a autuada obstruiu a fiscalização com a finalidade de descumprir a norma ou negar uma das prerrogativas da Agência. Ao contrário, basta que da conduta implique a referida obstrução e não tenha ocorrido sob o manto de fatores que afastem o nexo de causalidade (caso fortuito, força maior e fato de terceiro).

3.33 Com relação a tais fatores, importante ressaltar que a prestadora não comprovou suas alegações e não se desincumbiu de seu ônus de prova, colacionando meros argumentos que não a eximem do cometimento da infração e não demonstram a existência de caso fortuito, força maior ou fato de terceiro.

Importante salientar, como se percebe pela simples leitura dos dispositivos infringidos, que o não envio ou envio intempestivo de quaisquer dados e informações solicitados pela Agência, já caracteriza o óbice à fiscalização. Na mesma senda, a caracterização independe de dolo específico, ou seja, não é necessário apurar se a autuada obstruiu a atuação dos fiscais com a finalidade de descumprir a regulamentação, bastando que a conduta da empresa retarde, dificulte ou impeça a atividade de fiscalização.

Tais fatos evidenciam o cometimento da infração, descabendo argumentos quanto à ausência de provas de sua materialidade e de demonstração de efetivo prejuízo à fiscalização, no presente caso.

Sobre a metodologia de cálculo da multa aplicada, observa-se que a área técnica sugeriu sua revisão baseada em decisão desse colegiado que, por ocasião de sua 633ª Reunião, nos autos do Processo nº 53504.004727/2003, que versava sobre óbice, deliberou no sentido de que os processos em andamento aplicassem, de modo uniforme, a metodologia de cálculo de multas que estava sendo utilizada.

Nesse diapasão, conforme consta no mesmo Informe anteriormente citado, o valor foi revisado nos seguintes termos:

5.1 No caso vertente, a infração de óbice à atividade de fiscalização foi imputada pelo não fornecimento das informações solicitadas nos itens "a" e "f" do Requerimento de Informação nº 093/2009-ER08FS, resultando em impedimento à fiscalização, que possuía um total de 7 (sete) itens.

5.2.1 Considerando que o Estado constitui o Setor 5 da Região I de Concessão da Telefonia, mostra-se necessário ponderar a multa por meio da Abrangência, considerando o número de acessos fixos em serviço em face daqueles em serviço para a Região I.

5.2.2 Em consulta ao Sistema de Gestão de Metas de Universalização (SGMU), constatou-se que, em junho de 2009, o Estado da Bahia possuía 1.507.367 (um milhão, quinhentos e sete mil trezentos e sessenta e sete) acessos fixos em serviço. No mesmo período, os setores objeto de concessão da prestadora na Região I possuíam 13.767.090 (treze milhões, setecentos e sessenta e sete mil noventa) acessos fixos em serviço (SEI nº 2264870).

5.2.3 Portanto, a área fiscalizada correspondia a 10,95% da área de prestação de serviço da Telemar na Região I.

5.3 A prestadora não respondeu a 2 (dois) dos 7 (sete) itens do Requerimento de Informações, resultando em um quantitativo de resposta calculado em:

5.4 Quanto à capacidade econômica da prestadora, obteve-se junto à Superintendência de Competição informação de que a Receita Operacional Líquida da Telemar na Região I para o STFC no ano de 2011 foi de R$ 10.570.646.234,11 (dez bilhões, quinhentos e setenta milhões, seiscentos e quarenta e seis mil duzentos e trinta e quatro reais e onze centavos), o que a inclui no Grupo I.

Dito isso, considerando que Prej = 71,4% e Abr = 10,95%, obtém-se o seguinte valor básico grifo em cinza:

Desta forma, o valor base da multa a ser aplicada é de R$ 300.125,00 (trezentos mil cento e vinte e cinco reais).

Conforme já sinalizado, foi possível apurar a existência de antecedentes aplicáveis ao caso, conforme extrato anexo. Considerando que o Rasa aplicável ao caso é aquela aprovado pela Resolução nº 344/2003, incide o percentual de 5% (cinco por cento) sobre o valor base.

O valor do agravamento pelos antecedentes atinge o valor de R$ 15.006,25 (quinze mil seis reais e vinte e cinco centavos).

Por todo o exposto, o valor final da multa a ser aplicada é R$ 315.131,25 (trezentos e quinze mil cento e trinta e um reais e vinte e cinco centavos). (grifo no original)

Desta forma, considerando que foi respeitado o devido processo legal, proponho conhecer do Recurso Administrativo interposto pela Recorrente, para no mérito, negar-lhe provimento, reformando o valor da multa para R$ 315.131,25 (trezentos e quinze mil cento e trinta e um reais e vinte e cinco centavos).

Por fim, a Recorrente protocolizou requerimento em 8/2/2017 (SEI nº 1192739), conforme relatado nos fatos dessa Análise, requerendo a suspensão do presente processo administrativo, com fundamento no art. 16 da Lei n.º 13.140/2015, bem como na determinação constante do art. 8º da Resolução n.º 629/2013, até a conclusão do procedimento de mediação instaurado pelo juízo da Recuperação Judicial.

Entendo pelo recebimento deste pleito, com fulcro no direito de petição previsto no art. 5º, XXXIV, a, da Constituição Federal.

No entanto, a análise do pedido resta prejudicada, por perda de seu objeto, uma vez que o processo de Recuperação Judicial encontra-se em nova fase, posterior àquela de pretendida mediação, tendo sido concedida a Recuperação Judicial e homologado Plano correspondente, conforme decisão do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro publicada em 5/2/2018.

À vista do exposto, pelas razões e justificativas da presente Análise, proponho:

conhecer do Recurso Administrativo interposto em face do Despacho nº 9.539 de 10/11/2011, para no mérito, negar-lhe provimento;

reforma, de Ofício, o despacho recorrido para adequar a metodologia de cálculo, passando o valor da sanção para R$ 315.131,25 (trezentos e quinze mil cento e trinta e um reais e vinte e cinco centavos);

receber o requerimento protocolizado em 8/2/2017, como exercício do direito de petição, e declarar prejudicada sua análise, por perda de seu objeto, em razão da superveniente homologação do plano de recuperação judicial da Recorrente.

Documento assinado eletronicamente por Anibal Diniz, Conselheiro, em 08/02/2019, às 09:54, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no art. 23, inciso II, da Portaria nº 912/2017 da Anatel.

A autenticidade deste documento pode ser conferida em http://www.anatel.gov.br/autenticidade, informando o código verificador 3511700 e o código CRC 2DF2593B.