SEI/ANATEL - 3493992

Recurso Administrativo interposto pela BRASIL TELECOM S/A - FILIAL DF em face do Despacho n.º 2.451/2013/UNACO/UNAC/SUN, de 16/04/2013, que aplicou sanção de multa por infração ao artigo 4º, incisos I e II, do Plano Geral de Metas de Universalização, aprovado pelo Decreto n.º 4.769/2003 de 27/6/2003 (PGMU II).

PADO. SUPERINTENDÊNCIA DE CONTROLE DE OBRIGAÇÕES (SCO). RECURSO ADMINISTRATIVO. DESCUMPRIMENTO Das METAS PREVISTAS NO ARTIGO 4º, INCISOS I E II, DO PLANO GERAL DE METAS DE UNIVERSALIZAÇÃO pgmu ii. NÃO IMPLANTAÇÃO DE ACESSOS INDIVIDUAIS EM LOCALIDADES COM MAIS DE TREZENTOS HABITANTES E NÃO ATENDIMENTO DE SOLICITAÇÕES DE ACESSO INDIVIDUAL NO PRAZO MÁXIMO DE SETE DIAS. INFRAÇÕES CARACTERIZADAS. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. RECURSO NÃO PROVIDO.

Recurso Administrativo interposto contra sanção de multa no valor de R$ 248.640,35 (duzentos e quarenta e oito mil seiscentos e quarenta reais e trinta e cinco centavos) aplicada pelo Superintendente de Universalização em razão de infração ao artigo 4º, incisos I e II, do PGMU em diversas localidades do Distrito Federal.

Em sede de Recurso, a Interessada alega a necessidade de concessão de sigilo dos autos; a inexistência de infração ao artigo 4º, inciso I do PGMU, por falta de materialidade e a premência de se conceder a atenuante de 90% sobre o valor da sanção em relação à infração do artigo 4º, inciso II do mesmo Decreto. Insurge-se também em relação à dosimetria da sanção, notadamente a não aplicação de atenuantes e a razoabilidade da sanção.

Os argumentos da Recorrente não prosperam. Quanto ao sigilo, a área técnica já tomou as providências necessárias. A materialidade e a autoria das infrações estão comprovadas nos autos.

Decreto n.º 4.769, de 27 de junho de 2003, revogado pelo Decreto nº 7.512, de 30 de junho de 2011 - aprova o Plano Geral de Metas para a Universalização do Serviço Telefônico Fixo Comutado Prestado no Regime Público - PGMU, e dá outras providências;

Trata-se de análise de Recurso Administrativo em desfavor da Oi S.A. (Oi), atual denominação social da Brasil Telecom S.A., concessionária do STFC na Região II, do PGO, para averiguação de infrações ao artigo 4º, incisos I e II, do Plano Geral de Metas de Universalização, aprovado pelo Decreto n.º 4.769/2003.

Em 11/01/2012, após devida notificação, a Oi apresentou defesa acerca das infrações apuradas (fls. 34/69 do volume de processo 1 SEI 0773039).

Em 07/05/2012, a Interessada apresentou suas alegações finais (fls. 78/94 do volume de processo I SEI 0773039).

Em 14/02/2013, por meio do Informe n.º 64/2013-UNACO/UNAC/SUN, a Área Técnica instruiu os autos e concluiu pela infração dos dispositivos normativos supracitados, além de sugerir a aplicação da sanção de multa a cada uma das infringências.

Em 21/03/2013, por meio do Parecer n.º 318/2013/AJC/PFE-ANATEL/PGF/AGU, a Procuradoria Federal Especializada opinou pela caracterização das infrações apuradas pela Área Técnica (pág. 182 do volume de processo I SEI 0773039).

Em 03/04/2013, por meio do Informe n.º 144/2013/UNACO/UNAC, a Superintendência, por meio de informe complementar, reiterou a aplicação de sanção de multa.

Em 16/04/2013, por meio do Despacho n.º 2.451/2013/UNACO/UNAC/SUN, o então Superintendente de Universalização, acolhendo a instrução técnica, decidiu aplicar a sanção de multa no valor total de R$ 248.640,35 (duzentos e quarenta e oito mil seiscentos e quarenta reais e trinta e cinco centavos), por infrações aos artigos supracitados.

Em 23/05/2013, por meio de petição protocolizada sob o n.º 53508.006387/2013, a Oi interpôs recurso administrativo contra o Despacho nº 2.451/2013/UNACO/UNAC/SUN.

A Certidão de fls. 215 registrou a interrupção do prazo da prescrição da pretensão punitiva, nos termos do Regulamento de Celebração e Acompanhamento de Termo de Compromisso de Ajustamento de Conduta (RTAC), aprovado pela Resolução n.º 629, de 16/12/2013, considerando que a TELEMAR NORTE LESTE S.A. e empresas do grupo protocolizaram o Requerimento para Celebração de Termo de Compromisso de Ajustamento de Conduta - TAC, SICAP n.º 535660003322008, tendo manifestado intenção de incluir o presente processo no referido pedido.

O Superintendente de Controle de Obrigações da Anatel (SCO), por meio do Despacho n.º 1.132, de 5/3/2014, proferido nos autos do Processo n.º 53500.003462/2014, admitiu o Requerimento para Celebração de Termo de Compromisso de Ajustamento de Conduta - TAC, no que concerne à conduta relacionada à matéria Universalização e Ampliação do Acesso, razão pela qual, a partir de tal data, encontraram-se suspensas as tramitações dos Pados, até a deliberação do Conselho Diretor acerca da celebração do TAC, nos termos do artigo 8º do RTAC, conforme Certidão de fls. 216 do Processo.

Assim, nos termos do artigo 38, inciso II, do RTAC, na data de 5/11/2014, foi reestabelecida a tramitação dos presentes processos.

Em 17/11/2017, por meio do Despacho Decisório n.º 245/2017/SEI/COUN3/COUN/SCO (SEI 2111781), o Superintendente de Controle de Obrigações procedeu ao exame de admissibilidade do recurso.

Em 17/11/2017, por meio da Matéria n.º 1.077/2017, os autos foram encaminhados ao do Conselho Diretor para análise e decisão.

Em razão da complexidade, foram solicitadas prorrogações de prazo em duas oportunidades por meio das Análises 111/2018/SEI/AD (SEI 2677108) e 245/2018/SEI/AD (SEI 3226934).

Em 1/2/19, a recorrente protocolizou manifestação nos autos (SEI 3777106) , por meio da qual não teve fato novo.

Cuida-se de recurso interposto pela Oi S.A. (Oi) em face do Despacho n.º 2.451/2013/UNACO/UNAC/SUN, de 16/04/2013, que aplicou sanção de multa no valor total de R$ 248.640,35 (duzentos e quarenta e oito mil, seiscentos e quarenta reais e trinta e cinco centavos), por infrações ao artigo 4º, incisos I e II, do Plano Geral de Metas de Universalização, aprovado pelo Decreto n.º 4.769/03, a seguir transcrito:

O SUPERINTENDENTE DE UNIVERSALIZAÇÃO DA ANATEL, no uso de suas atribuições legais, regulamentares e regimentais, examinando o Procedimento Administrativo para Apuração de Descumprimento de Obrigações (Pado) nº 53500027417/201 1, instaurado em face da BRASIL TELECOM S/A — Filial Distrito Federal, considerando o disposto nos Informes nº 64/2013—UNACO/UNAC, de 14 de fevereiro de 2013 e 144/2013-UNACO/UNAC, de 03 de abril de 2013, bem como no Parecer da Procuradoria Federal Especializada da Anatel nº 318/2013/ACJ/PFE—ANATEL/PGF/AGU, 21 de março de 2013 e no Despacho da Procuradoria Federal Especializada da Anatel nº 839/2013/MGN/PFE—Anatel/PGF/AGU, de 01 de abril de 2013, RESOLVE: i) aplicar sanção de MULTA no valor total de R$ 248.640,35 (duzentos e quarenta e oito mil, seiscentos e quarenta reais e trinta e cinco centavos), por infrações ao artigo 4º, incisos I e 11, do Plano Geral de Metas de Universalização, aprovado pelo Decreto nº 4.769/03, de 27 de junho de 2003; ii) informar a Concessionária da possibilidade de renúncia expressa ao direito de recorrer da decisão de primeira instância, quando então o valor da sanção de MULTA será de R$ 186.480,26 (cento e oitenta e seis mil, quatrocentos e oitenta reais e vinte e seis centavos), já considerado o fator de redução de 25% (vinte e cinco por cento), desde que faça o recolhimento no prazo de até 30 (trinta) dias contados a partir do recebimento da intimação da decisão de aplicação de sanção.

Preliminarmente, cumpre ressaltar que a instauração e a instrução do presente processo obedeceram rigorosamente às disposições regimentais, resguardando os pressupostos do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa, e especialmente da motivação previstos na Constituição Federal e na Lei de Processo Administrativo (LPA).

Com fulcro no direito de petição previsto no art. 5º, XXXIV, a, da Constituição Federal, a Recorrente protocolizou requerimento em 28/3/2017 (SEI 1191543), por meio do qual requer que "...seja determinada a suspensão deste processo administrativo até a conclusão do procedimento de mediação instaurado pelo Juízo de Recuperação Judicial (processo nº 0203711-65.2016.8.19.00001), para solução do crédito que a ANATEL possui contra as empresas do Grupo Oi".

Com base nesse direito constitucionalmente assegurado e por ter atendido ao pressuposto da legitimidade, uma vez que subscrito por seu representante legal, entendo pelo recebimento do pedido formulado pela Recorrente.

Outrossim, considerando que a prestadora juntou requerimento de igual teor em todos os seus processos administrativos, a PFE-Anatel já se manifestou no âmbito do Processo nº 53528.003479/2007-38.

Em resposta, naquele momento, a PFE opinou pela improcedência do pedido de suspensão do processo formulado pelo Grupo Oi, por ausência de amparo judicial, legal ou regulamentar, conforme o exposto na conclusão do Parecer nº 00108/2017/PFE-ANATEL/PGF/AGU aprovado pelo Despacho nº 00321/2017/PFE-ANATEL/PGF/AGU (SEI nº 1214124).

O pedido, no entanto, perdeu seu objeto, uma vez que o processo de Recuperação Judicial encontra-se em nova fase, posterior àquela de pretendida mediação, tendo sido concedida a Recuperação Judicial e homologado Plano correspondente, conforme revela consulta ao ao sítio eletrônico do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro (realizada em 10/01/2018).

Para que o Recurso Administrativo em mote venha produzir seus efeitos, é necessário que estejam presentes, e sejam antes analisados, todos os pressupostos de admissibilidade.

da tempestividade, uma vez interposto no prazo previsto na Lei de Processo Administrativo;

do cabimento, consoante previsão no regimento interno desta Agência no artigo 115, aprovado na forma do Anexo à Resolução n.º 612; e

da legitimidade pois está assinado por quem possui procuração e poderes para tanto.

Cumpridos os requisitos de admissibilidade, registra-se mais uma vez que a Recorrente solicitou suspensão da tramitação do processo até a conclusão do procedimento de mediação instaurado pelo juízo da Recuperação Judicial.

Entendo pelo recebimento deste pleito, com fulcro no direito de petição previsto no artigo 5º, XXXIV, a, da Constituição Federal.

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

a) o direito de petição aos Poderes Públicos em defesa de direitos ou contra ilegalidade ou abuso de poder;

A análise do pedido, no entanto, resta prejudicada, por perda de seu objeto, uma vez que o processo de Recuperação Judicial encontra-se em nova fase, posterior àquela de pretendida mediação, tendo sido concedida a Recuperação Judicial e homologado Plano correspondente, conforme revela consulta ao sítio eletrônico do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro (realizada em 10/01/2018).

quanto a infração do artigo 4.º, inciso I do PGMU, o Condomínio La Font, atualmente é atendido como Bairro ATB do Paranoá/DF, com STFC individual, com extensão de rede;

quanto a infração do artigo 4.º, inciso II do PGMU - que solicitações consideradas irregulares pela fiscalização foram atendidas antes mesmo de findada a fiscalização. Neste sentido, a Oi entende que a Anatel deve aplicar a atenuante de 90% sobre o valor da multa aplicada;

quanto a dosimetria da pena, que a multa imposta pela decisão recorrida deve ser revista.

Quanto ao sigilo, entendo que a área técnica já adotou os procedimentos adequados.

Quanto à infração do artigo 4º, inciso I, o argumento já foi avaliado pela área técnica e foi rechaçado, conforme no Informe nº 64/2013/UNACO/UNAC, de 14/02/2013 (pág. 103 do Apartado Sigiloso 1 - SEI nº 0773071), senão vejamos:

5.11 Adentrando ao mérito, no que se refere a suposta infração ao art. 4º, I ,do PGMU no Condomínio La Font, alega a Concessionária a necessidade de saneamento dos autos uma vez que os fiscais não informaram como chegaram à conclusão acerca do total de habitantes, tampouco informaram o número de casas adjacentes encontradas no referido Condomínio, não juntando nenhum documento que comprovasse suas alegações, como, por exemplo, o croqui do Condomínio.

5.12 Concluindo a prestadora ser inaceitável que esta Agência decida pela autuação com base em meras alegações dos fiscais, que geralmente se utilizam da presunção de veracidade que abarca suas afirmações, para se eximir de comprovar a procedência dos descumprimentos que suscitam, transportando o ônus da prova para a autuada, até porque, se tudo que a fiscalização alegasse fosse procedente, não seria necessário notifica—la para apresentar defesa.

5.13 Diante do exposto, a Gerência de Controle das Obrigações — UNACO, por meio do Mem. 20/2012 (fls. 126), solicitou à Gerência de Fiscalização e Supervisão Regional — RFFCF que submetesse os autos do Fado em questão à Unidade Operacional do Distrito Federal, para que informasse a população da localidade. Condomínio La Font, sobretudo no que concerne à observância dos critérios d \SUN adjacência e continuidade entre edificações.

5.14 Em resposta, por meio do Mem. nº 30/2012-U0001FS/U0001, de/11/04/2012, (fls. 138), confirmou que aquela Unidade Operacional que para fins de fiscalização, adotava à época que um aglomerado ou localidade era um agrupamento de população considerado a partir de um conjunto de edificações adjacentes (cinquenta metros ou menos de distância entre si) e com características de permanência, ou seja, eram contadas todas as habitações do aglomerado com ate' 50 metros de distância entre si, sendo as demais desconsideradas.

5.15 Em seguida, multiplicava-se a quantidade de edificações adjacentes pela média de moradores por domicilio fornecida pela Tabela Sidra do IBGE.

5.16 Quanto ao argumento de falta de materialidade, convém enfatizar que a produção de provas deve ser feita pelo interessado na ocasião da apresentação da defesa, mediante a juntada de documento hábil que importe comprovação cabal das alegações articuladas ou a indicação do meio probatório que pretende utilizar para fazer tal comprovação.

5.17 Saliente-se que o princípio da verdade real não traz em si a inversão do ônus da prova, ou seja, não faz com que a Administração tenha a obrigação de produzir provas, substituindo-se ao interessado, mas a possibilidade de a Administração decidir o processo de acordo com o alegado pela parte e com o arcabouço probatório disponível, pouco importando se sua produção proveio da iniciativa do interessado ou se foi obtida por qualquer outra fonte lícita. Em outras palavras, e' possível às partes instruírem o processo livremente, se assim entenderem necessário.

5.18 A Concessionária alegou que o fato de os atos praticados pelos agentes de fiscalização da Anatel possuírem presunção de veracidade juris tantum não exime a Agência de provar suas próprias alegações durante o processo, e que a mera existência de tal presunção não a dispensa de defender suas alegações quando confrontadas com a presunção de inocência do administrado.

5.19 Entretanto, quando alega qualquer fato impeditivo, modificativo ou extintivo relacionado às autuações feitas pela fiscalização da Anatel, ou seja, quando torna os fatos controvertidos, a Prestadora atrai para si o dever de prova-los, em virtude não só da presunção de veracidade juris tantum da qual gozam os atos administrativos, como também do disposto no art. 36 da Lei nº 9.784, de 29 de janeiro de 1999, do constante do art. 74 do Regimento Interno da Anatel e do que reza o art. 333, inciso 11, do Código de Processo Civil, aplicado subsidiariamente ao processo administrativo. Vejamos o que determinam os citados dispositivos legais:

Art. 36. Cabe ao interessado a prova dos fatos que tenha alegado, sem prejuízo do dever atribuído ao órgão competente para a instrução e do disposto no art. 37 desta Lei. (Lei nº 9.784, de 29 de janeiro de 1999). Art. 74. Cabe ao interessado a prova dos fatos que tenha alegado. (Regimento Interno da Anatel). Art. 333. O ônus da prova incumbe: fi '» (...)

II — ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.. (Código de Processo Civil).

5.20 É certo que o Princípio da Presunção de Inocência pode ser aplicado no contexto do Processo Administrativo Sancionador. As provas apresentadas pela Concessionária são analisadas cautelosamente pela área técnica responsável pela instrução, que demanda novas diligências fiscalizatórias sempre que necessárias.

5.21 Entretanto, a análise do conjunto probatório pode concluir pela ocorrência (ou não) de infração ou pela ausência de elementos que permitam a constatação de ter ou não havido infração no bojo de um procedimento de apuração.

5.22 Portanto, não assiste razão à Prestadora quando argumenta que esta Agência Reguladora deveria realizar novas diligências para não emitir suas decisões baseadas somente na presunção de veracidade dos atos da fiscalização, uma vez que todo o conjunto fático-probatório constante dos autos e' levado em consideração antes do ato de decidir.

5.32 Fato e que a Concessionaria em momento algum apresentou elementos que viessem a confrontar a constatação da fiscalização, restando confirmada a irregularidade ao art. 4, I, do PGMU no Condomínio La Font, que atualmente já se encontra atendido pela Global Village Telecom (GVT), conforme relatado pela fiscalização (fls.15) e pela Brasil Telecom, como extensão de rede da localidade de Paranoá, conforme tela acostada aos autos (fls. 119). Contudo, nos autos não há evidencias de que tal atendimento ocorreu de forma imediata após fiscalização da Agencia (agosto de 2008).

Ademais, as informações trazidas na tela apresentada pela Concessionária à pág. 321 do Volume de Processo 1 se mostram insuficientes para descaracterizar a infração. Inclusive, apenas para reforçar tal argumento, a tela apresentada pela prestadora em sede de defesa tem muito mais elementos do que a tela apresentada em sede recursal e mesmo assim foi considerada insuficiente para descaracterizar a infração.

Por esta razão, entendo que os argumentos da prestadora neste ponto não merecem prosperar.

A Recorrente requereu a não incidência do agravamento da sanção, pois o critério de 1% (um por cento) para cada antecedente até o limite de 20% (vinte por cento) seria exorbitante, uma vez que qualquer empresa atuante no setor de telecomunicações teria 20 (vinte) processos transitados em julgado administrativamente em seu desfavor.

O RASA determina o acréscimo de 1% (um por cento) ao valor-base da multa para cada antecedente identificado, limitado ao teto de 20% (vinte por cento):

"Art. 19. O valor da multa será acrescido, nos percentuais abaixo, caso incidam as seguintes circunstâncias agravantes:

O documento SEI nº 2134878 aponta quantitativo de antecedentes válidos e aplicáveis ao caso concreto suficiente para se atingir o teto estabelecido no RASA. O percentual de 20% (vinte por cento) aplicado pela área técnica representa fiel cumprimento de dispositivo regulamentar.

Identifica-se o intento da Concessionaria de discutir o dispositivo o RASA, não sendo o Pado foro adequado para se solicitar alteração de texto regulamentar em vigor, como já se destacou nesta Análise.

Quanto à infração ao artigo 4º, inciso II, o Informe nº 64/2013 entendeu que a solicitação de instalação feita pelo Sr. Paulo Eduardo dos Reis Cardoso, de fato, teria sido atendida, razão pela qual propôs a aplicação de atenuante de 90%, conforme se constata de planilha anexada (pág. 107 do Apartado Sigiloso 1 SEI 0773071).

No entanto, o processo foi submetido à Procuradoria Federal Especializada que, por meio do Parecer nº 318/2013/ACJ/PFE-ANATEL/PGF/AGU, de 21 de março de 2013, se manifestou - se no seguinte sentido:

10.2. Quanto a infração ao art. 40, inciso II, do Decreto n. 476912003, esta Procuradoria Federal:

a) discorda com a aplicação da atenuante prevista no art. 20, inciso I, da Resolução Anatel nº 589/2012, haja vista que, pela leitura da tela Focus do documento de fl. 161, nao se verifica que a concessionaria tenha cessado espontaneamente a infração e reparado o dano antes de qualquer ação da Anatel; ao revés, apenas após o Sr. Paulo Eduardo dos Reis Cardoso ter entrado em contato com a Anatel é que a empresa atendera à solicitação de serviços pleiteada por tal usuário, e isso depois de 23 (vinte e três dias de atraso);

b) propugna pela aplicação de sanções em separado para os usuários Maicon Brana de Molta e Lenir Nunes Dias, visto que houve neste caso duas infrações ao disposto no inciso II do art. 40, do Decreto nº 4769/2003.

De fato, conforme constata-se pelas provas constantes dos autos, a solicitação do Sr. Paulo Eduardo apenas foi atendida após o usuário acionar a Anatel via FOCUS.

Por esta razão, não é possível enquadrar o atendimento na hipótese de atenuante prevista no art. 20, I do RASA/2012.

Entendo que a área técnica e a Procuradoria prestaram os devidos esclarecimentos acerca da não aplicação da atenuante solicitada.

Por fim, quanto à proporcionalidade e razoabilidade da sanção de multa aplicada, verifica-se que a aplicação da sanção no processo administrativo é um ato vinculado, a dosimetria da pena é ato discricionário e deve-se cingir à observância dos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade.

Para cada infração é apontado um raciocínio lógico que busca a relação entre a conduta e a sanção, levando-se em conta as peculiaridades de cada caso, como, por exemplo, a gravidade do fato, o valor limite da multa e a quantidade de infrações, retratando individualmente cada situação.

Portanto, após análise de todos os argumentos trazidos, entendo que nenhum deles é capaz de afastar as infrações configuradas quando da expedição da decisão ora recorrida ou aponta para a inadequação da respectiva sanção aplicada, razão pela qual o recurso não merece ser provido.

Diante do exposto, pelas razões e justificativas constantes da presente Análise, proponho:

pelo conhecimento e não provimento da petição extemporânea protocolizada sob o (SEI 3777105), nos termos da Súmula nº 21, de 10 de outubro de 2017; e

Documento assinado eletronicamente por Anibal Diniz, Conselheiro, em 08/02/2019, às 09:53, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no art. 23, inciso II, da Portaria nº 912/2017 da Anatel.

A autenticidade deste documento pode ser conferida em http://www.anatel.gov.br/autenticidade, informando o código verificador 3493992 e o código CRC F4244745.