SEI/ANATEL - 3674784

Recurso Administrativo cumulado com pedido de efeito suspensivo interposto pela Telemar Norte Leste S.A. (OI S.A.) - Filial PA, inscrita no MF sob o CNPJ n.º 33.000.118/0006-83, contra o Despacho Decisório n.º 102/2018/SEI/COUN/SCO , de 8 de março de 2018, que lhe aplicou sanção de multa em razão do descumprimento dos artigos 6º, §§ 1º e 2º, e 12 do Regulamento sobre Áreas Locais para o Serviço Telefônico Fixo Comutado Destinado ao Uso do Público em Geral – STFC, aprovado pela Resolução n.º 373, de 3 de junho de 2004, c/c Inciso I e caput do artigo 70, do RSTFC, anexo a Resolução n.º 426, de 9 de dezembro de 2005.

PADO. RECURSO ADMINISTRATIVO. SUPERINTENDÊNCIA DE SERVIÇOS PÚBLICOS. SUPERINTENDÊNCIA DE CONTROLE DE OBRIGAÇÕES. DESCUMPRIMENTO DE DISPOSITIVOS DO Regulamento do serviço telefônico fixo comutado e do regulamento sobre áreas locais do stfc. AUSÊNCIA DE FATOS NOVOS. Pas de nullité sans grief. PELO CONHECIMENTO E NÃO PROVIMENTO. RASA/2012. impedir o usuário efetivo ou potencial de utilizar o serviço de telecomunicações, sem fundamentação regulamentar. INFRAÇÃO GRAVE. Recálculo do valor da multa aplicada. utilização de metodologia aprovada pelo conselho diretor. REVISÃO DE OFÍCIO. NECESSIDADE DE REENQUADRAMENTO DO DISPOSITIVO LEGAL INFRINGIDO.

Descumprimento do Regulamento sobre Áreas Locais para o Serviço Telefônico Fixo Comutado Destinado ao Uso do Público em Geral – STFC e do Regulamento do Serviço Telefônico Fixo Comutado - STFC (RSTFC). Infração referente às solicitações de assinantes que se encontravam dentro da ATB como fora da ATB.

Ausência de fatos novos ou circunstâncias relevantes capazes de alterar a decisão.

A recorrente acostou aos autos tanto a sua defesa administrativa quanto as suas Alegações Finais antes da decisão de primeira instância, não havendo qualquer ofensa aos princípios de contraditório e ampla defesa. Postulado do Pas de nullité sans grief.

A Concessionária providenciou a correção das irregularidades porém em prazo não razoável, motivo pelo qual não é aplicável a concessão de qualquer redução no valor da multa, bem como não tem o condão de descaracterizá-las.

O Regulamento de Aplicação de Sanções Administrativas (RASA), aprovado pela Resolução n.º 589, de 7 de maio de 202, determina que a infração deve ser considerada grave quando impedir o usuário efetivo ou potencial de utilizar o serviço de telecomunicações, sem fundamentação regulamentar.

Possibilidade de aplicação ao presente caso a metodologia prevista na Portaria n.º 791/2014, editada sob a égide do Regulamento de Aplicação de Sanções Administrativos (RASA), aprovado pela Resolução nº 589, de 7 de maio de 2012, em substituição à vigente nos autos, em virtude de patente ausência de razoabilidade e proporcionalidade da multa aplicada.

A infração do caso em comento deve ser enquadrada no art. 6º, §§1º e 2º do Regulamento sobre Áreas Locais para o Serviço Telefônico Fixo Comutado Destinado ao Uso do Público em Geral – STFC, anexo à Resolução n.º 560, de 21 de janeiro de 2011, em vigor quando da lavratura do Auto de Infração.

Regulamento sobre Áreas Locais para o Serviço Telefônico Fixo Comutado Destinado ao Uso do Público em Geral – STFC, aprovado pela Resolução n.º 373, de 3 de junho de 2004, e revogada pela Resolução n.º 560, de 21 de janeiro de 2011;

Regulamento do Serviço Telefônico Fixo Comutado - STFC (RSTFC), anexo à Resolução n.º 426, de 9 de dezembro de 2005;

Matéria para Apreciação do Conselho Diretor n.º 809/2018 (SEI n.º 3023091).

Trata-se de Recurso Administrativo cumulado com pedido de efeito suspensivo interposto pela Telemar Norte Leste S.A. (OI S.A.) - Filial PA, inscrita no MF sob o CNPJ n.º 33.000.118/0006-83, contra o Despacho Decisório n.º 102/2018/SEI/COUN/SCO , de 8 de março de 2018 (SEI n.º 2484640), que lhe aplicou sanção de multa no valor nominal de R$ 72.000,00 (setenta e dois mil reais), em razão do descumprimento dos artigos 6º, §§ 1º e 2º, e 12 do Regulamento sobre Áreas Locais para o Serviço Telefônico Fixo Comutado Destinado ao Uso do Público em Geral – STFC, aprovado pela Resolução n.º 373, de 3 de junho de 2004, c/c Inciso I e caput do artigo 70, do Regulamento do Serviço Telefônico Fixo Comutado - STFC (RSTFC), anexo à Resolução n.º 426, de 9 de dezembro de 2005, os quais estabelecem, in verbis:

Art. 6º ATB é constituída pelo conjunto de Localidades pertencentes à mesma Área Local e atendidas com acessos individuais do STFC na modalidade local.

§ 1º Para o efeito da prestação do STFC, consideram-se incluídos na ATB os imóveis da Área Local que, não guardando adjacência com o conjunto de edificações da Localidade, se situam a até 500 (quinhentos) metros dos limites da ATB, ou em área de cobertura, quando a localidade tiver atendimento com sistema de acesso fixo sem fio.

§ 2º As solicitações de instalação de acesso individual nas situações previstas no parágrafo anterior deverão ser atendidas no prazo máximo de 90 (noventa) dias.

Art. 12. A infração, bem como a inobservância dos deveres decorrentes deste Regulamento ou demais atos relativos, sujeitará os infratores às sanções, aplicáveis pela Anatel, definidas no Livro III, Título VI “Das Sanções” da Lei nº 9.472, de 16 de julho de 1997, bem como aquelas decorrentes de regulamentação expedida pela Anatel.

Art. 70. A prestação do STFC na modalidade local em regime público se dá por meio de contrato de prestação de serviço devendo obedecer aos seguintes critérios:

I - dentro da ATB, o STFC deve ser prestado no local indicado pelo assinante, conforme contrato de prestação de serviço, observado o disposto na regulamentação; e

Foi realizada atividade fiscalizatória em atendimento à Solicitação de Serviço de Fiscalização SSF, registrada na pasta n.º SPAFRFFCF32011004397 disponível no Radar - Sistema de Gestão e Acompanhamento das Atividades de Fiscalização da Anatel, com o objetivo de fiscalizar o cumprimento das obrigações previstas no Regulamento do STFC, na prestação do Serviço Telefônico Fixo Comutado por parte da Telemar Norte Leste S.A - Telemar/PA, nos Estados do Pará, Maranhão e Amapá, em especial os procedimentos referentes aos contratos e planos de serviço, a divulgação dos planos de serviço, suas tarifas e preços, descontos e promoções, à área de tarifa básica e a informação e atendimento ao usuário.

Com base nos exames realizados, concluiu o Relatório de Fiscalização n.º 0086/2011/ER10FS, de 29 de dezembro de 2011, que a postagem do contrato para o usuário ocorre em mais de 10 (dez) dias após o faturamento, sendo que este (o faturamento) ocorre após a habilitação do serviço para utilização pelo usuário. Adicionalmente, verificou-se que os endereços de assinantes do Estado do Maranhão (Telemar/MA) solicitados encontram-se dentro da ATB, ou até 500 (quinhentos) metros dos limites da ATB.

Desta maneira, a Concessionária estaria infringindo o disposto no art. 74 do Regulamento do STFC, anexo à Resolução n.º 426, de 9 de dezembro de 2005, bem como o disposto nos §§1º e 2º do art. 6º e art. 12 do Regulamento sobre Áreas Locais para o Serviço Telefônico Fixo Comutado Destinado ao Uso do Público em Geral – STFC, anexo I à Resolução n.º 373, de 3 de junho de 2004, c/c inciso I e caput do art. 70 do RSTFC, anexo à Resolução n.º 426, de 9 de dezembro de 2005.

Na data de 29 de abril de 2011, foi lavrado, então, o Auto de Infração n.º 0001PA20110036, tendo sido concedido prazo de 15 (quinze) dias para oferecimento de defesa.

Desta feita, a prestadora apresentou Defesa em 25 de janeiro de 2012, registrada no SICAP sob n.º 53508.000897/2012, de fls. 69 a 76 dos presentes autos, na qual alega que não consta dos autos qualquer materialidade que comprove o não envio dos documentos aos usuários no prazo regulamentar e que a cópia do contrato e do plano são mantidos em seu sítio na internet. Quanto à possível infração relativa às solicitações de assinantes que se encontravam dentro da ATB como fora da ATB, afirma que a existência de apenas 6 (seis) assinantes, numa fiscalização realizada nos Estados do Amapá, Maranhão e Pará, não é relevante a ponto de ensejar o movimento da máquina estatal para fins de sancionamento da Prestadora, devendo ser cabível a aplicação do princípio da insignificância.

Ao analisar a irregularidade de não fornecimento de contrato de prestação do STFC no prazo regulamentar, o Informe n.º 191/2013-PBQID/PBQI, de 15 de abril de 2013, considerando que a fiscalização não trouxe elementos de prova suficientes que permitem concluir, definitivamente, pela inobservância do prazo de 5 (cinco) dias para entrega do contratado de prestação de serviço celebrado com o assinante, propôs a descaracterização da infração ao artigo 74, §3º, do RSTFC, encaminhando os autos à Gerência Geral de Competição - PBCP para análise da infração ao Regulamento de Áreas Locais.

Após ter sido notificada, mediante Ofício n.º 391/2013/COUN3/Anatel, de 18 de setembro de 2013, para apresentar Alegações Finais, a Concessionária, na data de 2 de outubro de 2013, assim o fez, ratificando os termos da defesa anteriormente apresentada.

Em 26 de dezembro de 2013, a TELEMAR NORTE LESTE S.A. acostou Aditamento às Alegações Finais, ratificando os termos da Defesa e das Alegações Finais.

Conforme Certidão de fls. 119, o Superintendente de Controle de Obrigações da Anatel - SCO, por meio do Despacho n.º 1.132, de 5 de março de 2014, admitiu o Requerimento para Celebração de Termo de Compromisso de Ajustamento de Conduta - TAC, no que concerne à conduta relacionada à matéria Universalização e Ampliação do Acesso, razão pela qual, a partir de tal data, suspendeu-se a tramitação do presente Pado.

O Informe n.º 378/2014-COUN3/COUN, de 8 de maio de 2014, considerando o disposto no art. 13, inciso VI e no art. 14 do Regulamento de Celebração e Acompanhamento de Termo de Compromisso de Ajustamento de Conduta (RTAC), aprovado pela Resolução n.º 629/2013, realizou estimativa da multa no valor de R$ 60.000,00 (sessenta mil reais).

A Gerência de Controle de Obrigações de Universalização e de Ampliação do Acesso - COUN encaminhou, através do Mem n.º 59/2014-COUN, o Pado à Gerência de Controle de Obrigações de Qualidade - COQL.

Tal gerência, após análise do processo, concluiu pela existência de infrações de competência desta Gerência de Controle de Obrigações de Direitos dos Consumidores - CODI, decidindo então pelo seu encaminhamento à mesma, através do Mem. n.º 87/2014-COQL, para que realize a estimativa de valores de multa devidos por tais infrações.

Nesta seara, foi elaborado o Informe n.º 419/2014-CODI, de 23 de outubro de 2014, o qual estimou a sanção de multa no valor de R$ 218.015,09 (duzentos e dezoito mil quinze reais e nove centavos).

Na data de 5 de novembro de 2015, foi reestabelecida a tramitação do processo, em obediência ao disposto no art. 38, II, do RTAC.

O Informe n.º 147/2018/SEI/COUN/SCO (SEI n.º 2484092), ao seu fim, sugeriu a aplicação de multa no valor total nominal de R$ 72.000,00 (setenta e dois mil reais), pelo descumprimento de obrigação contida no art. 6, §§ 1º e 2º, do Regulamento Sobre Áreas Locais para o Serviço Telefônico Fixo Comutado-STFC destinado ao uso do público em geral, aprovado pela Resolução n.º 373, de 3 de junho de 2004, bem como a descaracterização da infração ao art. 74, § 3º, do Regulamento do RSTFC, nos termos do Informe n.º 191/2013-PBQID, de 15 de abril de 2013.

O Superintendente de Controle de Obrigações da Anatel exarou o Despacho Decisório n.º 102/2018/SEI/COUN/SCO (SEI n.º 2484640), decidindo pela aplicação de sanção de multa sugerida.

A TELEMAR NORTE LESTE S.A. foi notificada desta decisão pelo Ofício n.º 271/2018/SEI/COUN/SCO-ANATEL (SEI n.º 2484682).

Inconformada, a concessionária interpôs Recurso Administrativo com Pedido de Efeito Suspensivo (SEI n.º 2617836), requerendo o acolhimento das razões recursais esposadas na presente peça, para que seja reconhecida a inexistência de infrações aos artigos 6º, §§ 1º e 2º, e 12 do Regulamento sobre Áreas Locais para o Serviço Telefônico Fixo Comutado – STFC, aprovado pela Resolução n.º 373, de 3 de junho de 2004, c/c Inciso I e caput do artigo 70, do RSTFC, anexo a Resolução n.º 426, de 9 de dezembro de 2005, com a consequente determinação de arquivamento do Pado sem a aplicação de sanção de multa determinada.

A Certidão COUN SEI n.º 2956651 atribuiu efeito suspensivo ao Recurso Administrativo, quanto à sanção de multa aplicada nos autos deste processo.

O Superintendente de Controle de Obrigações da Anatel - SCO decidiu, mediante Despacho Decisório n.º 194/2018/SEI/COUN/SCO (SEI n.º 3023054), conhecer da peça recursal interposta, encaminhando os autos a este Colegiado por meio da Matéria para Apreciação do Conselho Diretor n.º 809/2018 (SEI n.º 3023091), para prosseguimento do feito.

Na data de 3 de setembro de 2018, o processo foi objeto de sorteio, do qual fui designado seu relator.

Preliminarmente, cumpre ressaltar que a instauração e a instrução do presente processo obedeceram rigorosamente às disposições regimentais, resguardando os pressupostos do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa, e especialmente da motivação previstos na Constituição Federal e na Lei de Processo Administrativo (LPA).

Para que o Recurso Administrativo em mote venha produzir seus efeitos, é necessário que estejam presentes, e sejam antes analisados, todos os pressupostos de admissibilidade.

Quanto à admissibilidade do Recurso Administrativo em exame, observa-se que ele atende aos requisitos de tempestividade, conforme exposto no relatório desta Análise; de legitimidade, uma vez que a peça recursal foi assinada por representante legal devidamente habilitado, e, por fim, de interesse em recorrer, tendo em vista que a sanção foi aplicada à Recorrente, razão pela qual ratifico o conhecimento expressado pela área técnica.

No mérito, a TELEMAR NORTE LESTE S.A. alega: (i) preliminarmente, cerceamento ao direito de defesa e falta de transparência dos atos administrativos frente à ausência de notificação para apresentação de alegações finais após a elaboração do Informe de n.º 174/2018/SEI/COUN/SCO, de 7 de março de 2018; (ii) quanto às infrações caracterizadas, que estas são ínfimas, uma vez que das 413 (quatrocentos e treze) solicitações de acesso, a Anatel manteve a infração apenas para 6 (seis), o que configura menos de 10% (dez por cento) das solicitações de acesso; (iii) necessária revisão da gradação da infração diante da realidade dos fatos; (iv) inclusão de agravante por antecedente no cálculo da multa e necessidade de incidência de atenuante quando da dosimetria da sanção.

a concessão do efeito suspensivo requerido para suspender a cobrança da multa até o julgamento final do PADO, na forma prevista pelo RIA;

sejam anulados o Despacho Decisório de nº 102/2018/SEI/CODI/SCO, de 8 de março de 2018, assim como do Ofício n.º 271/2018/SEI/COUN/SCO-ANATEL, de 14 de março de 2018, para que a Prestadora seja notificada para a apresentação de novas Alegações Finais em face das conclusões contidas no Informe n.º 174/2018/SEI/COUN/SCO, de 7 de março de 2018;

o acolhimento das razões recursais esposadas na presente peça, para que seja reconhecida a inexistência de infrações aos artigos 6º, §§ 1º e 2º, e 12 do Regulamento sobre Áreas Locais para o Serviço Telefônico Fixo Comutado – STFC, aprovado pela Resolução nº 373, de 3 de junho de 2004, c/c Inciso I e caput do artigo 70, do RSTFC, anexo a Resolução n.º 426, de 9 de dezembro de 2005, com a consequente determinação de arquivamento deste PADO sem a aplicação de sanção de multa determinada pela Agência; ou, caso assim não entenda a Agência, que seja aplicada sanção de advertência; e

alternativamente, caso a Anatel entenda por eventual caracterização da infração, que seja desconsiderada a circunstância agravante de antecedentes, bem como aplicada circunstância atenuante.

Inicialmente, cabe esclarecer que os argumentos da recorrente foram pormenorizadamente rechaçados pela área técnica em seus Informes n.º 147/2018/SEI/COUN/SCO (SEI n.º 2484092) e n.º 382/2018/SEI/COUN/SCO (SEI n.º 3003294), que examinaram e rebateram, com detalhes, cada alegação citada no item 4.27 da presente análise. Em consonância com o princípio da motivação, insculpido pelo art. 50 da Lei n.º 9.784, de 29 de janeiro de 1999, adoto o teor desses documentos na íntegra para torná-los parte integrante da presente Análise. Dito isso, em complemento ao que já foi defendido nos mencionados Informes, teço os seguintes comentários.

Quanto ao cerceamento de defesa pela não notificação para Alegações Finais, cumpre ressaltar que o Regimento Interno da Anatel, aprovado pela Resolução n.º 612, de 29 de abril de 2013, estabelece, em seu art. 82, que o Pado observará as regras e prazos ali descritos e, em especial, o §3º, que dispõe que, após o encerramento da instrução processual, o interessado será intimado para, em 10 (dez) dias, apresentar alegações finais.

Nesta seara, em 23 de abril de 2013, a prestadora foi notificada por intermédio do Ofício n.º 391/2013/COUN3/Anatel para apresentação de Alegações Finais, protocolando a manifestação em 2 de outubro de 2013. Ainda, na data de 26 de dezembro de 2013, foi protocolado Aditamento às Alegações Finais, como se depreende das fls. 223 no SEI n.º 1088388.

Desta maneira, a prestadora foi devidamente notificada para apresentar, após o encerramento da instrução processual, suas Alegações Finais, em conformidade com o disposto no Regimento Interno da Anatel, não havendo em que se argumentar cerceamento do seu direito de contraditório e ampla defesa. Assim, considerando que a recorrente acostou aos autos tanto a sua defesa administrativa quanto as suas Alegações Finais antes da decisão de primeira instância, não houve qualquer ofensa aos princípios de contraditório e ampla defesa, de sorte que não houve qualquer ilegalidade formal no presente processo, em razão do postulado pas de nullité sans grief.

Assim sendo, entendo que deste processo administrativo não emana nenhum vício formal insanável, isso porque os princípios da motivação dos atos, do contraditório, da ampla defesa e do devido processo legal foram irrestritamente observados, conforme se nota de todo o trâmite processual, em especial da notificação da interessada e da apresentação efetiva de defesa e alegações finais.

Relativamente às infrações dos artigos 6º, §§ 1º e 2º, e 12 do Regulamento sobre Áreas Locais para o Serviço Telefônico Fixo Comutado – STFC, aprovado pela Resolução n.º 373, de 3 de junho de 2004, c/c Inciso I e caput do artigo 70, do RSTFC, anexo a Resolução n.º 426, de 9 de dezembro de 2005, observa-se que a fiscalização sobre as amostras aferidas foram materializadas no Relatório de Fiscalização, por meio dos quais restam claramente demonstradas as irregularidades, ao contrário do quanto aduzido pela prestadora.

Quanto a invocação do princípio da insignificância, deve ser salientado que o bem jurídico tutelado pelo Estado, neste caso, é extremamente relevante, não devendo ser aplicado neste caso concreto, até mesmo porque os cidadãos não foram atendidos com o STFC por terem sido considerados como fora da Área de Tarifa Básica - ATB, causando prejuízo e violação ao direito de usufruto do serviço. mediante negativa de instalação de acesso individual.

Referente à alegação de aplicabilidade de circunstâncias agravantes e atenuantes, destaco que o art. 19 do RASA prevê, para o agravamento da sanção, a incidência de 1% (um por cento) para cada caso de antecedente, até o limite de 20%, nos seguintes termos:

Art. 19. O valor da multa será acrescido, nos percentuais abaixo, caso incidam as seguintes circunstâncias agravantes:

I - 10% (dez por cento) para cada caso de reincidência específica, até o limite de 40% (quarenta por cento);

II - 1% (um por cento) para cada caso de antecedente, até o limite de 20%; e

III - 10% (dez por cento) pela incidência de cada uma das hipóteses previstas no § 3º do art. 9º deste Regulamento, a partir da segunda ocorrência, até o limite de 40% (quarenta por cento).

Relativamente à circunstância atenuante pela cessação da conduta, cumpre ressaltar que, nos termos do RASA, somente nos casos de cessação espontânea da infração e reparação total do dano ao serviço e ao usuário, previamente à ação da Agência, ou nos casos de cessação da infração e reparação total do dano ao serviço e ao usuário, imediatamente ou em prazo consignado pela Anatel, após a ação da Agência, ensejam a incidência de circunstância atenuantes.

No presente caso, a Concessionária providenciou a correção das irregularidades porém em prazo não razoável, motivo pelo qual não é aplicável a concessão de qualquer redução no valor da multa, bem como não tem o condão de descaracterizá-las.

No que tange à gradação da infração em tela, cumpre destacar que o Regulamento de Aplicação de Sanções Administrativas (RASA), aprovado pela Resolução n.º 589, de 7 de maio de 202, determina que a infração deve ser considerada grave quando impedir o usuário efetivo ou potencial de utilizar o serviço de telecomunicações, sem fundamentação regulamentar, no qual o presente caso deve ser enquadrado.

Art. 9º As infrações são classificadas, segundo sua natureza e gravidade, em:

§ 3º A infração deve ser considerada grave quando verificada uma das seguintes hipóteses:

I - ter o infrator agido de má-fé, consoante os parâmetros previstos no art. 7º deste Regulamento;

II - ter o infrator auferido, diretamente, vantagem em decorrência da infração cometida;

V - impedir o usuário efetivo ou potencial de utilizar o serviço de telecomunicações, sem fundamentação regulamentar;

VI - opor resistência injustificada ao andamento de fiscalização ou à execução de decisão da Agência; e

X - uso irregular de radiofrequências, faixa ou canal de radiofrequências que tenha reconhecidamente causado interferência em sistemas de radiocomunicação regularmente autorizados pela Anatel; (Redação dada pela Resolução nº 671, de 3 de novembro de 2016)

XI - uso não autorizado ou irregular de radiofrequências, faixa ou canal de radiofrequências reservados preferencialmente para órgãos de segurança pública ou serviços de emergência e salvamento; (Redação dada pela Resolução nº 671, de 3 de novembro de 2016)

XIII - uso não autorizado ou irregular de radiofrequências em faixas atribuídas aos seguintes serviços de radiocomunicação: radionavegação, radiolocalização, radioastronomia e pesquisa espacial. (Redação dada pela Resolução nº 671, de 3 de novembro de 2016)

XIV - comercializar produtos nos Mercados Relevantes de Atacado sem que a operação de oferta e demanda esteja registrada na Base de Dados de Atacado e sem que seja feita por meio do Sistema de Negociação de Ofertas de Atacado, quando exigido pela regulamentação, incluindo aquelas solicitações efetuadas por Prestadora pertencente ao Grupo com PMS, conforme previsto no § 6º do art. 15 do Anexo IV ao Plano Geral de Metas de Competição, aprovado pela Resolução nº 600, de 8 de novembro de 2012. (Incluído pela Resolução nº 694, de 17 de julho de 2018)

Adicionalmente, o Informe n.º 147/2018/SEI/COUN/SCO (SEI n.º 2484092), ao propor a sanção de multa, considerou a infração acima caracterizada como de gradação média, nos termos no art 9º, §2º, inciso I, do Regulamento de Aplicação de Sanções Administrativas (RASA), aprovado pela Resolução n.º 589, de 7 de maio de 2012, utilizando-se, para tanto, de metodologia presente na fl. 127 do Volume de Processo 1, qual seja de aplicação de 0,02% por usuário não atendido, do valor máximo de multa prevista no art. 179 da Lei n.º 9.472, de 16 de julho de 1997, qual seja de R$50.000.000,00 (cinquenta milhões de reais).

O referido regulamento estabelece os parâmetros e critérios para definição das sanções, em especial acerca da aplicação da sanção de multa, in verbis:

Art. 10. Na definição da sanção devem ser considerados os seguintes parâmetros e critérios:

II - os danos resultantes para o serviço e para os usuários efetivos ou potenciais;

III - as circunstâncias agravantes e atenuantes, conforme definições dos arts. 19 e 20 deste regulamento;

IX - a situação econômica e financeira do infrator, em especial sua capacidade de geração de receitas e seu patrimônio;

X - a proporcionalidade entre a gravidade da falta e a intensidade da sanção; e

Parágrafo único. O mesmo registro de sanção não pode ser utilizado como reincidência e antecedente na aplicação da sanção.

Art. 18. No cálculo do valor base da multa devem ser considerados os seguintes aspectos:

III - a situação econômica e financeira do infrator, em especial sua capacidade de geração de receitas e seu patrimônio;

IV - a proporcionalidade entre a gravidade da falta e a intensidade da sanção; e

§ 1º Para fins de apuração do disposto no inciso III do caput, deve ser adotada a receita operacional líquida anual do infrator, considerada por serviço prestado, excepcionados os casos em que não seja possível a sua identificação ou não seja aplicável, hipótese em que a Agência poderá adotar outro critério, acompanhado de fundamentação.

§ 2º O valor base da multa nunca será inferior ao dobro da vantagem auferida, quando estimável.

§ 3º A aplicação da sanção não afasta a obrigação de reparação aos usuários prejudicados.

§ 4º A Anatel poderá afastar, excepcionalmente e de modo fundamentado, a aplicação da metodologia para o cálculo da multa, caso se verifique, no caso concreto, que o valor da sanção não atende aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade.

Ao analisar o presente caso, a metodologia utilizada na dosimetria da sanção não está aderente ao disposto dos arts. 10 c/c 18 do regulamento específico de aplicação de sanção vigente - RASA, uma vez que não considera a quantidade de usuários afetados, o período de duração da infração e a situação econômico-financeira do infrator, carecendo, desta forma, de legalidade, proporcionalidade e razoabilidade, princípios estes que devem ser observados pela Administração Pública. Ainda, em que pese a simplicidade e objetividade de tal metodologia de multa, a meu ver, o valor pode não guardar a devida proporcionalidade com a irregularidade cometida.

Cabe ressaltar que a decisão de primeira instância foi exarada após publicação do RASA/2012, de modo que, conforme estabelecido em seu artigo 41, as disposições nele constantes devem ser aplicadas no presente processo.

Neste sentido, o Conselho Diretor da Anatel, no âmbito do processo n.º 53520.000781/2007-12, decidiu pela conversão da deliberação em diligência para que fosse aplicada nova metodologia de cálculo de multa aprovada pela Portaria n.º 791/2014, que trata especificamente de infrações a direitos dos usuários.

Sendo assim, entendo pela possibilidade de aplicação ao presente caso a metodologia prevista na Portaria n.º 791/2014, em substituição à vigente nos autos, pois entendo a patente ausência de razoabilidade e proporcionalidade da multa aplicada neste processo.

Deve-se ressaltar que a metodologia prevista na Portaria n.º 791/2014 foi editada sob a égide do Regulamento de Aplicação de Sanções Administrativos (RASA), aprovado pela Resolução nº 589, de 7 de maio de 2012, que assim dispõe:

Art. 39. A Anatel definirá, por meio de Portaria do Conselho Diretor, que poderá ser objeto de Consulta Pública, as metodologias que orientarão o cálculo do valor base das sanções de multa.

§ 3º A adoção de nova metodologia não implica revisão da multa anteriormente aplicada, exceto se a sanção não atender aos princípios da proporcionalidade e razoabilidade, sempre avaliados no contexto do caso concreto e da época da aplicação da multa.

O Informe n.º 147/2018/SEI/COUN/SCO (SEI n.º 2484092) afirma, em seu item 3.18, que "ocorreu a confissão ficta da infração à medida que a prestadora admitiu que não efetivou as instalações supracitadas ou que instalou fora do prazo mesmo estando os endereços indicados para a instalação dentro do limite da ATB", de modo que deve ser aplicada a atenuante de confissão prevista no inciso IV, do art. 20, do RASA, uma vez que não houve retratação em sua peça recursal.

Nesta seara, o Informe n.º 448/2018/SEI/COUN/SCO (SEI n.º 3222031) procedeu ao recálculo da multa, conforme Planilha de Cálculo de multa (SEI n.º 3222420), resultando em multa no valor de R$3.000,00 (três mil reais), valor mínimo estabelecido no RASA em razão do porte da TELEMAR NORTE LESTE S.A. no Estado do Maranhão, considerando que o valor da multa resultante foi de R$2.300,76 (dois mil e trezentos reais e setenta e seis centavos).

Proponho, desta maneira, a revisão, de ofício, do valor da sanção de multa aplicada, pelo descumprimento de obrigação contida no art. 6, §§ 1º e 2º, do Regulamento Sobre Áreas Locais para o Serviço Telefônico Fixo Comutado-STFC destinado ao uso do público em geral, aprovado pela Resolução n.º 373, de 3 de junho de 2004, de R$72.000,00 (setenta e dois mil reais) para R$3.000,00 (três mil reais).

Por fim, cabe ressaltar que o Auto de Infração é datado de 29 de dezembro de 2011, quando a Resolução n.º 373, de 3 de junho de 2004, já havia sido revogada pela Resolução n.º 560, de 21 de janeiro de 2011.

Assim, a infração do caso em comento deve ser enquadrada no art. 6º, §§1º e 2º do Regulamento sobre Áreas Locais para o Serviço Telefônico Fixo Comutado Destinado ao Uso do Público em Geral – STFC, anexo à Resolução n.º 560, de 21 de janeiro de 2011.

Art. 6º A ATB é constituída pelo conjunto de Localidades pertencentes à mesma Área Local e atendidas com acessos individuais do STFC na modalidade local.

§ 1º Para o efeito da prestação do STFC, consideram-se incluídos na ATB os imóveis da Área Local que, não guardando adjacência com o conjunto de domicílios da Localidade, se situam a até 500 (quinhentos) metros dos limites da ATB.

§ 2º As solicitações de instalação de acesso individual nas situações previstas no parágrafo anterior deverão ser atendidas no prazo máximo de 90 (noventa) dias.

§ 3º Os limites geográficos da ATB devem variar conforme a evolução dos limites das Localidades que a definem, sendo o seu acompanhamento de responsabilidade da Concessionária do STFC na modalidade Local.

Considerando que a empresa apresentou defesa e alegações relativos ao fato a ela imputado, não há qualquer prejuízo para a concessionária a alteração do enquadramento legal no presente caso.

conhecer do Recurso Administrativo cumulado com pedido de efeito suspensivo interposto pela Telemar Norte Leste S.A. (OI S.A.) - Filial PA, inscrita no MF sob o CNPJ n.º 33.000.118/0006-83, contra o Despacho Decisório n.º 102/2018/SEI/COUN/SCO , de 8 de março de 2018, para, no mérito, negar-lhe provimento; e

rever, de ofício, o valor da sanção de multa aplicada de R$72.000,00 (setenta e dois mil reais) para R$3.000,00 (três mil reais); e

reenquadrar a infração do caso em comento no art. 6º, §§1º e 2º do Regulamento sobre Áreas Locais para o Serviço Telefônico Fixo Comutado Destinado ao Uso do Público em Geral – STFC, anexo à Resolução n.º 560, de 21 de janeiro de 2011.

Documento assinado eletronicamente por Anibal Diniz, Conselheiro, em 08/02/2019, às 09:59, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no art. 23, inciso II, da Portaria nº 912/2017 da Anatel.

A autenticidade deste documento pode ser conferida em http://www.anatel.gov.br/autenticidade, informando o código verificador 3674784 e o código CRC C91C5806.