SEI/ANATEL - 3760868

Recurso Administrativo interposto pela OI S.A. concessionária do Serviço Telefônico Fixo Comutado (STFC) em face do Despacho Decisório nº 3508/2012/PBCPP/PBCP/SPB nos autos do Procedimento para Apuração de Descumprimento de Obrigações 53500.015368/2007, por infrações ao Regulamento do STFC, aprovado pela Resolução nº 85/1998 e ao Regulamento sobre Áreas Locais para o STFC, aprovado pela Resolução nº 373/2004.

RECURSO ADMINISTRATIVO. SUPERINTENDÊNCIA DE CONTROLE DE OBRIGAÇÕES. PADO. MULTA. REGULAMENTO DO STFC. REGULAMENTO SOBRE ÁREAS LOCAIS. RETIRADA ÍNDICE FOCUS. PROVIMENTO PARCIAL.

Trata-se de Recurso Administrativo interposto tempestivamente pela empresa OI S.A., concessionária do Serviço Telefônico Fixo Comutado (STFC), CNPJ/MF nº 33.000.118/0001-79, contra o Despacho Decisório nº 3508/2012/PBCPP/PBCP/SPB, que aplicou à prestadora sanção de multa, por infração ao art. 96 do Regulamento do STFC, aprovado pela Resolução nº 85/1998, bem como a sanção de advertência por infração ao §3º do art. 9º do Regulamento sobre Áreas Locais para o STFC, aprovado pela Resolução nº 373/2004.

Retirada do Índice Focus como variável de cálculo da multa da metodologia aplicada.

Decreto nº 2.534, de 02 de abril de 1998 (Plano Geral de Outorgas - PGO, revogado pelo Decreto nº 6.654, de 20 de novembro de 2008);

Resolução nº 85, de 30 de dezembro de 1998 (RSTFC -revogado pela Resolução nº 426, de 09 de dezembro de 2005);

Resolução nº 373, de 3 de junho de 2004, (RAL - alterado pela Resolução nº 377, de 13 de setembro de 2004 e revogado pela Resolução nº 560, de 21 de janeiro de 2011);

Informe nº 69/2012/PBCPP/PBCP (págs. 19-28 do Volume de Processo 2 Digital, SEI nº 0549265);

Despacho Decisório nº 3508/2012/PBCPP/PBCP/SPB (pág. 67 do Volume de Processo 2 Digital, SEI nº 0549265).

Trata-se de Recurso Administrativo interposto tempestivamente pela OI S.A., em face do Despacho Decisório nº 3508/2012/PBCPP/PBCP/SPB, que aplicou à prestadora sanção de multa no valor de R$136.632,42 (cento e trinta e seis mil, seiscentos e trinta e dois reais e quarenta e dois centavos), por infração ao art. 96 do Regulamento do STFC, aprovado pela Resolução nº 85/1998, bem como a sanção de advertência por infração ao §3º do art. 9º do Regulamento sobre Áreas Locais para o STFC, aprovado pela Resolução nº 373/2004, abaixo transcrito:

O SUPERINTENDENTE DE SERVIÇOS PÚBLICOS DA ANATEL, no uso de suas atribuições legais, regulamentares e regimentais examinando o Procedimento para Apuração de Descumprimento de Obrigações (PADO) nº 535000153682007, em face da BRASIL TELECOM S.A., Concessionária do STFC, Setor 19 do Plano Geral de Outorgas — PGO, CNPJ n- 76. 535. 764/0321-85, que trata de indícios de descumprimento ao Regulamento sobre Áreas Locais para o STFC, aprovado pela Resolução nº 373, de 03 de junho de 2004, alterado pela Resolução nº 377, de 13 de setembro de 2004, bem como ao Regulamento do STFC, aprovado pela Resolução nº 85, de 30 de dezembro de 1998, vigentes à época; considerando o teor dos Informes n. 156/2010- PBCPP/PBCP, de 07/05/2010 e 69/2012-PBCPP/PBCP, DE 16/02/2012, bem como do Parecer da Procuradoria Federal Especializada - Anatel nº 07-201l/MGN/PGF/PFE—Anatel, de 13/01/2011, acolhendo-os e integrando as suas razões a presente decisão, inclusive como sua motivação, nos termos do § 1°, do artigo 50, da Lei n° 9.784/1999 c/c 0 art. 54, §1° do Regimento Interno, RESOLVE determinar à BRASIL TELECOM — FILIAL PR: i) a aplicação da sanção de MULTA no valor consolidado de R$ 136. 632,42 (cento e trinta e seis mil, seiscentos e trinta e dois reais e quarenta e dois centavos), por infração ao art. 96 do Regulamento do STFC, aprovado pela Resolução nº 85/ 1998 ii) a aplicação da sanção de ADVERTÊNCIA por infração ao §3° do art. 9° do Regulamento sobre Áreas Locais para o STFC, aprovado pela Resolução nº 3;73/2004 iii) a devolução de créditos em dobro aos usuários prejudicados pela cobrança irregular fruto das infrações apuradas no processo em epígrafe, corrigidos monetariamente pelo IST, de acordo com o art. 42 do CDC e art. 98 do Regulamento do STFC, aprovado pela Resolução nº 426, de 09 de dezembro de 2005; iv) a comprovação da devolução no prazo de 90 (noventa) dias contados a partir da notificação da Anatel; v) o recolhimento de medida reparatória ao FISTEL, no valor de R$ 62.176,06 (sessenta e dois mil, cento e setenta e seis reais e seis centavos), em razão da indevida tarifação de chamadas telefônicas do STFC da modalidade Local originadas em acessos coletivos como se fossem da modalidade Longa Distância Nacional - LDN; vi) a notificação da BRASIL TELECOM — FILIAL PR acerca do teor do presente Despacho.

A Telemar interpôs Recurso Administrativo, com pedido de Efeito Suspensivo, em 04 de junho de 2012. Vale destacar que o pedido de efeito suspensivo foi concedido, nos termos da Certidão, de 04 de junho de 2012, bem como conforme o Despacho n.º 6.176/2012-PR, de 3 de outubro de 2012, foi concedido efeito suspensivo em relação à determinação de recolhimento de medida reparatória ao FISTEL.

Salienta-se que há nos autos hipótese de sigilo de dados, documentos ou informações, conforme Apartado Sigiloso 1 (SEI nº 0549277) e símbolos de acesso restrito no Sistema Eletrônico de Informações.

Tendo em vista a inclusão do presente processo na Celebração de Termo de Compromisso de Ajustamento de Conduta – TAC, requerido pela Recorrente em 30 de janeiro de 2014, o prazo da prescrição da pretensão punitiva foi interrompido, assim como foi suspensa a sua tramitação, conforme Certidões acostadas aos autos.

O Superintende de Controle de Obrigações, em 05 de março de 2014, exarou o Despacho Decisório n.º 1.125 no qual admitiu os processos referentes à matéria Direitos e Garantias dos Usuários na Celebração e Acompanhamento de Termo de Compromisso de Ajustamento de Conduta – TAC e determinou a sua suspensão.

Em 05 de novembro de 2015, foi reestabelecida a tramitação do presente PADO, conforme Certidão acostada aos autos, de acordo com o art. 38, II do Regulamento de Celebração e Acompanhamento de Termo de Compromisso de Ajustamento de Conduta – RTAC.

A Recorrente protocolizou requerimento (SEI n.º 1191839) , requerendo suspensão do presente processo administrativo, com fundamento no art. 16 da Lei n.º 13.140/2015, bem como na determinação constante do art. 8º da Resolução n.º 629/2013, até a conclusão do procedimento de mediação instaurado pelo juízo da Recuperação Judicial.

Por meio do Informe nº 717/2017/SEI/CODI/SCO (SEI n.º 1656640) a área técnica analisou o Recurso Administrativo interposto em face do Despacho n.º 3508/2012, no qual opinou pelo seu conhecimento, propondo, no mérito, negar a ele provimento.

O Superintendente de Controle de Obrigações - SCO analisou o recurso em questão, deliberando pela não retratação do Despacho recorrido e, quanto ao juízo de admissibilidade, decidiu pelo seu conhecimento.

Nos termos da Portaria nº 642, de 26 de julho de 2013, fica dispensada a oitiva da d. Procuradoria Federal Especializada da Anatel.

Em 31 de agosto de 2017 o presente processo foi objeto de sorteio para relatoria do então conselheiro Igor de Vilas Boas de Freitas, contudo, por meio do Memorando n.º 105/1027/SEI/IF (SEI n.º 2065812) os autos fora devolvidos para redistribuição. Assim, 23 de novembro de 2017, o processo foi sorteado para relatoria deste Gabinete.

Por meio da Análise n.º 287 (SEI n.º 3433310) converti os autos em diligências para a SCO tendo em vista a necessidade de que a Prestadora fosse notificada para apresentar Alegações Finais em decorrência da aplicação da agravante de 5% (cinco) por cento, resultando em gravame a sua situação.

Assim, devidamente notificada, a Prestadora apresentou manifestação, a qual foi analisada pelo Informe n.º 908 (SEI n.º 3648556), encaminhando os autos para manifestação da Procuradoria Federal Especializada junto à Anatel - PFE-Anatel, que elaborou o Parecer n.º 40/2019/PFE-ANATEL/PGF/AGU (SEI n.º 3734465).

Inicialmente, cumpre ressaltar que a instauração e instrução do presente processo obedeceram rigorosamente às disposições regimentais, resguardando os pressupostos do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa, e especialmente da motivação previstos na Constituição Federal e na Lei nº 9.784, de 29/01/1999, Lei de Processo Administrativo.

Quanto à admissibilidade do Recurso Administrativo em tela, é certo que ele atendo aos requisitos de tempestividade, legitimidade e, por fim, de interesse em recorrer.

Em que pese a irresignação da Recorrente, verifico que a empresa apenas repetiu os argumentos já apresentados em sede defesa. Desta feita, todos os argumentos já foram rebatidos, adequada e pontualmente pelos Informes nº 69/2012/PBCPP/PBCP e n.º 717/2017/SEI/CODI/SCO. Assim, em nome do Princípio da Motivação, resolvo adotar o interior teor de ambos como parte integrante da presente Análise, nos termos do art. 50, § 1º da Lei n.º 9.784, de 29 de janeiro de 1999, Lei de Processo Administrativo.

Referente à determinação de recolhimento de medida reparatória ao FISTEL, no valor de R$ 62.176,06 (sessenta e dois mil, cento e setenta e seis reais e seis centavos), em razão da indevida tarifação de chamadas telefônicas do STFC da modalidade Local originadas em acessos coletivos como se fossem da modalidade Longa Distância Nacional – LDN, como bem apontado pelo Informe n.º 717/2017/SEI/CODI/SCO, em seu item 3.14, o Conselho Diretor deliberou na Reunião nº 662, de 16/08/2012, no sentido de que é mais adequado que a reparação dos usuários não identificados seja efetuada no Fundo de Defesa dos Direitos Difusos (FDD).

A própria Recorrente, no item 72 de sua peça recursal, alega que “... as indenizações a serem porventura recolhidas ao poder público, bem como as sanções de multa aplicadas com base no CDC por entidade da Administração Pública Federal devem ser recolhidas ao FDD.” É dever registrar que a prestadora não apresentou qualquer comprovação nos autos de que teria realizado recolhimento referente à mencionada indenização.

Vale destacar que a Anatel já adota tal procedimento, estando respaldado em inúmeros Pareceres da PFE que atestaram a legalidade de tal prática. Diversas foram as decisões exaradas pelo Conselho Diretor. Abaixo, transcrevo algumas das decisões já exaradas pelo Conselho Diretor da Anatel que confirmam a legitimidade, legalidade e, principalmente, destinação do recolhimento dos valores a título de medida reparatória ao FDD:

"5.67. No presente caso, os usuários não são identificáveis e, portanto, não caberia a restituição dos valores cobrados na próxima fatura telefônica, como determinava o art. 98 do RSTFC, a saber:

5.68. A solução para a reparação aos usuários prejudicados pela atuação da prestadora, no caso dos autos, é a determinação do recolhimento dos valores equivalentes às reparações ao Fundo de Direitos Difusos (FDD).

5.69. Em outros procedimentos análogos a este, a PFE já se manifestou sobre essa questão, conforme se observa do Parecer nº 356/2013/LCP/PFE/ANATEL/PGF/AGU:

"Esta Procuradoria já se manifestou diversas vezes no sentido de que, quando for impossível ou inviável a identificação dos usuários prejudicados, os valores devidos a estes, a título de medida reparatória, devem ser revertidos ao Fundo de Defesa dos Direitos Difusos, nos Termos do Parecer nº 219/2010/LBC/PGF/PFE-Anatel [...]

Realmente, tratando-se de usuários não identificáveis, compete à Anatel ordenar às empresas infratoras o recolhimento ao FDD dos valores equivalentes às reparações. Tais valores são constituídos pela Anatel como créditos do FDD e, em função disso, devem ser por ela cobrados das prestadoras. Nesse contexto, resta concluir que tais créditos do FDD estão inseridos no conceito de Dívida Ativa da Fazenda Pública, considerado, nos termos do art. 2º, §1º, da Lei nº 6.830, de 1980, qualquer valor cuja cobrança esteja atribuída, in casu, a uma autarquia vinculada à União.

Ademais, vale destacar que o Regulamento da Anatel, aprovado por meio do Decreto nº 2.338/1997, prevê que incumbe à Anatel compor conflitos de interesses que envolvam direitos dos usuários de serviços de telecomunicações."

5.70. Esse, aliás, é o entendimento deste Colegiado, conforme Acórdão nº 159/2013-CD[3], proferido nos autos do Pado nº 53508.015368/2010, que teve como fundamento os termos da Análise nº 346/2013-GCMB, de 28 de junho de 2013, proferida pelo então Conselheiro Marcelo Bechara de Souza Hobaika, que, sobre o tema, assim esclareceu:

"Por fim, de acordo com as conclusões contidas no Informe nº 432/2011-PBCPA/PBCP, de 18/11/2011 (fls. 462/472), houve confirmação de cobrança indevida de chamadas originadas de TUPs que não foram completadas e que foram destinadas a serviços cujo acesso deveria ser gratuito. Neste caso, proponho determinar que a Superintendência de Controle de Obrigações calcule o montante devido pela empresa a título de reparação, considerando as reiteradas decisões deste Colegiado sobre o tema, o qual deverá ser recolhido ao Fundo de Direito Difusos - FDD, considerando não ser possível identificar os usuários que utilizaram o TUP no período e que, por esse motivo, foram atingidos." [sem destaques no original].

5.71. Nessa linha, a imposição de reparação dos valores cobrados indevidamente, por meio de depósito no FDD, é a medida a ser adotada quando for impossível a reparação diretamente aos usuários prejudicados.

5.72. A decisão proferida em primeira instância, portanto, deve ser reformada, de ofício, especificamente o item "ii" do Despacho nº 6.152/2010/PBCPP/PBCP/SPB-Anatel, para que a determinação de ressarcimento em dobro dos valores cobrados indevidamente dos usuários não seja feito conforme o art. 98 do RSTFC, mas sim para que o recolhimento dos valores equivalentes às reparações seja feito ao FDD, nos termos do art. 89, inciso I, do Regulamento Geral de Direitos do Consumidor de Serviços de Telecomunicações (RGC), aprovado pela Resolução nº 632, de 7 de março de 2014, que dispõe:

"Art. 89. O valor correspondente à devolução deve ser recolhido pela Prestadora ao Fundo de Defesa de Direitos Difusos (FDD), previsto na Lei nº 9.008, de 21 de março de 1995, ou outra que a substitua, nas seguintes hipóteses:

I - no caso de Consumidores não identificáveis, no prazo de 30 (trinta) dias, contado da constatação do dever de devolver; e,

II - transcorrido o prazo previsto no § 3º do art. 87 sem que o interessado tenha solicitado o levantamento do crédito existente em seu favor, no prazo de 30 (trinta) dias.

§ 1º A Prestadora deve comprovar à Anatel o atendimento ao disposto neste artigo, no prazo de até 5 (cinco) dias após o recolhimento dos valores ao Fundo de Defesa de Direitos Difusos (FDD).

§ 2º Não havendo o recolhimento dos valores previstos no § 1º, incumbirá à Anatel, por meio dos órgãos da Procuradoria-Geral Federal, a propositura de execução fiscal dos créditos correspondentes, sem prejuízo da aplicação das penalidades previstas na Lei nº 9.472, de 16 de julho de 1997."

"4.38. A recorrente argumenta que a Anatel não teria competência para determinar o recolhimento dos valores relacionados à reparação de danos ou ao ressarcimento de usuários, seja individual, seja coletivamente. Entretanto, como mencionado no Informe citado acima, o Parecer nº 646/2010/DFT/PGF/PFE-Anatel propugna pela possibilidade de que a Agência estabeleça de forma cumulativa a aplicação de sanções com base no direito regulatório e a determinação de medidas de reparação específicas, inclusive de natureza onerosa, com base no direito do consumidor, uma vez que a multa propriamente dita se baseia no direito regulatório das telecomunicações, enquanto que a medida reparatória fundamentase (sic) no direito do consumidor e do usuário de telecomunicações.

4.39.Tal competência estaria insculpida no art. 64 do Regimento Interno da Anatel então vigente, aprovado pela Resolução nº 270, 19/7/2001, que assim dispunha:

4.40.No que se refere à destinação da multa reparatória ao FDD, confira-se o posicionamento da área técnica no Informe nº 301/2012/PBCPP/PBCP, de 30/8/2012:

5.17. Por último, ao suscitar a questão quanto à existência de fundo próprio para recolhimento de indenizações fixadas em razão de Direitos Difusos, a Prestadora remete à divergência existente entre a Procuradoria Federal Especializada da Anatel e a Superintendência de Serviços Públicos acerca da destinação mais adequada para os valores devidos a título de reparação aos usuários não identificados.

5.18. Tal divergência foi apontada na matéria relatada pelo Conselheiro Rodrigo Zerbone, por meio da Análise nº 197/2012-GCRZ, de 18.04.2007, que trata do Pedido de Reconsideração com pedido de efeito suspensivo, formulado pela Telemar Norte Leste S/A, no âmbito do PADO nº 53524.00438/2005.

5.19. Ao apresentar a matéria na 649ª Reunião do Conselho Diretor, ocorrida em 10.05.2012, o Relator propôs que o recolhimento deve ser realizado ao Fundo de Direitos Difusos - FDD, tendo em vista a existência de projetos específicos de reparação a usuários afetados, havendo, inclusive, retorno benéfico para o consumidor, o que não seria verificado no Fundo de Fiscalização das Telecomunicações - FISTEL.

5.20. Na sequência o Conselheiro Marcelo Bechara pediu vistas do processo em tela, no intuito de esclarecer suas dúvidas quanto ao recolhimento dos valores devidos em função de reparação aos usuários não identificáveis ao Fundo de Defesa de Direitos Difusos.

5.21. Após obter resposta positiva da Procuradoria Federal Especializada acerca da possibilidade da participação opinativa da Anatel nas destinações do FDD, o Conselheiro Marcelo Bechara, acompanhando a proposta contida na Análise do Relator, proferiu seu voto nº 56/2012-GCMB, em 09.08.2012, in verbis: a) acompanhar a proposta contida na Análise nº 197/2012-GCRZ, de 18.04.2012, no sentido de conhecer e negar provimento ao Pedido de Reconsideração interposto, mantendo-se integralmente a decisão recorrida e determinar que, em relação aos usuários não identificados seja depositado o valor correspondente à reparação no Fundo de Defesa dos Direitos Difusos, devendo a prestadora comprovar que o fez junto à Superintendência de Serviços Públicos por meio de comprovante de depósito a ser encaminhado a esta Agência; b) adicionalmente, dar ciência a respeito da presente decisão ao CDUST e ao Conselho Consultivo, em particular sobre a possibilidade de que esses órgãos possam apresentar ou incentivar a apresentação de projetos que destinem parte dos valores arrecadados ao FDD aos consumidores de telecomunicações lesados, os quais serão beneficiados com a aplicação de tais recursos, ou outras medidas que entendemos pertinentes.

5.22. Como resultado da Análise do Relator e do Voto supramencionados, o Conselho Diretor, em sua 662ª Reunião, terminou por deliberar que, na hipótese de impossibilidade ou de ineficácia de eventual reconstituição do bem lesado, cabe medida onerosa substitutiva consistente na determinação de quantia, capaz de compensar ou amortizar o prejuízo causado, devendo esta ser destinada ao Fundo de Direitos Difusos.

5.23. Pelo exposto, esta área técnica propõe a reforma da decisão no tocante à medida onerosa substitutiva determinada pelo Despacho nº 2.313/2012-SPB, a fim de que seu recolhimento seja destinado ao Fundo de Direitos Difusos - FDD, devendo a Prestadora apresentar a Anatel o comprovante do depósito realizado."

"5.34. A segunda impropriedade refere-se à suposta incompetência da Anatel para determinar medidas reparatórias, assim compreendidos os depósitos no FDD.

5.35. As infratoras das normas de do CDC e da legislação a ele correlata (e.g.: Regulamentos da Anatel) sujeitam-se às sanções administrativas pertinentes, sem prejuízo das sanções de natureza civil, penal e de outras definidas em normas específicas.

5.36. O CDC estabelece como "direito básico do consumidor" as efetivas prevenção e reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos, assim com o acesso aos órgãos administrativos, com objetivos análogos:

5.37. O Decreto nº 2.181, de 20 de março de 1997, que trata do Sistema Nacional de Defesa do Consumidor (SNDC), atribui a qualquer entidade ou órgão da Administração Pública, federal, estadual e municipal, destinado à defesa dos interesses e direitos do consumidor, a competência para sancionar aqueles que violem os direitos do consumidor:

5.38. Ao dispor sobre as competências da Anatel, a LGT prevê a atribuição de reprimir as infrações dos direitos dos usuários:

5.39. O Decreto n.º 2.338, de 7 de outubro de 1997, que aprovou o Regulamento da Agência Nacional de Telecomunicações, determina que a Anatel articule sua atuação com o SNDC, a fim de se proteger os usuários dos serviços de telecomunicações, observando-se o disposto na LGT e no CDC:

5.40. O RIA aprovado pela Resolução nº 270, de 19 de julho de 2001, vigente quando do proferimento Despacho nº 1.011/2004-CD, já previa a competência para se determinar às prestadoras a adoção de providências específicas, onerosas ou não, em benefício dos usuários prejudicados:

5.42. A competência da Anatel para impor medidas reparatórias e ressarcimento aos consumidores encontra fundamento no CDC, no Decreto nº 2.181/1997, na LGT, no Decreto nº 2.338/1997 e no RIA/2001, que são normas anteriores à primeira ordem de ressarcimento proferida pelo Conselho Diretor nos presentes autos.

5.43. A questão a ser esclarecida, então, passa a ser a possibilidade de se determinar a reparação via depósito no FDD.

5.44. Por meio do Despacho nº 1.011/2004-CD, de 21 de dezembro de 2004, o Conselho Diretor determinou a devolução dos valores cobrados a título de religação e de bloqueio, em dobro e corrigidos monetariamente, no prazo máximo de até 30 (trinta) dias.

5.45. A citada decisão referiu-se à devolução de valores aos assinantes da prestadora, a qual deveria ser realizada na forma prevista pelo art. 65 do Regulamento do Serviço Telefônico Fixo Comutado (RSTFC), aprovado pela Resolução nº 85, de 30 de dezembro de 1998, em vigor à época da citada decisão, que estabelecia:

5.46. Neste caso concreto, o Colegiado reconheceu a competência para se determinar o depósito no FDD, ao proferir o Despacho nº 11.769/2010-CD, de 14 de dezembro de 2010, por meio do qual se acolheu a Análise nº 606/2010-GCJR, 16 de setembro de 2010, com os acréscimos constantes do Voto nº 493/2010-GCJV, de 29 de outubro de 2010. Tanto na manifestação do Conselheiro Relator João Batista de Rezende quanto do Conselheiro Jarbas José Valente, fez-se menção explícita à possibilidade de se ordenar tal medida:

"5.1.3 Quanto à alegações de mérito, considerando os documentos apresentados, vemos que a empresa cumpriu a determinação de ressarcir os assinantes, só não logrando êxito por fatores estranhos às suas possibilidades.

5.1.4 Assim, ainda que não se deva fazer qualquer reparo sobre a metodologia utilizada no cálculo da sanção e sua razoabilidade, entendo que a sanção deve ser revista, uma vez que não se caracterizou a infração e portanto não é cabível o seu sancionamento.

5.1.5 Por outro lado, aqueles valores que deveriam ter sido ressarcidos e não o foram, seja porque os seus titulares não se interessaram em recebê-los ou porque efetivamente não foi possível localizá-los, não devem permanecer em poder da empresa (uma vez que a mesma já encerrou as tentativas de devolução) e sim cumprir sua função social em benefício das camadas mais carentes da sociedade. Propomos então que tais valores sejam recolhidos ao Fundo dos Direitos Difusos, do Ministério da Justiça, o que em nosso entender atenderia esse imperativo." [Destacou-se].

"6. Neste sentido, em que pese a sugestão apontada pelo Conselheiro Relator de que o valor seja recolhido ao Fundo Federal de Reparação de Direitos Difusos - FDD, regido pela Lei nº 9.008/95, entendo que a Superintendência de Serviços Públicos - SPB possui condições de calcular o montante a ser recolhido, bem como indicar à empresa a forma mais adequada sobre como tal ressarcimento será realizado.

7. Desta forma, entendo que a SPB é quem deve indicar as especificações sobre o pagamento do montante, seja ao FDD, seja, ao FISTEL, ou ainda por outro modo de transferência de valores recebidos indevidamente pela empresa a seus usuários. Este posicionamento já foi adotado em oportunidades anteriores por este Conselho Diretor, como se observa nas Análises nº 433/2010-GCAB, de 27.08.2010, 380/2010-GCJV, de 08.09.2010, 439/2010-GCJV, de 24.09.2010." [Destacou-se].

5.47. Conforme pontuado pelo então Conselheiro Jarbas José Valente, a determinação de recolhimento ao FDD já era permitida no âmbito desta Agência à época da decisão contida no Despacho nº 11.769/2010-CD, de 14 de dezembro de 2010.

5.48. É de se lembrar que referida decisão transitou em julgado sem que a Recorrente protocolizasse Pedido de Reconsideração, cuja interposição ainda era possível sob a égide do RIA/2001, então em vigor. A própria empresa reconheceu tal fato:

"17. Após o recebimento da notificação supracitada, a Oi não apresentou Recurso Administrativo contra a decisão exarada no Despacho nº 11.769/2010-CD, de 14.12.10.

18. Não obstante a Oi não ter recorrido da decisão exarada pelo Conselho Diretor desta d. Agência - fato que, tacitamente, enseja o trânsito em julgado do presente PADO -, em 26.11.12, a Prestadora foi notificada, por meio do Ofício nº 272/2012-PBOAC/PBOA-Anatel, de 21.11.12, para comprovar nos autos do PADO em epígrafe, o cumprimento da determinação de depósito de quantia no Fundo de Direitos Difusos (FDD), conforme estabelecido no Ofício nº 288/2011/PBOAC/PBOA-Anatel, de 01.07.11."

5.49. Dito de outro modo, nem a própria Recorrente contestou a possibilidade de recolhimento ao FDD. Assim, ao definir o depósito no referido Fundo como a melhor forma de reparação em atendimento à alínea "b" do Despacho nº 11.769/2010-CD, a área técnica não cometeu qualquer irregularidade. Pelo contrário, apenas optou por uma solução já aventada pelo Órgão Máximo desta Agência e utilizada em outros precedentes.

5.50. Não há de se falar em ilegalidade na forma de reparação determinada pelo Despacho nº 9.201/2015/CODI/SCO, de 14 de outubro de 2015, ora recorrido."

Importa ressaltar a fiscalização realizada, em 14 de fevereiro de 2011, com o objetivo de verificar a regularidade da cobrança das chamadas telefônicas originadas de terminais instalados nas localidades de Andirá (Município de Andirá), Nossa Senhora da Candelária (Município de Bandeirantes), Natingui (Município de Ortigueira), Miraselva (Município de Miraselva), Sapé (Município de Tomazina), Joaquim Távora (Município de Joaquim Távora), São João do Pinhal (Município de São Jerônimo da Serra) e Santa Cecília do Pavão (Município de Santa Cecília do Pavão), especialmente a data em que ocorreu a cessação da cobrança indevida, de Longa Distância Nacional — LDN, para as chamadas entre as localidades de mesma área local.

Com base nos exames realizados, verificou-se que no período de agosto de 2005 a agosto de 2007, a prestadora utilizou regra de tarifação nas chamadas realizadas entre os terminais instalados nas localidades de Nossa Senhora da Candelária, município de Bandeirantes, e Andirá, diversa da imposta pela Resolução nº 475/2007, de 2 de agosto de 2007, que Alterou o Anexo I do Regulamento sobre Áreas Locais para o STFC, aprovado pela Resolução nº 373/2004.

As chamadas realizadas entre as localidades de Nossa Senhora da Candelária e Andirá deveriam ter tratamento local, o que não ocorreu, gerando assim prejuízos financeiros aos assinantes do serviço, quando da realização de chamadas entre as duas localidades, com cobranças indevidas de longa distância nacional.

A equipe de fiscalização ressaltou, ainda, que para as demandas de averiguação dos valores cobrados indevidamente dos usuários nas localidades de Natingui, município de Ortigueira, e Miraselva, bem como nas localidades de Sapé, município de Tomazina, e Joaquim Távora, não foi possível realizar a fiscalização, visto que os documentos que poderiam evidenciar a cobrança irregular não foram disponibilizados, uma vez que a prestadora alegou que por extrapolar o prazo de guarda de 5 (anos) não mais dispõe dos referidos documentos de cobrança. Salienta-se ainda, que para os demais itens da demanda, não foram evidenciadas irregularidades na regra de tarifação aplicada.

A convicção da área técnica sobre as infrações imputadas à prestadora restaram claras, tendo sido pautadas em todo o conjunto de elementos trazidos pela fiscalização da Agência, materializados no Relatório de Fiscalização nº 0009/2011/ER03FS, e não apenas em informações apresentadas pela Concessionária. Ademais, não foram trazidos em sede de recurso elementos que fossem suficientes para afastar a caracterização da infração, pelo que todas as infrações apontadas devem ser mantidas.

A Recorrente protocolizou requerimento (SEI n.º 1186074), requerendo suspensão do presente processo administrativo, com fundamento no art. 16 da Lei n.º 13.140/2015, bem como na determinação constante do art. 8º da Resolução n.º 629/2013, até a conclusão do procedimento de mediação instaurado pelo juízo da Recuperação Judicial.

Entendo pelo recebimento deste pleito, com fulcro no direito de petição previsto no art. 5º, XXXIV, a, da Constituição Federal.

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

a) o direito de petição aos Poderes Públicos em defesa de direitos ou contra ilegalidade ou abuso de poder;

Outrossim, considerando que a prestadora juntou requerimento de igual teor em diversos processos administrativos em andamento nesta Agência, a Procuradoria Federal Especializada junto à Anatel (PFE) manifestou pela improcedência do pedido de suspensão do processo formulado pelo Grupo Oi, por ausência de amparo judicial, legal ou regulamentar, conforme o exposto na conclusão do Parecer nº 00108/2017/PFE-ANATEL/PGF/AGU aprovado pelo Despacho nº 00321/2017/PFE-ANATEL/PGF/AGU (SEI n.º 1214124), cujos fundamentos acolho como razão de decidir e, por consequência, proponho o indeferimento do pleito nos presentes autos.

Compulsando os autos, constatei que, na dosimetria da sanção imposta, não foram considerados antecedentes infracionais, o que poderia concluir pela aplicação de agravante de 5% (cinco por cento), na forma do art. 15, I, do Regulamento de Aplicação de Sanções Administrativas, aprovado pela Resolução nº 344 de 18 de julho de 2003, resultando em gravame à situação da interessada. Assim, a Prestadora deve ser notificada para apresentação de Alegações Finais em decorrência da possibilidade de reformatio in pejus na sanção de multa aplicada, com fundamento no art. 64 e parágrafo único da LPA.

Posteriormente, os autos deveriam ser submetidos à Procuradoria Federal Especializada junto à Anatel, em conformidade com a Portaria n.º 1.395, de 9 de outubro de 2017, que alterou a Portaria n.º 642, de 26 de julho de 2013, que disciplina os casos de manifestação obrigatória da PFE-Anatel.

Assim, propus a conversão da deliberação em diligência à SCO e posteriormente à PFE, nos termos do art. 19 do RIA. A área técnica, conforme disposto no Informe n.º 696 (SEI n.º 3233684), realizou o recálculo da sanção de multa com a incidência de 5% (cinco por cento) de circunstâncias agravantes.

Todavia, registou que ao se consultar a planilha de cálculo utilizada à época, notou que, além de não terem sido computados os antecedentes, a metodologia aplicada considerou o Índice Focus como variável de cálculo da multa. No entanto, em diversas decisões do Conselho Diretor, a exemplo dos Acórdãos nº 369, de 08/11/2017, nº 423, de 22/11/2017 e nº 428, de 22/11/2017, este já se manifestou pela supressão do referido índice da metodologia de aplicação de multa, com base na Reunião no Conselho Diretor nº 655, ocorrida em 28/06/2012, na qual afastou a utilização de metodologias de multa que tivessem entre seus componentes o Índice Focus.

Desse modo, fez-se necessário retificar o cálculo da sanção de multa aplicada, no sentido de excluir referido índice da fórmula utilizada, conforme entendimento adotado em casos anteriores.

Contudo, verificou-se que a Prestadora não foi notificada para apresentação de Alegações Finais tendo em vista a aplicação de agravante de 5% (cinco por cento), conforme disposto no art. 15, I, do Regulamento de Aplicação de Sanções Administrativas.

A Prestadora foi notificada, em 04/12/2018 (Certidão SEI nº 3568198), por meio do Ofício nº 920/2018/SEI/CODI/SCO-ANATEL, para que apresentasse alegações diante da possibilidade de agravamento da sanção imposta. Em 17/12/2018, foi tempestivamente protocolizada a manifestação em análise (SEI nº 3621773).

Por meio do Informe n.º 908 (SEI nº 3648556) a área técnica analisou as alegações da Prestadora concluindo que os argumentos apresentados não foram capazes de alterar o entendimento quanto à caracterização das infrações ou de afastar a possibilidade de reformatio in pejus e propondo o encaminhamento dos autos à PFE-Anatel, em atendimento ao que dispõe o art. 7º, V, da Portaria n.º 642, de 26 de julho de 2013, para manifestação obrigatória.

Em seu Parecer nº 40/2019/PFE-ANATEL/PGF/AGU (SEI nº 3734465) a PFE opinou pela possibilidade de agravamento da sanção de multa pela autoridade competente em razão da necessidade de inclusão da agravante referente a antecedentes, tendo em vista que foram observados os requisitos do art. 64, parágrafo único, da Lei 9.784/1999 e do art. 125, parágrafos 1º, 3º e 4º, do Regimento Interno.

Assim, realizado o recálculo da sanção de multa com a incidência de 5% (cinco por cento) de circunstâncias agravantes e a exclusão do índice Focus, resultando na modificação do valor da sanção inicialmente aplicada por meio do Despacho Decisório nº 3508/2012/PBCPP/PBCP/SPB (SEI nº 0549265), de R$136.632,42 (cento e trinta e seis mil, seiscentos e trinta e dois reais e quarenta e dois centavos) para R$ 120.078,80 (cento e vinte mil setenta e oito reais e oitenta centavos).

Destaco, por fim, que o meu posicionamento neste caso considera, apenas, as especificidades do processo em exame, de modo que as razões ora expostas não podem ser entendidas como fundamento para futuras análises relacionadas a casos semelhantes.

Diante do exposto, pelas razões e justificativas constantes da presente Análise, proponho:

conhecer o recurso e dar a ele provimento parcial, aplicando a sanção de multa no valor de 120.078,80 (cento e vinte mil setenta e oito reais e oitenta centavos), tendo em vista a exclusão do índice Focus, resultando na modificação do valor da sanção inicialmente aplicada por meio do Despacho Decisório nº 3508/2012/PBCPP/PBCP/SPB (SEI nº 0549265);

receber o pedido de suspensão do trâmite deste Pado protocolizado sob o registro (SEI n.º 1186074), em observância ao direito de petição, previsto no art.5º, inciso XXXIV, "a", da Constituição Federal, e declarar prejudicada sua análise, por perda de objeto, tendo em vista que o processo de Recuperação Judicial encontra-se em nova fase, posterior àquela de pretendida mediação, já que foi concedida a Recuperação Judicial e homologado Plano correspondente; e

considerando que não há informação nos autos referente ao cumprimento da obrigação de ressarcimento aos usuários, determinar à SCO que notifique à Recorrente para que, no prazo de 60 (sessenta) dias a contar da presente deliberação: (i) comprove os ressarcimentos realizados antes da presente deliberação; e/ou (ii) proceda aos ressarcimentos pendentes conforme as normas procedimentais descritas no Regulamento Geral de Direitos do Consumidor de Serviços de Telecomunicações (RGC), aprovado pela Resolução nº 632, de 7 de março de 2014.

Diante do exposto, pelas razões e justificativas constantes da presente Análise, proponho:

conhecer o recurso e dar a ele provimento parcial, (i) aplicando a sanção de multa no valor de 120.078,80 (cento e vinte mil setenta e oito reais e oitenta centavos), tendo em vista a exclusão do índice Focus, resultando na modificação do valor da sanção inicialmente aplicada, (ii) o recolhimento da medida reparatória ao Fundo de Defesa dos Direitos Difusos (FDD), conforme determinado pelo Despacho Decisório nº 3508/2012/PBCPP/PBCP/SPB (SEI nº 0549265);

determinar à SCO que notifique à Recorrente para que, no prazo de 60 (sessenta) dias a contar da presente deliberação: (i) comprove os ressarcimentos realizados, caso tenham sido efetuados; e/ou (ii) proceda aos ressarcimentos pendentes conforme as normas procedimentais descritas no Regulamento Geral de Direitos do Consumidor de Serviços de Telecomunicações (RGC), aprovado pela Resolução nº 632, de 7 de março de 2014.

Documento assinado eletronicamente por Anibal Diniz, Conselheiro, em 08/02/2019, às 09:52, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no art. 23, inciso II, da Portaria nº 912/2017 da Anatel.

A autenticidade deste documento pode ser conferida em http://www.anatel.gov.br/autenticidade, informando o código verificador 3760868 e o código CRC 9D2BD3C2.