SEI/ANATEL - 3693725

Interessado: Telefônica Brasil S.A., Falkland Tecnologia em Telecomunicações S.A

Recurso Administrativo (SEI nº 3339431) interposto por FALKLAND TECNOLOGIA EM TELECOMUNICAÇÕES S.A. contra o Despacho Decisório nº 195/2018/SEI/CPRP/SCP, de 17/09/2018 (SEI nº 3159140), exarada nos autos da Reclamação Administrativa apresentada por TELEFÔNICA BRASIL S.A. em face da FALKLAND TECNOLOGIA EM TELECOMUNICAÇÕES S.A., alegando a prática de geração artificial de chamadas.

Recurso administrativo. SUPERINTENDÊNCIA DE COMPETIÇÃO. RECLAMAÇÃO ADMINISTRATIVA. geração artificial de TRÁFEGO. CONJUNTO PROBATÓRIO SUFICIENTE. PELO CONHECIMENTO E NÃO PROVIMENTO DO RECURSO. SUPERINTENDÊNCIA DE CONTROLE DE OBRIGAÇÕES. APURAÇÃO DA IRREGULARIDADE DA CONDUTA DA IPCORP.

Recurso Administrativo interposto por FALKLAND TECNOLOGIA EM TELECOMUNICAÇÕES S.A. (IPCORP) contra o Despacho Decisório nº 195/2018/SEI/CPRP/SCP, em sede de Reclamação Administrativa apresentada pela TELEFÔNICA BRASIL S.A., com alegações de prática de geração artificial de chamadas.

Os argumentos recursais não foram aptos à descaracterização da conduta fraudulenta.

A geração artificial de tráfego restou caracterizada a partir da constatação da existência de múltiplas características associadas ao tráfego artificial: longo período médio, alto volume de chamadas, chamadas de longa duração, chamadas concomitantes/sobrepostas, chamadas com perfil díspar em relação à média, chamadas subsequentes, correlação acentuada entre terminais e chamadas, e chamadas com comportamento não compatível com a utilização razoável dos serviços de voz. Tamanha distorção aponta, de forma categórica, para a existência de tráfego artificial com o único intuito de gerar remuneração de rede.

Como resultado da interconexão ocorre o encontro de contas e a compensação de valores a partir da apuração dos créditos e débitos decorrentes da troca de tráfego entre as prestadoras de telecomunicações por meio do DETRAF. Nesse sentido, se o valor decorrente da remuneração do tráfego artificial identificado foi pago ou compensado pela TELEFÔNICA, a IPCORP deve proceder com a devolução, sob pena da interrupção parcial do tráfego.

Determinação à Superintendência de Controle de Obrigações que avalie a necessidade de tratamento sistemático para apuração de responsabilidade efetiva da IPCORP e, eventualmente, de seus diretores.

Lei Geral de Telecomunicações (LGT), aprovada pela Lei nº 9.472, de 16 de julho de 1997.

Regimento Interno da Anatel (RIA), aprovado pela Resolução nº 612, de 29 de abril de 2013;

Norma sobre Critérios de Remuneração pelo Uso de Redes de Prestadoras do Serviço Móvel Especializado (SME), aprovado pela Resolução nº 406, de 5 de maio de 2005;

Regulamento Geral de Interconexão (RGI), aprovado pela Resolução nº 410, de 11 de julho de 2005;

Regulamento de Remuneração pelo Uso de Redes de Prestadoras do Serviço Móvel Pessoal (SMP), aprovado pela Resolução nº 438, de 10 de julho de 2006;

Regulamento de Remuneração pelo Uso de Redes de Prestadoras do Serviço Telefônico Fixo Comutado (STFC), aprovado pela Resolução nº 588, de 7 de maio de 2012;

Matéria para Apreciação do Conselho Diretor nº 1225 (SEI nº 3543243), de 28/12/2018;

Trata-se de análise do Recurso Administrativo (SEI nº 3339431) interposto por FALKLAND TECNOLOGIA EM TELECOMUNICAÇÕES S.A., doravante denominada IPCORP, contra o Despacho Decisório nº 195/2018/SEI/CPRP/SCP, de 17/09/2018, (SEI nº 3159140), proferido no mérito da Reclamação Administrativa, objeto do Processo nº 53500.000268/2015-61, apresentada por TELEFÔNICA BRASIL S.A. em face da FALKLAND TECNOLOGIA EM TELECOMUNICAÇÕES S.A., alegando a prática de geração artificial de chamadas.

A TELEFÔNICA BRASIL S.A. apresentou a Reclamação Administrativa em 22/12/2014 (folhas nº 1 a 16 do Volume do Processo 1, SEI nº 0693685), contendo relato de prática de geração artificial de tráfego pela IPCORP a partir de chamadas originadas de terminais do SMP com destino às redes de STFC e SME da IPCORP.

Após regular tramitação do procedimento, na forma prevista no art. 102 do Regimento Interno da Agência, e à luz do conjunto probatório acostado aos autos analisado por meio do Informe n.º 81/2018/SEI/CPRP/SCP, de 23/03/2018, (SEI nº 2533844), e pelo Parecer n.º 620/2018/PFE-ANATEL/PGF/AGU, de 17/08/2018, (SEI nº 3105915), da Procuradoria Federal Especializada, o Superintendente de Competição exarou o Despacho Decisório nº 195/2018/SEI/CPRP/SCP, de 17/09/2018, (SEI nº 3159140), nos seguintes termos:

I - DETERMINAR à FALKLAND TECNOLOGIA EM TELECOMUNICAÇÕES S.A. que cesse imediatamente a conduta de geração de tráfego artificial destinado à rede da TELEFÔNICA BRASIL S.A.;

II - RECONHECER como indevida a remuneração do tráfego artificial destinado à rede da prestadora FALKLAND TECNOLOGIA EM TELECOMUNICAÇÕES S.A., entre janeiro de 2014 e fevereiro de 2015, correspondente ao tráfego direcionado aos terminais listados no Anexo I do Informe nº 81/2018/SEI/CPRP/SCP (SEI nº 2533844);

III - DETERMINAR à FALKLAND TECNOLOGIA EM TELECOMUNICAÇÕES S.A. que, caso tenha recebido valores considerados indevidos nos termos do item ‘II’ acima, que devolva tais valores, com a devida correção monetária prevista nos Contratos de Interconexão firmados entre as partes, no prazo de 60 (sessenta) dias contados a partir da notificação do presente Despacho decisório;

IV - DETERMINAR que a FALKLAND TECNOLOGIA EM TELECOMUNICAÇÕES S.A. comprove o cumprimento do item anterior à Anatel no prazo de até 5 (cinco) dias, a partir da respectiva data do pagamento;

V - FACULTAR à TELEFÔNICA BRASIL S.A., em caso de descumprimento dos itens I e III, procedidos os respectivos avisos aos usuários, na forma contemplada neste despacho, implementar a interrupção parcial do tráfego destinado à rede da FALKLAND TECNOLOGIA EM TELECOMUNICAÇÕES S.A., devendo o bloqueio perdurar até que a FALKLAND TECNOLOGIA EM TELECOMUNICAÇÕES S.A. cumpra as suas obrigações;

VI - DETERMINAR à TELEFÔNICA BRASIL S.A. que, ao adotar as medidas previstas no item V, veicule em sua página oficial na Internet ou em jornais de grande circulação da sua área de atuação, em 2 (dois) dias úteis a contar do respectivo inadimplemento, pelo período ininterrupto de 7 (sete) dias, comunicado contendo a seguinte mensagem:

“A TELEFÔNICA BRASIL S.A. vêm a público informar que, a partir do dia XX/XX/XXXX, as chamadas originadas em suas redes e destinadas à rede da FALKLAND TECNOLOGIA EM TELECOMUNICAÇÕES S.A. estão temporariamente suspensas por motivos de ordem regulatória e serão restabelecidas tão logo sejam dirimidos os problemas identificados.”;

VII - DETERMINAR que TELEFÔNICA BRASIL S.A. somente proceda com a interrupção descrita no item V, em 5 (cinco) dias úteis após a publicação em sua página oficial na Internet ou nos jornais de grande circulação, do primeiro comunicado sobre a suspensão dos serviços;

VIII - CONFERIR tratamento sigiloso aos documentos SEI nº 0693738, nº 0693788, nº 0693795, nº 0693852, nº 0693872, nº 0694068, nº 1142446 e nº 2226586 com concessão de vistas/cópias apenas para TELEFÔNICA BRASIL S.A. e FALKLAND TECNOLOGIA EM TELECOMUNICAÇÕES S.A.;

IX - ENVIAR Memorando à Superintendência de Controle de Obrigação (SCO) para análise quanto à instauração de Procedimento para Apuração de Descumprimento de Obrigações (Pado), nos termos do art. 158, IV, do Regimento Interno da Anatel, aprovado pela Resolução nº 612, de 29 de abril de 2013;

X - DETERMINAR a extinção e o consequente arquivamento desta Reclamação Administrativa, após o exaurimento de sua finalidade, nos termos do art. 53 do Regimento Interno da Anatel, aprovado pela Resolução nº 612, de 29 de abril de 2013; e

A reclamante e a reclamada foram devidamente notificadas do inteiro teor do Despacho Decisório nº 195/2018/SEI/CPRP/SCP (SEI nº 3159140), por meio dos Ofícios nº 702/2018/SEI/CPRP/SCP-ANATEL (SEI nº 3247652) e nº 701/2018/SEI/CPRP/SCP-ANATEL (SEI nº 3247587), respectivamente. A IPCORP foi efetivamente e formalmente notificada em 26/09/2018, conforme documento SEI nº 3355843. Em 24/09/2018, a TELEFÔNICA recebeu formalmente a notificação (SEI nº 3262366).

Em 10/10/2018, a IPCORP protocolizou Recurso Administrativo (SEI nº 3339431), que, considerados os pressupostos de admissibilidade recursal, foi conhecido pelo Superintendente de Competição por meio do Despacho Decisório nº 240/2018/SEI/CPRP/SCP (SEI nº 3355891), de 24/10/2018. Por meio do Ofício nº 790/2018/SEI/CPRP/SCP-ANATEL (SEI nº 3358639), de 26/10/2018, a Reclamante foi notificada acerca do conhecimento do Recurso Administrativo apresentado pela IPCORP, com o intuito de oportunizar a parte a apresentar contrarrazões, juntada aos autos em 22/11/2018 (SEI nº 3513577).

As razões recursais da IPCORP e as contrarrazões da TELEFÔNICA foram analisadas por meio do Informe nº 421/2018/SEI/CPRP/SCP, de 15/12/2016 (SEI nº 3528876), que propôs conhecer e, no mérito, negar provimento ao Recurso Administrativo, mantendo-se integralmente a decisão exarada no Despacho Decisório nº 195/2018/SEI/CPRP/SCP, de 17/09/2018 (SEI nº 3159140).

Em 28/12/2018, o Superintendente de Competição expediu o Despacho Decisório nº 281/2018/SEI/CPRP/SCP (SEI nº 3543097) em que indeferiu o pedido de sigilo para os documentos SEI nº 3339431 e nº 3513577 por ausência de informação econômico-financeira e/ou operacional.

A Matéria para Apreciação do Conselho Diretor nº 1225/2018 (SEI nº 3543243), de 28/12/2018, remeteu o processo em epígrafe ao Conselho Diretor e, por meio de sorteio (Certidão SEI nº 3672148), foi distribuído a este Gabinete para fins de relatoria.

Inicialmente, cumpre ressaltar que a instauração e instrução da presente Reclamação Administrativa obedeceram rigorosamente às disposições regimentais, resguardados os pressupostos do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa, previstos na Constituição Federal, na Lei n.° 9.784, de 29/01/1999, Lei do Processo Administrativo (LPA) e no Regimento Interno da Anatel, tendo sido atendida a sua finalidade.

Quanto à admissibilidade do presente Recurso Administrativo, observa-se que ele atende aos requisitos de tempestividade, uma vez interposto dentro do prazo regimental de 10 dias; de legitimidade, já que a peça recursal foi subscrita por representante legal devidamente habilitado; e, por fim, de interesse em recorrer, tendo em vista que a decisão atacada fixou determinações à empresa. O Recurso Administrativo deve, portanto, ser conhecido.

No mérito, a reclamada insurge-se contra a decisão do Superintendente de Competição, contida no Despacho Decisório nº 195/2018/SEI/CPRP/SCP (SEI nº 3159140), que, após instrução dos autos e considerando as razões e fundamentos constantes do Informe nº 81/2018/SEI/CPRP/SCP (SEI nº 2533844) e do Parecer nº 620/2018/PFE-ANATEL/PGF/AGU (SEI nº 3105915), determinou que a IPCORP cessasse imediatamente a conduta de geração de tráfego artificial destinado à rede da TELEFÔNICA, além da devolução de valores recebidos indevidamente referentes aos terminais listados como tráfego artificial, e facultou à TELEFÔNICA implementar a interrupção parcial do tráfego destinado à rede da IPCORP caso esta não cumpra as determinações contidas no Despacho Decisório.

Em seu recurso a IPCORP defende que o aumento do tráfego não é resultado de tráfego artificial, e que a Agência já definiu tráfego artificial de chamadas como exclusivamente aplicado a chamadas STFC de longa duração, realizadas por usuários que possuem mais de uma linha telefônica, dentro do horário reduzido e destinadas a provedores de internet, o que não se aplicaria ao presente caso.

Alega, ainda, que o valor de remuneração de redes sobre chamadas efetivamente cursadas é devido pois a tese de que os terminais da IPCORP são equipamentos e que, portanto, não há comunicação, é absolutamente desprovida de sustentação legal e inclusive lógica ou fática, visto que no SMP as chamadas M2M seriam então ilegais. Aponta que grande parte das chamadas partiram de terminais móveis da própria TELEFÔNICA, afastando qualquer responsabilidade que possa ser atribuída à IPCORP, já que não é possível exercer qualquer controle por parte da Reclamada sobre estas chamadas, exceto recebê-las em sua rede em cumprimento da regulamentação, pois não houve qualquer envio de arquivos ou informações por parte da TELEFÔNICA, comunicando a necessidade de bloqueio de números em vista de suspeita de fraudes, ou por qualquer outro motivo.

Argumenta, assim, que a TELEFÔNICA não teria observado os procedimentos constantes nos contratos de interconexão de comunicar a IPCORP e dispensar de forma conjunta o tratamento adequado às situações então verificadas, tendo apenas contestado as chamadas no DETRAF, de forma arbitrária e sem autorização prévia e formal da Anatel. Afirma também que o não pagamento pela TELEFÔNICA da remuneração pelo uso de redes da IPCORP implica em violação do princípio da pacta sunt servanda e da segurança jurídica, considerando a "falta de previsão" do quanto a TELEFÔNICA pode segregar mensalmente do pagamento de remuneração que lhe cabe.

Defende que, conforme o art. 83, parágrafo único, da LGT, os riscos empresariais da atividade de exploração dos serviços de telecomunicações devem correr por conta de seu explorador, e que, na presente situação, a TELEFÔNICA está tentando compartilhar os riscos da sua atividade empresarial com a IPCORP. Nesta esteira, assevera que os riscos de ocorrência da fraude devem ser inteiramente imputados à TELEFÔNICA, vez que o tráfego é originado de sua rede.

Ao final requer que seu Recurso Administrativo seja conhecido e provido, determinando-se a total improcedência dos pedidos da TELEFÔNICA, sem que haja qualquer sanção imputada à IPCORP, além de apresentar as seguintes considerações:

(i) As partes se encontram em negociação acerca deste mesmo assunto, estando prestes a assinar, inclusive, um TERMO DE QUITAÇÃO referente aos valores aqui discutidos;

(ii) Não há quaisquer valores a serem devolvidos pela IPCORP, uma vez que tais valores de remuneração NUNCA FORAM PAGOS PELA TELEFONICA A IPCORP, não cabendo portanto a penalização imposta no sentido de interrupção da interconexão no caso de não devolução de valores;

(iii) Não restou comprovada a alegação de fomento de tráfego trazida à baila pela TELEFÔNICA, uma vez que o simples aumento do número de chamadas destinadas à rede da IPCORP, não se configura como irregularidade ou prática fraudulenta, até porque a IPCORP não possui qualquer controle sobre a quantidade de chamadas entrantes em sua rede;

(iv) A tese de que os terminais são equipamentos e portanto não há comunicação é absolutamente desprovida de sustentação legal e inclusive lógica ou fática, visto que no SMP as chamadas M2M seriam então ilegais, assim como o fax (já que há transmissão de dados via STFC, e não voz). A internet das coisas não pode existir no país!

(v) a TELEFÔNICA não respeitou o determinado nos Contratos de Interconexão firmados entre as partes, que estabelece a necessidade de pagamento de remuneração independentemente da ocorrência de fraude em sua rede;

(vi) a IPCORP sempre esteve disposta a adotar os procedimentos necessários de combate à fraude, e em nenhum momento se opôs à verificação conjunta de problemas que viessem a surgir em suas redes;

(vii) A TELEFÔNICA não pode deixar de pagar valores a título de remuneração de redes, já que afronta os termos dos contratos de interconexão celebrados entre as partes;

(viii) Além da questão dos contratos firmados, a TELEFÔNICA não pode deixar de pagar valores a título de remuneração de redes sem apresentar qualquer prova e/ou comprovação da ocorrência de fraudes, tampouco sem antes solicitar autorização à Agência para tal;

(ix) A IPCORP manifesta, mais uma vez, seu repúdio à segregação unilateral do DETRAF referente às chamadas efetivamente cursadas em sua rede, em especial sob os argumentos de fraude de subscrição, ou ainda sob a alegação de tráfego artificial e fomento de tráfego não comprovados, os quais não podem em hipótese alguma persistir.

A TELEFÔNICA, por sua vez, em suas Contrarrazões (SEI nº 3513577), enfatiza que ao longo da instrução processual existe farta fundamentação que revelaram inegável prática de geração de tráfego artificial por iniciativa da IPCORP, apurada com detalhamento e profundidade pela ANATEL, nos termos do Informe nº 81/18. Cita que o referido informe apurou a natureza do tráfego dado entre IPCORP e TELEFÔNICA a partir de cinco critérios: (i) volume de chamadas; (ii) chamadas concomitantes; (iii) período médio e de duração de chamadas; (iv) geração de chamadas subsequentes; e (v) quantitativo de chamadas; concluindo que o volume de terminação de chamadas nas redes da IPCORP demonstrou descompasso com aquele verificado em relação às redes da Reclamante, evidenciando relevante desequilíbrio entre as partes.

Suscita, ainda, a ilicitude da prática de geração de tráfego artificial nos termos dos arts. 146 e 152 da LGT, vez que o tráfego artificial é uma distorção da interconexão com a frustração do objetivo da comunicação. Reforça que o emprego de práticas fraudulentas é absolutamente nocivo para o ambiente competitivo, pois permite a recepção de receitas pela prestadora beneficiária sem qualquer correlação com sua eficiência empresarial ou melhoria dos serviços prestados ao público, dando ensejo ao enriquecimento sem causa.

A TELEFÔNICA adicionalmente afirma que a IPCORP afronta a autoridade da Anatel, considerando que a Reclamada já figurou em ao menos sete processos administrativos cujo objeto consistiu na apuração de prática de geração de tráfego artificial.

(i) Sejam mantidas todas as determinações exaradas no âmbito do Despacho 195/18, posto que sua regularidade restou demonstrada tanto pelos fundamentos jurídicos aqui apresentados quanto pela necessidade de impedir graves e irreparáveis danos à usuários e à Reclamante;

(ii) Ao final, seja o Recurso Administrativo em tela julgado totalmente improcedente no mérito.

A prática de geração de tráfego artificial fere a legislação vigente em diversos aspectos¹, sobrecarregando as rotas de interconexão e promovendo o uso ineficiente dos recursos de redes, numeração e eventualmente de radiofrequências. Este tipo de conduta pode resultar em desequilíbrios competitivos por meio do desbalanceamento de receitas, do comprometimento da qualidade dos serviços prestados, além de uma possível elevação dos custos finais aos usuários.

A jurisprudência do Conselho Diretor da Anatel confirma o entendimento de que o uso da interconexão para fins diversos daquele previsto na regulamentação deve ser combatido pela Anatel. É o que se extrai do Acórdão nº 480/2015-CD, de 5 de novembro de 2015, proferido nos autos do Processo nº 53500.021692/2010-35, que acolheu, por unanimidade, os fundamentos da Análise nº 211/2015-GCRZ, de 26/10/2015, do então Conselheiro Rodrigo Zerbone Loureiro:

Recorrente/Interessado: FALKLAND TECNOLOGIA EM TELECOMUNICAÇÕES LTDA. – IPCORP, TELEMAR NORTE LESTE S/A e BRASIL TELECOM S/A – GRUPO OI

SUPERINTENDÊNCIA DE COMPETIÇÃO. RECLAMAÇÃO ADMINISTRATIVA. TRÁFEGO ARTIFICIAL. REPASSE INDEVIDO DE RECEITAS DE INTERCONEXÃO. CONJUNTO PROBATÓRIO SUFICIENTE. DETERMINAÇÃO DE DEVOLUÇÃO DE VALORES REPASSADOS INDEVIDAMENTE A TÍTULO DE RECEITA DE INTERCONEXÃO. PELO CONHECIMENTO E NÃO PROVIMENTO DO PLEITO RECURSAL. APURAÇÃO DA IRREGULARIDADE DA CONDUTA POR PROCEDIMENTO PRÓPRIO.

1. O uso indevido das rotas de interconexão asseguradas pela regulamentação setorial, em especial para cursar tráfego artificialmente gerado, é conduta expressamente vedada pelo art. 29 do Regulamento Geral de Interconexão, aprovado por meio da Resolução nº 410, de 11 de julho de 2005, e representa ofensa ao arcabouço normativo vigente em diversos aspectos, que preveem o provimento de interconexão como ferramenta disponível e voltada ao "estritamente necessário à prestação do serviço" (art. 152 da Lei Geral de Telecomunicações - Lei nº 9.472/1997), vedada a sua utilização para alteração das condições regulamentares do seu provimento.

2. A Agência, no caso concreto, adotou as medidas necessárias ao reequilíbrio do prejuízo financeiro gerado à OI, tendo em consideração os elementos probatórios trazidos aos autos quanto à forma de consumação do fomento da geração de tráfego artificial, aos agentes envolvidos na conduta e ao período de sua ocorrência, sem caráter sancionatório, já que, como relatado nos autos, a conduta irregular deve ser objeto de apuração em processo específico (Pado).

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, acordam os membros do Conselho Diretor da Anatel, por unanimidade, nos termos da Análise nº 211/2015-GCRZ, de 26 de outubro de 2015, integrante deste acórdão, conhecer do Recurso Administrativo interposto pela FALKLAND TECNOLOGIA EM TELECOMUNICAÇÕES LTDA. – IPCORP, Autorizada do Serviço Telefônico Fixo Comutado (STFC), para, no mérito, negar-lhe provimento, mantendo integralmente os termos do Despacho nº 4.567/2014-CPRP/SCP, de 2 de setembro de 2014. Participaram da deliberação o Presidente João Batista de Rezende e os Conselheiros Rodrigo Zerbone Loureiro, Igor Vilas Boas de Freitas e Aníbal Diniz. [destacou-se]

Além disso, o Regulamento do Serviço Telefônico Comutado, aprovado pela Resolução nº 426, de 9/12/2005, é claro ao dispor que o STFC é o “serviço de telecomunicações que, por meio de transmissão de voz e de outros sinais, destina-se à comunicação entre pontos fixos determinados, utilizando processos de telefonia” (artigo 3º, XXIII). Assim, uma vez que o STFC não estaria sendo usado com o propósito de comunicação, o tráfego artificial também configura mau uso do serviço.

Considerando todo o exposto e as informações trazidas tanto pela Reclamada quanto pela Reclamante, é importante tratarmos das características dessas informações que podem evidenciar um comportamento indevido ou inadequado representado pelo tráfego estudado, como a geração artificial, conduta imputada pela Reclamante e contrária ao disposto no art. 29 do RGI, já citado acima.

Vale, neste ponto, revisitar as considerações feitas pela área técnica, no Informe nº 81/2018/SEI/CPRP/SCP (SEI nº 2533844), acerca das práticas irregulares reportadas na presente Reclamação Administrativa, que culminaram na decisão recorrida:

A partir dos critérios objetivos eleitos para a caracterização do tráfego, comprova-se a ocorrência de geração artificial de tráfego telefônico. Conforme já afirmado neste texto, a comprovação da ocorrência de geração artificial de tráfego telefônico advém de uma composição de fatores que se fizeram presentes nesta análise, quais sejam:

a) a evidente anormalidade no volume do tráfego cursado, concentrado em um determinado período de tempo, exclusivamente entrante na rede da IPCORP, em característica incompatível com o uso adequado dos serviços de telefonia, conforme análise da Seção "ANÁLISE DO VOLUME DAS CHAMADAS";

b) o crescimento do volume do tráfego cursado de maneira incompatível com o crescimento na base de usuários, conforme análise da Seção "ANÁLISE DO VOLUME DAS CHAMADAS";

c) a verificação de excessivo tráfego gerado por chamadas concomitantes, conforme análise da Seção "CHAMADAS CONCOMITANTES";

d) a constatação de um anormal valor médio de duração das chamadas de maneira global e sobremaneira para os terminais que possuem média de duração de chamadas maior do que 30 minutos, conforme análise da Seção "DO LONGO PERÍODO MÉDIO E DA DURAÇÃO PADRÃO";

e) a observação de repetição incomum de um mesmo perfil de tráfego, caracterizado pela subsequência de blocos de chamadas de longa duração, o que evidencia a automaticidade do processo, segundo estudo da Seção "DO LONGO PERÍODO MÉDIO E DA DURAÇÃO PADRÃO";

f) a simultaneidade de chamadas e o volume de horas de tráfego são, na maioria dos casos, consideravelmente superiores à quantidade de horas de ligação possível para o período, sobretudo quando considerada a finalidade de comunicação por um usuário comum, de acordo com a análise da Seção "DA GERAÇÃO DE CHAMADAS SUBSEQUENTES";

g) a consecutividade na realização de chamadas, as quais seguem sendo realizadas de forma ininterrupta e por um considerável período de tempo, até que o terminal seja detectado pelos sistemas de prevenção à fraude, consoante a análise da Seção "DA GERAÇÃO DE CHAMADAS SUBSEQUENTES";

h) a existência de poucos pares chamadores com comportamento discrepante em relação ao número de chamadas que realizam entre si, tal como explanado na Seção "DA EXCESSIVA QUANTIDADE DE CHAMADAS".

Pode-se considerar que se constatou a existência de múltiplas características associadas ao tráfego artificial: longo período médio, alto volume de chamadas, chamadas de longa duração, chamadas concomitantes/sobrepostas, chamadas com perfil díspar em relação à média, chamadas subsequentes, correlação acentuada entre terminais e chamadas, e chamadas com comportamento não compatível com a utilização razoável dos serviços de voz.

Tamanha distorção aponta, de forma categórica, para a existência de tráfego artificial com o único intuito de gerar remuneração de rede. Portanto, a análise dos CDRs é convincente ao caracterizar o comportamento fraudulento apresentado pela IPCORP do período de janeiro de 2014 a fevereiro de 2015.

É certo que o tráfego artificial consiste em conduta vedada pelo ordenamento jurídico. Um ato ilícito, que objetivamente deve ser combatido e cujos efeitos derivados dessa conduta são consequentemente contaminados pela ilicitude original da fraude. Assim, a partir desta constatação da existência de fraude, notadamente, em razão do perfil do tráfego descrito no período analisado, considera-se que os efeitos dessa fraude devem ser não só desestimulados, mas afastados.

Nesse sentido, a remuneração de rede, que consubstancia o móvel da conduta fraudulenta, não é devida, desde que atestada pela Agência a existência e o volume da fraude.

Ademais, cumpre destacar que a fraude na interconexão, ou seja, o tráfego artificialmente gerado, produz efeitos deletérios ao consumidor, como a sobrecarga artificial nas redes de telecomunicações, determinando um redimensionamento da rede em razão de um tráfego artificialmente criado.

A fraude ainda prejudica a competição, na medida em que beneficia indevidamente agentes que fomentam o ato ilícito, gerando, portanto, desequilíbrio contratual, em razão das verbas ilicitamente auferidas.

A análise produzida neste Informe permite qualificar objetivamente a existência de fraude por geração artificial de tráfego telefônico. Essa investigação propõe meios de quantificar, de maneira racionável e verossímil, o volume de tráfego que se considerará como proveniente dos comportamentos fraudulentos que foram qualitativamente explanados. Pode-se, à vista disso, levar em consideração as capacidades concretas de diagnóstico e traçar um perfil de comportamento de corte a partir do qual se reputa a não regularidade na utilização dos serviços de telefonia, uma vez já comprovada a conjuntura fraudulenta.

que todas as chamadas dirigidas à IPCORP nas quais a TELEFÔNICA seria responsável pela remuneração de rede e cujo terminal recebedor tenha como duração média das chamadas valor superior a 30 minutos sejam consideradas fraudulentas e, portanto, não aptas a gerar remuneração de rede à IPCORP.

Portanto, por meio do Informe nº 81/2018/SEI/CPRP/SCP (SEI nº 2533844), a área técnica constatou a existência de tráfego artificial, a partir da análise de CDRs contendo o tráfego de chamadas cursadas entre as redes das operadoras envolvidas. A Procuradoria Federal Especializada, no Parecer nº 620/2018/PFE-ANATEL/PGF/AGU (SEI nº 3105915), por sua vez, confirmou a regularidade formal do processo e a inexistência de óbice jurídico à conclusão da área técnica pela existência de geração de tráfego artificial.

Passa-se, assim, à análise do Recurso Administrativo (SEI nº 2533844) apresentado pela IPCORP.

A Recorrente argumenta que não houve qualquer pagamento da TELEFÔNICA a título de remuneração de redes e que, portanto, não há valores a serem devolvidos pela IPCORP. Desta feita, não caberia interrupção de interconexão, vez não ser possível o descumprimento da decisão recorrida.

A alegação da recorrente não deve prosperar. Eis que como resultado da interconexão ocorre o encontro de contas e a compensação de valores a partir da apuração dos créditos e débitos decorrentes da troca de tráfego entre as prestadoras de telecomunicações por meio do DETRAF.

O Despacho Decisório nº 195/2018/SEI/CPRP/SCP (SEI nº 3159140), em seu item ii, considerou indevida a remuneração do tráfego destinado à rede da IPCORP direcionado aos terminais listados no Anexo I do Informe nº 81/2018/SEI/CPRP/SCP (SEI nº 2533844). Portanto, conforme descrito no Informe nº 421/2018/SEI/CPRP/SCP (SEI nº 3528876), todo o crédito decorrente do tráfego destinado aos terminais listados não deve gerar direito de crédito à IPCORP, inclusive, para efeitos de compensação. Nesse sentido, se o valor decorrente da remuneração do tráfego artificial identificado foi pago ou compensado pela TELEFÔNICA, a IPCORP deve proceder com a devolução, sob pena da interrupção parcial do tráfego.

A IPCORP alega, ainda, que a Anatel já definiu tráfego artificial de chamadas como exclusivamente aplicado a chamadas STFC de longa duração e que não se aplicaria ao presente caso.

A regulamentação de telecomunicações é bastante abrangente no que diz respeito às formas de prestação e utilização dos serviços de telecomunicações e absteve-se de criar uma definição restritiva para a fraude. A caracterização de um comportamento fraudulento se dá por diversos motivos e se alteram conforme a gestão de riscos das empresas e do próprio setor, que evolui para combater esta prática indesejável.

Assim, cabe à Agência analisar, a partir das informações disponíveis, o uso inadequado ou indevido dos serviços de telecomunicações para a caracterização de fraude que, de forma objetiva e transparente, deve observar a peculiaridade de cada caso.

O Informe nº 421/2018/SEI/CPRP/SCP (SEI nº 3528876) destaca que, com o objetivo de incentivar a ação sistêmica cooperativa nas ações de prevenção e controle às fraudes, implementou-se o Grupo Executivo Antifraude – GEAFT, conforme determinação da Anatel (Despacho nº 31/2005/PVCPR/PVCP/SPV, de 9/5/2005). O GEAFT dispõe dos seguintes conceitos:

Conceito Objetivo: Subterfúgio para alcançar um fim ilícito, ou ainda, o engano dolosamente provocado, o malicioso induzimento em erro ou aproveitamento de preexistente erro alheio, para o fim de injusto enriquecimento ilícito.

Conceito Subjetivo: Obtenção ou uso de um produto/serviço de Telecomunicações com a predisposição de não realizar o pagamento integral do produto/serviço utilizado ou ainda gerar cobrança indevida à terceiros. A fraude pode objetivar o benefício do anonimato, ganho financeiro ou apenas economia para o usuário.

Portanto, resta evidente que a Anatel não adota um conceito fechado de tráfego artificial, mas avalia o caso concreto na identificação de condutas fraudulentas.

A Recorrente afirma que faz uso regular do serviço de telecomunicações e da rede, argumentando que a tese de que os terminais são equipamentos e portanto não há comunicação é absolutamente desprovida de sustentação legal e inclusive lógica ou fática, visto que no SMP as chamadas M2M seriam então ilegais.

O objetivo fundamental da prática do tráfego artificial é a geração de receita decorrente da interconexão. No caso, não há qualquer espécie de comunicação, o fator determinante que justifica o tráfego é a geração de receita decorrente da interconexão. A internet das coisas apresenta um ambiente diverso da fraude identificada nos autos, justamente porque o objetivo continua sendo a comunicação e não a geração de receita de forma artificial. O argumento da recorrente não deve, portanto, prosperar.

A IPCORP tenta ainda se eximir da responsabilidade do tráfego cursado, atribuindo à TELEFÔNICA a obrigação de controlar as chamadas oriundas de sua rede, alegando que os problemas decorrentes de fraude de subscrição são de responsabilidade da Recorrida, que deveria ter procedido com a devida cautela que uma operação de venda requer.

Apesar de a fraude de subscrição ser um dos meios que possibilita o tráfego artificial, o objetivo do presente processo não é o de apurar a fraude de subscrição, mas o de analisar a conduta imputada à IPCORP: a de geração de tráfego artificial.

A IPCORP é a destinatária de uma conduta que é dirigida única e exclusivamente ao seu benefício. Nesse sentido, é evidente a sua responsabilidade, o que motiva a reparação e compensação dos danos causados.

Ainda em sede de alegações, a recorrente afirma que os CDs apresentados pela TELEFÔNICA contendo uma relação de terminais pertencentes à IPCORP não comprovam a ocorrência de fraude. Para a IPCORP o aumento do tráfego no período foi natural e decorrente de publicidade envolvendo os números da empresa.

Vale frisar que o conteúdo dos CDRs não é contestado em momento algum pela IPCORP. Portanto, as informações ali contidas efetivamente retratam o perfil de tráfego cursado utilizando a rede das partes. A partir de critérios objetivos eleitos para a caracterização do tráfego, comprovou-se a ocorrência de tráfego artificial, conforme exaustivamente descrito e analisado no Informe nº 81/2018/SEI/CPRP/SCP (SEI nº 2533844). Restou comprovada, por conseguinte, a prática de geração de tráfego artificial.

Por último, a recorrente afirma que a TELEFÔNICA, ao reter receitas de DETRAF, viola a estabilidade dos contratos, a segurança jurídica e a previsibilidade de receitas.

No entanto, a remuneração pelo uso de redes não é um direito absoluto. Se a remuneração é decorrente de conduta fraudulenta ou do uso abusivo dos serviços de telecomunicações, a remuneração não é devida, pois viola categoricamente o ordenamento legal e setorial que veda o enriquecimento ilícito.

Isto posto, considerando que todos os argumentos trazidos no Recurso Administrativo da IPCORP foram adequadamente rebatidos pela área técnica no Informe nº 421/2018/SEI/CPRP/SCP (SEI nº 3528876), e que houve a devida caracterização, objetiva e transparente, de geração de tráfego artificial pela recorrente, comprovada nos autos por meio do Informe nº 81/2018/SEI/CPRP/SCP (SEI nº 2533844), adoto-os como razão de decidir e proponho conhecer e negar provimento ao recurso em análise.

A fraude de subscrição, combinada com a oferta de planos de chamadas ilimitadas, é a porta de entrada para geração de tráfego artificial, prática que se adapta ao longo do tempo às características dos serviços e suas ofertas comerciais.

Em outros procedimentos de Reclamação Administrativa, a IPCORP esteve envolvida com a prática de geração artificial de tráfego:

Reclamação Administrativa nº 53500.021692/2010: instaurada por Telemar Norte Leste S/A e Oi S/A em desfavor da IPCorp, constatou-se que, através da relação contratual com oito provedores de acesso à internet por conexão discada, para os quais a IPCorp disponibilizava códigos de acesso, a Reclamada fomentava uma cadeia de remuneração responsável pelo incremento do tráfego destinado à sua rede STFC. Tendo discriminadamente como objeto o “Fomento de STFC local”, os contratos com os provedores previam a remuneração destes por minuto cursado, enquanto os provedores atraíam os usuários com incentivos financeiros pelo tempo de conexão dial up.

Reclamação Administrativa nº 53500.007884/2011: apresentada pela Global Village Telecom Ltda - GVT em desfavor da IPCorp, configurou-se prática idêntica àquela constante na Reclamação Administrativa nº 53500.021692/2010, ou seja, o fomento à geração artificial de tráfego através de usuários utilizando múltiplas linhas telefônicas da GVT para discar, em horários de tarifa reduzida, para números da IPCorp utilizados pelos mesmos oito provedores de internet por conexão discada dial up com os quais a IPCorp mantinha contrato de fomento de tráfego.

Reclamação Administrativa nº 53500.017605/2011: apresentada por Tim Celular S.A.em desfavor da IPCorp, em decorrência do aumento exponencial de tráfego sainte de sua rede, inclusive de Longa Distância Nacional (LDN), destinado a terminais SME da IPCorp.

Reclamação Administrativa nº 53500.019348/2011: autuada em função de petição apresentada pela Embratel relatando o perfil de tráfego originado em terminais de sua rede STFC ou de outras prestadoras marcado com o CSP 21 destinado às redes SME e STFC da IPCorp. Pelas características apontadas nos aludidos procedimentos, caracterizaram-se a automacão da geração das chamadas e a inexistência de comunicação com usuários da IPCorp.

Reclamação Administrativa nº 53500.023888/2011: petição apresentada pela Embratel relatando o perfil de tráfego originado em terminais de sua rede STFC ou de outras prestadoras marcado com o CSP 21 destinado às redes SME e STFC da IPCorp. procedimento idêntico ao processo nº 53500.019348/2011.

Reclamação Administrativa nº 53500.028960/2012: o Grupo Oi apresenta petição relatando que terminais ativados mediante fraude de subscrição teriam gerado volume significativo de chamadas destinadas à rede da IPCorp.

Reclamação Administrativa nº 53500.010980/2015-79 (em curso): instaurada por requerimento da Tim Celular S.A. tendo como objeto a geração artificial de tráfego destinado à IPCORP.

Reclamação Administrativa nº 53500.011609/2015-24 (em curso): instaurada por requerimento da Porto Seguro Telecomunicações S.A., tendo como objeto a geração artificial de tráfego destinado à IPCorp.

Nos termos do art. 102, XI, do Regimento Interno da Anatel, pelas práticas continuada e reincidente de geração artificial de tráfego descritas anteriormente, a área técnica sugere o envio dos dados da Reclamação Administrativa à Superintendência de Controle de Obrigação (SCO), conforme determina o art. 158, IV, do mesmo documento legal, para análise sistêmica do comportamento da IPCORP e decisão sobre eventual instauração de Procedimento para Apuração de Descumprimento de Obrigações (PADO), o qual acato integralmente.

O Despacho Decisório nº 195/2018/SEI/CPRP/SCP (SEI nº 3159140) atribuiu sigilo a determinados documentos, nos termos do art. 39 da LGT em que a Agência deve garantir o tratamento confidencial das informações técnicas, operacionais, econômico-financeiras e contábeis que solicitar às empresas prestadoras dos serviços de telecomunicações.

Quanto às informações juntadas posteriormente ao referido Despacho, não se observa a presença de conteúdo ao qual se deva conferir tratamento restrito ou sigiloso.

Por fim proponho, conhecer e negar provimento ao Recurso Administrativo apresentado pela FALKLAND TECNOLOGIA EM TELECOMUNICAÇÕES S.A. seja conhecido e, no mérito, não provido, mantendo-se a decisão exarada nos termos do Despacho Decisório nº 195/2018/SEI/CPRP/SCP, de 17/09/2018 (SEI nº 3159140) e determinar à Superintendência de Controle de Obrigações - SCO que avalie a necessidade de tratamento sistemático para apuração de responsabilidade efetiva da IPCORP e, eventualmente, de seus diretores.

Conhecer do Recurso Administrativo interposto pela FALKLAND TECNOLOGIA EM TELECOMUNICAÇÕES S.A. e, no mérito, negar provimento, mantendo-se a decisão exarada nos termos do Despacho Decisório nº 195/2018/SEI/CPRP/SCP, de 17/09/2018 (SEI nº 3159140).

Determinar que a Superintendência de Controle de Obrigações avalie a necessidade de tratamento sistemático para apuração de responsabilidade efetiva da IPCORP e, eventualmente, de seus diretores.

1 - A geração de tráfego artificial fere, em especial, os arts. 8º, VII, 9º e 29 do Regulamento Geral de Interconexão (RGI), aprovado pela Resolução nº 410, de 11 de julho de 2005 e 152 da Lei nº 9.472, de 16 de julho de 1997, Lei Geral de Telecomunicações (LGT).

Art. 8º Nas negociações destinadas a estabelecer os contratos de interconexão são coibidos os comportamentos prejudiciais à livre, ampla e justa competição entre prestadoras de serviço, no regime público e privado, em especial:

VII - a imposição de condições que impliquem uso ineficiente das redes ou equipamentos interconectados.

Art. 9º É vedada a utilização do contrato de interconexão com o objetivo de alterar condições regulamentares de provimento de Serviço de Telecomunicações.

Art. 29. É vedado o uso de rotas de Interconexão para cursar tráfego artificialmente gerado ou excedente de outras rotas internas às redes interconectadas.”

Art. 152. O provimento da interconexão será realizado em termos não discriminatórios, sob condições técnicas adequadas, garantindo preços isonômicos e justos, atendendo ao estritamente necessário à prestação do serviço.

Documento assinado eletronicamente por Moisés Queiroz Moreira, Conselheiro, em 08/02/2019, às 17:24, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no art. 23, inciso II, da Portaria nº 912/2017 da Anatel.

A autenticidade deste documento pode ser conferida em http://www.anatel.gov.br/autenticidade, informando o código verificador 3693725 e o código CRC D506F850.