SEI/ANATEL - 3398129

Análise acerca do cumprimento de Compromissos de Aquisição de Produtos e Sistemas Nacionais consoante o disposto no Anexo II-C do Edital nº 004/2012/PVCP/SPV-ANATEL, de 17/04/2012 (SEI nº 3403922) pela TELEFÔNICA BRASIL S.A., CNPJ/MF 02.558.157/0001-62. Acompanhamento e controle na forma do Regulamento do Acompanhamento de Compromissos de Aquisição de Produtos e Sistemas Nacionais, aprovado pela Resolução nº 655, de 5 de agosto de 2015. 1º Período Avaliativo de 06/08/2012 a 31/12/2014 e 2º Período Avaliativo de 01/01/2015 a 31/12/2016, respectivamente, à luz do disposto no item 1.1 e 1.2 do Anexo II-C do Edital nº 004/2012/PVCP/SPV-ANATEL (SEI nº 3403922).

Edital de Licitação nº 004/2012/PVCP/SPV-ANATEL, de 17/04/2012 - Anexo II - C (3403922);

Despacho Decisório nº 1/2015/SEI/COGE4/COGE/SCO (SEI nº 0138358), nos autos do processo nº 53500.208802/2015-86;

Resolução nº 655, de 5 de agosto de 2015, aprova o Regulamento do Acompanhamento de Compromissos de Aquisição de Produtos e Sistemas Nacionais e estabelece regras específicas para o cumprimento do Compromisso de Aquisição de Produtos de Tecnologia Nacional (RACAPSN).

O presente Informe trata do acompanhamento e controle do cumprimento dos Compromissos de Aquisição de Produtos e Sistemas Nacionais estabelecidos no Anexo II - C do Edital de Licitação de Radiofrequências nº 004/2012/PVCP/SPV-ANATEL (SEI nº 3403922), nos termos do Regulamento do Acompanhamento de Compromissos de Aquisição de Produtos e Sistemas Nacionais (RACAPSN), aprovado pela Resolução nº 655/2015.

A fim de contextualizar a atuação da Agência relativamente ao assunto em comento, cabe, de início, apresentar os fundamentos normativos e fatos que balizam o acompanhamento e controle da Anatel.

Prima facie, cabe lembrar que os compromissos objeto da presente análise decorrem do Edital de Licitação de Radiofrequências nº 004/2012/PVCP/SPV-ANATEL, de 17/04/2012, que teve como uma das proponentes vencedoras a TELEFÔNICA BRASIL S.A., CNPJ/MF 02.558.157/0001-62. Tal Edital de Licitação impõe uma série de compromissos, entre os quais os relativos à aquisição de bens, produtos, equipamentos e sistemas de telecomunicações e de redes de dados com tecnologia nacional, objeto da presente análise, estabelecidos no Anexo II - C (SEI nº 3403922), que replicamos a seguir:

1. A Proponente vencedora deverá cumprir as seguintes metas mínimas de compromisso de aquisição de bens, produtos, equipamentos e sistemas de telecomunicações e de redes de dados com tecnologia nacional, considerando regulamentação específica sobre a forma de verificação, acompanhamento, acreditação e definições quanto à tecnologia desenvolvida no país, dentre outros dispositivos, e diplomas legais, em especial o Processo Produtivo Básico - PPB, disciplinado por meio das Leis n.º 8.248, de 23 de outubro de 1991 ou n.º 8.387, de 30 de dezembro de 1991, e a Portaria nº 950, do Ministério da Ciência e Tecnologia, de 12 de dezembro de 2006, e suas alterações, durante a vigência da Autorização do Uso de Radiofrequência objeto deste Edital: (grifou-se)

1.1. Entre 2012 e dezembro de 2014: 60% dos investimentos em bens ou produtos adquiridos, sendo 50% de acordo com o PPB e 10% em investimentos em bens ou produtos com tecnologia desenvolvida no País;

1.2. Entre 2015 e dezembro de 2016: 65% dos investimentos em bens ou produtos adquiridos, sendo 50% de acordo com o PPB e 15% em investimentos em bens ou produtos com tecnologia desenvolvida no País;

1.3. Entre 2017 e dezembro de 2022: 70% dos investimentos em bens ou produtos adquiridos, sendo 50% de acordo com o PPB e 20% em investimentos em bens ou produtos com tecnologia desenvolvida no País.

2. Para fins deste Edital, as metas de compromisso de aquisição de produto de tecnologia nacional se aplicam sobre o montante total investido ao longo do período de apuração na aquisição de bens, produtos, equipamentos e sistemas de telecomunicações e de redes de dados destinados especificamente para a exploração objeto do presente Edital, entre aqueles relacionados no ANEXO I, do Decreto nº 5.906, de 26 de setembro de 2006, com redação atualizada.

3. Até que sobrevenha a regulamentação específica mencionada no item 1, a Proponente vencedora deverá apresentar certificados que comprovem o cumprimento do disposto no referido item e subitens.

4. Caso não haja disponibilidade, devidamente comprovada, de bens, produtos, equipamentos e sistemas de telecomunicações e de redes de dados com tecnologia nacional em quantidade necessária para atingimento das metas estabelecidas no item 1 e subitens, estas serão temporariamente adequadas à capacidade da oferta nacional.

Conforme o mencionado Edital, a Proponente vencedora possui a obrigação de cumprir as metas mínimas de compromisso de aquisição de bens, produtos, equipamentos e sistemas de telecomunicações e de redes de dados com tecnologia nacional, considerando regulamentação específica sobre a forma de verificação, acompanhamento, acreditação e definições quanto à tecnologia desenvolvida no país.

Desse modo, em 05/08/2015, o Conselho Diretor da Anatel, por meio da Resolução nº 655, aprovou o Regulamento do Acompanhamento de Compromissos de Aquisição de Produtos e Sistemas Nacionais que estabelece regras específicas para o cumprimento do Compromisso de Aquisição de Produtos de Tecnologia Nacional.

Ficaram estabelecidas as regras gerais sobre a definição, o acompanhamento e a verificação do cumprimento de Compromissos de Aquisição de Produtos e Sistemas Nacionais, que compreendem:

I - o investimento na aquisição de produtos e sistemas aderentes ao Processo Produtivo Básico (PPB) brasileiro; e/ou,

II - o investimento na aquisição de produtos e sistemas com Tecnologia Desenvolvida no País.

Entende-se como Processo Produtivo Básico (PPB) o conjunto mínimo de operações, no estabelecimento fabril, que caracteriza a efetiva industrialização de determinado produto e como Produto ou Sistema com Tecnologia Desenvolvida no País ou Tecnologia Nacional (TN) o produto ou sistema projetado, desenvolvido e submetido a ensaios de laboratório e testes de campo, por técnicos aqui residentes e domiciliados, com conhecimento e domínio das tecnologias envolvidas, e que atenda às especificações, normas e padrões técnicos e legais vigentes no País, em especial à regulamentação expedida pelo Ministério da Ciência, Tecnologia, Inovações e Comunicações (MCTIC), por meio das Portarias MCT nº 950 de 12 de dezembro de 2006 (Caracteriza bens ou produtos com Tecnologia Desenvolvida no País) e MCTI nº 555, de 18 de junho de 2013 (Estabelece a Certificação CERTICS para software de Desenvolvimento Tecnológico Realizado no País), ou outras que as substituam.

Destaca-se que o Regulamento do Acompanhamento de Compromissos de Aquisição de Produtos e Sistemas Nacionais, em seu Capítulo IV, traz duas possibilidades para não sancionamento da compromitente, excludentes entre si e resultantes da verificação do cumprimento da obrigação, quais sejam:

alcançar os percentuais mínimos de investimentos na aquisição de produtos e sistemas aderentes ao Processo Produtivo Básico (PPB) brasileiro e na aquisição de produtos e sistemas com Tecnologia Desenvolvida no País, consoante o disposto no Anexo II-C do Edital nº 004/2012/PVCP/SPV-ANATEL, de 17/04/2012 (SEI nº 3403922) e se,

não alcançados os percentuais mínimos de investimentos na aquisição de produtos e sistemas aderentes ao Processo Produtivo Básico (PPB) brasileiro e na aquisição de produtos e sistemas com Tecnologia Desenvolvida no País, consoante o disposto no Anexo II-C do Edital nº 004/2012/PVCP/SPV-ANATEL, de 17/04/2012 (SEI nº 3403922), apresentar os documentos de comprovação de indisponibilidade comercial de tais produtos e sistemas ou comprovar a situação que configure caso fortuito ou força maior, nos termos do art. 24, do Regulamento em questão, textualmente:

Art. 24. A eventual indisponibilidade comercial de produtos e sistemas em quantidade suficiente para atingir as metas estabelecidas no instrumento que impuser o Compromisso de Aquisição de Produtos e Sistemas Nacionais, ou a situação que configure caso fortuito ou força maior, deverão ser comprovadas pela compromitente junto à Anatel quando da entrega do Relatório de Acompanhamento.

§ 1º Para a comprovação da indisponibilidade prevista no caput, a compromitente deverá apresentar petição fundamentada contendo, como respaldo mínimo, o seu plano de implantação e a resposta, laudo ou outro documento equivalente, informando as suas condições de oferta, a quantidade que pode ser suprida e os prazos de atendimento:

II - de todos os fornecedores existentes, quando houver apenas 1 (um) ou 2 (dois) fornecedores no respectivo mercado.

§ 2º Nos casos em que a indisponibilidade comercial de produtos e sistemas for motivada pela inexistência de fornecedores, a prestadora deverá apresentar uma declaração à Agência, contendo a descrição precisa da situação de indisponibilidade, com referência aos certificados ministeriais de reconhecimento de aderência ao PPB ou de Bem Desenvolvido no País, ou de Certificação CERTICS para Software, e a indicação do código NCM ou do código definido em cada instrumento de compromisso, se houver, do item em que não há disponibilidade de equipamento que atenda às exigências do compromisso.

§ 3º A prestadora não será sancionada caso a Agência reconheça que o descumprimento do compromisso ocorreu em função da indisponibilidade de produtos e sistemas nacionais, devidamente comprovada, nos termos deste Regulamento.

Percebe-se, então, que o § 3º do art. 24 do RACAPSN dispõe que a prestadora não será sancionada caso a Agência reconheça que o descumprimento do compromisso ocorreu em função da indisponibilidade de produtos e sistemas nacionais, devidamente comprovada, nos termos deste Regulamento.

Contextualizadas as regras aplicáveis, ressalte-se que são objetos deste Informe os dois primeiros períodos avaliativos e o possível atingimento de suas respectivas metas mínimas, que, como dito, de acordo com o Anexo II - C do Edital nº 004/2012/PVCP/SPV-ANATEL (SEI nº 3403922) são:

a) Entre 2012 e dezembro de 2014 (1º Período Avaliativo): 60% dos investimentos em bens ou produtos adquiridos, sendo 50% de acordo com o PPB e 10% em investimentos em bens ou produtos com tecnologia desenvolvida no País;

b) Entre 2015 e dezembro de 2016 (2º Período Avaliativo): 65% dos investimentos em bens ou produtos adquiridos, sendo 50% de acordo com o PPB e 15% em investimentos em bens ou produtos com tecnologia desenvolvida no País.

DO ACOMPANHAMENTO DOS COMPROMISSOS DE AQUISIÇÃO DE PRODUTOS E SISTEMAS NACIONAIS

Consta no art. 8º do Regulamento do Acompanhamento de Compromissos de Aquisição de Produtos e Sistemas Nacionais, aprovado pela Resolução nº 655, de 5 de agosto de 2015, textualmente:

Art. 8º O acompanhamento da execução dos Compromissos de Aquisição de Produtos e Sistemas Nacionais, conforme definidos no instrumento que impuser a obrigação, poderá ser realizado por meio de relatórios, auditorias ou fiscalizações, dentre outros procedimentos, com a finalidade de subsidiar a comprovação dos investimentos realizados pelas compromitentes a eles obrigadas.(grifou-se)

Ressalte-se que, de forma geral, se entende necessária e suficiente a análise de relatórios e auditorias trazidos, no intuito de verificar a comprovação dos investimentos realizados pelas compromitentes a eles obrigadas, sendo que ações de fiscalizações somente devem ser procedidas caso se mostre necessária a realização de inspeção com o fim de apurar a consistência das informações apresentadas, consoante o disposto no Art. 22 do RACAPSN, textualmente:

Art. 22. Caso se mostre necessária a realização de diligência com o fim de apurar a consistência das informações apresentadas, a Agência poderá realizar atividade fiscalizatória específica, observadas as disposições legais e regulamentares pertinentes, devendo a compromitente, quando lhe for exigido, apresentar os esclarecimentos solicitados e permitir acesso aos seus recursos técnicos e registros contábeis no prazo estabelecido. (grifou-se)

Feita esta explanação, passa-se a detalhar os documentos que, conforme disposto no RACAPSN, devem ser apresentados para efeitos de acompanhamento e da comprovação dos investimentos realizados pelas compromitentes a eles obrigadas:

Relatório Consolidado de Acompanhamento do Compromisso de Aquisição de Produtos e Sistemas Nacionais, a ser entregue ao final de cada período avaliativo estabelecido no instrumento que impuser o Compromisso de Aquisição de Produtos e Sistemas Nacionais (Art. 9º, inciso I, do RACAPSN).

Tal relatório deve ser entregue até o dia 30 de abril do ano seguinte ao do término de cada um dos períodos avaliativos previstos no Anexo II-C do Edital nº 004/2012/PVCP/SPV-Anatel, conforme art. 11 do RACAPSN.

O relatório deve seguir o modelo padrão constante do Anexo (Tabelas I e II) ao Regulamento do Acompanhamento de Compromissos de Aquisição de Produtos e Sistemas Nacionais que estabelece regras específicas para o cumprimento do Compromisso de Aquisição de Produtos de Tecnologia Nacional, conforme art. 9º, § 1º, do RACAPSN.

No modelo padrão do relatório não há espaço para textos livres, como por exemplo, argumentações ou ponderações das compromitentes. Ele traz apenas e exclusivamente informações (dados) contábeis e operacionais, por meio dos quais é possível verificar se a compromitente alcançou os percentuais mínimos de investimentos na aquisição de produtos e sistemas aderentes ao Processo Produtivo Básico (PPB) brasileiro e na aquisição de produtos e sistemas com Tecnologia Desenvolvida no País.

Cabe destacar que, em observância ao Acórdão nº 66/2016, excepcionalmente e de ofício, com relação ao Relatório Consolidado de Acompanhamento referente ao 1º período (de 06/08/2012 a 31/12/2014) considera-se o prazo final para o cumprimento da obrigação (contida no § 1º do art. 2º da Resolução nº 655/2015), como sendo o dia 30 de abril de 2016, textualmente:

Art. 2º O acompanhamento da execução dos Compromissos de Aquisição de Produto de Tecnologia Nacional previstos no Anexo II-C do Edital nº 004/2012/PVCP/SPV-Anatel e no Anexo II-C do Edital de Licitação nº 002/2014-SOR/SPR/CD-Anatel deverá atender às disposições do Regulamento aprovado por esta Resolução.

§ 1º Excepcionalmente, quanto ao Compromisso de Aquisição de Produto de Tecnologia Nacional previsto no Anexo II-C do Edital nº 004/2012/PVCP/SPV-Anatel, o Relatório Consolidado de Acompanhamento referente ao período de 6 de agosto de 2012 a 31 de dezembro de 2014 poderá ser entregue em até 120 (cento e vinte) dias, contados da data de aprovação do Regulamento anexo a esta Resolução, dispensando-se a apresentação de Relatórios Anuais relativos ao período.

V. Acórdão nº 66/2016 que considera, excepcionalmente e de ofício, o prazo final para o cumprimento da obrigação contida no § 1º do art. 2º do Regulamento do Acompanhamento de Compromissos de Aquisição de Produtos e Sistemas Nacionais, aprovado pela Resolução nº 655, de 5 de agosto de 2015, como sendo o dia 30 de abril de 2016.(grifou-se).

Relatório Anual de Acompanhamento, a ser entregue anualmente, caso os períodos avaliativos estabelecidos no instrumento que impuser o Compromisso de Aquisição de Produtos e Sistemas Nacionais compreendam intervalos superiores a 1 (um) ano.

O Relatório Anual de Acompanhamento do Compromisso de Aquisição de Produtos e Sistemas Nacionais, acompanhado da indicação dos documentos comprobatórios de investimento, deverá ser entregue, salvo disposição em contrário, até o dia 30 de abril de cada ano, contendo os dados referentes ao ano civil anterior, conforme art. 10 do RACAPSN.

O relatório deverá seguir, no que couber, o modelo padrão constante do anexo ao Regulamento.

Cabe observar que o § 1º do art. 2º da Resolução nº 655/2015 dispensou, excepcionalmente, a apresentação dos Relatórios Anuais relativos ao 1º período avaliativo de 06/08/2012 a 31/12/2014:

§ 1º Excepcionalmente, quanto ao Compromisso de Aquisição de Produto de Tecnologia Nacional previsto no Anexo II-C do Edital nº 004/2012/PVCP/SPV-Anatel, o Relatório Consolidado de Acompanhamento referente ao período de 6 de agosto de 2012 a 31 de dezembro de 2014 poderá ser entregue em até 120 (cento e vinte) dias, contados da data de aprovação do Regulamento anexo a esta Resolução, dispensando-se a apresentação de Relatórios Anuais relativos ao período. (grifou-se)

Documento produzido por auditores independentes de atesto da fidedignidade dos procedimentos contábil e operacional quanto ao cumprimento dos Compromissos de Aquisição de Produtos e Sistemas Nacionais, conforme determinado no Art. 18, do RACAPSN, textualmente:

Art. 18. A compromitente deverá apresentar, juntamente com os Relatórios Consolidados de Acompanhamento, documento produzido por auditores independentes de atesto da fidedignidade dos procedimentos contábil e operacional quanto ao cumprimento dos Compromissos de Aquisição de Produtos e Sistemas Nacionais. (grifou-se)

Ressalte-se que, por meio do Despacho Decisório nº 1/2015/SEI/COGE4/COGE/SCO (SEI nº 0138358), nos autos do processo nº 53500.208802/2015-86, ficaram estabelecidos os "PROCEDIMENTO PARA CONDUÇÃO DOS TRABALHOS DOS AUDITORES INDEPENDENTES PARA AVALIAÇÃO DO COMPROMISSO DE AQUISIÇÃO DE PRODUTOS E SISTEMAS NACIONAIS, DE ACORDO COM O ESTABELECIDO NO ART. 20 DA RESOLUÇÃO Nº 655, DE 5 DE AGOSTO DE 2015", sendo que este instrumento definiu, também, as informações mínimas que devem constar dos mesmos, textualmente:

O documento produzido pelos auditores independentes deve conter, no mínimo, as seguintes informações:

IV - informações sobre a forma que as notas fiscais foram eleitas para composição do Detalhamento dos investimentos realizados especificamente para a exploração objeto do Edital (Tabela II do anexo da Resolução nº 655);

V - procedimento de realização dos trabalhos de auditoria, incluindo a metodologia amostral, desvios, nível de confiança, tamanho da amostra e a ferramenta utilizada para seleção da amostra;

VI - demonstrações financeiras examinadas, principalmente com relação aos valores de investimento realizados pela compromitente auditada para a realização dos Compromissos de Aquisição de Produtos e Sistemas Nacionais, referenciando as respectivas notas fiscais e portarias ministeriais de reconhecimento de aderência ao PPB ou de Bem Desenvolvido no País, ou Certificação CERTICS para Software;

VII - declaração de que a documentação analisada segue critérios uniformes com relação à contabilidade;

VIII - informações quanto a ressalvas negativas ou restrições acerca da documentação analisada; e

IX - outras informações relevantes para a compreensão da execução do Compromisso de Aquisição de Produtos e Sistemas Nacionais.

Verifica-se, portanto, que documento produzido por auditores independentes de atesto da fidedignidade dos procedimentos contábil e operacional quanto ao cumprimento dos Compromissos de Aquisição de Produtos e Sistemas Nacionais, deve sempre acompanhar o Relatório Consolidado de Acompanhamento do Compromisso de Aquisição de Produtos e Sistemas Nacionais, quando apresentado à Anatel, ressaltando que o art. 20 do RACAPSN, traduz os principais requisitos a serem observados, conforme abaixo transcrito:

Art. 20. O documento produzido pelos auditores independentes, cujo procedimento detalhado será objeto de Despacho específico, deve ser específico para atesto da execução do Compromisso de Aquisição de Produtos e Sistemas Nacionais, devendo conter, no mínimo, as seguintes informações:

IV - demonstrações financeiras examinadas, principalmente com relação aos valores de investimento realizados pela compromitente auditada para a realização dos Compromissos de Aquisição de Produtos e Sistemas Nacionais, referenciando os respectivos comprovantes fiscais e certificados ministeriais de reconhecimento de aderência ao PPB ou de Bem Desenvolvido no País, ou Certificação CERTICS para Software;

V - declaração de que a documentação analisada segue critérios uniformes com relação à contabilidade;

VI - informações quanto a ressalvas negativas ou restrições acerca da documentação analisada; e,

VII - outras informações relevantes para a compreensão da execução do Compromisso de Aquisição de Produtos e Sistemas Nacionais.

Observado o disposto nos arts. 18 e 20 supracitados, bem como no Despacho Decisório nº 1/2015/SEI/COGE4/COGE/SCO (SEI nº 0138358), verifica-se que o Documento produzido por auditores independentes tem como finalidade o atesto da fidedignidade dos procedimentos contábil e operacional quanto ao cumprimento dos Compromissos de Aquisição de Produtos e Sistemas Nacionais, não sendo seu objeto a análise ou avaliação sobre eventual indisponibilidade comercial de produtos e sistemas em quantidade suficiente para atingir as metas estabelecidas no instrumento que impuser o Compromisso de Aquisição de Produtos e Sistemas Nacionais ou situação que configure caso fortuito ou força maior, ou seja, os auditores não julgam o mérito quanto ao cumprimento dos compromissos assumidos pela compromitente.

Documentos de comprovação de indisponibilidade comercial de produtos e sistemas em quantidade suficiente (art. 24 do RACAPSN), obrigatórios no caso da compromitente não alcançar os percentuais mínimos de investimentos na aquisição de produtos e sistemas aderentes ao Processo Produtivo Básico (PPB) brasileiro e na aquisição de produtos e sistemas com Tecnologia Desenvolvida no País, textualmente:

Art. 24. A eventual indisponibilidade comercial de produtos e sistemas em quantidade suficiente para atingir as metas estabelecidas no instrumento que impuser o Compromisso de Aquisição de Produtos e Sistemas Nacionais, ou a situação que configure caso fortuito ou força maior, deverão ser comprovadas pela compromitente junto à Anatel quando da entrega do Relatório de Acompanhamento.

§ 1º Para a comprovação da indisponibilidade prevista no caput, a compromitente deverá apresentar petição fundamentada contendo, como respaldo mínimo, o seu plano de implantação e a resposta, laudo ou outro documento equivalente, informando as suas condições de oferta, a quantidade que pode ser suprida e os prazos de atendimento: (grifou-se)

II - de todos os fornecedores existentes, quando houver apenas 1 (um) ou 2 (dois) fornecedores no respectivo mercado.

Documentos de comprovação de indisponibilidade comercial de produtos e sistemas pela inexistência de fornecedores (§ 2º, art. 24 do RACAPSN):

§ 2º Nos casos em que a indisponibilidade comercial de produtos e sistemas for motivada pela inexistência de fornecedores, a prestadora deverá apresentar uma declaração à Agência, contendo a descrição precisa da situação de indisponibilidade, com referência aos certificados ministeriais de reconhecimento de aderência ao PPB ou de Bem Desenvolvido no País, ou de Certificação CERTICS para Software, e a indicação do código NCM ou do código definido em cada instrumento de compromisso, se houver, do item em que não há disponibilidade de equipamento que atenda às exigências do compromisso.(grifou-se)

É parte integrante do Relatório Consolidado de Acompanhamento do Compromisso de Aquisição de Produtos e Sistemas Nacionais (Tabelas I e II do Anexo da Resolução nº 655/2015) a Declaração que deve ser analisada pelos auditores independentes, nos termos do Despacho Decisório nº 1/2015/SEI/COGE4/COGE/SCO (SEI nº 0138358, textualmente:

i. Atestar a metodologia utilizada pela compromitente para eleger as notas fiscais que compuseram a Planilha contendo o Detalhamento dos investimentos realizados especificamente para a exploração objeto do Edital (Tabela II do anexo da Resolução nº 655), em conformidade com art. 5º da Resolução nº 655 e ANEXOS II-C do Edital de Licitação nº 004/2012/PVCP/SPV-Anatel e do Edital de Licitação nº 002/2014-SOR/SPR/CD-Anatel.

b. Planilha contendo o Quadro Resumo dos Investimentos realizados especificamente para a exploração objeto do Edital (Tabela I do anexo da Resolução nº 655)

i. Confrontar os valores informados em cada linha do Quadro Resumo dos Investimentos (Tabela I do anexo da Resolução nº 655) com o detalhamento dos investimentos realizados para aquisição de produtos e sistemas aderentes ao PPB e/ou com tecnologia desenvolvida no país (Tabela II do anexo da Resolução nº 655).

c. Planilha contendo o Detalhamento dos investimentos realizados especificamente para a exploração objeto do Edital (Tabela II do anexo da Resolução nº 655).

i. Confrontar, em base de Amostragem Estatística, a relação analítica de investimentos na aquisição de produtos e sistemas aderentes ao Processo Produtivo Básico (PPB) brasileiro com as respectivas nostas fiscais e Portarias Ministeriais de reconhecimento de aderência ao Processo Produtivo Básico (PPB) brasileiro, em conformidade com o Art. 12 da Resolução nº 655;

ii. Confrontar, em base de Amostragem Estatística, a relação analítica de Investimentos na aquisição de produtos e sistemas que atendem à condição de Bem Desenvolvido no País ou possuem Certificação CERTICS para Software com as respectivas notas fiscais e Portarias ministeriais de bens desenvolvido no país ou certificação CERTICS para software, em conformidade com o Art. 12 da Resolução nº 655;

iii. Confrontar, em base de Amostragem Estatística, a relação analítica de Investimentos na aquisição de produtos e sistemas que não atendam aos requisitos dos itens (c.i) e (c.ii) acima com as respectivas notas fiscais;

iv. Confrontar os itens selecionados com base em Amostragem Estatística nos procedimentos (c.i), (c.ii) e (c.iii) acima com os respectivos razões contábeis da empresa e observar se as informações apresentadas sobre estes respectivos itens no relatório consolidado de acompanhamento seguem critérios uniformes com relação a contabilidade, em específico ao período de competência e aos valores financeiros contabilizados.

Documentos de comprovação de situação que configure caso fortuito ou força maior (art. 24 do Regulamento em questão), obrigatórios no caso da compromitente não alcançar os percentuais mínimos de investimentos na aquisição de produtos e sistemas aderentes ao Processo Produtivo Básico (PPB) brasileiro e na aquisição de produtos e sistemas com Tecnologia Desenvolvida no País, textualmente:

Art. 24. A eventual indisponibilidade comercial de produtos e sistemas em quantidade suficiente para atingir as metas estabelecidas no instrumento que impuser o Compromisso de Aquisição de Produtos e Sistemas Nacionais, ou a situação que configure caso fortuito ou força maior, deverão ser comprovadas pela compromitente junto à Anatel quando da entrega do Relatório de Acompanhamento.

Com relação à situação que configure caso fortuito ou força maior como uma das possibilidades a serem objeto de comprovação à Anatel, em caso de não atingimento dos percentuais mínimos de investimentos, a forma de comprovação não foi detalhada no RACAPSN.

Diante disso, buscou-se documentos motivadores de decisões da Agência sobre o tema para abordá-lo em consonância com entendimento adotado historicamente pelo Colegiado deste órgão público. Como resultado, identificou-se a Análise nº 10/2018/SEI/OR (SEI nº 2301537), que fundamentou a decisão constante do Acórdão nº 156, de 21 de março de 2018 (SEI nº 2534513) nos autos do Processo nº 53508.006639/2016-20 e aborda entendimento relativo a caso fortuito ou força maior:

5.4. Segundo a literalidade do Código Civil, caso fortuito ou de força maior é o fato necessário cujos efeitos não podem ser evitados ou impedidos:

"Art. 393. O devedor não responde pelos prejuízos resultantes de caso fortuito ou força maior, se expressamente não se houver por eles responsabilizado.

Parágrafo único. O caso fortuito ou de força maior veriﬁca-se no fato necessário, cujos efeitos não era possível evitar ou impedir."

5.5. Sob a óptica da teoria subjetiva, o Conselheiro Joaquim Ribas^[1] explica que o "caso fortuito ou de força maior é o acontecimento para que não se concorreu e a que se não liga imputabilidade. Os Romanos o denominam - casus, vis divina, vis major, factum, fatalitas".

5.6. A doutrina nacional há sido majoritariamente objetivista, conforme se observa da seguinte passagem de Clóvis Beviláqua^[2]:

"Não é, porém, a imprevisibilidade que deve, principalmente, caracteriza o caso fortuito e, sim, a inevitabilidade. E porque a força maior também é inevitável, juridicamente, se assimilam estas duas causas de irresponsabilidade. (...) Nesses e em outros casos, é indiferente indagar se a impossibilidade de o devedor cumprir a obrigação procede de força maior ou caso fortuito. Por isso, o Cód. Civil reuniu os dois fatos na mesma deﬁnição: o caso fortuito ou de força maior é o fato necessário, cujos efeitos não era possível evitar ou impedir."

5.7. Celso Antônio Bandeira de Mello^[3] delinea os limites da imutabilidade do pactuado frente às situações de instabilidade e mutação profunda de condições:

"A instabilidade, a mutação profunda das condições econômicas, em antítese com o momento histórico precedente, não mais se compatibilizaram com o rigor formalístico prestigiado na concepção napoleônica. Com efeito, a ideia de imputabilidade do pactuado só é convincente com períodos de grande estabilidade. Fora daí, longe de servir à disciplina de relações sociais - como pretende o Direito - só pode gerar empeço ao eficiente desenvolvimento delas."

5.8. Propondo um critério de diferenciação entre os conceitos, Hely Lopes Meirelles^[4] ensina que caso fortuito é o evento da natureza, imprevisível e inevitável, que cria para o contratado a impossibilidade intransponível de manter a regular execução do contrato (e.g.: tufões ou tornados). A força maior é o evento humano que, por sua imprevisibilidade e inevitabilidade, cria para o contratado impossibilidade intransponível de regular execução do contrato, como, por exemplo, uma greve ou a fabricação de um produto de que dependa a execução do contrato.

5.9. Conforme entendimento de José Maria Othon Sidou^[5], o caso fortuito e de força maior não se confundem com a teoria da imprevisão:

"Na teoria revisionista, não há ausência de participação do obrigado, porque a impossibilidade de executar é resultante de circunstância de que ele participa e, não resultante de um fenômeno de todo exógeno; e não há diligência frustrada de sua parte em cumprir determinada prestação: entretanto, cumprindo-a e continuando a cumpri-la na forma de ajuste, observa simplesmente que estará arruinando seu patrimônio em favor de um lucro excessivo de seu credor, uma vez que está caracterizado um desequilíbrio entre prestação e contraprestação, nunca resultante de um acordo de vontades no ato de contratar".

5.10. Segundo Arnaldo Medeiros da Fonseca^[6], o caso fortuito e a força maior liberam o devedor das obrigações por representarem a impossibilidade absoluta ou objetiva de prestá-las. À imprevisão, porém, bastaria a impossibilidade relativa.

5.11. A propósito deste tema, já tive a oportunidade de assinalar^[7] que o Código Civil estabelece que o caso fortuito ou de força maior "veriﬁca-se no fato necessário, cujos efeitos são inevitáveis ou impossíveis de impedir. Conquanto o legislador atribua semelhantes consequências jurídicas dos dois institutos, mantém a distinção teórica entre as categorias".

Desse modo, entender-se-ia configurado o caso fortuito e de força maior mencionado no art. 24 do RACAPSN, mediante uma situação fática com documentação que permita verificar que o não atingimento dos percentuais mínimos de investimentos decorre de fato necessário cujos efeitos são inevitáveis ou impossíveis de impedir.

Assim, a necessidade de apresentação de documentações para verificação do cumprimento da obrigação (documentações de acompanhamento e comprobatórias para que a compromitente não seja sancionada) pode ser sintetizada da seguinte forma:

DA INSTAURAÇÃO E DA INSTRUÇÃO DO PROCESSO ADMINISTRATIVO DE ACOMPANHAMENTO

Além do exposto, o RACAPSN, aprovado pela Resolução nº 655/2015, em seu art. 21, dispõe que é competência da Superintendência de Controle de Obrigações (SCO) da Anatel a instauração e a instrução do processo administrativo de acompanhamento, a partir das informações apresentadas pela compromitente, com o fim de verificar o cumprimento dos Compromissos de Aquisição de Produtos e Sistemas Nacionais:

Art. 21. A instauração e a instrução do processo administrativo de acompanhamento, a partir das informações apresentadas pela compromitente, com o fim de verificar o cumprimento dos Compromissos de Aquisição de Produtos e Sistemas Nacionais, serão realizadas pela Superintendência de Controle de Obrigações (SCO) da Anatel.

Diante disso, a SCO, por meio da sua Gerência de Controle de Obrigações Gerais (COGE), elabora o presente Informe relativo à verificação quanto ao atendimento pela compromitente TELEFÔNICA BRASIL S.A., CNPJ/MF 02.558.157/0001-62, dos compromissos assumidos referentes aos dois primeiros períodos avaliativos constantes do Anexo II - C do Edital nº 004/2012/PVCP/SPV-ANATEL.

Em 03/12/2015, procedeu-se à instauração e deu-se andamento à instrução do presente processo nº 53508.201937/2015-41, gerado no SEI em função do recebimento da correspondência CT.1133/2015/LMA#01, de 03/12/2015 (SEI nº 0128756), protocolada tempestivamente na Anatel na mesma data, acompanhada da Mídia 1 (SEI nº 0137547), que encaminha, com relação ao Edital de Licitação 004/2012/PVCP/SPV-Anatel e pertinente ao 1º Período Avaliativo (de 06/08/2012 a 31/12/2014):

Relatório Consolidado de Acompanhamento do Compromisso de Aquisição de Produtos e Sistemas Nacionais, parcial em caráter provisório, sem os percentuais relativos "ao investimento em produtos e sistemas do Processo Produtivo Básico e de Tecnologia Nacional, assim como o documento de atesto da fidedignidade dos procedimentos contábil e operacional, quanto ao cumprimento dos compromissos de aquisição de produtos e sistemas nacionais, serão encaminhados até 30/04/2016, conforme vem sendo tratado junto essa d. Agência pelas prestadoras, coordenadas pelo Sinditelebrasil, e foi registrado na correspondência STND 105/2015, de 10 de novembro de 2015".

Em 30 de abril de 2016 , por meio da correspondência CT.0705/2016/LLAA#01, (SEI nº 0458295), acompanhada da Mídia CD-R ( SEI nº 0458314), a compromitente, tempestivamente, enviou:

Relatório Consolidado de Acompanhamento do Compromisso de Aquisição de Produtos e Sistemas Nacionais completo e definitivo, pertinente ao 1º Período Avaliativo de 06/08/2012 a 31/12/2014, mas utilizou-se, indevidamente, para tanto de arquivos XLS e XLMX. A compromitente, por meio de contato telefônico da COGE/SCO, foi alertada para a forma indevida da apresentação do mesmo e solicitou providências;

Relatório Anual de Acompanhamento dos investimentos realizados com a aquisição de produtos e sistemas nacionais no ano de 2015, também com a finalidade de atendimento ao Edital de Licitação n° 004/2012/PVCP/SPV-Anatel;

Relatório Anual de Acompanhamento dos investimentos realizados com a aquisição de produtos e sistemas nacionais, no ano de 2015, com a finalidade de atendimento ao Edital de Licitação n° 002/2014-SOR/SPR/CD-Anatel, que não é objeto deste Informe;

Documento produzido por auditores independentes (KPMG Auditores Independentes) de atesto da fidedignidade dos procedimentos contábil e operacional quanto ao cumprimento dos Compromissos de Aquisição de Produtos e Sistemas Nacionais, correspondente ao 1º Período Avaliativo de 06/08/2012 a 31/12/2014, e

Documentos de comprovação de indisponibilidade comercial de produtos e sistemas em quantidade suficiente - Declarações dos fornecedores ALCATEL/LUCENT, CERAGON, COMBA, DELTA, ELTEK, ERICSSON, HUAWEI, NEC, SIAE, TELLABS/CORIANT e ZTE, que atestam que os equipamentos importados não possuem equivalentes fabricados no Brasil, pertinentes ao 1º Período Avaliativo de 06/08/2012 a 31/12/2014.

Na correspondência CT.0705/2016/LLAA#01, de 30 de abril de 2016 (SEI nº 0482950) antes citada, a compromitente manifestou-se a respeito dos índices alcançados de investimentos na aquisição de produtos e sistemas aderentes ao Processo Produtivo Básico (PPB) brasileiro e na aquisição de produtos e sistemas com Tecnologia Desenvolvida no País, pertinentes ao 1º e 2º PERÍODOS AVALIATIVOS, destacando, dentre inúmeros argumentos e detalhes, que, textualmente:

De forma geral, em todas as ampliações de rede móvel, esta prestadora tem por definição a procura e a preferência por equipamentos com tecnologia nacional - TN e do Processo Produtivo Básico - PPB, desde que atendam algumas premissas, a saber:

b. Possuam capacidade de produção e entrega para atender a demanda prevista para o período requisitado;

d. Nas regiões geográficas com tipo de tecnologia já implantada, escolha de tecnologia compatível considerando os aspectos de especificações, compatibilidade sistêmica, compatibilidade operacional, compatibilidade com sistemas de gerência de rede, compatibilidade de geração e coleta de contadores, compatibilidade com sobressalentes da região.

Caso um ou mais itens não seja atendido, esta operadora avalia também a possibilidade de aquisição de produtos sem PPB ou importados.

Percebe-se, portanto, que mesmo existindo no mercado brasileiro de equipamentos de telecomunicações, produtos e sistemas aderentes ao Processo Produtivo Básico (PPB) brasileiro e produtos e sistemas com Tecnologia Desenvolvida no País - TN, eles somente são adquiridos se todas as premissas estabelecidas pela empresa forem atendidas. Diretriz bastante coerente e convincente, não cabendo qualquer interferência do Poder Concedente na definição de tais premissas. O comando e administração da empresa cabe apenas aos seus dirigentes e gestores.

Tal correspondência traz extensivos detalhes, como dito, convincentes sobre o ocorrido processo de compras e escolha de fornecedores, por segmento da sua rede de SMP, com laudos e documentação incluídos no presente processo, acerca da, textualmente:

Foram instalados entre 2013 e 2015 cerca de 5.700 sites 4G e 1.900 sites 3G em áreas rurais (Meta 4G). Esta rede atendeu cerca de 10 milhões de clientes 4G em dezembro de 2015. Nesta ampliação, foram adquiridos os equipamentos de acesso móvel 4G (Enode B, antenas, filtros) dos fabricantes Huawei e Ericsson, para regiões onde já existiam instalados equipamentos 2G/3G destes respectivos fornecedores, tendo em vista a necessidade de garantir a melhor interoperabilidade técnica entre as redes de acesso, bem como otimizar a prestação dos serviços. O mesmo critério foi utilizado para aquisição de equipamento 3G para cobertura em localidades rurais.

No segmento Radioenlace existem seis fornecedores que atendem as premissas gerais, sendo que apenas dois deles possuem tecnologia nacional. Para os equipamentos de Rádioenlace na faixa de SHF, destinados à rede de acesso (Backhaul Móvel e Corporativo) e Backbone de alta capacidade, foram selecionados os fornecedores SIAE, Hawei, NEC e Ericsson, todos com certificados de PPB para esses produtos.

Para equipamentos de Radioenlace na faixa de UHF, tecnologia recomendada para acesso em áreas remotas rurais, no Backhaul Móvel e Corporativo, foram selecionados os fornecedores Furukawa - AsGa e Digitei, ambos com certificados de Tecnologia Nacional.

Nenhum fornecedor nacional atendeu às premissas gerais para ampliação da rede. Assim, toda a ampliação da Rede Metro foi adquirida através de produtos importados dos fornecedores ALU, Coriant, Huawei, ZTE e Cisco.

Atualmente, dos 6 (seis) fornecedores da tecnologia DWDM, a saber, ZTE, Huawei, ALU, Ciena, Coriant e Padtec, apenas o fornecedor Padtec possui tecnologia nacional. Porém, a utilização dos equipamentos deste fornecedor é restrita devido a não possuírem a tecnologia OTN.

A rede Core CS (Serviço de voz) cresceu cerca de 16% (250K Erl) nos últimos 3 (três) anos. Atualmente, a rede legada possui 2 (dois) fornecedores com equipamentos de tecnologia importada: Huawei (PTS) e Ericsson (MGC,MGW).

Assim, em especial por questões de interoperabilidade tecnológica, todas as ampliações de rede são realizadas através de produtos importados.

A rede Core PS (Serviço de Dados) duplicou sua capacidade nos últimos anos. A rede legada (GGSN/SGSN), fornecida pela Huawei, está distribuída em 14 pontos de presenças - PoP em todo o Brasil. Assim, por questões de interoperabilidade tecnológica e por falta de capacidade e experiência local para suportar uma rede da dimensão daquela existente na VIVO, as ampliações são realizadas através de equipamentos importados do mesmo fornecedor.

Não há fornecedores nacionais que atendem às premissas mandatárias para ampliação da rede.

Este segmento é atendido integralmente por fornecedores que utilizam certificados de PPB. Portanto, não há produtos com Tecnologia Nacional, uma vez que os projetos são de origem estrangeira.

Nenhum fornecedor nacional de DCN atendeu à premissa de possuir suporte à tecnologia Multi-Áreas OSI, que permite o gerenciamento de equipamentos de transmissão SDH de vários fabricantes através de um mesmo roteador. O único fabricante que atendeu a todas as premissas foi a Cisco, que fornece este equipamento apenas através de processo de importação.

A rede externa adquirida para opticalízaçâo e aumento da capacidade de tráfego dos sites na tecnologia 4G alcançou cerca de 3.800 sites em dezembro de 2015, todos conectados com fibra óptica. O investimento para atingir esta quantidade de sites foi realizado parte com equipamentos com certificados do PPB e TN, e parte através da aquisição de produtos importados sem correspondentes no mercado nacional.

Analisando as premissas e detalhes técnicos antes mencionados para a ocorrida aquisição de equipamentos para as ampliações de sua rede móvel, conclui-se que a compromitente foi convencedora e transparente. Sendo que, em alguns casos, existiam no mercado brasileiro de equipamentos de telecomunicações produtos e sistemas aderentes ao Processo Produtivo Básico (PPB) brasileiro e produtos e sistemas com Tecnologia Desenvolvida no País - TN, disponíveis, no entanto não foram adquiridos, tendo sido optado pela aquisição de produtos sem PPB/TN e portanto importados, atitude coerente com as premissas estabelecidas pela empresa. Não podendo esta Agência imiscuir-se no processo e sistemática de aquisição de equipamentos da empresa.

Em 02/05/2017, por meio da correspondência CT.0560/2017/LLA, (SEI nº 1421736), acompanhada da Mídia CD-R ( SEI nº 1421763), a compromitente, tempestivamente, enviou:

Relatório Consolidado de Acompanhamento do Compromisso de Aquisição de Produtos e Sistemas Nacionais completo e definitivo pertinente ao 2º Período Avaliativo de 01/01/2015 a 31/12/2016, mas utilizou-se, indevidamente, para tanto de arquivos XLS e XLMX. A compromitente, por meio de contato telefônico da COGE/SCO, foi alertada para a forma indevida da apresentação do mesmo e solicitou providências;

Dois Documentos produzidos por auditores independentes (KPMG Auditores Independentes) de atesto da fidedignidade dos procedimentos contábil e operacional quanto ao cumprimento dos Compromissos de Aquisição de Produtos e Sistemas Nacionais que, em conjunto, correspondem, ao 2º Período Avaliativo de 01/01/2015 a 31/12/2016;

Documentos de comprovação de indisponibilidade comercial de produtos e sistemas em quantidade suficiente - Declarações dos fornecedores, NEC, NOKIA, SIAE, CORIANT, CIENA e ZTE, que atestam que os equipamentos importados não possuem equivalentes fabricados no Brasil, pertinentes ao 2º Período Avaliativo de 01/01/2015 a 31/12/2016.

Na correspondência CT.0560/2017/LLA, (SEI nº 1421736) antes citada, a compromitente manifestou-se a respeito dos índices alcançados de investimentos na aquisição de produtos e sistemas aderentes ao Processo Produtivo Básico (PPB) brasileiro e na aquisição de produtos e sistemas com Tecnologia Desenvolvida no País, pertinentes ao 2º Período Avaliativo de 01/01/2015 a 31/12/2016, repetindo, na íntegra, as considerações e ponderações constantes da correspondência CT.0705/2016/LLAA#01, de 30 de abril de 2016 (SEI nº 0482950).

Analisando as premissas e detalhes técnicos trazidos para a ocorrida aquisição de equipamentos para as ampliações de sua rede móvel, conclui-se que a compromitente foi convencedora e transparente. Sendo que, em alguns casos, existiam no mercado brasileiro de equipamentos de telecomunicações produtos e sistemas aderentes ao Processo Produtivo Básico (PPB) brasileiro e produtos e sistemas com Tecnologia Desenvolvida no País - TN, disponíveis, no entanto não foram adquiridos, tendo sido optado pela aquisição de produtos sem PPB/TN e portanto importados, atitude coerente com as premissas estabelecidas pela empresa. Não podendo esta Agência imiscuir-se no processo e sistemática de aquisição de equipamentos da empresa.

Em 20/10/2017, o Processo nº 53504.011966/2017-14 (relacionado ao presente processo) foi iniciado (gerado) no SEI pela GR01FI1 em função de ação de fiscalização que resultou no Relatório de Fiscalização n.º 0682/2018/GR01, de 01/06/2018 (2798274) - "Acompanhamento de Compromisso de Aquisição de produtos e Sistemas nacionais, conforme previsto no Anexo II-C do Edital de Licitação 004/2012/PVCP/SPV-Anatel (item 1.2 do Anexo IIC), para o Período de 2015/2016".

Em 17/05/2018, o Processo nº 53504.006553/2018-07 (relacionado ao presente processo) foi iniciado (gerado) no SEI pela GR01FI2 em função de ação de fiscalização que resultou no Relatório de Fiscalização n.º 0683/2018/GR01, de 01/06/2018 (2798516), pertinente ao Edital de Licitação nº 002/2014-SOR/SPR/CD-ANATEL, de 20/08/2014, que não é objeto deste Informe.

Em decorrência de Solicitação de Serviços de Fiscalização (SSF) da COGE, que resultou na Pasta Radar nº RADARCOGE42017000002, de 24/12/2016 (SEI nº 2018213), entre 01/07/2017 à 01/06/2018, a Anatel fiscalizou a compromitente relativamente à aquisição de produtos e sistemas aderentes ao Processo Produtivo Básico (PPB) e de produtos e sistemas com Tecnologia Desenvolvida no País ou Tecnologia Nacional (TN), pertinente ao 2º Período Avaliativo de 01/01/2015 a 31/12/2016.

Em 01/06/2018 foi emitido o Relatório de Fiscalização nº 0682/2018/GR01 (SEI nº 2798274), pertinente ao referido 2º Período Avaliativo e, como dito, relacionado aos presentes autos por meio do processo 53504.011966/2017-14. Consta do item 4.7 do Procedimento de Validação do Resumo dos Investimentos, relativamente à aquisição de produtos e sistemas aderentes ao Processo Produtivo Básico (PPB) e de produtos e sistemas com Tecnologia Desenvolvida no País ou Tecnologia Nacional (TN), do Relatório de Fiscalização antes citado, o seguinte comentário e a seguinte tabela:

2. Foram conferidos os valores de investimento em PPB e TN, não sendo verificadas inconsistências nos valores informados, conforme quadro da Figura 4 abaixo:

Em 28/11/2018, por meio da correspondência CT.1485/2018/LLLAD#A (SEI nº 3542160), a compromitente, alertada, como antes dito, pela COGE/SCO, adequou os Relatórios Consolidados de Acompanhamento do Compromisso de Aquisição de Produtos e Sistemas Nacionais, pertinentes ao 1º Período Avaliativo de 06/08/2012 a 31/12/2014 e ao 2º Período Avaliativo de 01/01/2015 a 31/12/2016, que haviam sido enviados à Agência por meio das correspondências, respectivamente, CT.0705/2016/LLAA#01, de 30 de abril de 2016 (SEI nº 0482950) e CT.0560/2017/LLA, (SEI nº 1421736).

Em 07/03/2019, por meio da CT.251/2019/LLLAD#A, de 07 de março de 2019 (SEI nº 3895309), a compromitente retificou erro material na correspondência CT.1485/2018/LLLAD#A (SEI nº 3542160), textualmente:

A TELEFÔNICA BRASIL S.A., prestadora de Serviços de Telecomunicações de interesse coletivo, vem, respeitosamente, à presença de V.Sa, informar o quanto segue. Em 28/11/18 foi protocolada a CT.1485/2018/LLLAD#A. Por um equívoco, o conteúdo da última linha da tabela “QUADRO RESUMO DOS INVESTIMENTOS - 2º PERÍODO AVALIATIVO estava com o período avaliativo incorreto “6 de agosto de 2012 a 31 de dezembro de 2014”, sendo o correto “janeiro de 2015 a dezembro de 2016”. Desta forma, por facilidade, segue abaixo o conteúdo da carta com a informação corrigida.

Em vista do anteriormente exposto, aos presentes autos nº 53508.201937/2015-41 foram relacionados os processos a seguir especificados:

Processo nº 53504.011966/2017-14, iniciado (gerado) no SEI pela GR01FI1 em função de ação de fiscalização que resultou no Relatório de Fiscalização n.º 0682/2018/GR01, de 01/06/2018 (2798274) - "Acompanhamento de Compromisso de Aquisição de produtos e Sistemas nacionais, conforme previsto no Anexo II-C do Edital de Licitação 004/2012/PVCP/SPV-Anatel (item 1.2 do Anexo IIC), para o Período de 2015/2016";

Processo nº 53504.006553/2018-07, iniciado (gerado) no SEI pela GR01FI2 em função de ação de fiscalização que resultou no Relatório de Fiscalização n.º 0683/2018/GR01, de 01/06/2018 (2798516), pertinente ao Edital de Licitação nº 002/2014-SOR/SPR/CD-ANATEL, de 20/08/2014, que não é objeto deste Informe.

Apresentados os fatos e feita a contextualização da obrigação a ser tratada neste Informe, passa-se à análise quanto ao atendimento dos compromissos em questão.

A avaliação realizada no presente Informe está separada por período avaliativo em atenção ao disposto no Art. 23 do RACAPSN, textualmente:

Art. 23. A Declaração de Cumprimento do Compromisso de Aquisição de Produtos e Sistemas Nacionais, referente a cada um dos períodos avaliativos estabelecidos no instrumento que impuser a obrigação, será emitida na forma de Despacho Decisório do Superintendente de Controle de Obrigações da Anatel. (grifou-se)

Dessa forma, segue a verificação do cumprimento da obrigação por período avaliativo.

Como já dito nesta peça, a compromitente protocolou nesta Agência, tempestivamente, os documentos definitivos, corrigidos, necessários e suficientes para avaliação do cumprimento de Compromissos de Aquisição de Produtos e Sistemas Nacionais consoante o disposto no Anexo II-C do Edital nº 004/2012/PVCP/SPV-ANATEL, de 17/04/2012 (SEI nº 3403922), a seguir descritos.

Por meio das correspondências CT.0705/2016/LLAA#01, (SEI nº 0458295), acompanhada da Mídia CD-R ( SEI nº 0458314), CT.1485/2018/LLLAD#A, de 28/11/2018 (SEI nº 3542160) e CT.251/2019/LLLAD#A, de 07 de março de 2019 (3895309), a compromitente enviou:

Relatório Consolidado de Acompanhamento do Compromisso de Aquisição de Produtos e Sistemas Nacionais;

Documento produzido por auditores independentes de atesto da fidedignidade dos procedimentos contábil e operacional quanto ao cumprimento dos Compromissos de Aquisição de Produtos e Sistemas Nacionais;

Documentos de comprovação de indisponibilidade comercial de produtos e sistemas em quantidade suficiente (art. 24 do RACAPSN), obrigatórios no caso da compromitente não alcançar os percentuais mínimos de investimentos na aquisição de produtos e sistemas aderentes ao Processo Produtivo Básico (PPB) brasileiro e na aquisição de produtos e sistemas com Tecnologia Desenvolvida no País;

Documentos de comprovação de indisponibilidade comercial de produtos e sistemas pela inexistência de fornecedores (§ 2º, art. 24 do RACAPSN).

Como esclarecido anteriormente no presente Informe, no modelo padrão do Relatório Consolidado de Acompanhamento do Compromisso de Aquisição de Produtos e Sistemas Nacionais não há espaço para textos livres, como por exemplo, argumentações ou ponderações da compromitente. Ele permite, exclusivamente, informações (dados) contábeis e operacionais, por meio dos quais, no caso concreto em tela, foi possível verificar que a compromitente não alcançou os percentuais mínimos de investimentos na aquisição de produtos e sistemas aderentes ao Processo Produtivo Básico (PPB) brasileiro e na aquisição de produtos e sistemas com Tecnologia Desenvolvida no País, senão vejamos:

Com relação ao Documento produzido por auditores independentes, informa-se que a CT.0705/2016/LLAA#01, de 30 de abril de 2016 (SEI nº 0458295), encaminhou a mídia (SEI nº 0458314) que contém o "Relatório de Procedimentos Previamente Acordados" elaborado pela KPMG Auditores Independentes, auditora independente registrada na Comissão de Valores Mobiliários (CVM) nos termos do parágrafo único do art. 11 do RACAPSN, onde foram detalhados, em minúcia, os procedimentos contábeis e operacionais aplicados sobre as informações do Relatório Consolidado de Acompanhamento do Compromisso de Aquisição de Produtos e Sistemas Nacionais, pertinente ao 1º Período Avaliativo, entregue a esta Agência.

Ressalta-se que, a auditoria realizada aplicou os procedimentos em relação ao Relatório Consolidado de Acompanhamento referente ao período de 06/08/2012 a 31/12/2014, preparado pela Administração da TELEFÔNICA BRASIL S.A., de acordo com os requerimentos previstos na Resolução nº 655/2015, associada à obrigação do Edital de Licitação nº 004/2012/PVCP/SPV-ANATEL, concluindo a KPMG Auditores Independentes, textualmente:

Aplicamos os procedimentos previamente acordados com V.Sas., a seguir descritos, e aplicados sobre as informações integrantes do Relatório Consolidado de Acompanhamento referente ao período de 6 de agosto de 2012 a 31 de dezembro de 2014, que são preparados pela administração da Telefônica Brasil S.A. ("Telefônica" ou "Companhia") e entregue à Agência Nacional de Telecomunicações ("ANATEL") em 3 de dezembro de 2015, conforme protocolo 53508.201937/2015-41, de acordo com os requerimentos previstos na Resolução nº 655 ANATEL, emitida em 5 de agosto de 2015 e que aprova o Regulamento do Acompanhamento de Compromissos de Aquisição de Produtos e Sistemas Nacionais e estabelece regras específicas para o cumprimento do Compromisso de Aquisição de Produtos de Tecnologia Nacional, previstos do Anexo II-C do Edital nº 004/2012/PVCP/SPV Anatel e no Anexo II-C do Edital de Licitação nº 002/2014-SOR/SPR/CD-Anatel.

Confrontamos os dados apresentados no Relatório Consolidado de Acompanhamento com as notas fiscais de aquisição dos equipamentos e certificados ministeriais de reconhecimento de aderência ao PPB informados, e obtivemos os seguintes resultados:

As não conformidades identificadas não afetam diretamente os resultados ou os percentuais financeiros.

Confirmamos que as demais informações contidas nos itens selecionados de investimentos na aquisição de produtos e sistemas aderentes ao PPB não apresentaram divergências entre as notas fiscais e os certificados ministeriais observados.

Confirmamos que as demais informações contidas nos itens selecionados de investimentos na aquisição de produtos e sistemas que atendem à de Bem Desenvolvido no País (TN) não apresentaram divergências entre as notas fiscais e os certificados ministeriais observados.

Considerando que os procedimentos acima não se constituem em um trabalho de auditoria ou de revisão limitada conduzido de acordo com as normas de auditoria ou de revisão aplicáveis no Brasil, não expressamos qualquer asseguração nem opinião sobre os demonstrativos preparados sob responsabilidade da Administração da Telefônica Brasil S.A., relacionados ao período de 6 de agosto de 2012 a 31 de dezembro de 2014.

Caso tivéssemos aplicado procedimentos adicionais ou realizado uma auditoria ou revisão das demonstrações financeiras de acordo com as normas de auditoria ou de revisão aplicáveis no Brasil ("NBC TAs" ou "NBC TRs"), outros assuntos poderiam ter vindo ao nosso conhecimento, os quais teriam sido relatados.

O nosso relatório destina-se exclusivamente à finalidade descrita no primeiro parágrafo deste relatório e a informar V.Sas., não devendo ser utilizado para nenhum outro fim ou distribuído a terceiros que não tenham assumido responsabilidade pela suficiência de, ou que não tenham concordado com, os procedimentos acima. Este relatório está relacionado exclusivamente com as contas e itens acima especificados e não se estende às demonstrações financeiras da Telefônica Brasil S.A. tomadas em conjunto.

Identifica-se, assim, a aplicação, pela KPMG Auditores Independentes, de procedimentos no sentido de verificar a fidedignidade das informações trazidas pelo Relatório Consolidado de Acompanhamento do Compromisso de Aquisição de Produtos e Sistemas Nacionais, tendo concluído que as não conformidades identificadas para algumas situações não afetam diretamente os resultados ou percentuais financeiros verificados nos Relatórios antes citados e foram considerados como satisfatórios os resultados obtidos. Por fim, afirma que seu relatório está relacionado exclusivamente com as contas e itens especificados nos estudos e não se estende às demonstrações financeiras da TELEFÔNICA BRASIL S.A., tomadas em conjunto.

Portanto, o Documento produzido pela KPMG Auditores Independentes cumpriu sua finalidade.

Sobre os Documentos de comprovação de indisponibilidade comercial de produtos e sistemas em quantidade suficiente para atingir as metas estabelecidas, verificou-se que, não tendo alcançado os percentuais mínimos de investimentos na aquisição de produtos e sistemas aderentes ao Processo Produtivo Básico (PPB) brasileiro e na aquisição de produtos e sistemas com Tecnologia Desenvolvida no País e considerando o exigido no art. 24, § 1º do RACAPSN, a compromitente apresentou sua “petição fundamentada” consubstanciada na correspondência CT.0705/2016/LLAA#01, (SEI nº 0458295), acompanhada da Mídia CD-R ( SEI nº 0458314), que trouxeram respostas/laudos de 11 (onze) fornecedores do respectivo mercado de Tecnologia 4G, (o mínimo é de três fornecedores), informando as suas condições de oferta.

O Plano de Implantação, exigido no Art. 24, § 1º, do RACAPSN, deve constar da petição fundamentada. Compulsando a documentação nos autos do presente processo, do Processo nº 53504.011966/2017-14 e do Processo nº 53504.006553/2018-07, com relação aos 1º e 2º Períodos Avaliativos (06/08/2012 a 31/12/2014 e 1º/01/2015 a 31/12/2016), pertinente ao Edital de Licitação nº 004/2012/PVCP/SPV-ANATEL, de 17/04/2012, não encontramos o nomeado “Plano de Implantação” da compromitente, que deveria ter sido apresentado ao mercado.

Nesta toada, face a indícios de não conformidade, a compromitente foi notificada, por meio do e-mail (SEI nº 3942883), de 14/03/2019, para manifestação. A resposta consta da correspondência CT.332/2019/LLLAD#A (SEI nº 3942690), de 20 de março de 2019, onde destaca-se, textualmente:

Com relação ao Plano de Implantação, a Telefônica informa existir desde a publicação dos Avisos dos Editais 004/12 e 002/14, um robusto processo de aquisição da Telefônica, desenhado para suportar a contratação de equipamentos, de forma a atender os compromissos editalícios de cobertura e aquisição de conteúdo nacional, bem como atender à demanda por serviços SMP no menor intervalo possível, assegurando a qualidade de rede, a demanda de serviços, a cobertura geográfica e a eficiência empresarial. Neste sentido, é importante destacar que os Editais 004/12 e 002/14 foram implantados sobre uma rede plenamente em operação, com cerca de 80 milhões de acessos em 2012 e 2014, com distribuição geográfica nacional em mais de 4 mil municípios, de forma que as ampliações de rede necessitam observar os aspectos de compatibilidade de equipamentos, gerencia de rede, ocupação eficiente de infraestrutura (espaço em estações e torres), capacitação e treinamento de equipes de implantação e manutenção, dentre outros.

Como havia sido informado na correspondência CT.0705/2016/LLAA#01, de 30/04/2016, em todas as ampliações de rede móvel, esta prestadora tem por definição a procura e a preferência por equipamentos com tecnologia nacional - TN e do Processo Produtivo Básico – PPB, que atendam as seguintes premissas:

b. Possuam capacidade de produção e entrega para atender a demanda prevista para o período requisitado;

Caso um ou mais itens listados acima não seja(m) atendido(s), a Telefônica avalia também a possibilidade de aquisição de produtos sem PPB ou importados. Os itens “c”, “d” e “e” são os de maior impacto para a operação, com especial destaque para o item “d”, principalmente, no que diz respeito à compatibilidade com os sistemas de gerência de rede e de sobressalentes. Também devem ser consideradas as coletas de contadores existentes nos processo de fiscalização, Plano de Melhoria de Qualidade – PMQ, que além do acompanhamento é base de informações para sistemas e aplicativos SMP promovidos pela Anatel e Reuniões Trimestrais de Qualidade.

Na mesma correspondência, foi detalhada a aplicação dos recursos, por segmento de rede, bem como as condições técnicas existentes que delinearam as escolhas por determinado produto. Portanto, nos termos que estabelece o art. 24 da Resolução nº 655/2015, a Telefônica apresentou a petição fundamentada, bem como as respectivas declarações da ALCATEL/LUCENT, CERAGON, COMBA, DELTA, ELTEK, ERICSSON, HUAWEI, NEC, SIAE, TELLABS/CORIANT e ZTE, que comprovam a indisponibilidade comercial de produtos e sistemas nacionais capazes de atender as necessidades tecnológicas acima expostas.

Nota-se, portanto, que tal “Plano de Implantação” existe na forma, conforme dito, de um "robusto processo de aquisição", detalhado, regional e específico, tendo sido apresentado ao mercado. As provas deste fato são as declarações apresentas pelos 11 (onze) fornecedores relacionados, cujas manifestações foram devidamente analisadas por esta COGE/SCO. Pondera-se que eram necessárias apenas declarações de 3 (três) fornecedores. Assim, ficou demonstrado, por parte da compromitente, boa fé e atenção com esta Agência e a busca de eficiência empresarial. O "robusto processo de aquisição da Telefônica" aborda a sistemática própria de aquisição de equipamentos da compromitente. Ressalte-se que o requisito que o exige não define como ele deve ser elaborado e apresentado.

Passamos a apresentar quadro resumo das manifestações dos fornecedores sobre a disponibilidade de equipamentos aderentes ao Processo Produtivo Básico (PPB), bem como sobre a disponibilidade de equipamentos com Tecnologia Desenvolvida no País (TN):

Ressalte-se que a Eltek Sistemas de Energia Indústria e Comércio S/A, inscrita no CNPJ/ME 05.843.415/0001-40, informou: "Declaramos que os fornecimentos, constantes da relação de projetos acima, são desenvolvidos e/ou fabricados no Brasil, porém a Eltek não possui as portarias ministeriais referentes ao PPB desses produtos e os mesmos não se enquadram como tecnologia desenvolvida no Brasil".

Já a Ericsson Telecomunicações S.A. disponibilizou produtos aderente ao Processo Produtivo Básico (PPB), mas esclareceu que não possuía produtos com requisitos de Tecnologia desenvolvida no País (TN).

Os demais nove fornecedores informaram: "Declaramos que os fornecimentos, constantes da relação de projetos anexa, não são desenvolvidos e/ou fabricados no Brasil, portanto não atendem as portarias ministeriais referentes a PPB e tecnologia desenvolvida no Brasil".

Mesmo em situação adversa e considerando as premissas estabelecidas pelas empresa para aquisição de produtos relacionados com telecomunicações, a compromitente, ainda assim, conseguiu investir na aquisição de produtos aderentes ao Processo Produtivo Básico (PPB) e com Tecnologia Desenvolvida no País (TN), porém, sem alcançar os percentuais mínimos de investimentos na aquisição desses produtos e sistemas:

com relação aos produtos aderentes ao Processo Produtivo Básico (PPB), a compromitente alcançou percentual de investimento significativo (41,53%) e próximo da meta fixada (50%); e

apesar das respostas negativas (total indisponibilidade) de onze fornecedores sobre produtos e sistemas com Tecnologia Desenvolvida no País (TN), fato que justificaria a total ausência de investimentos (0%) na aquisição destes produtos, a compromitente ainda conseguiu realizar tais investimentos com índice de 0,98% do total.

Neste ponto cabe destacar que a evolução da tecnologia em telecomunicações é contínua e, mais, acelerada ao longo do tempo, exigindo investimentos constantes a curto prazo em tecnologia de ponta (muitas vezes não disponível aderente ao PPB ou com tecnologia desenvolvida no País), para fins de permanência no mercado altamente competitivo e exigente em termos de atualização tecnológica. Nessas condições reais do mercado brasileiro foi necessária a importação de equipamentos.

Assim sendo, em conformidade com o disposto no art. 24 do RACAPSN, entende-se que restou comprovada, pela compromitente, a indisponibilidade comercial de produtos PPB e TN à época, considerando as premissas estabelecidas pelas empresa para aquisição de produtos relacionados com telecomunicações, fato que a levou a não alcançar os percentuais mínimos de investimentos na aquisição de produtos e sistemas aderentes ao Processo Produtivo Básico (PPB) brasileiro e na aquisição de produtos e sistemas com Tecnologia Desenvolvida no País, ou seja, resta comprovada, pela compromitente, a indisponibilidade comercial de produtos e sistemas para atingir as metas estabelecidas face as demandas vinculadas à constituição das redes de telecomunicações (radiocomunicações) de suporte à exploração do Serviço Móvel Pessoal (SMP), fato público e notório.

Conclusão: Para o 1º Período Avaliativo, de 06/08/2012 a 31/12/2014, ficou comprovada, pela compromitente, considerando as premissas estabelecidas pelas empresa para aquisição de produtos relacionados com telecomunicações, a indisponibilidade comercial de produtos e sistemas nacionais para atingir as metas estabelecidas, conforme art. 24 do RACAPSN.

A compromitente protocolou nesta Agência, tempestivamente, os documentos a seguir descritos.

Por meio da correspondência CT.0560/2017/LLA, (SEI nº 1421736), acompanhada da Mídia CD-R (SEI nº 1421736), da CT.1485/2018/LLLAD#A, de 28/11/2018 (SEI nº 3542160) e da CT.251/2019/LLLAD#A, de 07 de março de 2019 (3895309), a compromitente enviou:

Relatório Consolidado de Acompanhamento do Compromisso de Aquisição de Produtos e Sistemas Nacionais, com considerações, ponderações e justificativas ;

Documentos de comprovação de indisponibilidade comercial de produtos e sistemas (art. 24 do RACAPSN).

Identifica-se, ante ao encaminhado pela correspondência CT.0560/2017/LLA, que o Relatório Consolidado de Acompanhamento do Compromisso de Aquisição de Produtos e Sistemas Nacionais foi protocolizado devidamente acompanhado do Documento produzido por auditores independentes de atesto da fidedignidade dos procedimentos contábil e operacional, conforme art. 18, do RACAPSN. O prazo máximo para protocolização do documento era até 30/04/2017, conforme consta no Art. 2º, § 2º, da Resolução nº 655/2015, textualmente:

§ 2º Até o dia 30 de abril do ano seguinte ao do término de cada um dos períodos avaliativos previstos no Anexo II-C do Edital nº 004/2012/PVCP/SPV-Anatel, quais sejam, 2015 a 2016 e 2017 a 2022, deverão ser entregues os Relatórios Consolidados de Acompanhamento, acompanhados da indicação dos documentos comprobatórios, conforme as disposições regulamentares.

Como mencionado, no modelo padrão do relatório não há espaço para textos livres, como por exemplo, argumentações ou ponderações da compromitente. Ele permite exclusivamente informações (dados) contábeis e operacionais, por meio dos quais, no caso concreto em tela, foi possível verificar que a compromitente não alcançou os percentuais mínimos de investimentos na aquisição de produtos e sistemas aderentes ao Processo Produtivo Básico (PPB) brasileiro e na aquisição de produtos e sistemas com Tecnologia Desenvolvida no País, senão vejamos:

Diferentemente do 1º Período Avaliativo, foram apresentados 2 (dois) Documentos produzidos por auditores independentes -- KPMG Auditores Independentes - (Mídia - SEI nº 1421763), um referente ao ano de 2015 e um segundo referente ao ano de 2016, de que trata o Art. 24, do RACAPSN.

Tais documentos foram encaminhados em mídia óptica (SEI nº 1421763), anexada à correspondência CT.0560/2017/LLA ( SEI nº 1421736), de 2 de maio de 2017, protocolizada no mesmo dia nesta Agência. São os Relatório de Procedimentos Previamente Acordados elaborado pela KPMG Auditores Independentes, auditora independente registrada na Comissão de Valores Mobiliários (CVM) nos termos do parágrafo único do art. 11 do RACAPSN, onde foram detalhados, em minúcia, os procedimentos contábeis e operacionais aplicados sobre as informações do Relatório Consolidado de Acompanhamento do Compromisso de Aquisição de Produtos e Sistemas Nacionais.

Compulsando a documentação citada, verifica-se que foram mantidos (repetidos) todos argumentos, considerações, premissas e ponderações do 1º Período Avaliativo de 06/08/2012 a 31/12/2014, mas claro que a documentação é contemporânea com este 2º Período Avaliativo de 01/01/2015 a 31/12/2016. A empresa de auditores independentes é a mesma, ou seja, KPMG Auditores Independentes que, para este 2º Período Avaliativo, como dito, diferentemente do 1º Período Avaliativo, apresentou 2 (dois) documentos "Relatório de Procedimentos Previamente Acordados", um para o ano de 2015 e outro para o ano de 2016.

Ressalta-se que, a auditoria realizada, então, aplicou os procedimentos em relação ao Relatório Consolidado de Acompanhamento referente ao período de 1º/01/2015 a 31/12/2015, preparado pela Administração da TELEFÔNICA BRASIL S.A., de acordo com os requerimentos previstos na Resolução nº 655/2015, associada à obrigação do Edital de Licitação nº 004/2012/PVCP/SPV-ANATEL, concluindo a KPMG Auditores Independentes, textualmente:

Aplicamos os procedimentos previamente acordados com V.Sas., a seguir descritos, e aplicados sobre as informações integrantes do Relatório Consolidado de Acompanhamento referente ao período de 1 de janeiro de 2015 a 31 de dezembro de 2015, que são preparados pela administração da Telefônica Brasil S.A. ("Telefônica" ou "Companhia") de acordo com os requerimentos previstos na Resolução nº 655 ("ANATEL"), emitida em 5 de agosto de 2015 e que aprova o Regulamento do Acompanhamento de Compromissos de Aquisição de Produtos e Sistemas Nacionais e estabelece regras específicas para o cumprimento do Compromisso de Aquisição de Produtos de Tecnologia Nacional, previstos do Anexo II-C do Edital nº 004/2012/PVCP/SPV Anatel e no Anexo II-C do Edital de Licitação nº 002/2014-SOR/SPR/CD-Anatel.

As não conformidades identificadas não afetam diretamente os resultados ou os percentuais financeiros.

Em seguida, a auditoria realizada, então, aplicou os procedimentos em relação ao Relatório Consolidado de Acompanhamento referente ao período de 1º/01/2016 a 31/12/2016, preparado pela Administração da TELEFÔNICA BRASIL S.A., de acordo com os requerimentos previstos na Resolução nº 655/2015, associada à obrigação do Edital de Licitação nº 004/2012/PVCP/SPV-ANATEL, concluindo a KPMG Auditores Independentes, textualmente:

Aplicamos os procedimentos previamente acordados com V.Sas., a seguir descritos, e aplicados sobre as informações integrantes do Relatório Consolidado de Acompanhamento referente ao período de 1 de janeiro de 2016 a 31 de dezembro de 2016, que são preparados pela administração da Telefônica Brasil S.A. ("Telefônica" ou "Companhia") de acordo com os requerimentos previstos na Resolução nº 655 ("ANATEL"), emitida em 5 de agosto de 2015 e que aprova o Regulamento do Acompanhamento de Compromissos de Aquisição de Produtos e Sistemas Nacionais e estabelece regras específicas para o cumprimento do Compromisso de Aquisição de Produtos de Tecnologia Nacional, previstos do Anexo II-C do Edital nº 004/2012/PVCP/SPV Anatel e no Anexo II-C do Edital de Licitação nº 002/2014-SOR/SPR/CD-Anatel.

Confrontamos os dados referentes à, nome do fornecedor, identificação do contrato, código NCM, descrição do produto, valor unitário, quantidade, data e número da nota fiscal, portaria que atende á condição de PPB e portaria que atende à condição de tecnologia desenvolvida no Brasil, apresentados no Relatório Consolidado de Acompanhamento com as notas fiscais de aquisição dos equipamentos e certificados ministeriais de reconhecimento de aderência ao PPB informados, e obtivemos os seguintes resultados:

Confirmamos que as demais informações relacionadas à nome e CNPJ do Fornecedor, quantidade de itens, data e número da nota fiscal, e Portaria que atende à condição de PPB, contidas nos itens selecionados de investimentos na aquisição de produtos e sistemas aderentes ao PPB não apresentam divergências entre as notas fiscais e os certificados ministeriais observados.

Confrontamos os dados referentes à, nome do fornecedor, identificação do contrato, código NCM, descrição do produto, valor unitário, quantidade, data e número da nota fiscal, portaria que atende á condição de PPB e portaria que atende à condição de tecnologia desenvolvida no Brasil, apresentados no Relatório Consolidado de Acompanhamento com as notas fiscais de aquisição dos equipamentos e certificados ministeriais de reconhecimento de aderência ao Bem Desenvolvido no País (TN) informados, e obtivemos os seguintes resultados:

Confirmamos que as demais informações relacionadas à nome e CNPJ do Fornecedor, data e número da nota fiscal, e Portaria que atende à condição de Bem Desenvolvido no País (TN), contidas nos itens selecionados de investimentos na aquisição de produtos e sistemas que atendem à condição de Bem Desenvolvido no País (TN) não apresentam divergências entre as notas fiscais e os certificados ministeriais observados.

Identifica-se, assim, a aplicação, pela KPMG Auditores Independentes, de procedimentos no sentido de verificar a fidedignidade das informações trazidas pelo Relatório Consolidado de Acompanhamento do Compromisso de Aquisição de Produtos e Sistemas Nacionais, tendo concluído que:" Dessa forma, concluímos como satisfatórios os resultados obtidos uma vez que a competência do ano de 2015 foi atendida". Por fim, afirma que seu relatório está relacionado exclusivamente com as contas e itens especificados nos estudos.

Com relação ao ano de 2016, constata-se que não foram apontadas não conformidades ou divergências.

Portanto, os Documentos produzidos pela KPMG Auditores Independentes cumpriram suas finalidades.

Sobre os Documentos de comprovação de indisponibilidade comercial de produtos e sistemas, com os requisitos definidos no "robusto processo de aquisição", em quantidade suficiente para atingir as metas estabelecidas, verificou-se que, não tendo alcançado os percentuais mínimos de investimentos na aquisição de produtos e sistemas aderentes ao Processo Produtivo Básico (PPB) brasileiro e na aquisição de produtos e sistemas com Tecnologia Desenvolvida no País e considerando o exigido no art. 24, § 1º, do RACAPSN, a compromitente apresentou sua “petição fundamentada” consubstanciada na correspondência CT.0560/2017/LLA, (SEI nº 1421736), acompanhada da Mídia CD-R ( SEI nº 1421763), que trouxe respostas/laudos de 6 (seis) fornecedores do respectivo mercado de Tecnologia 4G (o mínimo era de três fornecedores), informando as suas condições de oferta.

Com relação ao Plano de Implantação, exigido no Art. 24, § 1º, do RACAPSN que deve constar da petição fundamentada, reitera-se os termos dos itens 3.38 a 3.40 do presente Informe.

Foram encaminhados documentos de 06(seis) fornecedores, a saber: 1) Ciena Communications Brasil Ltda.; 2)Tellabs do Brasil Ltda. - Coriant; 3) Nec Latin America S.A; 4) SUA Empresa S/A (NOKIA); 5) SIAE Microeletrônica do Brasil Ltda. e 6) ZTE do Brasil Comércio, Serviços e Participações Ltda.

Todos os fornecedores informaram: "Declaramos que os fornecimentos, constantes da relação de projetos anexa, não são desenvolvidos e/ou fabricados no Brasil, portanto não atendem as portarias ministeriais referentes a PPB e tecnologia desenvolvida no Brasil".

Voltando ao objeto deste tópico (o 2º período avaliativo), verifica-se que a compromitente conseguiu adquirir produtos PPB e TN, porém, sem alcançar os percentuais mínimos de investimentos na aquisição dos mesmos, senão vejamos:

apesar de não terem ocorridos fornecimentos, por parte das seis empresas, de produtos e sistemas com relação aos produtos com Processo Produtivo Básico (PPB), fato que justificaria a total ausência de investimentos na aquisição dos mesmos, a compromitente alcançou percentual de investimento significativo (25,67%), quando comparado com a meta fixada (50%); e

apesar de, também, não ter ocorrido fornecimentos, por parte das seis empresas, de produtos e sistemas com Tecnologia Desenvolvida no País (TN), fato que justificaria a total ausência de investimentos na aquisição dos mesmos, a compromitente ainda conseguiu realizar tais investimentos com índice de 1,47% do total.

O que pode parecer um paradoxo, pois não tendo ocorrido fornecimento de produtos PPB e TN, como teria ocorrido investimentos na aquisição dos mesmos, na verdade foi devida e precisamente esclarecido pela compromitente, nos termos da correspondência CT.349/2019/LLLAD#A, de 25 de março de 2019 (SEI nº 3960482), textualmente:

Em relação aos valores obtidos de PPB e TN da Telefonica (TBRA), conforme tabela abaixo, a Telefonica informa que foram apresentadas as declarações dos fornecedores mais relevantes em termos de volume de contratações, já que a quantidade de fornecedores é muito extensa. Esta Prestadora considera que estes fornecedores prestaram a declaração na sua maior extensão (podendo haver casos particulares com PPB e TN), justificando a impossibilidade de obtenção das metas percentuais des PPBs e TNs estabelecidas nos Editais 004/12 e 002/14, motivada pela inexistência de fornecedores para os principais itens que compõe a rede SMP.

No entanto, com o objetivo de atender o maior conteúdo nacional alcançável, a Telefonica sempre procurou adquirir produtos com PPB e TN, quando existentes, incluindo os fornecedores que não apresentaram declaração, conforme os resultados obtidos..................

Vale destacar que, sobre o Período Avaliativo sob comento, a COGE, equivocadamente, antes mesmo do prazo fixado no Art. 1º, § 2º, da Resolução nº 655, de 5 de agosto de 2015, para protocolização (30 de abril do ano seguinte ao do término da cada período avaliativo, portanto 30/04/2017) da correspondência CT.0560/2017/LLA (SEI nº 1421736), de 2 de maio de 2017, procedeu Solicitação de Serviços de Fiscalização - SSF por meio da Pasta RADARCOGE42017000002, criada em 24/12/2016 (SEI nº 2018213), nos autos do Processo nº 53504.011966/2017-14.

Nesse passo, foi realizada Ação de Fiscalização no período de 11/07/2017 à 01/06/2018, que resultou no Relatório de Fiscalização nº 0682/2018/GR01, de 01/06/2018 (SEI nº 2798274), onde consta no seu Item 4.7 - Do Procedimento de Validação do Resumo dos Investimentos, textualmente:

O arquivo “Tabela I - Quadro Resumo dos Investimentos 2015 e 2016 - TBRA.xml” apresentado pela operadora por meio de Carta CT.0560/2017/LLA (SEI-1421736) e contido no Conteúdo de Mídia CD-R (SEI-1421763), foi tratado da seguinte forma:

1. O arquivo foi convertido para o formato EXCEL, sendo “Tabela I - Quadro Resumo dos Investimentos 2015 e 2016 - TBRA.xlsx”, e esta contido no ANEXO-I- CT 560 (SEI Nº 2791419).

2. Foram conferidos os valores de investimento em PPB e TN, não sendo verificadas inconsistências nos valores informados, conforme quadro da Figura 4 abaixo:

Figura 4: Percentual de Investimento PPB / TN - Edital 004/2012 (Período 2015/2016)

Do exposto acima, se verifica que a Prestadora Telefônica não cumpriu a meta estabelecida para o percentual de investimentos PPB e TN do Edital 004/2012 no período 2015/2016.

Destaca-se que, conforme já foi demonstrado, a inspeção (ação de fiscalização em campo) veio a confirmar a anterior comunicação realizada pela compromitente, que adicionalmente trouxe sua justificativa nos termos do art. 24 do Regulamento em tela, por meio da CT.0560/2017/LLA ( SEI nº 1421736), de 2 de maio de 2017, portanto antes do período de realização da citada inspeção.

Assim sendo, em conformidade com o disposto no art. 24 do RACAPSN, entende-se que está comprovada a indisponibilidade comercial de produtos PPB e TN à época, considerando as premissas estabelecidas pelas empresa para aquisição de produtos relacionados com telecomunicações, fato que levou a compromitente a não alcançar os percentuais mínimos de investimentos na aquisição de produtos e sistemas aderentes ao Processo Produtivo Básico (PPB) brasileiro e na aquisição de produtos e sistemas com Tecnologia Desenvolvida no País, ou seja, resta comprovada a indisponibilidade comercial de produtos e sistemas em quantidade suficiente para atingir as metas estabelecidas face as demandas vinculadas à constituição das redes de telecomunicações (radiocomunicações) de suporte à exploração do Serviço Móvel Pessoal (SMP), fato público e notório.

Conclusão: Para o 2º Período Avaliativo de 01/01/2015 a 31/12/2016, ficou comprovada, pela compromitente, considerando as premissas estabelecidas pelas empresa para aquisição de produtos relacionados com telecomunicações, a indisponibilidade comercial de produtos e sistemas nacionais para atingir as metas estabelecidas, conforme art. 24 do RACAPSN.

Por oportuno, vale lembrar que o Regulamento do Acompanhamento de Compromissos de Aquisição de Produtos e Sistemas Nacionais traz duas possibilidades para não sancionamento da compromitente, excludentes entre si e resultantes da verificação do cumprimento da obrigação, quais sejam:

não alcançados os percentuais mínimos de investimentos na aquisição de produtos e sistemas aderentes ao Processo Produtivo Básico (PPB) brasileiro e na aquisição de produtos e sistemas com Tecnologia Desenvolvida no País, consoante o disposto no Anexo II-C do Edital nº 004/2012/PVCP/SPV-ANATEL, de 17/04/2012 (SEI nº 3403922), apresentar os documentos de comprovação de indisponibilidade comercial de tais produtos e sistemas ou comprovar a situação que configure caso fortuito ou força maior, nos termos do art. 24, do Regulamento em questão.

A compromitente, portanto, nos dois períodos avaliativos objeto deste Informe, amoldou-se a uma das possibilidades, a segunda, excludente de sancionamento por não cumprimento da obrigação.

Em vista do não cumprimento do compromisso disposto no Anexo II-C do Edital nº 004/2012/PVCP/SPV-ANATEL para ambos períodos avaliativos não cabe a emissão, por parte do SCO, da "Declaração de Cumprimento do Compromisso de Aquisição de Produtos e Sistemas Nacionais" preceituada no art. 23, do RACAPSN:

Art. 23. A Declaração de Cumprimento do Compromisso de Aquisição de Produtos e Sistemas Nacionais, referente a cada um dos períodos avaliativos estabelecidos no instrumento que impuser a obrigação, será emitida na forma de Despacho Decisório do Superintendente de Controle de Obrigações da Anatel. (grifou-se)

No entanto, faz-se necessário o reconhecimento da Agência de que o descumprimento dos compromissos ocorreu em função da indisponibilidade de produtos e sistemas nacionais, nos termos do Art. 24, § 3º, do RACAPSN:

§ 3º A prestadora não será sancionada caso a Agência reconheça que o descumprimento do compromisso ocorreu em função da indisponibilidade de produtos e sistemas nacionais, devidamente comprovada, nos termos deste Regulamento. (grifou-se)

Neste compasso, entende-se que a Agência deve reconhecer que o descumprimento dos compromissos ocorreu em função da indisponibilidade comercial de produtos e sistemas nacionais em quantidade suficiente para atingir as metas estabelecidas.

Ante ao exposto, ao compulsar os termos do Regulamento do Acompanhamento de Compromissos de Aquisição de Produtos e Sistemas Nacionais, aprovado pela Resolução nº 655, de 5 de agosto de 2015, a qual estabelece regras específicas para o cumprimento do Compromisso de Aquisição de Produtos de Tecnologia Nacional, observa-se que cabe ao Conselho Diretor avaliar eventual modificação na forma de apurar o cumprimento de Compromissos de Aquisição de Produtos e Sistemas Nacionais. Nesse sentido, uma vez que a matéria tratada no bojo do presente documento encontra-se sob a esfera de competências do Colegiado da Anatel, sugerimos que o assunto seja levado para avaliação do referido Órgão Superior.

Por oportuno, propõe-se ao Conselho Diretor que manifeste-se por meio do instrumento deliberativo Acórdão, reconhecendo a indisponibilidade comercial de produtos e sistemas nacionais em quantidade suficiente para atingir as metas estabelecidas, devidamente comprovada pela compromitente, referente aos períodos avaliativos ora considerados, nos termos do § 3º do art. 24 do RACAPSN, aprovado pela Resolução nº 655/2015.

Ressalte-se que, com base no Art. 7º, inciso VI, letra c, da Portaria nº 642, de 26 de julho de 2013 da PFE-Anatel e considerando que a matéria tratada merece respaldo quanto à observância das formalidades legais, afigura-se ser prudente e oportuno que a Procuradoria Federal Especializada - PFE junto a Anatel seja previamente ouvida sobre o assunto em pauta.

Após o retorno dos autos da Procuradoria Federal Especializada - PFE junto a Anatel, encaminhe-se o tema ao Colegiado da Anatel para apreciação.

[1] RIBAS (Conselheiro), Joaquim. Direito civil brasileiro. 2. ed. hist. Rio de Janeiro: Editora Rio, 1977, p. 515.

[2] BEVILÁQUA, Clóvis. Código Civil dos Estados Unidos do Brasil. 3. ed. Rio de Janeiro: Francisco Alves, 1936. v. 4, p. 216.

[3] BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de direito administrativo. 15. ed. refundida, ampliada e atualizada – São Paulo: Malheiros, 2003, p. 598.

[4] MEIRELES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. Atualização de Eurico Andrade Azevedo et al. 24. ed. São Paulo: Malheiros, 1999, p. 219.

[5] SIDOU, José Maria Othon. A revisão judicial dos contratos e outras figuras jurídicas: teoria da imprevisão contratual (cláusula 'rebus sic standibus'): interpretação dos negócios jurídicos (contratos de adesão): dos efeitos da finaça (benefícios de execução - benefício de ordem): limitação de responsabilidade do empresário individual (empresa individual de responsabilidade limitada). 2, ed. Rio de Janeiro: Forense, 1984, p. 107.

[6] FONSECA, Arnaldo Medeiros da. Caso fortuito e teoria da imprevisão. 3. ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Forense, 1958, p. 346.

[7] RODRIGUES JUNIOR, Otavio Luiz. Revisão judicial dos contratos: autonomia da vontade e teoria da imprevisão. 2 ed. rev. amp. e atual. São Paulo: Atlas, 2006, p. 100.

Documento assinado eletronicamente por Carlos Manuel Baigorri, Superintendente de Controle de Obrigações, em 08/04/2019, às 11:50, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no art. 23, inciso II, da Portaria nº 912/2017 da Anatel.

Documento assinado eletronicamente por Carlos Rodrigues Borges Júnior, Especialista em Regulação, em 08/04/2019, às 15:00, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no art. 23, inciso II, da Portaria nº 912/2017 da Anatel.

Documento assinado eletronicamente por Sami Benakouche, Gerente de Controle de Obrigações Gerais, em 08/04/2019, às 15:16, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no art. 23, inciso II, da Portaria nº 912/2017 da Anatel.

Documento assinado eletronicamente por Thayse Rodrigues da Cunha Morais, Especialista em Regulação, em 08/04/2019, às 16:49, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no art. 23, inciso II, da Portaria nº 912/2017 da Anatel.

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Investimento TELEFÔNICA BRASIL S.A	Valor	Tipo de Investimento	Percentual do Investimento	Meta Investimentos Edital 004/2012 Ano 2015-2016
1	R$ 225.869.219,25	PPB	25,67%	50%
2	R$ 12.909.658,39	TN	1,47%	15%
3	R$ 879.801.411,39	Total de Investimento	-	-

Investimento TELEFÔNICA BRASIL S.A	Valor	Tipo de Investimento	Percentual do Investimento	Meta Investimentos Edital 004/2012 1º Período Avaliativo de 06/08/2012 a 31/12/2014
1	R$ 196.809.626,96	PPB	41,53%	50%
2	R$ 4.660.156,36	TN	0,98%	10%
3	R$ 473.852.512,08	Total de Investimento	-	-

Fornecedor	Fornecimento de Equipamentos PPB	Fornecimento de Equipamentos TN
Huawei	NÃO	NÃO
ZTE	NÃO	NÃO
Ericsson	SIM	NÃO
ELTEK	NÃO	NÃO
NEC	NÃO	NÃO
SIAE	NÃO	NÃO
Tellabs	NÃO	NÃO
Alcatel.Lucent	NÃO	NÃO
CERAGON	NÃO	NÃO
Comba Telecom Ltda.	NÃO	NÃO
DELTA	NÃO	NÃO

Investimento TELEFÔNICA BRASIL S.A.	Valor	Tipo de Investimento	Percentual do Investimento	Meta Investimentos Edital 004/2012 2º Período Avaliativo de 06/08/2012 a 31/12/2014
1	R$ 225.869.219,25	PPB	25,67%	50%
2	R$ 12.909.658,39	TN	1,47%	15%
3	R$ 879.801.411,39	Total de Investimento	-	-

Fornecedor	Fornecimento de Equipamentos PPB	Fornecimento de Equipamentos TN
Ciena	NÃO	NÃO
Tellabs-Coriant	NÃO	NÃO
Nec	NÃO	NÃO
SUA- Nokia	NÃO	NÃO
SIAER	NÃO	NÃO
ZTE	NÃO	NÃO