Boletim de Serviço Eletrônico em 22/06/2020
Timbre

Análise nº 80/2020/CB

Processo nº 53500.026485/2016-62

Interessado: Tim Celular S.A.

CONSELHEIRO

CARLOS MANUEL BAIGORRI

ASSUNTO

Proposta de celebração de Termo de Ajustamento de Conduta (TAC) formulada pela empresa TIM S.A., sucessora por incorporação da TIM Celular S/A e nova denominação da Intelig Telecomunicações Ltda (GRUPO TIM), quanto aos temas: Direitos e Garantias dos Usuários, Qualidade, Ampliação do Acesso e Fiscalização. Determinação contida na alínea "d" do Acórdão nº 435/2019 (SEI nº 4549416).

EMENTA

PROPOSTA DE CELEBRAÇÃO DE TERMO DE AJUSTAMENTO DE CONDUTA (TAC). GRUPO TIM. DIREITOS E GARANTIAS DOS USUÁRIOS. QUALIDADE. AMPLIAÇÃO DO ACESSO. FISCALIZAÇÃO. ATENDIMENTO PELA COMISSÃO DE NEGOCIAÇÃO DO DETERMINADO NA ALÍNEA "D" DO ACÓRDÃO Nº 435/2019. ATUALIZAÇÃO DE VALORES. APRESENTAÇÃO DE ESTADO INICIAL DOS COMPROMISSOS A SEREM CUMPRIDOS. DETERMINAÇÃO À sco.

Proposta de celebração de Termo de Ajustamento de Conduta (TAC) formulada pelo GRUPO TIM, quanto aos temas: Direitos e Garantias dos Usuários, Qualidade, Ampliação do Acesso e Fiscalização aprovada pelo Acórdão nº 435/2019.

Determinação da alínea "d", Acórdão nº 435/2019 (SEI nº 4549416), às áreas técnicas competentes para que providenciem a atualização da relação de processos admitidos, dos valores de multas, do Valor de Referência, do Valor Presente Líquido dos compromissos adicionais e outras decorrentes e a elaboração de Despacho Decisório com a relação dos processos admitidos e excluídos da negociação, e encaminhem os referidos dados à apreciação do Tribunal de Contas da União – TCU, e previamente à assinatura do Termo do TAC.

Acórdão nº 548/2020-TCU-Plenário (SEI nº 5406860), em que o Tribunal de Contas considerou não haver óbices à celebração imediata do acordo.

Atualização de valores pela Comissão de Negociação e apresentação do estado inicial dos Compromissos a serem firmados.

Pela atualização da proposta de Termo de Ajustamento de Conduta (TAC).

Determinação à SCO para que adote as providências necessárias para assinatura do presente TAC.

REFERÊNCIAS

Regimento Interno da Anatel, aprovado pela Resolução nº 612, de 29 de abril de 2013;

Regulamento de Celebração e Acompanhamento de Termo de Ajustamento de Conduta (RTAC), aprovado pela Resolução nº 629, de 16 de dezembro de 2013;

Regimento Interno da Anatel (RIA), aprovado pela Resolução nº 612, de 29 de abril de 2013;

Regulamento de Aplicação de Sanções Administrativas (RASA), aprovado pela Resolução nº 589, de 7 de maio de 2012;

Análise nº 203/2019/EC (SEI nº 4501587);

Acórdão nº 435/2019 (SEI nº 4549416);

Matéria para Apreciação do Conselho Diretor nº 594/2020 (SEI nº 5540379).

RELATÓRIO

DOS FATOS

Em 27/08/2019, o Conselho Diretor da Anatel aprovou proposta de Termos de Ajustamento de Conduta - TAC, por meio do Acórdão nº 435/2019 (SEI nº 4549416), nos termos da Análise nº 203/2019/EC (SEI nº 4501587), no seguinte sentido:

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, acordam os membros do Conselho Diretor da Anatel, por unanimidade, nos termos da Análise nº 203/2019/EC (SEI nº 4501587), integrante deste acórdão:

a) aprovar a presente proposta de Termo de Compromisso de Ajustamento de Conduta, nos termos das minutas anexas à referida análise (SEI nº 4546121 e nº 4546128);

b) submeter a presente proposta de TAC à apreciação do Tribunal de Contas da União – TCU, após deliberação deste Colegiado da presente matéria, conforme determinações do Tribunal de Contas da União constantes do Acórdão nº 2.121/2017-TCU-Plenário;

c) determinar ao GRUPO TIM o recolhimento de 10% (dez por cento) do valor correspondente às multas aplicadas nos processos administrativos a que se refere o termo, decorrente da incidência da hipótese do art. 5º, § 2º, do RTAC, como condição para a celebração do TAC;

d) determinar às áreas técnicas competentes para que providenciem a atualização da relação de processos admitidos, dos valores de multas, do Valor de Referência, do Valor Presente Líquido dos compromissos adicionais e outras decorrentes e a elaboração de Despacho Decisório com a relação dos processos admitidos e excluídos da negociação, e encaminhem os referidos dados à apreciação do Tribunal de Contas da União – TCU, e previamente à assinatura do Termo do TAC;

e) suspender todos os Pados admitidos na presente negociação desde a data da deliberação do Conselho Diretor até a efetiva assinatura do acordo, a fim de estabilizar a relação de processos e os termos de negociação, ressalvados os casos com risco de prescrição; e,

f) admitir a inclusão de todos os processos atualmente em trâmite na Agência que apurem, no todo ou em parte, as mesmas condutas incluídas nos processos tratados na referida análise, desde que solicitado pela Compromissária, até a data da nova deliberação, após o retorno do TCU.

Com base na Análise nº 203/2019/EC (SEI nº 4501587) foram aprovados a Minuta de TAC (SEI nº 4546121) e o Manual de Acompanhamento de Fiscalização - MAF (SEI nº 4546128​). Os compromissos a serem assumidos podem ser assim sintetizados:

CONDUTAS A SEREM AJUSTADAS

QUALIDADE

Alcançar IGQ, composto pelos indicadores SMP1, SMP3, SMP5, SMP6, SMP7, SMP8, SMP9, SMP10, SMP11, SMP12, SMP13 e SMP14 de 100% no prazo de 48 meses da assinatura do TAC.

AMPLIAÇÃO DO ACESSO

Corrigir passivo e cumprir compromissos de abrangência dos Editais de Licitação nº 002/2007/SPV, nº 001/2011/PVCP/SPV e nº 004/2012/PVCP/SPV, vencidos até data de assinatura do TAC, dentro do prazo de 12 (doze) meses a contar da data da assinatura do TAC, com exceção de Uruguaiana/RS, em que o prazo de atendimento será de 4 (quatro) meses contados da solução do problema de interferência decorrentes de emissões da Argentina. As garantias deverão ser retidas até o cumprimento integral.

FISCALIZAÇÃO

Compromisso de Não Ensejar Novos Pados de Óbice

Não ensejar novos Pados de óbice, a partir da assinatura do TAC; limitar os pedidos de reiteração de informações pela Agência em 5% do total de demandas de fiscalização, a partir da assinatura do TAC.

Ajustamento de Obrigações Relativas ao Licenciamento de Estações

Licenciar, até o último mês do primeiro semestre após a assinatura do TAC, 100% das estações em funcionamento e sem licença do SMP e SCM; licenciar 100% de novas ativações de elementos de rede, previamente às suas ativações, até o final do 4º ano de vigência do TAC.

DGU

Plano de Reparação

Ressarcir, no prazo de 6 meses, todos os usuários por cobranças indevidas constantes dos processos admitidos.

Reuso de Recursos de Numeração

Implantar ou aprimorar mecanismos e procedimentos de controle interno que impeçam a utilização de seus recursos de numeração antes do período regulamentar; Implementação da trava sistêmica que impeça reuso do recurso de numeração antes de 6 meses, até o final do 2º ano de vigência do TAC.

Melhorias na Interconexão

Realizar testes mensais automatizados a fim de identificar erros de direcionamento; Implantar sistema de verificação de encaminhamento em 150 dias; realizar testes de campo periódicos em tridígitos, em até 240 dias.

Atendimento Presencial

Integração de sistema de gerenciamento de filas com os sistemas de atendimento presencial dos consumidores da seguinte forma: ano 1 – desenvolver, até o final do último mês do primeiro ano de vigência do TAC, ferramenta de controle sistêmico, caracterizando fase inicial para implementação; ano 2 – implementar, até o final do último mês do segundo ano de vigência do TAC, a operacionalização da integração sistêmica.

Relacionamento Digital

Desenvolvimento de funcionalidades no aplicativo “Meu Tim”, de forma a dar maior transparência e autonomia aos consumidores: a) Em até 12 (doze) meses contados da assinatura do TAC, incluir histórico de protocolos e documentação digital;  b) Em até 24 (vinte e quatro) meses contados da assinatura do TAC, incluir a funcionalidade “Gestão de VAS; c) Em até 36 (trinta e seis) meses contados da assinatura do TAC, incluir funcionalidade para registro de demandas por meio do aplicativo, com encaminhamento de notificações push e obtenção, de forma direta, de eventuais gravações de chamadas realizadas via canal de atendimento telefônico.

Portal Colaborativo

Implementar, até o final do 2º (segundo) ano contados do início da vigência do TAC, um Portal Colaborativo para os consultores do atendimento telefônico e áreas afins, que permita uma comunicação simples e clara sobre procedimentos vinculantes, rastreáveis, com instrumentos de gestão e constante melhoria em função do controle interno de riscos, a serem seguidos para diferentes tipos de atendimento.

Ajustes nos Controles Internos

A obrigação consiste na demonstração pela Compromissária de evidências sobre:

  • desenvolvimento e implantação de medidas de mapeamentos de riscos;

  • a existência e atuação de estrutura voltada para o controle interno e dotada de autonomia gerencial e financeira;

  • incorporação às normas internas de dispositivos e orientações relacionadas à prevenção de práticas contrárias aos direitos dos consumidores;

  • a atuação de canal de denúncias e/ou orientação destinado à divulgação de melhores práticas de compliance;

  • comprometimento da alta direção com resultados do programa de compliance;

  • incorporação do respeito aos direitos dos consumidores nos processos de seleção de pessoal; e

  • estabelecimento ou incorporação aos processos existentes de procedimentos investigativos internos para apuração de descumprimentos dos direitos dos consumidores.

Índice de Reclamação

Reduzir o Índice de Reclamações junto à Anatel para o SMP, a patamar inferior ao da média setorial, composta pelos demais grupos com abrangência nacional.

PROJETOS ESTRUTURANTES

Ampliar rede LTE (4G) em 450 municípios não atendidos pela Tim, até o fim do ano 4 do TAC.

Implantar backhaul de fibra óptica em 285 municípios novos, até o fim do anos 4 do TAC.

Cobertura de 1.400 municípios com 4G na faixa de 700 MHz, excetuados os municípios cuja cobertura seja decorrente de compromissos de abrangência de Editais.

COMPROMISSOS ADICIONAIS

Implantação do SMP com oferta do 4G em localidades onde esta tecnologia ainda não está disponível.

Implantação do SMP 4G em localidades ou municípios com menos de 30 mil habitantes, onde esta tecnologia ainda não está disponível, sendo permitida, em ambos os casos, o uso de tecnologia superior disponível quando da ativação.

Posteriormente, a Tim apresentou Requerimento RQ/DAR/175/2019-SM (SEI nº 4554883), por meio da qual a prestadora solicita a inclusão do PADO nº 53500.016932/2019-08 no TAC e sua consequente suspensão.

Em 03/09/2019, o Superintendente de Controle de Obrigações consolidou lista de processos admitidos no TAC pelo Despacho Decisório nº 649/2019/COGE/SCO (SEI nº 4563139).

Por meio do Ofício nº 129/2019/PRUV/SPR- Anatel (SEI nº 4578898), a Tim foi notificada da atualização do Valor de Referência do TAC - VR, totalizando o montante de R$ 630.448.036,00 (seiscentos e trinta milhões, quatrocentos e quarenta e oito mil e trinta e seis reais), com valor mínimo para compromissos adicionais de R$ 378.263.877,43 (trezentos e setenta e oito milhões, duzentos e sessenta e três mil, oitocentos e setenta e sete reais e quarenta e três centavos).Além disso, solicitou-se a substituição de municípios já atendidos para compromisso adicional e que fossem acrescentados municípios até que o VPL negativo dos projetos atingisse o mencionado valor mínimo.

Apresentou então a prestadora, a petição RQ/DAR/179/2019-ML (SEI nº 4584938), com atualização de lista de municípios, em cumprimento ao teor do Ofício nº 129/2019/PRUV/SPR- Anatel (SEI nº 4578898) requerendo o sigilo das informações prestadas.

A Comissão de Negociação elaborou, então, o Informe nº 809/2019/COGE/SCO (SEI nº 4592872), em cumprimento ao item "d" do Acórdão nº 435/2019 (SEI nº 4549416), no qual afirma que:

A relação de processos admitidos constava no Despacho Decisório nº 649/2019/COGE/SCO (SEI nº 4563139).

Realizou-se atualização pela SELIC de setembro de 2019 do VR, de forma que o cálculo poderia assim ser sintetizado:

Temática

Valor Estimado (R$)

Valor Aplicado Atualizado (R$)

Valor Total (R$)

Direitos dos Usuários

159.765.125,96

118.967.032,42

278.571.017,10

Qualidade

34.079.458,66

126.892.036,34

160.970.945,00

Compromisso de Abrangência

121.356.262,60

35.402.701,76

156.0758.964,36

Fiscalização

35.531,20

33.950.887,06

34.147.559,54

Total

315.236.378,42

315.211.657,57

630.448.036,00

O VR atualizado era superior a 0,25% da ROL anual para o ano de 2017, de modo que restaria atendido o disposto no artigo 14, §1º do RTAC.

Devido ao novo VR apurado, foi necessário também rever a tabela de sancionamento correspondente ao Anexo B da Minuta do Termo de Ajustamento, a nova tabela foi disponibilizada no Anexo III do mencionado Informe (SEI n.º 4593039, referenciado equivocadamente como SEI nº 4587044). 

Em relação ao valor mínimo dos compromissos adicionais, o artigo 19 do RTAC estabelece que este deve ser de, no mínimo, 80% do VR do TAC, em relação aos processos com multa aplicada ou decisão de 1ª instância e, 40% do VR do TAC, nos demais casos. Dessa forma, os compromissos adicionais deveriam atender aos seguintes valores:

 

VR

%

Valor mínimo (R$)

Valor aplicado atualizado

315.236.378,42

80

252.169.326,06

Valor estimado

315.211.657,57

40

126.094.551,37

Total

630.448.036,00

 

378.263.877,43

 Além disso, o VPL estimado para os compromissos adicionais e respectivos estudos foram atualizados (artigo 19, §2º do RTAC). O VPL dos projetos alcançou o valor negativo de R$ 289.216.900,08 (duzentos e oitenta e nove milhões, duzentos e dezesseis mil e novecentos reais e oito centavos) que multiplicado pelos respectivos fatores de redução de desigualdades sociais e regionais e de execução de projetos estratégicos (Ato nº 50.004, de 5/01/2016, fls.83 do documento SEI nº 0342240) totalizou o valor negativo de R$ 378.572.946,42 (trezentos e setenta e oito milhões, quinhentos e setenta e dois mil novecentos e quarenta e seis reais e quarenta e dois centavos). 

Quanto ao recolhimento do valor de 10% das multas aplicadas, consoantes artigo 5º c/c artigo 38, IV, verificou-se que referido pagamento deveria ocorrer em relação aos seguintes processos: 

Processo

Requerimento

Apl. Sanção

Valor aplicado (R$)

Valor aplicado atualizado (R$)

Atualização

Valor a pagar (R$)

53500.022227/2010-11

11/01/2019

06/01/2011

272.346,45

501.030,82

02/09/2019

50.103,08

53500.037212/2018-13

24/05/2018

28/02/2018

5.902,34

6.537,85

02/09/2019

653,79

Total a recolher (R$)

50.756,87

Além disso afirmou-se. sobre os compromissos adicionais, que a análise competitiva (SEI nº 4484110) já considerava somente municípios sem cobertura SMP 4G da Tim, razão pela qual não careceu de ajustes.

Por fim, a área técnica propôs o encaminhamento do processo à avaliação do Tribunal de Contas da União.

A Tim então apresentou a petição RQ/DAR193/2019-ML (SEI nº 4662231), na qual solicita a exclusão do PADO nº 53500.068600/2017-57.

De modo a analisar os pedidos formulados pela Tim e ainda pendentes, a Comissão de Negociação elaborou o Informe nº 861/2019/COGE/SCO (SEI nº 4666215), no qual sugere-se o indeferimento do pedido de inclusão do PADO nº 53500.016932/2019-08 , em razão do avançado estágio processual em que o pedido foi formulado e, o deferimento, do pedido de exclusão do PADO nº 53500.068600/2017-57, sem que, entretanto, fosse feita qualquer outra alteração adicional aos termos do TAC, como consequência disso. O Despacho Decisório nº 692/2019/COGE/SCO (SEI nº 4668706) formalizou tal decisão. Referido Despacho formalizou a lista de processos admitidos no TAC, nos seguintes termos:

Os termos do estado inicial de cada compromisso assumido foi apresentado pela Tim na petição RQ/DAR/196/2019-ML (SEI nº 4685042).

Na petição RQ/DAR/36/2020-ML (SEI nº 5336828), a empresa apresentou anexo (SEI nº 5336828) relativo à atualização de municípios elegíveis para Compromissos Adicionais.

Em 30/03/2020, foi encaminhado o Ofício nº 241/2020/COGE/SCO-Anatel (SEI nº 5341114) à Tim, para que atualizasse o estado inicial, considerando as premissas expostas no anexo (SEI nº 5359801).

Paralelamente à atualização da proposta de TAC, o Tribunal de Contas da União, em apreciação quanto aos seus termos, proferiu o Acórdão nº 548/2020-TCU-Plenário (SEI nº 5406860), em que considerou não haver óbices à celebração imediata do acordo.

A prestadora reapresentou o estado inicial, na petição RQ/DAR/43/2020-ML (SEI nº 5418042) e teceu os seguintes apontamentos:

Solicitou alteração das clausulas 4.1, 4.2 e 4.3 para refletir a realidade dos compromissos estruturantes. Afirma a prestadora que não há fundamento para impor restrição à utilização de infraestrutura de terceiros e/ou a adoção de RAN sharing.

A reparação aos usuários deve seguir o negociado com a Comissão de Negociação, ainda que constitua nova fórmula de cálculo, porque não há assunção de culpa pela prestadora no TAC, sob pena de reabertura da fase de negociação.

Na petição RQ/DAR/51/2020-ML (SEI nº 5482092) a empresa ratifica seu entendimento exposto sobre a questão da impossibilidade de utilização de infraestrutura de terceiros e/ou a adoção de RAN sharing.

Em nova manifestação, petição RQ/DAR/52/2020-ML (SEI nº 5491454), a prestadora questiona os seguintes aspectos:

Na clausula 10.7, caput e parágrafos há descasamento entre proposta de sanção e fórmula criada para apuração, haja vista que a definção da sanção traz caráter anual e uma das variáveis da fórmula de cálculo considera todo o perímetro do TAC ("Valor de Referência Total do IGQ no TAC).

No tema Plano de Reparação aos Usuários, à luz do que foi aprovado pelo Conselho Diretor, somente os processos nº 53569.000203/2013-6053500.045250/2017-51 e 53500.0055724/2018-53 ensejarão medidas de reparação. Dessa forma, estarão estampadas as informações constantes nas petições RQ/DAR/196/2019-ML(SEI nº 4685042) e RQ/DAR/43/2020-ML (SEI nº 5418042). Além disso, ratificou a impossibilidade de se adotar nova fórmula de calcular a atualização do montante de ressarcimento.

Quanto ao projeto associado aos recursos de numeração apontou divergência entre a Análise nº 203/2019/EC (SEI nº 4501587), a Minuta de Termo e o MAF (SEI nº 4546128), no que diz respeito à implementação da solução "trava sistêmica". O primeiro, no item 5.160 fala em 2 (dois) anos. O segundo, faz referência, na clausula 10.16, ao prazo de 24 (vinte e quatro) meses. Já o terceiro, no item 85, aponta o prazo de 48 (quarenta e oito) meses.

As excludentes de responsabilidade, de caso fortuito e força maior, previstas na clausula 6.4 deveriam se estender às sanções de qualquer natureza e não somente para multa diária.

A padronização das clausulas 10.12 e 10.14 facilitaria o manuseio e interpretação do TAC.

Sobre aspectos relativos ao Projeto de Relacionamento Digital, meta meio para a redução do Índice de Reclamações - IR e quanto ao compromisso de Aprimoramento de Controles Internos, a prestadora manifestou-se na petição RQ/DAR/57/2020-ML (SEI nº 5501981).

Na petição RQ/DAR/59/2020-ML (SEI nº 5515985) a Tim faz considerações sobre o Projeto de Interconexão.

Além disso, na petição RQ/DAR/60/2020-ML (SEI nº 5517298), são endereçados aspectos relativos ao Projeto de Ajustamento de Conduta de Licenciamento de Estações.

Em 30/04/2020, realizou-se reunião registrada no documento (SEI nº 5523323), entre representantes da Anatel e da Tim, visando o esclarecimento de alguns pontos.

Visando sintetizar os eventos que levaram ao cumprimento da alínea (d), do Acórdão nº 435/2019 (SEI nº 4549416), a Comissão de Negociação apresentou o Informe nº 198/2020/COGE/SCO (SEI nº 5406075). Os termos do referido Informe serão avaliados ao longo da presente Análise, haja vista que o objeto dos referidos documentos em muito se confunde.

Os autos foram encaminhados à apreciação do Conselho Diretor pela MACD nº 594/2020 (SEI nº 5540379) e distribuídos à minha relatoria, em 14/05/2020, conforme Certidão (SEI nº 5542334).

Após a distribuição dos autos ao meu Gabinete, por três ocasiões diligenciei à SCO, a fim de buscar elementos sobre aspectos da instrução processual. Dessa forma, foram encaminhados o Memorando-Circular nº 1/2020/CB (SEI nº 5570064) e Memorandos nº 25/2020/CB (SEI nº 5590483) e nº 28/2020/CB (SEI nº 5602531). Tais diligências foram respondidas nos Informes nº 38/2020/CPAE/SCP (SEI nº 5577932) e nº 299/2020/COGE/SCO (SEI nº 5630448). O teor de tais diligências será abordado ao longo da presente Análise.

DA ANÁLISE

A presente Análise visa avaliar o cumprimento da determinação exarada na alínea (d), do Acórdão nº 435/2019 (SEI nº 4549416), pela Comissão de Negociação. Dessa forma, o objetivo neste momento não é rediscutir aspectos já consolidados do TAC ou renegociá-lo em relação a quaisquer de seus termos, os quais já tenham sido aprovados pelo Conselho Diretor no Acórdão nº 435/2019 (SEI nº 4549416).

ATUALIZAÇÕES:

Atualização dos processos admitidos, valores de multa e valor de referência

O Informe nº 198/2020/COGE/SCO (SEI nº 5406075) afirma que a lista dos processos admitidos corresponde ao teor do Despacho Decisório nº 649/2019/COGE/SCO (SEI nº 4563139), tendo sido tal listagem checada no que diz respeito à existência de trânsito em julgado de algum dos processos elencados, no decorrer da instrução no TAC e não se verificando nenhum caso.

Neste ponto o posicionamento da Comissão de Negociação necessita de ajustes. Como destacado no item 4.9 da presente Análise, o Despacho Decisório nº 692/2019/COGE/SCO (SEI nº 4668706) consolidou nova lista de processos admitidos ao avaliar pedido formulado pela Tim nos autos. Dessa forma, devem ser considerados admitidos os processos listados no anexo ao referido despacho, documento (SEI nº 4670170).

Vale dizer que nova checagem foi realizada, a fim averiguar se, no interregno entre a elaboração do mencionado despacho, e a presente Análise, não teria ocorrido o trânsito em julgado de quaisquer dos processos admitidos. Como resultado elaborou-se o documento anexo (SEI nº 5552313), no qual ratifica-se a inexistência de trânsito em julgado.

O Informe referido também cuidou de atualizar os valores das multas aplicadas nos processos admitidos, nos termos do artigo 13, §2º do RTAC, com base na SELIC de maio de 2020. Entretanto, menciona-se, que ao realizar tal atualização, tomou-se como base os processos contidos no Despacho Decisório nº 649/2019/COGE/SCO (SEI nº 4563139), o que poderia configurar um problema.

Em relação a este ponto, não haveria, a princípio, a necessidade de ajustes no cálculo realizado, haja vista, que o Despacho Decisório nº 692/2019/COGE/SCO (SEI nº 4668706), consolidou a mais recente lista de processos admitidos e, sua única alteração em relação ao Despacho Decisório nº 649/2019/COGE/SCO (SEI nº 4563139), foi excluir de seu bojo o processo nº 53500.068600/2017-57, sem que, entretanto, fosse feita qualquer outra alteração adicional nos termos do TAC, como consequência disso.

Dessa forma, os dados referentes aos valores de multa aplicados atualizados, estimados e, como consequência, a composição do VR atualizado encontravam-se detalhados na planilha constante do Anexo A da minuta de TAC, acostada ao presente Informe, podendo ser resumidos na tabela a seguir:

 Temática 

 Valor Estimado 

 Valor Aplicado Atualizado 

 VR Total 

Direitos dos Usuários

 R$              159.765.125,96

 R$             121.862.994,85

 R$                 281.628.120,82

Qualidade

 R$                 34.079.458,66

 R$             130.188.915,11

 R$                 164.268.373,77

Compromissos de Abrang.

 R$              121.356.262,60

 R$                36.365.788,21

 R$                 157.722.050,81

Fiscalização

 R$                         35.531,20

 R$                34.688.343,98

 R$                    34.723.875,18

 Total 

 R$              315.236.378,42

 R$             323.106.042,15

 R$                 638.342.420,57

Ocorre, que como se verá mais adiante, a área técnica, ao atualizar o VR retirou o valor referente ao processo nº 53500.068600/2017-57, sem que isso tenha gerado qualquer tipo de conturbação.

Sobre a questão da atualização do VR, a Comissão de Negociação, no Informe nº 198/2020/COGE/SCO (SEI nº 5406075), manifestou-se no seguinte sentido:

Informe nº 198/2020/COGE/SCO (SEI nº 5406075)

4.10 Necessário ainda registrar que além da atualização do valor das multas aplicadas em função da taxa SELIC, a planilha constante do Anexo A da minuta do TAC, difere ainda daquela correspondente ao Anexo I (SEI n.º 4593030) do Informe n.º 809/2019/COGE/SCO, que por último atualizou o VR, por ocasião do encaminhamento dos autos ao TCU, pois retirou-se da relação atual o valor correspondente à multa do Pado n.º 53500.068600/2017-57, o qual, embora tivesse sido excluído do TAC por conta de um pedido de desistência da TIM, não havia sido devidamente excluído do cômputo anterior.

Ocorre que o Informe nº 861/2019/COGE/SCO (SEI nº 4666215), o qual deferiu a exclusão do Pado n.º 53500.068600/2017-57, ao acatar o pedido da Tim, sinalizou que isso era feito, sem que, entretanto, se promovesse qualquer alteração em relação aos demais termos do processo.

Informe nº 861/2019/COGE/SCO (SEI nº 4666215)

3.17 Em relação ao pedido para exclusão do Pado n.º 53500.068600/2017-57, destaca-se que o artigo 10 do RTAC confere à Compromissária a possibilidade de desistir do requerimento de TAC, a qualquer tempo.

3.18 A fim de que a exclusão em questão não cause tumulto processual, o que a tornaria inviável, a exclusão do Pado n.º 53500.068600/2017-57 não estará acompanhada de qualquer alteração em relação aos demais termos do processo, uma vez que, no último levantamento realizado, por ocasião da elaboração do Informe n.º 809/2019/COGE/SCO, o valor aplicado atualizado para este Pado, era de R$ 429.823,51 (quatrocentos e vinte e nove mil oitocentos e vinte e três reais e cinquenta e um centavos), correspondente então a 0,07% (sete centésimos de por cento) do VR total do TAC, sendo considerado que tal redução, em função dos valores envolvidos, não teria o condão de afetar os compromissos envolvidos, nem no que tange aos compromissos de ajuste de conduta, nem tampouco relativamente ao quantitativo de municípios envolvidos nos compromissos adicionais. 

3.19 Assim, sugere-se o deferimento da exclusão do Pado em questão mantendo-se os demais termos do TAC tudo mais constante.

Apesar disso, como visto, a exclusão do processo repercutiu no VR, nesta última versão apresentada pela Comissão de Negociação, sem que contudo, se percebesse qualquer tumulto processual. Muito pelo contrário. Adotar o valor original atualizado, neste momento, após supressão do valor referente ao PADO excluído, importaria em retornar os autos à área técnica, para que o VR (e demais valores a ele relacionados) fossem todos atualizados, o que poderia caracterizar certo tumulto.

Dessa forma, não se vislumbra prejuízo na exclusão realizada pela área técnica, seja porque os números mostram-se mais aderentes à realidade fática do TAC, seja porque o valor excluído, nos moldes do sinalizado pela Comissão de Negociação, corresponde a 0,07% (sete centésimos de por cento) do VR total do TAC.

Dessa forma, proponho esclarecer que os processos admitidos são aqueles listados no anexo ao Despacho Decisório nº 692/2019/COGE/SCO (SEI nº 4668706), documento (SEI nº 4670170). Além disso, proponho considerar como atualizados os valores de multas aplicadas, estimadas e o Valor de Referência, nos termos do Anexo A (SEI nº 5539166), à Minuta de TAC.

Atualização da tabela de sancionamento

Sobre a atualização da tabela de sancionamento a Comissão de Negociação se manifestou no Informe nº 198/2020/COGE/SCO (SEI nº 5406075), no sentido de que a tabela constante do Anexo B da Minuta do Termo de Ajustamento foi reajustada com as informações do Valor de Referência acima indicado, com lista atualizada dos municípios previstos para serem atendidos no Compromisso Adicional a cada ano e com os dados correspondentes ao Valor Presente Líquido (VPL) dos respectivos projetos de instalação dos compromissos adicionais.

Além dos ajustes indicados, observou-se que a última versão da tabela de sancionamento (SEI nº 4593039) disponibilizada nos autos - anexa ao Informe n.º 809/2019/SEI/COGE/SCO (SEI nº 4592872), que encaminhou as informações de TAC ao TCU - não continha previsão de sancionamento para o Compromisso relativo ao Índice de Reclamações da Anatel. 

Essa ausência foi notada pelo TCU, manifestando-se o Ministro Bruno Dantas, no Relatório que precedeu o Acórdão n.º 548/2020-TCU-Plenário, no sentido de tratar-se de erro material:

452. Por fins de clareza da presente instrução, suprimiu-se parte dos dados contidos na planilha parcialmente transcrita acima. O documento original possui diversas colunas em que são apresentadas as multas diárias por atrasos para cada um dos compromissos, segregadas por período de fiscalização, ou seja, por pontos de controle estabelecidos pela Anatel, de modo a aprimorar os mecanismos de acompanhamento da agência. Registre-se que a versão da planilha enviada pela Anatel ao TCU, Sei 4593039, contém possível erro material, uma vez que não há menção ao índice de reclamações, que foi recusado em negociações na área técnica, mas reincluído pelo Conselheiro Relator. Destaca-se que no próprio sistema de processo eletrônico da agência uma versão anterior da planilha, Sei 4587044, foi excluída pela área técnica sob a justificativa de erro material.

(grifo nosso)

Assim, a Comissão de Negociação realizou o dito ajuste na tabela de sancionamento e, consequentemente, nos percentuais de multa anteriormente propostos, requerendo validação quando do exame pelo Conselho Diretor.

Destacou-se ainda, que a inclusão que se percebeu necessária para correção citada, acarretou natural reorganização dos percentuais anteriores atribuídos à cada compromisso, em relação ao que também se manifestou o Ministro Bruno Dantas, no Relatório que precedeu o Acórdão n.º 548/2020-TCU-Plenário:

456. Sobre o tema, a Análise Anatel 203/2019/EC, que resultou na aprovação do acordo da TIM pelo Conselho Diretor da Anatel, resgatou argumentos da Anatel que já haviam sido apresentados ao TCU em caráter de resposta à oitiva do item 9.5.7 do Acórdão 2.121/2017-TCU-Plenário e complementou sua análise afirmando (peça 19, p. 36 a 39): 5.386. Sobre os pontos assinalados pela Procuradoria, a Comissão esclareceu, no Informe 126/2017/SEI/COGE/SCO (SEI 1772531), que:

(…)

Importa registrar que a distribuição do Valor de Referência entre os diferentes compromissos ajustados observou parâmetro discricionário admitido pelo RTAC, pautado no caráter prioritário dos compromissos de ajustamento em relação aos compromissos adicionais assumidos no Termo, de sorte a assegurar que o foco central da atuação da Compromissária, no caso concreto, seja o ajustamento e prevenção da conduta irregular e a adoção das providências de reparação de eventuais consumidores prejudicados.

Adicionalmente, utilizou-se também ponderação diretamente relacionada à complexidade dos projetos e propostas considerados, associando-se um maior fator àqueles que, por sua própria natureza, possuem uma maior dificuldade para sua realização e alcance no que concerne o ajustamento de condutas. Dessa forma, os valores de multa previstos refletem, ao mesmo tempo, a ofensividade das condutas tratadas e a complexidade dos compromissos assumidos para sua regularização.

(…)

5.387. Por tudo que foi posto pela Comissão, entendo que as ponderações feitas pela PFE foram devidamente endereçadas. Manifesto minha concordância com a metodologia adotada pela Comissão no sentido de que a distribuição do Valor de Referência seja pautada no caráter prioritário dos compromissos de ajustamento em relação aos compromissos adicionais assumidos no Termo, de sorte a assegurar que o foco central da atuação da Compromissária, no caso concreto, seja o ajustamento e prevenção da conduta irregular e a adoção das providências de reparação de eventuais consumidores prejudicados.

5.388. Ademais, entendo que o interesse público é preservado quando a ponderação feita pela Comissão está diretamente relacionada à complexidade dos projetos e propostas considerados, associando-se um maior fator àqueles que, por sua própria natureza, possuem uma maior dificuldade para sua realização e alcance no que concerne o ajustamento de condutas, de modo que os valores de multa possam refletir a ofensividade das condutas e a complexidade dos compromissos assumidos para a regularização das condutas. (grifos nossos)

457. Em interpretação contrária à do TCU, resta claro que a agência expressa o entendimento de que a melhor forma de se estabelecer e acompanhar o cumprimento e as sanções das metas de ajustamento de conduta não seria garantindo a proporcionalidade entre os dispêndios ou investimentos a serem feitos pela operadora e as multas por descumprimento da meta do TAC.

458. Segundo a agência, seria mais adequado considerar ‘ofensividade das condutas e a complexidade dos compromissos assumidos para a regularização das condutas’, associando ‘um maior fator àqueles que, por sua própria natureza, possuem uma maior dificuldade para sua realização e alcance (peça 19, p. 38).

Destaco que, de fato, como levantou o TCU, a questão havia sido tratada pelo Conselheiro Emmanoel Campelo, na Análise nº 203/2019/EC (SEI nº 4501587), no seguinte sentido:

4.238 Como se vê, a TIM não apenas tem o pior desempenho dentre as quatro, mas se distancia consideravelmente das demais, alcançando IR duas vezes superior ao da prestadora com segundo pior desempenho.

4.239 E é justamente esse fato que agrega interesse no projeto em questão. Trata-se de resultado obtido pela TIM muito aquém do que se espera e também do desempenho das demais prestadoras, o que, per si, justifica a necessidade de imediata melhoria.

4.240 Não se pode negar que há, portanto, diante do quadro mostrado, inequívoco alinhamento ao interesse público na proposta formulada pela requerente. A título de exercício, se expandirmos os números correspondentes ao mês de abril/2019 mostrados no gráfico para os anos seguintes, caberia à TIM reduzir o seu IR de 0,980 para 0,396, ao final do terceiro ano de vigência do TAC, e reduzi-lo a abaixo desse patamar no ano seguinte.

4.241 Ademais, e em atenção à preocupação posta pela PFE, vale dizer que o IR reflete, em maior ou menor grau, o desempenho da prestadora em todas as condutas afetas a DGU, de forma que a sua melhora nos níveis propostos somente poderá ser alcançada se houver melhora sistêmica por parte da Compromissária.

4.242 Por fim, quanto à última sugestão feita pela área técnica para que a meta corresponda ao atingimento de IR igual a 0,200, importa tecer algumas considerações.

4.243 Embora esse patamar seja desejável, vale dizer que, como o gráfico acima mostra, trata-se de meta nunca atingida por qualquer das prestadoras com abrangência nacional, no período avaliado. Assim, e considerando o distanciamento da TIM para a média setorial, parece claro que a real conduta a ser ajustada corresponde exatamente a essa distância, fato bastante ressaltado pela Comissão no curso das negociações, o que levou à negativa de diversas propostas anteriores.

4.244 Dessa forma, e considerando que a proposta de IR igual a 0,200 somente veio a ser apresentada em momento bastante posterior, quando já estavam encerradas as tratativas entre comissão e prestadora, opino pelo não acolhimento desse novo patamar.

4.245 Diante dessas colocações, proponho o acolhimento da conduta relacionada ao IR proposta pela TIM, nos termos constantes da minuta anexa a esta Análise.

 Igualmente, referido índice constou da minuta de TAC (SEI nº 4546121), anexa à Análise nº 203/2019/EC (SEI nº 4501587), que foi o documento aprovado pelo Conselho Diretor no Acórdão nº 435/2019 (SEI nº 4549416):

REDUÇÃO DO ÍNDICE DE RECLAMAÇÕES NA ANATEL

"Cláusula 10.21. A COMPROMISSÁRIA se obriga, em até 36 (trinta e seis) meses contados a partir do início da vigência do TAC, a reduzir o seu Índice de Reclamações junto à Anatel (IR) para o Serviço Móvel Pessoal (SMP) a patamar inferior ao da média setorial, composta pelos demais grupos com abrangência nacional.

§ 1°. O presente compromisso deverá ser atendido com a observância do seguinte cronograma e metas:

a) Atingir IR médio, no último trimestre do primeiro ano de vigência do TAC, equivalente a no máximo 85% acima da média setorial, composta pelo IR das demais prestadoras no período correspondente ao primeiro semestre do mesmo ano;

b) Atingir IR médio, no último trimestre do segundo ano de vigência do TAC, equivalente a no máximo 55% acima da média setorial, composta pelo IR das demais prestadoras no período correspondente ao primeiro semestre do mesmo ano;

c) Atingir IR médio, no último trimestre do terceiro ano de vigência do TAC, não superior à média setorial, composta pelo IR das demais prestadoras no período correspondente ao primeiro semestre do mesmo ano;

d) Manter IR médio, no último trimestre do quarto ano de vigência do TAC, não superior à média setorial, composta pelo IR das demais prestadoras no período correspondente ao primeiro semestre do mesmo ano;

§ 2°. Apenas as reclamações referentes a usuários do SMP serão consideradas nos cálculos.

§ 3° A média setorial será calculada por média simples dos índices das prestadoras do SMP com abrangência nacional, excluída a COMPROMISSÁRIA.

§ 4°. Deverá ser excluída do cálculo da média setorial a parcela do resultado individual de grupo econômico que supere uma vez e meia o índice do segundo pior IR mensurado.

5º A presente obrigação não obsta nem se confunde com objetivos eventualmente pactuados em processos específicos de atuação responsiva em matéria consumerista."

Assim, não vislumbro que a questão seja de ajuste, haja vista que os textos aprovados pelo Conselho Diretor continham menção ao Índice de Reclamações. Trata-se de mera atualização decorrente da alteração do VR.

Necessário mencionar que, posteriormente ao encaminhamento da proposta a meu gabinete diligenciei à área técnica, que ao apurar questões relativas ao VPL, atentou-se para o fato que no cálculo do Anexo B - Tabela de Sancionamento originalmente encaminhado ao Conselho Diretor por meio do Informe nº 198/2020/COGE/SCO (SEI nº 5406075), foi utilizado o valor do CAPEX total de R$218.373.348,49, e não o VPL do CAPEX estimado em R$216.072.024,00. Tal informação consta do Informe n° 38/2020/CPAE/SCP.

Novamente, com os ajustes promovidos pelo Informe nº 299/2020/COGE/SCO (SEI nº 5630448), em função de atualização de valores apurou-se o Valor Presente Líquido do CAPEX totalizando R$ 216.493.328,52 (duzentos e dezesseis milhões e quatrocentos e noventa e três mil e trezentos e vinte e oito reais e cinquenta e dois centavos) a valores reais de 2020 (vide o Anexo B, SEI nº 5653401).

 Assim, esclareço que a Tabela de Sancionamento anexa ao TAC contém os devidos ajustes apontados pela área.

Dessa forma, proponho considerar atualizados a Tabela de Sancionamento e os percentuais de multa propostos.

Atualização do Valor Mínimo e do Valor Presente Líquido para atendimento de Compromissos Adicionais

O artigo 19 do RTAC estabelece que os compromissos adicionais correspondem a, no mínimo, 80 % (oitenta por cento) do VR, em relação aos processos em que haja multa aplicada ou decisão de primeira instância e, a 40% (quarenta por cento), em relação aos demais processos.

Como consequência da atualização do VR foram aplicados os percentuais estabelecidos pelo artigo 19 do RTAC, ao valor total dos processos com multa aplicada e ao valor total dos processos com multa estimada, obtendo-se o seguinte valor mínimo:

Espécie

 Valor de Referência 

 Percentual art. 19 RTAC 

 Valor mínimo a ser aplicado 

Valor Aplicado Atualizado

 R$              323.106.042,15

80%

 R$                             258.484.833,72

Valor Estimado

 R$              315.236.378,42

40%

 R$                             126.094.551,37

Valor Total

 R$              638.342.420,57

 

 R$                             384.579.385,09

Posteriormente, a área técnica realizou, no Informe nº 299/2020/COGE/SCO (SEI nº 5630448), nova atualização de tais valores, com base na SELIC de junho de 2020, apurando os seguintes valores:

Espécie

 Valor de Referência 

 Percentual art. 19 RTAC 

 Valor mínimo a ser aplicado 

Valor Aplicado Atualizado

 R$              323.754.802,80

80%

 R$                             259.003.842,24

Valor Estimado

 R$              315.236.378,42

40%

 R$                             126.094.551,37

Valor Total

 R$              638.991.181,22

 

 R$                             385.098.393,61

Além disso, o artigo 19, §2º do RTAC prevê que os compromissos adicionais corresponderão ao valor absoluto do Valor Presente Líquido - VPL de cada projeto, multiplicado pelo respectivo fator de redução de desigualdades sociais e regionais e de execução de projetos estratégicos.

Sobre essa questão manifestou-se a Comissão no sentido de que foi atualizado o VPL dos compromissos adicionais e dos correspondentes estudos relativos ao tema (Anexo G).

Ao avaliar a questão considero relevante esclarecer que o fator de redução de desigualdades sociais e regionais e de execução de projetos estratégicos adotado foi o descrito Ato nº 50.004, de 5/01/2016, fls.83 do documento (SEI nº 0342240), apesar de sua revogação pelo Ato nº 1888, de 27/03/2020, haja vista a aplicabilidade deste último, apenas para os TACs não aprovados pelo Conselho Diretor até a data de sua publicação.

Sobre o Valor atualizado do VPL manifestou-se a área técnica no Informe n° 38/2020/CPAE/SCP (SEI n° 5577932), para esclarecer que tal valor estava descrito no Anexo G ao Informe n° 198/2020/COGE/SCO (SEI n° 5406075).

Com o fim de atender ao requisito regulamentar de valoração dos Compromissos Adicionais incluídos no TAC pelo seu VPL, estimou-se o Fluxo de Caixa Descontado esperado com a operação da rede 4G, totalizando -R$ 297.498.587,52 (menos duzentos e noventa e sete milhões, quatrocentos e noventa e oito mil, quinhentos e oitenta e sete reais e cinquenta e dois centavos) a valores reais de 2020. Considerando o ajuste pelo fator de desigualdades, o valor obtido foi de -R$ 385.079.464,91 (menos trezentos e oitenta e cinco milhões, setenta e nove mil, quatrocentos e sessenta e quatro reais e noventa e um centavos) a valores reais de 2020.

Deve-se dizer que a alteração do VR promovida pelo Informe nº 299/2020/COGE/SCO (SEI nº 5630448) acarretou a necessidade de ser alterada a lista de municípios/localidades a serem atendidos com os Compromissos Adicionais. Consequentemente, novo cálculo precisou ser realizado, a fim de valorar os Compromissos Adicionais pelo seu VPL. 

Estimou-se o Fluxo de Caixa Descontado totalizando -R$ 298.148.084,46 (menos duzentos e noventa e oito milhões e cento e quarenta e oito mil e oitenta e quatro reais e quarenta e seis centavos) a valores reais de 2020Considerando o ajuste pelo fator de desigualdades, o valor obtido foi de -R$ 385.722.541,01 (menos trezentos e oitenta e cinco milhões e setecentos e vinte e dois mil e quinhentos e quarenta e um reais e um centavo) a valores reais de 2020 (conforme o Anexo G, SEI nº 5653401)

Assim, proponho considerar atualizados Valor Mínimo e do Valor Presente Líquido para atendimento de Compromissos Adicionais.

Atualização dos valores de multa para os processos em que deverá incidir o artigo 5º, §2º c/c artigo 38, IV do RTAC

O RTAC estabelece o pagamento de 10% (dez por cento) do valor correspondente às multas aplicadas nos PADOs incluídos no TAC, caso o requerimento seja apresentado após a decisão condenatória de primeira instância, como condição para a celebração do Termo. Estão excepcionados desta regra os requerimentos de celebração de TAC apresentados em até 120 (cento e vinte) dias contados da entrada em vigor do RTAC, ou seja, até 17/04/2014.

De forma a validar as informações apresentadas pela Comissão de Negociação elaborou-se documento (SEI nº 5552313), confrontando as informações contidas no documento (SEI nº 4670170) - PADOs admitidos no TAC -  e documento (SEI nº 4593030) - data requerimento.

Como conclusão chegou-se na mesma informação prestada pela Comissão de Negociação, no sentido de que deveriam ser recolhidos os valores referentes aos processos abaixo listados, com as devidas atualizações:

Processo

Dt. Requerimento

Dt. da Aplic. da Sanção

Valor Aplicado

Valor Aplicado Atualizado

Dt. da Atualiz.

Valor a pagar

53500.022227/2010-11

11/01/2019

06/01/2011

R$ 272.346,45

R$ 509.168,53

maio/2020

R$ 50.916,85

53500.037212/2018-13

24/05/2018

28/02/2018

R$ 5.902,34

R$ 6.714,21

maio/2020

R$ 671,42

Total a recolher

R$ 51.588,27

Sobre o tema, destacou ainda a Comissão de Negociação, trecho da na Análise nº 203/2019/EC (SEI nº 4501587), sobre o momento do recolhimento:

Por fim, tendo em vista a necessidade de que o presente processo seja submetido à aprovação prévia do Tribunal de Contas da União, é oportuno salientar que os prazos para assinatura do TAC e para pagamento do montante referido no §2º do art. 5º do RTAC serão contados a partir da nova deliberação que ocorrerá quando do retorno do processo para a Anatel.

Assim, proponho que se reconheçam atualizados os valores a serem recolhidos, em atendimento ao artigo 5º, §2º c/c artigo 38, IV do RTAC.

ESTADO INICIAL DOS COMPROMISSOS

Além das atualizações descritas acima foram realizadas atualizações referentes ao estado inicial informado pela Tim, para os compromissos a serem assumidos.

i - qualidade:

Indicadores de Qualidade

Sobre o tema, informa a Comissão de Negociação a existência de fato novo, qual seja, a aprovação da Resolução nº 717, de 23/12/2019, que revogou os indicadores SMP1, SMP3, SMP4, SMP6, SMP10, SMP13 e SMP14, os quais integravam a proposta de IGQ contida na Análise nº 203/2019/EC (SEI nº 4501587). Afirma a Comissão de Negociação, que tais indicadores estarão revogados com a entrada em vigor da referida Resolução, mas que isso ocorreria em prazo imprevisto. Entretanto, quando isso viesse a ocorrer, poderia ser necessária a repactuação deste compromisso.

Além disso, a Comissão afirma que o IGQ apurado para o período de abril/2019 a março/2020, considerando os indicadores aprovados pelo Acórdão nº 435/2019 (SEI nº 4549416) seria de 84,5%. Esse mesmo indicador seria de 85%, caso considerados os indicadores remanescentes, posteriormente à Resolução nº 717/2019. 

Ainda, destaca a Comissão, a necessidade de que o prazo de exigência dos indicadores se ajuste à data de efetiva assinatura do TAC.

Assim, sugere que apenas dois ajustes sejam realizados: i) ajuste do indicador para 2020 a 2024, período este que será objeto do TAC; e, ii) ajuste do primeiro compromisso de 83% para 86%.

Em nova manifestação, no Informe n° 38/2020/CPAE/SCP (SEI n° 5577932), a área técnica alterou seu entendimento sobre a questão do cálculo do valor inicial do IGQ, em resposta a diligência por mim encaminhada, a respeito do VPL.

Sustentou a área, na ocasião, que "dado que a aferição pela Anatel do cumprimento do compromisso estabelecido será realizada anualmente, com base no IGQ do último mês de cada período de 12 (doze) meses, entende-se que o Estado Inicial do Índice Geral de Qualidade (IGQ) a ser apurado não poderia ter considerado a média dos últimos 12 (doze) meses, como sugerido no informe anterior, vez que a média de 12 (doze) meses traz configuração distinta de uma análise de 1 (um) único mês. No caso concreto, a necessidade de ajuste decorre do fato que o Estado Inicial anteriormente apurado referia-se a um período avaliativo agregado de 12 (doze) meses, de abril/2019 a março/2020."(grifos no original)

O primeiro ponto que gostaria de esclarecer é o fato de que a presente Análise não tem como objetivo reinaugurar a fase de negociação com a interessada. Já há decisão do Conselho Diretor com aprovação de minuta de TAC, chancelada pelo TCU. Por isso, torna-se essencial perquirir em que termos deu-se tal aprovação.

Como destacado pela área técnica, a amostra a ser considerada para fixação do estado inicial do IGQ levava em conta um período de 12 (doze) meses. A razão disso, a meu ver, está no fato de que com uma amostra maior é possível se absorver as oscilações de cumprimento da meta, muito comuns ao longo do período de um ano. Sabe-se que questões como dias comemorativos, férias e outros eventos extraordinários têm o condão de impactar no cumprimento das metas, tanto positiva, como negativamente. 

Dito isso, solicitei à área técnica no Memorando nº 28/2020/CB (SEI nº 5602531), a atualização do IGQ mantendo-se a média atualizada dos últimos 12 (doze) meses. Em resposta a área técnica, no Informe nº 299/2020/COGE/SCO (SEI nº 5630448), apresentou os resultados apurados de abril de 2019 a abril de 2020, nos seguintes termos:

3.15.48. Demonstra-se abaixo o IGQ apurado mensalmente para os últimos meses disponíveis:

Abr/2019

Maio/2019

Jun/2019

Jul/2019

Ago/2019

Set/2019

Out/2019

Nov/2019

Dez/2019

Jan/2020

Fev/2020

Mar/2020

Abr/2020

84,42%

84,42%

83,97%

83,97%

83,52%

83,30%

98,42%

82,84%

82,39%

82,17%

82,39%

82,17%

82,17%

Tabela - IGQ apurado mensalmente

3.15.49. Com base na tabela acima remete-se ao exposto no item 3.11.9 do Informe n.º 38/2020/CPAE/SCP (SEI nº 5577932​), no qual foi indicado que não se havia percebido problema ao considerar tão somente 1 (um) mês - o último aferido - como Estado Inicial, vez que há pouca flutuação dentre os últimos meses avaliados, o que se confirmou no resultado de abril/20, adicionado, rigorosamente igual ao mês de março de 2020. De toda forma, entende-se também possível a consolidação de 12 (doze) meses para o Estado Inicial, na forma como foi originalmente avaliada, e agora solicitada pelo Conselho, sem qualquer prejuízo.

3.15.50. Convém, contudo, destacar que há manifestação da prestadora TIM, por intermédio da Carta RQ_DAR_69_2020-ML (SEI nº 5625254), de 04 de junho de 2020, em que se requer que a Agência não considere o resultado do mês de outubro de 2019 do indicador SMP12, em razão de este dado anteriormente reportado estar em reprocessamento pela equipe de Tecnologia da Informação desta prestadora. Teria havido algum desvio na consolidação dos indicadores extraídos dos sistemas das Centrais de Atendimento desta prestadora há época, o que teria afetado os resultados do indicador SMP12 na totalidade de suas áreas de cálculos. Cumpre informar que na presente data que os referidos dados do mês de outubro/2019 ainda não foram reprocessados e entregues à Agência. 

3.15.51. Da análise dos dados, percebe-se que, de fato, esse indicador é “fora da curva” histórica, padrão, da prestadora ao longo dos últimos anos. Considerando o fato de que tal resultado mensal foge ao padrão normal da prestadora, entende-se razoável atender ao requerimento da interessada, expurgando tal dado da avaliação da média de 12 (doze) meses. Assim, ajustando-se exclusivamente o resultado do indicador SMP12 do mês de outubro de 2019 tem-se:

Out/2019 - antes

Out/2019 - depois

98,42%

83,30%

Tabela - Comparação IGQ do mês de Out/2019 em relação ao ajuste no SMP12 

3.15.52. Portanto, esta Comissão julgou pertinente encaminhar quatro cenários de consolidação do IGQ (Índice Geral da Qualidade) para definição do Estado Inicial, de forma a atender em plenitude a diligência em tratamento. As memórias de cálculo de cada cenário foram anexadas a este Informe e correspondem a seu Anexo V:

Cenário A: IGQ consolidado para o período de Maio/2019 a Abril/2020 (12 meses) considerando tão somente os dados disponíveis nos sistemas da Agência, ou seja, mantendo-se o resultado do SMP12 de outubro/2019 mesmo que considerado "fora da curva";

Cenário B: IGQ consolidado para o período de Maio/2019 a Abril/2020 (12 meses) ajustando-se tão somente o resultado do indicador SMP12 referente ao mês de outubro/2019;

Cenário C: IGQ consolidado para o período de Abril/2019 a Abril/2020 excluindo-se por completo o mês referente a outubro/2019 e incluindo-se o mês de Abril/2019 para se obter uma série histórica de 12 (doze) meses; e

Cenário D: IGQ consolidado para o mês de Abril/2020;

Apresenta-se abaixo uma tabela comparativa dos valores apurados para o IGQ em cada cenário:

Cenário A

Cenário B

Cenário C

Cenário D

84,31%

83,05%

83,15%

82,17%

Tabela - Comparação de valores do IGQ em diferentes cenários 

3.15.54. O cenário encaminhado pela Comissão em sua última manifestação foi o D, mas uma vez que o Conselho indica a preferência por utilizar a média dos últimos 12 (doze) meses, sugere-se a alternativa B, na qual ajustou-se o caso do SMP12 no mês de outubro/19, que é muito distinto da curva normal desse indicador e prestadora ao longo dos últimos anos.

3.15.55. Tendo sido encaminhadas as planilhas com os valores do IGQ (Índice Geral de Qualidade) considerando a média mais atualizada dos últimos 12 (doze) meses considera-se atendida a diligência em epígrafe.

Como destacou a Comissão, de fato, o dado obtido para o mês de outubro de 2019 é “fora da curva” histórica padrão da prestadora, ao longo dos últimos anos, de forma que seria razoável atender ao requerimento da interessada, expurgando-se esse dado da média de 12 (doze) meses, a ser levada em consideração.

Devo destacar que a proposta da área técnica mantém os 12 (doze) meses de apuração, nos moldes do aprovado no TAC, haja vista que o período a ser levado em conta será de maio/2019 a abril/2020, ajustando-se somente o SMP12, referente ao mês de outubro de 2019.

Assim, proponho que a meta inicial seja apenas atualizada, para refletir o Cenário B, ou seja, 83,05%.

Além disso, manifestou-se a Tim, na petição RQ/DAR/52/2020-ML (SEI nº 5491454), na qual questiona a clausula 10.7, caput e parágrafos da minuta de TAC e afirma haver descasamento, entre proposta de sanção e fórmula criada para apuração, haja vista que a definição da sanção traz caráter anual e, uma das variáveis da fórmula de cálculo, considera todo o perímetro do TAC (Valor de Referência Total do IGQ no TAC).

Como ponto de partida, esclareço que a formatação deste indicador foi delineada na minuta de TAC (SEI nº 4546121), anexa à Análise nº 203/2019/EC (SEI nº 4501587), que foi o documento aprovado pelo Conselho Diretor no Acórdão nº 435/2019 (SEI nº 4549416), no seguinte sentido:

Cláusula 10.7. No caso de ocorrência de retrocessos persistentes e não transitórios nos indicadores regulamentares, será aplicada, anualmente, multa fixa em razão do Valor de Referência do item de cronograma e proporcionalmente à quantidade dos indicadores que estavam cumpridos no momento da assinatura do TAC.

§ 1°. Considera-se retrocesso persistente e não transitório, a ocorrência do descumprimento, por 3 meses consecutivos dentro do período de avaliação do item de cronograma anual, das metas dos indicadores regulamentares que estavam cumpridas no momento da assinatura do TAC.

§ 2°. O valor da multa fixa anual não poderá ser inferior ao que empresa estaria sujeita pelo descumprimento ordinário da regulamentação.

§ 3°. O valor base da multa relativa ao retrocesso persistente e não transitório é determinado pela seguinte fórmula, para o conjunto de indicadores em análise:

M = VR/MC x QR e M > Mo

Onde: M = Valor da multa por retrocesso

VR = Valor de Referência Total do IGQ no TAC

MC = Metas Cumpridas no momento da celebração do TAC

QR = Quantidade de indicadores com aferição de retrocesso no período avaliativo.

Mo = Multa ordinária aplicando-se a metodologia de cálculo usualmente adotada pela Anatel

Conforme descrito acima, o texto que constou da minuta de TAC, de fato previu a variável VR, equivalente ao Valor de Referência Total do IGQ e sua inclusão foi devidamente justificada pela Análise do Conselheiro Relator: 

5.39 Inicialmente, a proposta contemplava relação exaustiva dos indicadores descumpridos constantes dos Pados admitidos. Todavia, no curso das negociações entre a Comissão e a empresa, e em especial em atenção às considerações postas pelo TCU em seu Acórdão nº 2.121/2017, tais obrigações passaram a ser concentradas em indicador único, denominado Índice Geral de Qualidade (IGQ), conforme descrito pela área técnica no Informe nº 213/2018/SEI/COGE/SCO (SEI nº 2659070):

4.47. Verifica-se que na proposta individualizada de índices de controle da Prestadora TIM, em diversos deles há a ausência de proposta de melhoria para primeiro ano ou em anos seguintes do indicador, é o que ocorre com os indicadores SMP3, SMP7, SMP10, SMP11, SMP13 conforme demonstrado da tabela acima. 

4.48. Tal proposta vai de encontro as diretrizes repassadas pela Corte de Contas à Anatel:

Item 9.4.2 do Acórdão nº 2.121/2017 – Plenário/TCU - Estabelecimento de pontos de controle periódicos para o Índice Geral da Qualidade (IGQ)

9.4.2. estabeleça, em atenção ao interesse público e com fundamento nos arts. 3º, 13, incisos I, III e V, 15, incisos III e IV, 16 e 17 da Resolução-Anatel 629/2013 (RTAC), se ainda não o tiver feito, cláusulas com pontos de controle periódicos ao longo da vigência do TAC, mediante metas intermediárias para cada indicador e/ou índice utilizado para mensuração do Índice Geral da Qualidade (IGQ) , com a previsão de aplicação de sanções por descumprimentos dessas metas parciais e em caso de retrocessos persistentes, não transitórios, em relação aos patamares verificados quando da celebração do instrumento, a fim de prevenir o risco de mascaramento de resultados de indicadores negativos com positivos, na média (seção III.4 do voto condutor deste acórdão);

4.49. Portanto, a proposta apresentada das metas parciais individualizada de cumprimento dos indicadores de qualidade do SMP em geral não atende as diretrizes emanadas pela Corte de Contas, qual seja a de ter incrementos da qualidade em relação a situação que se encontra atualmente.

4.50. Somente, as propostas de índices dos indicadores SMP5, SMP 8, SMP9 e SMP14 atenderiam as questões regulamentares e as determinações exaradas pelo TCU sobre o tema. Deve-se ainda pontuar que o SMP9, já no ano de 2017 apresentava o integral cumprimento do indicador por parte da prestadora em toda a sua granularidade.

4.51. Neste sentido, cumpre ressaltar que o que tem justificado a manutenção do compromisso de ajustamento de conduta de indicadores que já são cumpridos pela Prestadora é justamente o fato de o ajustamento da conduta da qualidade estar sendo vista como um todo e não pontualmente indicador a indicador.

Dessa forma, o que se nota é que a proposta de multa foi formulada à luz do que determinou a Côrte de Contas à Anatel, quando de sua avaliação sobre o TAC. Para o Tribunal, não seria suficiente, a fixação de metas intermediárias. Para o Tribunal, a existência de metas intermediárias, com sanções específicas para o caso de descumprimento teria o condão de evitar o risco de mascaramento de indicadores negativos.

Diante da sensibilidade do tema, o que se fez foi prever sanção em patamar, o qual desestimulasse realmente a existência de retrocessos no cumprimento do TAC. Tanto assim, que há a ressalva de que  valor da multa fixa anual não poderá ser inferior ao que empresa estaria sujeita pelo descumprimento ordinário da regulamentação. Não se vislumbra equívoco ou impedimento em que uma das variáveis da fórmula considerem o valor de referência total relativo à qualidade no TAC.

Muito pelo contrário. Tal situação é plenamente justificável em um cenário de negociação quanto a um descumprimento que já se efetivou e em relação ao qual está se possibilitando uma nova oportunidade de cumprimento.

Assim, considero que a metodologia de cálculo da multa foi devidamente justificada e aprovada, não cabendo, neste momento, revisão quanto às suas variáveis. Nesse sentido, a avaliação a ser realizada deve se ater a atualizar o indicador, à luz do estado inicial, considerando o possível prazo de assinatura do TAC.

Apesar disso, devo destacar que, ao contrário do que afirmou à Comissão, a Resolução nº 717/2019 assinalou prazo para que os novos indicadores sejam apresentados pelo GT-QUAL, razão pela qual não parece acertado se dizer que há imprevisibilidade quanto a esta data. Entretanto, como no momento atual, ainda não foram definidos os novos indicadores e há decisão do Conselho Diretor sobre a pertinência do compromisso, me parece adequado que ele esteja previsto com ajustes, de modo a atualizá-lo, à luz da data de assinatura do TAC e estado inicial apurado.

Dessa forma, proponho que sejam realizados os dois ajustes apontados como necessários pela Comissão de Negociação: i) ajuste do indicador para 2020 a 2024, período este que será objeto do TAC; e, ii) ajuste do primeiro compromisso para 83,05%, mantendo-se as demais metas intermediárias e final.

ii - ampliação do acesso

Compromissos de Abrangência

Sobre tal Compromisso a Comissão de Negociação propôs o seguinte acompanhamento, de forma a abarcar todos os pontos levantados pela Tim, como não atendidos:

a) O município de Uruguaiana, referente ao Edital n.º 002/2007/SPV a ser atendido no prazo e condições expressas no Termo de Ajustamento;

b) 56 (cinquenta e seis) municípios relativos ao Edital n.º 004/2012/PVCP/SPV e que serão atendidos na Banda V1, em até 12 (doze) meses a partir da assinatura do TAC;

c) Município de Pacajá, no Estado do Pará, também relativo ao Edital n.º 004/2012/PVCP/SPV e que será atendido com tecnologia Banda P em até 12 meses a partir da assinatura do TAC;

d) 18 (dezoito) municípios relativos ao Edital n.º 004/2012/PVCP/SPV atendidos com 3G e 4G, que deverão ser fiscalizados de imediato, a fim de comprovar o atendimento declarado pela TIM;

e) 11 (onze) municípios relativos ao Edital n.º 004/2012/PVCP/SPV atendidos com banda P, que deverão ser fiscalizados de imediato, a fim de comprovar o atendimento declarado pela TIM.

Sobre a lista de municípios a serem atendidos, manifestou-se a área técnica no Informe n°38/2020/CPAE/SCP (SEI n° 5577932), para apresentar o Anexo IV (SEI n° 5583567), o qual será anexado à minuta de TAC como Anexo C.

Em relação ao Compromisso proponho que sejam promovidas as alterações, nos moldes do sugerido pela Comissão de Negociação.

III - fiscalização

Compromisso de não ensejar novos PADOs de óbice

Sobre o estado inicial de demandas de fiscalização remete-se ao item B.3 do Informe nº 198/2020/COGE/SCO (SEI nº 5406075):

4.46 As informações apresentadas pela TIM em relação ao estado inicial do tema "Óbice à Atividade de Fiscalização" está reunida na documentação SEI nº 5418042 e anexo SEI nº 5418052.

4.47 Primeiramente, destaca-se, para fins de registro, o conteúdo da declaração contida no arquivo "ANEXO IX - Prevenção de Óbice" SEI nº 5418052, por meio do qual a TIM S.A. se manifesta acerca do tema ora discutido, afirmando o que segue:

Quanto à Comprovação do Estado Inicial para o tema Óbice à Atividade de Fiscalização, em atualização das informações encaminhadas em 1º de outubro de 2019, declara-se que:

 (i) Com base nas informações constantes do Sistema SEI da ANATEL, verifica-se a inexistência de Procedimentos de Apuração de Descumprimento de Obrigações (“PADO”) sobre a temática do óbice à atividade fiscalizatória, no período de janeiro de 2018 a 30 de março de 2020.

 (ii) Com base nas intimações expedidas pela Anatel e recebidas pela TIM, cadastradas no Sistema “Portal de Obrigações Regulatórias” (“POR”), o índice de Reiterações de Requerimentos de Informações emitidas pela Anatel, no período de janeiro de 2017 a 30 de março de 2020.

 Corroborando os termos acima declarados, consubstancia-se o estado atual do compromisso através das evidências apresentadas a seguir.

4.48 Dessa forma, a TIM compromete-se em não ter Pados de Óbice à Fiscalização instaurados, bem como limitará a quantidade de pedidos de reiteração de informações em 5% (cinco por cento) do total de demandas de fiscalização.

4.49 Por oportuno ressaltar que não foram verificados novos Pados acerca da infração "Óbice à fiscalização", conforme verifica-se no Anexo III (SEI n.º 5538833), em que foi feita extração dos sistemas da Anatel (SEI Litigioso e SPADO) de listagem dos Pados ativos que tratam do referido tema.

4.50 Quanto às reiterações dos Requerimentos de Informações, temos que não existiram novas reiterações de Requerimento de Informação para o corrente ano, bem como foram confirmadas as 3 (três) reiterações para o ano de 2019, conforme Anexo III (SEI n.º 5538833).

4.51 Em conclusão, verificamos que as declarações apresentadas pela TIM informando não ter sido instaurado nenhum Pado de óbice à fiscalização no período de janeiro de 2018 à março de 2020, bem como não ter havido reiteração de RIs acima de 5% (cinco por cento) do requisitado, demonstram que o Estado Inicial encontra-se regular para a assinatura do TAC referente ao presente tema.

Em relação ao Compromisso proponho que seja incorporado seu estado inicial ao TAC, nos moldes do sugerido pela Comissão de Negociação.

Licenciamento de Estações:

Apurou-se, em sede de fiscalização, a existência das seguintes estações a serem licenciadas:

20 (vinte) Radioenlaces do serviço 046 – Radioenlaces Associados ao SCM, vinculados ao Fistel nº 50417682344, entidade cadastrada no STEL sob n.º 4475054.

08 (oito) Estações Rádio Base do serviço 010 – (SMP) - Serviço Móvel Pessoal ativas e não licenciadas.

13 estações compartilhadas por meio Ran Sharing da rede 4G e que deverão ser licenciadas pela TIM.

Em relação ao Compromisso proponho que seja incorporado seu estado inicial ao TAC, nos moldes do sugerido pela Comissão de Negociação.

IV - Direitos gerais dos usuários - DGU

Plano de Reparação

A Comissão de Negociação afirma que constaram entre os processos sujeitos à reparação e incluídos no TAC, aprovados pelo Acórdão nº 435/2019 (SEI nº 4549416), os seguintes:

Segundo informações da Comissão, teriam ficado de fora desta listagem os processos nº 53500.055724/2018-53 e 53500.008617/2019-17, pois vieram a ser admitidos no TAC somente no Despacho Decisório nº 692/2019/COGE/SCO (SEI nº 4668706).

Sobre este ponto, desde já sinalizo que, de fato, a listagem apresentada corresponde à que foi aprovada pelo Conselho Diretor, entretanto, os processos nº 53500.055724/2018-53 e 53500.008617/2019-17, já constavam do Despacho Decisório nº 649/2019/COGE/SCO (SEI nº 4563139), o qual foi proferido em momento anterior ao Acórdão.

Em seguida a Comissão afirma a necessidade de relação detalhada dos usuários a serem ressarcidos, o que mostrou-se inviável para os processos nº 53500.010066/2018-71, 53500.008617/2019-17, 53500.009220/2013-57 e 53500.037212/2018-13.

Em relação a esta afirmação, destaco que, em que pese, o processo nº 53500.009220/2013-57 constar de fato do Despacho Decisório nº 692/2019/COGE/SCO (SEI nº 4668706), como admitido, ele não havia sido listado pela Comissão como passível de ressarcimento.

Então, afirma a Comissão de Negociação a apresentação de mais de uma proposta pela Tim, para o Plano de Reparação. Irei me restringir à segunda e mais atualizada proposta, que elenca os seguintes processos:

Desde já sinalizo a ausência do processo nº 53500022449/2018-91, o qual foi suprimido sem qualquer ressalva.

Além disso, apontou a Comissão de Negociação inconformismo da Tim em se submeter ao teor do Parecer nº 557/2019/PFE-ANATEL/PGF/AGU (SEI nº 4792552), no qual afirma-se que os juros, a serem aplicados sobre os valores devidos, devem ser calculados sobre o valor já corrigido, trazendo jurisprudência nesse sentido: 

Parecer nº 557/2019/PFE-ANATEL/PGF/AGU (SEI nº 4792552

(... )

138. O órgão consulente questiona, em síntese, se os juros de mora de 1% (um por cento) devem ser obtidos com ou sem a prévia atualização monetária de sua base de cálculo, ou seja, do valor de reparação devido (dobro do montante cobrado irregularmente). Indaga, também, se os referidos juros moratórios devem incidir de forma simples ou composta. 

139. A jurisprudência dos Tribunais pátrios, a respeito dessa matéria, firmou-se no sentido de que os juros de mora devem ser calculados, de forma simples, sobre o valor do débito principal corrigido monetariamente.  

Confiram-se alguns arestos representativos desse entendimento: 

(...) 

 "... a correção monetária não constitui acréscimo, caracterizando-se pela simples recomposição do poder aquisitivo da moeda, segundo critérios e índices validamente previstos em lei. Assim, além do débito originário, a parcela de juros também deve ser corrigida monetariamente, por aplicada em percentual calculado sobre seu montante, impondo-se a manutenção de poder aquisitivo."

Dito isso, a Comissão apresenta a listagem abaixo de processos e valores atualizados, consoante o parecer da PFE:

De pronto destaco a supressão do processo nº 53532.001399/2012-46, sem que nada tenha sido dito a esse respeito. Entretanto, considero que tal listagem é a mais atualizada, tendo em vista que ao avaliar mais detidamente o teor do processo excluído observa-se que há discussão travada em seu bojo quanto à impossibilidade de individualização dos usuários afetados.

Ademais, importante frisar que na fase atual, considero que os ajustes a serem realizados pelo Conselho Diretor devem se limitar a erros materiais e atualização de valores.

A adequação ora pretendida se subsume ao conceito de atualização e, assim como ocorre com os demais aspectos do TAC, deve estar limitada pelas definições legais. Destaco que a atualização, nos moldes do pretendido pela Comissão, foi exaustiva e detalhadamente explorado pela PFE-Anatel em seu Parecer, o qual sugiro que seja incorporado à fundamentação da presente Análise. Assim, entendo que os valores atualizados devem atender ao opinativo da PFE-Anatel, por tratar-se do entendimento legal sobre o tema.

Em relação ao Compromisso proponho que seja incorporado seu estado inicial ao TAC, nos moldes do sugerido pela Comissão de Negociação.

Recursos de Numeração 

Sobre o tema, a Tim apresentou no anexo XI de sua manifestação RQ/DAR/43/2020-ML (SEI nº 5418042) , declaração assinada por dois diretores estatutários, reiterando a afirmação de implementação de funcionalidade sistêmica correspondente ao desenvolvimento de um front-end para processamento de dos recursos de numeração, de forma a atender ao compromisso estipulado no TAC, com o que anuiu a Comissão de Negociação.

Na carta RQ/DAR/52/2020-ML (SEI nº 5491454) a Tim aponta para existência de divergência entre o prazo estipulado para implementação deste compromisso, nos documentos que se relacionam com o TAC.

A Análise nº 203/2019/EC (SEI nº 4501587), no item 5.160, ao referenciar a minuta de TAC estabelece o prazo de 2 anos. Já a Minuta de TAC (SEI nº 4546121), anexa à Análise nº 203/2019/EC (SEI nº 4501587) estabelece o prazo de 24 meses, na Clausula 10.16. No MAF (SEI nº 4546128) esse prazo é de 48 meses.

A Comissão de Negociação posicionou-se, no Informe nº 198/2020/COGE/SCO (SEI nº 5406075), no sentido de que a divergência apontada pela Tim tratou-se de erro material.  Dessa forma, tendo em vista as considerações realizadas pelo Conselheiro Relator e a preponderância do Termo pela contagem dos prazos em meses, propuseram ajuste no texto do MAF, para fazer constar o prazo de 24 (vinte e quatro) meses a contar do início da vigência do TAC.

Sobre este ponto, proponho que se acate a sugestão da Comissão de Negociação, com a ressalva quanto à necessidade de ajuste, igualmente, da minuta de TAC, para que dela conste o prazo de 24 (vinte e quatro) meses.

Em relação ao Compromisso proponho que seja incorporado seu estado inicial ao TAC, nos moldes do sugerido pela Comissão de Negociação.

Melhorias da Interconexão

O compromisso assumido, constante da seção VII do Capítulo X do Termo de Ajustamento de Conduta é que a Tim realize um aprimoramento em seu processo de controle de de configuração de interconexão (CNs e Tridígitos) através de testes periódicos de interconexão para os serviços de emergência a fim de garantir o correto encaminhamento de chamada e a realizar a implantação de sistema de verificação de encaminhamento, no prazo de até 150 (cento e cinquenta) dias do início de vigência do TAC

Sobre o estado inicial deste compromisso, a empresa apresentou relatório, obtido por meio de consulta ao portal da Associação Brasileira de Recursos em Telecomunicações - ABR Telecom, a fim de demonstrar a quantidade de Bilhetes de Anormalidade gerados no período entre 01 de março de 2019 e 31 de março de 2020, bem como Manifestação RQ/DAR/59/2020-ML (SEI nº 5515985), por meio qual declarou, formalmente, que a dita ferramenta sistêmica ainda não se encontra implementada, tendo a Comissão de Negociação considerado tais documentos suficientes para comprovar o estado inicial.

Em relação ao Compromisso proponho que seja incorporado seu estado inicial ao TAC, nos moldes do sugerido pela Comissão de Negociação.

Atendimento Presencial 

No que tange ao estado inicial relativo ao projeto intitulado Atendimento Presencial, a Tim afirmou que o projeto foi implementado. A documentação de atualização do estado inicial (RQ/DAR/43/2020 – ML, SEI n.º 5418042) respondeu aos questionamentos contidos no Ofício nº 241/2020/COGE/SCO-ANATEL. 

Apesar disso, a Comissão de Negociação posicionou-se no sentido de que apesar da declaração da Tim, no sentido do cumprimento da obrigação, é necessário comprovar roll out em lojas e a ocorrência de atendimentos presenciais para confirmar o cumprimento, o que restou inviabilizado pelo fechamento das lojas, como decorrência da pandemia do COVID-19. Assim, dadas as limitações concretas à comprovação deste cumprimento, propuseram que se considerasse o compromisso como não implementado, portanto, exigível integralmente, conforme acordado, no decorrer do TAC. 

Sobre a questão das condutas regularizadas após admissão, assim se manifestou a  Análise nº 203/2019/EC (SEI nº 4501587):

5.96 Assim, admitida a conduta, parece razoável que a sua exclusão do TAC também seja precedida de juízo de conveniência e oportunidade (ressalvadas hipóteses taxativas, como o trânsito em julgado administrativo), a fim de se evitar afronta ao interesse público.

5.97 Sob esse prisma, vale a reflexão de que, caso se adote o entendimento de que condutas regularizadas após a admissão deveriam ser excluídas do TAC, poderia a prestadora simplesmente se manter inerte, aguardando a celebração do Termo para somente então iniciar os ajustamentos.

5.98 Ademais, como posto pela área técnica, o TAC pode também estabelecer obrigações com o intuito preventivo, que, somadas aos compromissos adicionais, implicam em significativos benefícios aos consumidores. 

5.99 Por esse motivo, alinho-me ao entendimento posto pela área técnica, no sentido de se manter tais condutas no TAC, de forma que: i) incentive as interessadas em proceder às correções antes mesmo da celebração do Termo; ii) sejam garantidos os benefícios e o interesse público decorrentes do TAC, especialmente na forma de compromissos adicionais; e ii) sejam mitigados eventuais impactos à sociedade decorrentes do transcurso temporal até a celebração dos Termos.

Assim, em relação ao Compromisso proponho que seja incorporado seu estado inicial ao TAC, nos moldes do sugerido pela Comissão de Negociação.

Relacionamento Digital 

No que se refere ao projeto Relacionamento Digital, a documentação trazida aos autos pela Tim, por meio dos documentos SEI n.º 5418043 e RQ/DAR/57/2020-ML (SEI n.º 5501981), bem como na reunião de 30 de abril de 2020 (SEI n.º 5523323), foi considerada suficiente para comprovar o estado inicial do projeto. A Comissão de Negociação elencou os seguintes pontos sobre o compromisso:

Histórico de Protocolos: Os protocolos disponíveis por meio da funcionalidade Histórico de Protocolos obedecerão aos limites de temporalidade previstos no RGC. A expressão "sistema de atendimento" deve ser tomada com amplitude, no sentido de que "Serão exibidos aos clientes os protocolos de todos os sistemas de atendimento que geram protocolos." Adicionalmente, o termo "informações resumidas" deve alinhar-se ao que consta no art. 10, § 1º, do RGC. 

Documentação Digital: Os documentos que serão exibidos por meio desta funcionalidade são "contrato, sumário do Plano, regulamento do Plano e Termo de Adesão". 

Gestão de VAS: Consiste no incremento e melhorias da ferramenta atualmente disponível aos usuários e não na implementação de novas funcionalidades no aplicativo "Meu Tim".

Registro de Demandas: a Tim informou que detalhes acerca de quais demandas poderão ser registradas constarão no projeto executivo, após avaliar os serviços mais demandados por seus Clientes e aqueles passíveis de digitalização para oferecer em seus canais digitais. Da mesma maneira, constarão também do projeto executivo as demandas que serão objeto de notificações push, deixando ao cliente a opção de um 'opt out'. No que se refere à disponibilização de gravações, informa que o projeto prevê que o cliente deverá fazer a solicitação e ter acesso ao audio por meio do APP. 

Assim, em relação ao Compromisso proponho que seja incorporado seu estado inicial ao TAC, nos moldes do sugerido pela Comissão de Negociação.

Portal Colaborativo

No que se refere ao projeto Portal Colaborativo, a documentação apresentada pela TIM em atendimento à demanda de comprovação de estado inicial pode ser encontrada nos eventos (SEI n.º 4685045) e (SEI n.º 5418045).  

A Comissão de Negociação entendeu que foram atendidos os pedidos de informação formulados e que o detalhamento do escopo poderia ser realizado no projeto executivo.

Assim, em relação ao Compromisso proponho que seja incorporado seu estado inicial ao TAC, nos moldes do sugerido pela Comissão de Negociação.

Redução do Índice de Reclamações Anatel 

Sobre o item, considerou a Comissão de Negociação que o Índice de Reclamações é calculado pela Anatel, a partir de dados de (i) reclamações em sistemas da Agência; e (ii) acessos das prestadoras do Serviço Móvel Pessoal - SMP, informações estas, em relação às quais a Anatel dispõe de série histórica.

A tabela abaixo serve como referência da performance atual da prestadora TIM em relação aos demais players do segmento SMP nos últimos 15 (quinze) meses (data de extração e cálculo: 10.04.2020).

Mês/Ano

01/19

02/19

03/19

04/19

05/19

06/19

07/19

08/19

09/19

10/19

11/19

12/19

01/20

02/20

03/20

Claro

0,49

0,46

0,49

0,46

0,44

0,36

0,44

0,44

0,42

0,42

0,38

0,47

0,57

0,47

0,53

Oi

0,44

0,41

0,41

0,44

0,48

0,41

0,48

0,47

0,43

0,47

0,44

0,48

0,52

0,41

0,44

Tim

1,01

0,86

0,84

0,98

0,98

0,80

1,03

0,91

0,76

0,73

0,64

0,71

0,84

0,75

0,75

Vivo

0,41

0,35

0,31

0,29

0,31

0,28

0,34

0,34

0,40

0,42

0,36

0,34

0,36

0,31

0,34

A meta do IR médio a ser atingido até o último trimestre de cada ano do TAC, consoante estabelecido na Cláusula 10.21, será calculada considerando a metodologia de cálculo que estiver vigente na Anatel.

Registra-se, ainda, que, conforme mencionado no documento anexo ao Ofício nº 241/2020/COGE/SCO-ANATEL (documento SEI nº 5359801), os acessos M2M não serão contabilizados para fins de cálculo do IR, haja vista que a clausula 10.21, §2º, da Minuta de TAC (SEI nº 4546121), anexa à Análise nº 203/2019/EC (SEI nº 4501587) estabelece que serão consideradas no cômputo do índice, apenas reclamações referentes a usuários.

Assim, em relação ao Compromisso proponho que seja incorporado seu estado inicial ao TAC, nos moldes do sugerido pela Comissão de Negociação.

Mecanismos Específicos de Controle Interno 

A documentação apresentada pela Tim em relação ao estado inicial do projeto Mecanismos Específicos de Controle Interno está reunida nos eventos SEI n.º 4685046, SEI n.º 5418046 e petição RQ/DAR/57/2020-ML (SEI n.º 5501981).

Visando comprovar o estado inicial deste projeto, a Tim apresentou declaração firmada por dois representantes, investidos de poderes para tanto, em que delimita os seguintes mecanismos de controle e governança, a serem utilizados para assegurar a execução das ações indicadas no TAC, ou seja, atribuir responsabilidades e exercer o controle adequado sobre os objetivos perseguidos: 

"a) Medidas de mapeamento dos riscos empresariais, com observâncias das melhores práticas internacionais e normas sobre o assunto, bem como proteção, detecção e comunicação de riscos à Alta Administração, evidenciado pelo Procedimento Operacional Padrão - POP.370 - Gestão de Riscos Corporativos (Enterprise Risk Management). A partir da celebração do acordo junto à ANATEL, o acompanhamento e a mitigação do risco decorrente de um eventual descumprimento, no todo ou em parte, dos compromissos assumidos no TAC, será objeto do monitoramento descrito no referido POP; 

b) Existência de estruturas administrativas independentes, voltada a gestão e controle interno, assim como na prevenção de ocorrência de novos fatos relacionados aos temas discutidos nos PADOs abrangidos pelo presente TAC, dotadas de autonomia gerencial, evidenciado através do Comunicado Organizacional o qual indica a constituições e missão das funções: Environmental, Social & Governance e Regulatory Affairs;No âmbito de Environmental, Social & Governance foi constituído o Escritório de Governança (EG) previsto no MAF, no bojo da função Regulatory and Institutional Policies Governance e por meio da alocação de recursos humanos dedicados exclusivamente para atuar como escritório de projetos, com atuação transversal na companhia. 

c) Existência de dispositivos e orientações relacionadas a prevenção das condutas detectadas pela ANATEL, nas normas internas da TIM, através do Código de Ética e do Programa de Anticorrupção, aplicáveis a todos os colaboradores e fornecedores, os quais passam por ciclos periódico de revisão e atualização; 

d) Existência de orientações destinadas a divulgação das melhores práticas de Compliance e  de Canal de Denúncias, público e transparente, o qual em seu funcionamento permite a funcionários, colaboradores e parceiros de negócio da companhia reportar e acompanhar violações, omissões, irregularidades, desconformidades, e qualquer descumprimento do Código de Ética, políticas e legislações, que possam causar danos às atividades da Companhia, aos colaboradores, acionistas e demais interessados; 

 e) Comprometimento da alta direção da companhia com o acompanhamento regular dos resultados do programa de Compliance, Gestão de Riscos Corporativos e execução do TAC, o qual incluirá, com registro em Ata, a deliberação e aprovação pelo Conselho de Administração - CdA da TIM S.A. da celebração do TAC junto à ANATEL, contendo  recomendação de acompanhamento trimestral de sua evolução em Reunião de Diretoria estatutária – REDIR, para posterior reporte e acompanhamento de sua execução pelo CdA; 

 f) Existência de Código de Ética e de Política de Anticorrupção que abordam os processos de seleção de pessoal, incluindo a atuação pregressa de candidatos para todas as áreas de negócio, funcionários, colaboradores e parceiros cuja atuação possa resultar em possível dano ou risco de violações ao ordenamento jurídico e aos princípios éticos; 

 g) Existência de conselhos de usuários formalmente definidos nos termos da regulamentação vigente, com o objetivo aproximar as operadoras, os usuários de telefonia móvel e os membros das entidades de defesa do consumidor."  

Em complementação a tal declaração a Tim apresentou detalhamento de informações, o qual foi avaliado pela Comissão de Negociação que entendeu pelo atesto do estado inicial e pela possibilidade de inclusão do projeto no TAC

Assim, em relação ao Compromisso proponho que seja incorporado seu estado inicial ao TAC, nos moldes do sugerido pela Comissão de Negociação.

V - COMPROMISSOS ESTRUTURANTES

Na questão dos Compromissos Estruturantes, algumas premissas precisam ser avaliadas.

No Informe nº 198/2020/COGE/SCO (SEI nº 5406075), a Comissão de Negociação aponta para a necessidade de que o Conselho Diretor analise a possibilidade de retirar do Termo de Ajustamento de Conduta a vedação ao compartilhamento de infraestrutura nos compromissos de Projetos Estruturantes.

Trata-se de questionamento formulado pela Tim, nas correspondências:

Carta RQ/DAR/43/2020-ML (SEI º 5418042​) em que a prestadora, além de apresentar o estado inicial, solicitou alteração das clausulas 4.1, 4.2 e 4.3 para refletir a realidade dos compromissos estruturantes. Afirmou a prestadora que não há fundamento para impor restrição à utilização de infraestrutura de terceiros e/ou a adoção de RAN sharing.

RQ/DAR/51/2020 – ML (SEI nº 5482092), na qual a empresa ratifica seu entendimento sobre a possibilidade de utilização de infraestrutura de terceiros e/ou a adoção de RAN sharing.

Segundo alega a Compromissária, os quantitativos propostos para atendimento aos compromissos estruturantes consideraram premissas que envolvem a eventual utilização de infraestrutura de terceiros para os projetos de Fibra até o Site Concentrador e, a possibilidade de solução de atendimento por meio do compartilhamento de rede (RAN Sharing), para os compromissos de Ampliação do LTE 700 MHz e, para a implantação de 4G, em cidades ainda não atendidas pela Compromissária. 

Todavia, afirma a Tim que, caso se mantenha a restrição no emprego de tais premissas - tal como se encontra registrado na Análise nº 203/2019/EC (SEI nº 4501587) e na minuta de Termo de Ajustamento anexa a essa análise, as quais são parte integrante do Acórdão n.º 435/2019 (SEI nº 4549416), o quantitativo inicialmente proposto pela empresa seria reduzido, em função do maior custo de sua implementação.

Nesse sentido, a TIM indicou, por meio da tabela replicada abaixo, o número de municípios a serem contemplados, para os dois cenários possíveis - (i) com restrições às premissas de compartilhamento trazidas pela TIM e (ii) sem restrições ao compartilhamento:

Projeto

Número de municípios a serem atendidos

Com restrição ao Compartilhamento

Sem restrição ao Compartilhamento

Diferença %

Implantação de 4G em cidades ainda não atendidas pela compromissária

300

450

33,33%

Fibra até o site concentrador do município

200

285

29,82%

Ampliação do LTE 700 MHz

985

1400

29,64%

Sobre tal questão, a Comissão de Negociação fez os seguintes apontamentos

A Comissão considera que a Análise nº 203/2019/EC (SEI nº 4501587), autoriza que o quantitativo de municípios inicialmente estabelecido pela própria compromissária, sofra variações até a efetiva celebração do acordo, visto tratarem-se tais projetos de metas meio, que auxiliam o alcance dos objetivos de melhoria da qualidade do serviço prestado:

"(...)

Vale dizer o projeto estruturante é um meio para o ajustamento de uma ou mais condutas, que naturalmente são o objetivo precípuo de um TAC.

Assim, a mensuração da abrangência desses projetos é dever da requerente, visto ser quem conhece as minudências da rede e seus gargalos.

Nesses termos, o estabelecimento e posterior acompanhamento desses projetos em sede de TAC pela Agência possui, na verdade, o caráter de meta meio, permitindo assim à Agência avaliar a evolução das ações adotadas ou inércia por parte da Compromissária.

Trata-se de mais um nível de detalhamento no cronograma de execução das condutas, considerada, pela PFE, “medida salutar sobre a qual [a] Procuradoria tem sempre recomendado”.

Ademais, deve-se ter em mente que os números postos acima correspondem à previsão feita pela requerente à época de sua proposição, e que naturalmente deverão ser atualizados antes da celebração do TAC, de forma que reflitam o projeto mais atualizado da empresa para a consecução dos objetivos.

Pelos mesmos motivos postos, a minuta de TAC cuidou de estabelecer janelas de tempo para a substituição dos municípios durante a vigência do Termo, cujas solicitações devem ser apresentadas “com antecedência mínima de 90 (noventa) dias à data de cumprimento da meta”.

(...)"

Além disso, considera a Comissão que a Análise do Conselheiro Relator e o Acórdão n.º 435/2019 (SEI nº 4549416), nada mencionaram sobre a questão da restrição. Já a Minuta do Termo anexa à Análise n.º 203/2019(SEI nº 4501587), replicou as condições que vedavam o RAN Sharing e o compartilhamento da infraestrutura e que foram sugeridas pela área técnica na minuta de Termo de Ajustamento de Conduta anexa ao Informe n.º 837/2018/SEI/COGE/SCO (SEI nº 3497629).  Todavia note-se que a própria área técnica deixou de apresentar naquela ocasião qualquer justificativa à vedação.

Pondera ainda a Comissão, que as razões pelas quais a área técnica sugeriu a restrição ao compartilhamento, não se encontram mais presentes, uma vez que naquele momento vigorava o entendimento de se aplicar condições de execução para os compromissos estruturantes análogas aquelas impostas aos Compromissos Adicionais, questão que hoje se encontra superada.

Ademais, entende a Comissão que o atendimento por meio dos compromissos estruturantes a um maior número de municípios, atenderá melhor ao interesse público.

Logo, conclui que, em função das considerações acima expostas e, tendo em vista que por sua natureza o Compromisso Estruturante, é executado às expensas da Compromissária e sem a conotação de investimento público, poderia ser realizado sem restrições ao compartilhamento e ao RAN Sharing.

Diante do objeto restrito da presente Análise, considero importante lançar luz sobre o teor dos documentos aprovados pelo Conselho Diretor.

A Análise n.º 203/2019(SEI nº 4501587), assim se manifestou sobre o tema:

5.36 Os Projetos Estruturantes, por sua vez, prestam-se à regularização das condutas propostas. São três os projetos propostos:

- Implantação de 4G em 450 (quatrocentas e cinquenta) municípios ainda não atendidos pela Compromissária;

- Fibra até o site concentrador de 285 (duzentos e oitenta e cinco) municípios; e

- Atendimento de 1.400 (mil e quatrocentos) municípios com LTE 700 MHz.

V.m. Projetos Estruturantes

5.246 Os projetos consistem na ampliação de infraestrutura da Compromissária, destinando-se especificamente à melhoria de qualidade do SMP. São três os projetos propostos:

- Implantação de 4G em cidades ainda não atendidas pela Compromissária

5.247 Compromisso de ampliar a rede LTE (4G) em 450 (quatrocentos e cinquenta) municípios onde a Compromissária ainda não esteja presente, e não se confundam com compromissos de abrangência decorrentes de Editais.

5.248 A obrigação está escalonada em metas anuais, da seguinte forma:

Ano 1

Ano 2

Ano 3

Ano 4

75 municípios

100 municípios

125 municípios

150 municípios

- Fibra até o site concentrador do município

5.249 Consiste em implantar backhaul de fibra ótica em 285 (duzentos e oitenta e cinco) municípios novos, de acordo com o seguinte cronograma:

Ano 1

Ano 2

Ano 3

Ano 4

50 municípios

60 municípios

75 municípios

100 municípios

- Ampliação do LTE 700 MHz

5.250 O projeto contempla a cobertura de 1.400 (mil e quatrocentos) municípios com 4G na faixa de 700 MHz, excetuados os municípios cuja cobertura seja decorrente de compromissos de abrangência de Editais.

5.251 Vale dizer que esta obrigação não excetua os municípios onde a TIM possua tecnologia 4G, mas tão somente o uso da faixa de 700 MHz.

5.252 Isso porque o projeto em questão objetiva não apenas o provimento, mas ampliação das redes de 4G, de forma a proporcionar melhor qualidade, além de ser capaz de prover maior cobertura, especialmente se comparada a faixas típicas da tecnologia, tal como a de 2,5 GHz.

5.253 As metas estão escalonadas em cronograma anual, da seguinte forma:

Ano 1

Ano 2

Ano 3

Ano 4

200 municípios

300 municípios

400 municípios

500 municípios

Avaliação do TCU

5.254 Os Acórdãos expedidos pelo Tribunal não trataram da conduta em questão.

Avaliação da PFE

5.255 A Procuradoria não trouxe considerações específicas sobre essa conduta, sugerindo apenas “à Agência esclarecer quais irregularidades se busca sanar com a celebração dos referidos compromissos”.

Considerações do Relator

5.256 Como dito, tratam-se de investimentos destinados à melhoria das condutas relacionadas à qualidade, de forma que não resta dúvida em relação ao esclarecimento sugerido pela Procuradoria.

5.257 Vale dizer o projeto estruturante é um meio para o ajustamento de uma ou mais condutas, que naturalmente são o objetivo precípuo de um TAC.

5.258 Assim, a mensuração da abrangência desses projetos é dever da requerente, visto ser quem conhece as minudências da rede e seus gargalos.

5.259 Nesses termos, o estabelecimento e posterior acompanhamento desses projetos em sede de TAC pela Agência possui, na verdade, o caráter de meta meio, permitindo assim à Agência avaliar a evolução das ações adotadas ou inércia por parte da Compromissária.

5.260 Trata-se de mais um nível de detalhamento no cronograma de execução das condutas, considerada, pela PFE, “medida salutar sobre a qual [a] Procuradoria tem sempre recomendado”.

5.261 Ademais, deve-se ter em mente que os números postos acima correspondem à previsão feita pela requerente à época de sua proposição, e que naturalmente deverão ser atualizados antes da celebração do TAC, de forma que reflitam o projeto mais atualizado da empresa para a consecução dos objetivos.

5.262 Pelos mesmos motivos postos, a minuta de TAC cuidou de estabelecer janelas de tempo para a substituição dos municípios durante a vigência do Termo, cujas solicitações devem ser apresentadas “com antecedência mínima de 90 (noventa) dias à data de cumprimento da meta”.

5.263 Não obstante, vale dizer que os valores de referências para os projetos não se alteram com as eventuais atualizações (incluindo a do estado inicial), visto estarem relacionados à quantificação da conduta, que não será alterada.

5.264 Diante do exposto proponho acolher os projetos estruturantes, nos termos constantes da minuta do TAC em anexo (SEI nº 4546121).

Já a minuta de Termo de Ajustamento anexa a Análise (SEI nº 4546121), a qual é parte integrante do Acórdão n.º 435/2019 (SEI nº 4549416), apresenta a seguinte redação:

CAPÍTULO XI- DOS PROJETOS ESTRUTURANTES

SECÃO I – IMPLANTAÇÃO DE 4G EM CIDADES AINDA NÃO ATENDIDAS PELA COMPROMISSÁRIA

Cláusula 11.1. A COMPROMISSÁRIA se obriga, a contar da data de assinatura deste TAC, a ampliar a rede LTE em xxx (xxxx) municípios que não possuem a tecnologia 4G da TIM, de acordo com o seguinte cronograma:

a) Instalar, em até 12 (doze) meses contados a partir do início da vigência do TAC, cobertura LTE em xx (xxxx) municípios que não possuem cobertura com a tecnologia 4G da TIM;

b) Instalar, em até 24 (vinte e quatro) meses contados a partir do início da vigência do TAC, cobertura LTE em outros xx (xxxx) municípios que não possuem cobertura com a tecnologia 4G da TIM;

c) Instalar, em até 36 (trinta e seis) meses contados a partir do início da vigência do TAC, cobertura LTE em outros xx (xxxx) municípios que não possuem cobertura com a tecnologia 4G da TIM;

d) Instalar, em até 48 (quarenta e oito) meses contados a partir do início da vigência do TAC, cobertura LTE em outros xx (xxxx) municípios que não possuem cobertura com a tecnologia 4G da TIM.

§ 1°. Os municípios que serão atendidos conforme o cronograma proposto estão relacionados no Anexo D.

§ 2°. A contabilização disciplinada nesta cláusula considerará somente novas ERBs e os municípios contemplados não devem estar abrangidos por compromissos editalícios, assumidos pela COMPROMISSÁRIA, relativos a atendimento 3G e/ou 4G, que ainda não tenham vencido ou que, estando vencidos, ainda não tenham sido atendidos.

§ 3°. Não será permitido o compartilhamento da rede de acesso móvel (RAN Sharing) para o cumprimento desta obrigação.

§ 4°. A COMPROMISSÁRIA poderá solicitar substituições de município, ou qualquer conjunto de municípios, integrante(s) do Anexo D por outro município, ou conjunto de municípios, com apresentação de justificativa fundamentada, com antecedência mínima de 90 (noventa) dias à data prevista no cronograma de execução de cada município ou conjunto de municípios apresentado com os Projetos Executivos, para avaliação da ANATEL acerca da viabilidade ou não de tal substituição, que deverá respeitar o quantitativo estabelecido na Cláusula 11.1.

§ 5º A substituição de municípios prevista no § 4º não ensejará prorrogação dos prazos de cumprimento dos itens do cronograma.

Ao se avaliar os trechos em destaque depreende-se que:

A minuta de Termo de Ajustamento anexa à Análise do Conselheiro Relator (SEI nº 4546121), expressamente rechaçou a possibilidade de existência de compartilhamento de infraestrutura;

A Análise nº 203/2019(SEI nº 4501587), expressamente se posicionou sobre o quantitativo de municípios a serem atendidos e, consequentemente, a métrica a ser utilizada no cálculo deste quantitativo.

Assim, por mais que seja razoável a afirmação da Comissão, de que a Análise foi silente sobre tais pontos, tendo em vista que em seu bojo, a questão foi devidamente explorada e, na Minuta aprovada, havia vedação clara ao compartilhamento de rede ativa (RAN sharing) de outra prestadora. Não foram tecidos maiores comentários sobre o ponto, porque o tema não despertava qualquer dúvida ou questionamento. No que diz respeito à rede passiva, a Compromissária deverá atender as regras estabelecidas em lei e na regulamentação que tratem sobre o tema.

Devo destacar que a presente Análise não tem como mote reabrir qualquer tipo de renegociação com a interessada. Isso foi feito ao longo de anos. Se nada foi alegado ou se, embora alegado, o Conselho Diretor entendeu por bem, afastar a possibilidade de compartilhamento em sua decisão, não há mais brecha para, após aprovação dos termos do TAC e chancela pelo TCU, reinaugurar qualquer tipo de renegociação.

E ao se afastar a possibilidade de compartilhamento, está se mantendo também a métrica para cálculo dos municípios a serem atendidos. Não cabe qualquer inovação neste sentido, mas tão somente atualização dos números já postos. Portanto, descabida a alegação da prestadora de que irá recalcular os municípios com premissas diversas. Não lhe cabe esta faculdade.

Tendo sido feitas tais considerações, passa-se à análise da declaração de Estado Inicial realizada pela Compromissária para cada um dos compromissos estruturantes.

Implantação de 4G em cidades ainda não atendidas pela compromissária

A Tim apresentou, no Anexo XIV da carta RQ/DAR/43/2020-ML (SEI nº 5418042), declaração de estado inicial do compromisso estruturante de implantação de 4G em cidades ainda não atendidas com a tecnologia LTE da TIM S.A. A lista contém 450 (quatrocentos e quarenta) municípios que, de acordo com a compromissária, não possuem a prestação do SMP com a tecnologia LTE da própria empresa.

A empresa destaca que, permanecendo a restrição ao uso do RAN Sharing, a lista será reduzida em um terço.

Sobre este ponto, entendo que a questão está devidamente explorada nos itens anteriores, não havendo brecha para negociações ou imposições desta natureza.

Verificando a lista de municípios apresentada pela empresa e comparando-a com os dados disponíveis nos Sistemas Mosaico (licenciamento de estações) e Simetric (qualidade), verifica-se que apenas o município de Aporá - BA possui a prestação do SMP 4G pela operadora Tim, estando os demais 449 (quatrocentos e quarenta e nove)  municípios aptos a figurar no compromisso estruturante do TAC.

Fibra até o site concentrador do município

No Anexo XII da carta carta RQ/DAR/43/2020-ML (SEI nº 5418042​), a Tim apresentou a declaração de estado inicial do compromisso estruturante de fibra até o site concentrador do município da Tim. A lista contém um total de 285 municípios que, de acordo com a Tim, não possuem backhaul de fibra da empresa. 

A empresa destaca que, permanecendo a restrição ao uso do RAN Sharing, a lista será reduzida em um terço.

Sobre este ponto, entendo que a questão está devidamente explorada nos itens anteriores, não havendo brecha para negociações ou imposições desta natureza.

Verificando a lista de municípios apresentada pela empresa e comparando-a com a lista disponibilizada pela Anatel em seu site (https://www.anatel.gov.br/dados/mapeamento-de-redes), verificou-se que 47 municípios já constam com presença de backhaul de fibra ótica da própria Tim e 262 já possuem backhaul de fibra de alguma operadora. A listagem disponibilizada no site da Anatel foi fiscalizada no ano de 2019 (processo SEI nº 53532.000755/2019-81).

Assim, estão aptos a figurar no compromisso 238 municípios.

Ampliação do LTE 700 MHz 

No Anexo XIII da carta RQ/DAR/43/2020-ML (SEI nº 5418042​), a Tim apresentou a declaração de estado inicial do compromisso estruturante de ampliação do LTE 700 MHz. A lista contém um total de 1.400 municípios que, de acordo com a Tim, não possuem nenhum setor ativo na frequência de 700 MHz da empresa. 

A empresa destaca que, permanecendo a restrição ao uso do RAN Sharing, a lista será reduzida em um terço.

Sobre este ponto, entendo que a questão está devidamente explorada nos itens anteriores, não havendo brecha para negociações ou imposições desta natureza.

Comparando a lista apresentada pela empresa com as informações disponíveis no Sistema Mosaico (sistema de licenciamento de estações), verifica-se que 12 municípios apresentam setores licenciados para a faixa de 700 MHz, conforme tabela abaixo:

CÓDIGO
IBGE 7

CÓDIGO
IBGE 6

REGIONAL

UF

MUNICÍPIO

ANF

POPULAÇÃO URBANA

POPULAÇÃO TOTAL

ANO COMPROMISSO ANATEL
(LISTA 1400 - 4G 700 - VIEW  (02/04/20))

Quantidade de setores 700 Mhz

3126109

312610

TLE

MG

Formiga

37

60.605

67.314

1° Ano

8

1200203

120020

TCO

AC

Cruzeiro do Sul

68

62.248

90.077

1° Ano

9

4307609

430760

TSL

RS

Estância Velha

51

50.290

51.635

1° Ano

3

4301636

430163

TSL

RS

Balneário Pinhal

51

14.825

14.984

1° Ano

3

4320107

432010

TSL

RS

Sarandi

54

21.105

25.109

3° Ano

3

5107701

510770

TCO

MT

Rosário Oeste

65

10.243

17.283

3° Ano

3

4321402

432140

TSL

RS

Tenente Portela

55

8.409

13.120

3° Ano

3

4312500

431250

TSL

RS

Mostardas

51

8.522

12.761

3° Ano

3

4304671

430467

TSL

RS

Capivari do Sul

51

4.008

4.841

3° Ano

3

3134509

313450

TLE

MG

Itutinga

35

2.505

3.732

3° Ano

3

5005103

500510

TCO

MS

Jateí

67

2.190

4.037

3° Ano

3

4313391

431339

TSL

RS

Novo Cabrais

51

588

4.226

3° Ano

3

Neste sentido, estão aptos a figurar nos compromissos estruturantes do TAC os demais 1.388 municípios listados pela compromissária.

VI - Compromissos Adicionais:

A Minuta de TAC (SEI nº 4546121), aprovada pelo Acórdão n.º 435/2019 (SEI nº 4549416) estabelece que o o compromisso adicional é constituído do atendimento com SMP com tecnologia 4G em sedes e distritos não sede de municípios "onde esta tecnologia ainda não estiver disponível". 

Afirma a Comissão de Negociação que foi estimado o Fluxo de Caixa Descontado totalizando -R$ 298.148.084,46 (menos duzentos e noventa e oito milhões e cento e quarenta e oito mil e oitenta e quatro reais e quarenta e seis centavos) a valores reais de 2020Considerando o ajuste pelo fator de desigualdades, o valor obtido foi de -R$ 385.722.541,01 (menos trezentos e oitenta e cinco milhões e setecentos e vinte e dois mil e quinhentos e quarenta e um reais e um centavo) a valores reais de 2020 (conforme o Anexo G, SEI nº 5653401)

Devo dizer que tais valores foram apresentados no Informe nº 299/2020/COGE/SCO (SEI nº 5630448).

Por meio da petição RQ/DAR/72/2020 - ML (SEI nº 5640704) a prestadora encaminhou lista de municípios a serem considerados para o cumprimento dos Compromissos Adicionais. 

A atualização dos Compromissos Adicionais no TAC foi realizada nos seguintes termos:

Cláusula 12.1. A COMPROMISSÁRIA executará os compromissos adicionais consistentes na implantação de SMP com tecnologia 4G ou superior em 350 (trezentos e cinquenta) municípios, sendo 338 (trezentos e trinta e oito) distritos sede de municípios com população inferior a 30 (trinta) mil habitantes que não possuem cobertura com a tecnologia 4G e 11 (onze) municípios onde serão atendidos 14 (quatorze) distritos não sede, onde essa tecnologia ainda não estiver disponível e 1 (um) município onde serão atendidos o distrito sede e um distrito não sede, nos exatos termos descritos e especificado em meios, quantidade, condições, área de abrangência e cronograma de Metas, conforme os Anexos E e G deste instrumento.

§ 1°. A obrigação assumida na presente cláusula observará o seguinte cronograma:

a) Ano 1: instalar, até 31 de dezembro de 2020, cobertura SMP 4G ou superior em 200 (duzentos) municípios, sendo 194 (cento e noventa e quatro) distritos sede de municípios com população inferior a 30 (trinta) mil habitantes, 5 (cinco) municípios onde serão atendidos 7 (sete) distritos não sede e um município onde serão atendidos o distrito sede e um distrito não sede;

b) Ano 2: instalar, até 31 de dezembro de 2021, cobertura SMP 4G ou superior em 121 (cento e vinte um) municípios, sendo 117 (cento e dezessete) distritos sede de municípios com população inferior a 30 (trinta) mil habitantes e 4 (quatro) municípios onde serão atendidos 5 (cinco) distritos não sede;

c) Ano 3: instalar, até 31 de dezembro de 2022, cobertura SMP 4G ou superior em 29 (vinte e nove) municípios, sendo 27 (vinte e sete)   distritos sede de municípios com população inferior a 30 (trinta) mil habitantes e 2 (dois) municípios onde serão atendidos 2 (dois) distritos não sede.

Destaco que, em resposta à diligência formulada, o Informe nº 299/2020/COGE/SCO (SEI nº 5630448) fez constar, expressamente, a definição quanto ao que se entende por ano 1, 2 e 3, constante da minuta de TAC. Assim, os compromissos definidos para serem atendidos no ano 1 do TAC devem estar cumpridos até o prazo máximo de 31 de dezembro de 2020; os definidos para serem atendidos no ano 2 devem estar atendidos até 31 de dezembro de 2021; e, os definidos para serem atendidos no ano 3 devem estar atendidos até 31 de dezembro de 2022. Tal informação prestada pela área técnica leva em consideração os cálculos do VPL para os compromissos adicionais. 

Assim, proponho ratificar o entendimento da área técnica de que as listas apresentadas são suficientes para cumprir com os requisitos mínimos estabelecidos no RTAC para os compromissos adicionais

vii - PROJETO EXECUTIVO

Com a aprovação do TAC, a Compromissária deverá encaminhar à Anatel seus projetos executivos para implementação das obrigações assumidas.

O MAF estabelece o que segue sobre o Projeto Executivo:

PROJETO EXECUTIVO

35. A COMPROMISSÁRIA apresentará projeto executivo para cada compromisso a ser acompanhado, contendo o detalhamento das atividades envolvidas em sua consecução, incluindo-se a identificação do município, endereço de instalação, cronograma de execução previsto, equipamentos e demais elementos envolvidos.

36 . O projeto indicará os marcos temporais intermediários para entrega parcial de elementos comprobatórios da conclusão de suas etapas.

37 . A COMPROMISSÁRIA buscará, sempre que possível, estabelecer seus cronogramas de execução de forma a possibilitar a antecipação das etapas de acompanhamento e fiscalização dos compromissos assumidos.

38 . Para o primeiro ano de vigência do TAC, a COMPROMISSÁRIA apresentará à ANATEL o projeto executivo de cada compromisso em até 60 (sessenta) dias da vigência do TAC, e para os demais períodos, com antecedência mínima de 60 (sessenta) dias em relação ao início de cada ano de vigência do TAC.

Dessa forma, para o primeiro ano de vigência do TAC, a apresentação do Projeto Executivo, se necessário, deverá ser realizada no prazo máximo de 60 (sessenta) dias, após a aprovação deste TAC, o qual entra em vigor imediatamente após sua assinatura e devida publicação. A área técnica deverá se encarregar para que esta primeira análise se dê com a maior brevidade possível.

Para os anos subsequentes, a Compromissária deverá apresentar o Projeto Executivo com, pelo menos, 60 (sessenta) dias de antecedência ao primeiro dia do ano a que se refere.

RESPOSTA AOS QUESTIONAMENTOS FORMULADOS

Por fim, devo esclarecer que na petição RQ/DAR/52/2020-ML (SEI nº 5491454) foram feitas considerações pela Compromissária, as quais ainda carecem de avaliação por parte do Conselho Diretor.

IGQ

Sobre o IGQ, a prestadora destacou existir, ao seu ver, descasamento, entre proposta de sanção para o caso de retrocesso persistente e a fórmula criada para apuração, haja vista que a definição da sanção traz caráter anual e, uma das variáveis da fórmula de cálculo, considera todo o perímetro do TAC (Valor de Referência Total do IGQ no TAC).

Entendo que a questão está suficientemente explorada no item 4.29.5 e seguintes da presente Análise, razão pela qual deixo de tecer maiores comentários neste momento.

Plano de Reparação aos Usuários

Em relação ao tema, apontou a prestadora para a necessidade de atualização dos processos listados na Clausula 10.15 da proposta de TAC.

Sobre este ponto, assiste razão à prestadora. Inclusive, ao longo dos itens 4.33 e seguintes da presente Análise apontei para algumas divergências em relação à listagem de processos.

Apesar disso, no item 4.33.9 é apresentada listagem dos processos a serem considerados no Plano de Reparação, a qual guarda similitude com a informação apresentada pela Tim:

Ainda neste tema, a prestadora questiona a forma de cálculo do valor atualizado do ressarcimento, afirmando ter ocorrido inovação em relação ao que havia sido convencionado. Sobre a questão destaco o item 4.33.12, em que esclareci que adequação ora pretendida se subsume ao conceito de atualização e, assim como ocorre com os demais aspectos do TAC, deve estar limitada pelas definições legais. Destaquei ainda, que a atualização, nos moldes do pretendido pela Comissão, foi exaustiva e detalhadamente explorado pela PFE-Anatel em seu Parecer, o qual sugeri que fosse incorporado à fundamentação da presente Análise. Assim, entendo que a questão resta dirimida e os valores a serem ressarcidos são os seguintes:

Pado

Valor Base (R$)

Valor Ressarcimento (R$)

53569.000203/2013-60

880.050,02

2.867.038,39

53500.045250/2017-51

38.428,64

130.008,83

53500.055724/2018-53

383.188,07

499.837,96

Total

1.301.666,73

3.496.885,18

Recursos de Numeração

Relativamente ao tema, a Tim sinaliza a existência de divergência no prazo de implementação da "trava sistêmica". Sobre tal divergência, me manifestei no item 4.34 da presente Análise, no sentido de que a divergência apontada pela Tim tratou-se de erro material.  Dessa forma, ratifiquei a sugestão de ajuste formulada pela Comissão de Negociação, de forma que no texto do MAF constasse o prazo de 24 (vinte e quatro) meses a contar do início da vigência do TAC. Adicionalmente, ressalvei a necessidade de ajuste, igualmente, da minuta de TAC, para que dela conste o prazo de 2 anos.

Caso Fortuito e Força Maior

A Tim sugere alteração na clausula que constante do Capítulo VI do Termo de Compromisso - Do Descumprimento a item do Cronograma de Metas e Condições dos Compromissos e da Multa Diária -, referente, ao afastamento da multa diária, em função do reconhecimento pela Anatel da incidência de hipótese de caso fortuito ou força maior. No seu ponto de vista, deveria se ampliar o alcance das hipóteses de incidência de força maior ou caso fortuito para todas as espécies de sancionamento previstas no TAC.

Sobre o tema, proponho que não sejam alteradas as disposições contidas na proposta de TAC. Isso, porque, as alterações nesse momento devem ser cirúrgicas e voltadas à atualização de valores e correção de erros materiais. Ademais, como a exclusão de responsabilidade pela caracterização de caso fortuito e força maior encontra sede no Direito Civil, nada impede que nos casos concretos, tal ocorrência seja oportunamente avaliada.

Ajuste redacional

Como último ponto, a Tim pugna pela possibilidade de ajuste e padronização da redação adotada no instrumento do Termo, facilitando seu manuseio e interpretação. 

Traz, de maneira exemplificativa, um comparativo entre a cláusula 10.12 e o parágrafo quarto da cláusula 10.14.  Nesse caso, ambas as redações são idênticas, sendo uma adotada como cláusula em separado e outra como parágrafo de uma cláusula principal.

Sobre o tema, proponho que não sejam alteradas as disposições contidas na proposta de TAC. Para tanto, reitero a necessidade de que as alterações, nesse momento, sejam cirúrgicas e voltadas à atualização de valores e correção de erros materiais. 

CONCLUSÃO

Diante do exposto e, tendo em vista, a manifestação exarada  no Acórdão nº 548/2020-TCU-Plenário (SEI nº 5406860), em que o Tribunal de Contas considerou não haver óbices à celebração imediata do acordo proponho

esclarecer que os processos admitidos são aqueles listados no anexo ao Despacho Decisório nº 692/2019/COGE/SCO (SEI nº 4668706), documento (SEI nº 4670170);

aprovar a minuta de TAC (SEI nº 5674069) e seus anexos;

determinar à SCO que adote as providências necessárias para a assinatura do presente TAC.

anexos

Tabela de Detalhamento de Processos Admitidos (SEI nº 5552313);

Minuta TAC - com marcas (SEI n° 5674066);

Minuta TAC - sem marcas (SEI n° 5674069);

Minuta MAF - com marcas (SEI n° 5674072);

Minuta MAF - sem marcas (SEI n° 5674077).


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Documento assinado eletronicamente por Carlos Manuel Baigorri, Conselheiro, Substituto(a), em 22/06/2020, às 11:32, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no art. 23, inciso II, da Portaria nº 912/2017 da Anatel.


QRCode Assinatura

A autenticidade deste documento pode ser conferida em http://www.anatel.gov.br/autenticidade, informando o código verificador 5670161 e o código CRC 556CD9FE.




Referência: Processo nº 53500.026485/2016-62 SEI nº 5670161