SEI/ANATEL - 3750166

Recurso Administrativo interposto por Telefônica Brasil S/A, inscrita no CNPJ nº 02.558.157/0001-62, executante do Serviço Móvel Pessoal, contra o Despacho Decisório nº 8.017, de 15 de setembro de 2015, que aplicou sanção de multa no valor de R$315.131,25 (trezentos e quinze mil cento e trinta e um reais e vinte e cinco centavos), proferido nos autos do Procedimento para Apuração de Descumprimento de Obrigações (Pado) nº 53542.000161/2008-06, instaurado a fim de apurar obstrução das atividades de fiscalização da Anatel.

PADO. RECURSO ADMINISTRATIVO. SUPERINTENDÊNCIA DE FISCALIZAÇÃO (SFI). ÓBICE À FISCALIZAÇÃO. ADESÃO AO REFIS. RENÚNCIA EXPRESSA NOS AUTOS. ACOLHIMENTO COMO PEDIDO DE DESISTÊNCIA. majoração de multa liquidada no âmbito do refis. impossibilidade. OFENSA AOS PRINCÍPIOS DO NON BIS IN IDEM E DA SEGURANÇA JURÍDICA. EXTINÇÃO DO JULGAMENTO QUANTO À SANÇÃO DE MULTA. provimento.

Adesão ao Programa de Recuperação Fiscal - REFIS com renúncia expressa ao direito de recorrer, a qual deve ser acolhida como desistência do Recurso Administrativo.

Impossibilidade de majoração de multa liquidada no âmbito do REFIS, sob pena de violação dos princípios do non bis in idem e da segurança jurídica.

Trata-se de Recurso Administrativo interposto por Telefônica Brasil S/A, inscrita no CNPJ nº 02.558.157/0001-62, executante do Serviço Móvel Pessoal, contra o Despacho Decisório nº 8.017, de 15 de setembro de 2015, que aplicou sanção de multa no valor de R$ 315.131,25 (trezentos e quinze mil cento e trinta e um reais e vinte e cinco centavos), proferido nos autos do Procedimento para Apuração de Descumprimento de Obrigações (Pado) nº 53542.000161/2008-06, instaurado a fim de apurar obstrução das atividades de fiscalização da Anatel.

Em necessária síntese, a Recorrente havia sido anteriormente sancionada, por meio do Despacho nº 5.200, de 6 de julho de 2011, com a aplicação de multa no valor de R$ 38.635,42 (trinta e oito mil, seiscentos e trinta e cinco reais e quarenta e dois centavos), por óbice à fiscalização, em decorrência do não fornecimento a contento das informações requeridas pela Anatel em 19 de novembro e 12 de dezembro de 2007. Foi interposto Recurso Administrativo contra a referida decisão em 29 de julho de 2011.

Por intermédio do Despacho Decisório nº 2.344, de 14 de maio de 2014, a tramitação do presente processo foi suspensa, em função das negociações entre a Anatel e a Recorrente relativas ao Termo de Ajustamento de Conduta sobre a matéria de “Obstrução à fiscalização”.

Em 22 de agosto de 2014, a Recorrente requereu ao Sr. Procurador-Geral da Anatel a inclusão da referida multa no Programa de Recuperação Fiscal - REFIS vigente à época, pagando-a em 28 de agosto de 2014. Em 7 de novembro de 2014, a Recorrente acostou aos autos sua expressa renúncia ao direito de recorrer.

Em 15 de setembro de 2015, o Superintendente de Fiscalização, entendendo que o processo não teria se encerrado com a adesão ao REFIS, o pagamento da multa e a renúncia ao direito de recorrer por parte da Recorrente, decidiu reformar de ofício a decisão que lhe havia imposto a multa, majorando-a para o valor de R$ 315.131,25 (trezentos e quinze mil cento e trinta e um reais e vinte e cinco centavos).

A Recorrente foi notificada da decisão, por intermédio do Ofício nº 169/2016/SEI/GR07CO/GR07/SFI-ANATEL, de 11 de julho de 2016. Em 1º de agosto de 2016, interpôs o Recurso Administrativo, ora em análise.

Após consideração das alegações da Recorrente, o Superintendente de Fiscalização, por meio do Despacho Decisório nº 135/2017/SEI/FIGF/SFI (SEI nº 1618773), conheceu do Recurso interposto e retratou-se parcialmente da decisão recorrida, reduzindo a sanção de multa para R$ 220.591,87 (duzentos e vinte mil, quinhentos e noventa e um reais e oitenta e sete centavos), tendo em vista a correção do cálculo da variável "abrangência".

A PFE manifestou-se nos autos por meio dos Pareceres nº 41/2014/PFE-ANATEL/PGF/AGU (SEI nº 0825706) e nº 736/2017/PFE-ANATEL/PGF/AGU (SEI nº 0825760).

O processo foi encaminhado para deliberação deste colegiado por meio da MACD nº 574/2017 (SEI nº 1619331). Em seguida, foi sorteado para relatoria do Conselheiro Emmanoel Campelo de Souza Pereira, que elaborou a Análise nº 141/2018/SEI/EC (SEI nº 3145422).

Na Reunião nº 858, realizada em 20 de setembro de 2018, pedi vista da matéria ao Conselho Diretor, com fundamento no art. 15 do Regimento Interno da Anatel, aprovado pela Resolução nº 612, de 29 de abril de 2013. Na reunião seguinte, realizada em 4 de outubro de 2018, solicitei prorrogação do prazo do pedido de vista, por 120 (cento e vinte) dias.

Inicialmente, manifesto minha integral concordância com a avaliação apresentada pelo Relator da matéria, em relação às preliminares, em sua Análise nº 141/2018/SEI/EC.

No entanto, quanto às questões de mérito, com o devido respeito ao trabalho efetuado pelo ilustre Relator, preciso expor minha divergência de entendimento em relação ao teor da referida análise.

A questão fundamental da discordância se refere aos efeitos gerados a partir da adesão ao Programa de Recuperação Fiscal - REFIS por parte da Recorrente.

Assim, convém esclarecer que o REFIS tem por escopo a regularização de créditos da União, provenientes de pessoas jurídicas que se enquadram nos requisitos contidos na legislação. A adesão ao programa importa confissão irrevogável e irretratável dos débitos em nome do sujeito passivo; configura ainda confissão extrajudicial nos termos do Código de Processo Civil; e, por fim, condiciona o sujeito passivo à aceitação plena e irretratável de todas as condições estabelecidas na Lei.

De acordo com o pensamento doutrinário, o REFIS constitui forma de extinção de créditos tributários e não-tributários por meio de transação entre a Administração Pública (na qualidade de credora) e o particular (na qualidade de devedor), disciplinada em lei própria e consoante previsão genérica do art. 171 do Código Tributário Nacional. Transcrevo a seguir o citado dispositivo:

Art.171. A lei pode facultar, nas condições que estabeleça, aos sujeitos ativo e passivo da obrigação tributária celebrar transação que, mediante concessões mútuas, importe em determinação de litígio e consequente extinção de crédito tributário.

Ora, como transação, exige concessões recíprocas entre os sujeitos ativo e passivo, com o fim de satisfazer a obrigação (tributária ou não-tributária) e pôr fim ao litígio (judicial ou administrativo), permitindo à União a ampliação de suas receitas e aos particulares a liquidação de seus débitos perante a Fazenda Nacional, com desonerações.

O REFIS da Copa, programa que se aplica ao presente caso, está previsto na Lei nº 12.249, de 11 de junho de 2010, e regulamentado pela Portaria AGU n° 247, de 14 de julho de 2014, em decorrência da edição da Lei nº 12.996, de 18 de junho de 2014, e da Medida Provisória n° 651, de 9 de julho de 2014.

Para aderir ao programa, a Recorrente requereu, no âmbito deste processo, a consolidação dos créditos arrolados e a subsequente emissão dos boletos para pagamento à vista.

No decorrer da tramitação do processo, a Procuradoria Federal Especializada junto à Anatel (PFE-Anatel) referendou a adesão ao programa pela Recorrente, mediante Despacho nº 2.030/2014/IMF/PFE-Anatel/PGF/AGU, no qual afirma:

3. Os débitos em questão deram origem aos boletos juntados às fls. 60/61, tendo a Peticionante apresentado comprovante de pagamento emitido por instituição financeira, realizado em 28/08/2014. As telas do SIGEC em anexo confirmam o pagamento.

4. Quanto aos demais requisitos previstos na Lei 12.249/2010, juntaram-se ao processo Pedidos de Desistência formulado nos seguintes processos judiciais, com fundamento no art. 269, V, do CPC:

5. Vieram aos autos ainda protocolo de desistências dos processos administrativos arrolados à fl. 03.

6. Como se vê o pedido de pagamento, com os benefícios previstos na Lei 12.249/2010 e na Lei 12.996/2014, foi feito mediante procuradores com poderes para tanto, seguido de manifestação de desistência dos processos judiciais e administrativos em que se discutem os débitos em questão.

7. O pagamento foi realizado no dia 28 de agosto de 2014, atendendo ao art. 3º da Portaria AGU nº 563/2014, in verbis:

8. Diante do exposto, com a quitação dos valores apurados por meio do SIGEC, mostram-se atendidos os requisitos para a concessão das deduções previstas no art. 65, § 3º, I, da Lei 12.249, combinado com o art. 2º da Lei 12.996/2014, para o pagamento à vista dos débitos arrolados à fl. 03.

Em seguida, por intermédio do Despacho nº 2.105/2014/VCT/PFE/PGF/AGU, de 11 de setembro de 2014, a PFE-Anatel remeteu os autos à Coordenação-Geral de Cobrança e Recuperação de Créditos da Procuradoria-Geral Federal para manifestação conclusiva acerca do pedido de pagamento à vista, em atendimento ao disposto no art. 8º, §1º, da Portaria AGU nº 247, de 2014.

Por sua vez, a referida coordenação afirmou, por meio da Nota nº 108/2014/DIGEVAT/CGCOB/PGF/AGU, a desnecessidade de pronunciamento, uma vez que esta somente pode ser realizada quando o montante dos créditos for superior a R$ 10.000.000,00 (dez milhões de reais), nas hipóteses de "pedido de parcelamento", não abarcando, portanto, o caso em comento.

Com base na inexistência de óbices para o pagamento, a Recorrente realizou a liquidação do débito. Dessa maneira, não se justifica o prosseguimento do processo administrativo, após a desistência do recurso interposto pela Recorrente para fins de perfectibilização da sua adesão ao programa de recuperação fiscal.

Por esses motivos, a adesão ao REFIS pela Recorrente e sua aprovação pela PFE-Anatel, com o pagamento à vista da multa calculada de acordo com os ditames do programa, liquida o débito e impõe a extinção do processo administrativo sancionatório. A manutenção do processo seria permitida apenas na hipótese de parcelamento dos débitos, em que a extinção estaria condicionada ao adimplemento de toda a obrigação, o que não constitui a hipótese dos presentes autos.

Não fossem suficientes apenas esses argumentos, a Administração Pública não pode, ademais, apenar duas vezes por um mesmo ilícito administrativo ou mesmo agravar a sanção após o seu cumprimento pelo administrado, sob pena de violação ao princípio do non bis in idem.

Além disso, diante da natureza jurídica de transação própria do REFIS, o prosseguimento do Pado pela Anatel importaria em conduta contraditória, ofendendo o princípio da proteção da confiança como corolário da segurança jurídica. Com efeito, ao conceder o REFIS, a Administração Pública criou a expectativa legitima para a Recorrente de que, uma vez quitado o referido débito no âmbito do programa de recuperação fiscal, estaria exaurido processo administrativo sancionatório.

Nesta esteira, considero que o pedido expresso de renúncia do direito discutido nos autos deve ser acolhido como desistência ao Recurso Administrativo anterior. A opção pela adesão ao REFIS importa em que a empresa renuncie ao direito de recorrer, gerando eficácia de coisa julgada material, de sorte que não há razão para a sobrevivência do feito, à míngua de interesse em qualquer defesa.

Assim, entendo que se faz indispensável a extinção do julgamento quanto à sanção de multa do processo, na presente hipótese.

Cabe salientar ainda que este colegiado já se manifestou favoravelmente a esse entendimento, em situação idêntica, por meio de decisão unânime, através do Acórdão nº 249 (SEI nº 1667065), de 18 de julho de 2017, exarado nos autos do processo nº 53500.024609/2012, como se verifica a seguir:

SUPERINTENDÊNCIA DE CONTROLE DE OBRIGAÇÕES (SCO). DESCUMPRIMENTO DO REGULAMENTO DO SERVIÇO MÓVEL PESSOAL (RSMP). ATO DO SUPERINTENDENTE DE SERVIÇOS PRIVADOS. MULTA E OBRIGAÇÕES DE FAZER. RECURSO ADMINISTRATIVO. ADESÃO AO REFIS. RENÚNCIA EXPRESSA NOS AUTOS. ACOLHIMENTO COMO PEDIDO DE DESISTÊNCIA. PELA EXTINÇÃO DO JULGAMENTO QUANTO À SANÇÃO DE MULTA. DETERMINAÇÃO À SCO PARA QUE SE DÊ CONTINUIDADE À APURAÇÃO DAS IRREGULARIDADES VERIFICADAS EM FISCALIZAÇÃO.

4. Adesão ao Programa de Recuperação Fiscal REFIS com Renúncia expressa ao direito de recorrer, a qual deve ser acolhida como desistência do Recurso Administrativo.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, acordam os membros do Conselho Diretor da Anatel, por unanimidade, nos termos da Análise nº 131/2017/SEI/AD (SEI nº 1619062), integrante deste acórdão:

a) acolher a petição de renúncia ao direito de recorrer como desistência ao Recurso Administrativo, com a extinção do julgamento quanto à sanção de multa, diante da adesão ao Programa de Recuperação Fiscal - REFIS; e,

Convém mencionar ainda algumas decisões que a Recorrente obteve no âmbito do Poder Judiciário em desfavor da Anatel, em situações idênticas à que está sob exame.

Por exemplo, nos autos do Mandado de Segurança nº 1001114-49.2015.4.01.3400, em tramitação na 6ª Vara da Justiça Federal da 1ª Região, a Recorrente pediu a anulação da decisão do Conselho Diretor da Anatel, exarada por meio do Acórdão nº 387, de 2014, relativa ao Pado nº 53508.012367/2007, que majorou multa que havia sido anteriormente quitada por adesão ao REFIS. O juízo assim decidiu:

Trata-se de mandado de segurança, com pedido liminar, impetrado por TELEFÔNICA BRASIL S/A contra ato atribuído ao PRESIDENTE DO CONSELHO DIRETOR DA AGÊNCIA NACIONAL DE TELECOMUNICAÇÕES - ANATEL, objetivando a anulação das penalidades de multa e de obrigação de depositar valores perante o fundo de defesa dos direitos difusos (FDD), aplicadas no âmbito do processo de apuração de descumprimento de obrigação – PADO nº 53508.012367/2007.

Narra que o referido PADO ficou suspenso diante de negações para inclusão do valor da penalidade no programa de recuperação fiscal denominado REFIS da Copa, o que de fato veio a ocorrer, nos termos do processo administrativo fiscal – PAF nº 53500.019136/2014, tendo havido o pagamento à vista da respectiva penalidade.

Em seguida, noticiou nos autos do PADO a existência do pagamento e requereu a renúncia ao seu direito de recorrer contra a última decisão nele proferida (havia interposto pedido de reconsideração).

Contudo, o pedido de renúncia foi recebido como mero requerimento de desistência, não admitido, e houve majoração da multa para R$ 743.719,12 (setecentos e quarenta e três mil, setecentos e dezenove reais e doze centavos), além de fixação de penalidade de reparação aos usuários no valor de R$ 43.457,02 (quarenta e três mil, quatrocentos e cinquenta e sete reais e dois centavos), a ser depositada no FDD.

Sustenta a ilegalidade do ato ao argumento de que a adesão ao REFIS importou integral pagamento da multa, por isso que a cobrança é indevida.

Em suas informações, a autoridade impetrada defendeu a legalidade dos atos impugnados e requereu a denegação da segurança com base nas seguintes alegações: a) o único efeito da desistência de recurso administrativo é a desconsideração das razões recursais, “pois pode o Poder Público decidir pela continuidade do feito em função da existência de interesse público, continuando-se de ofício a análise do objeto do processo”, a teor do art. 51, §2º, da Lei nº 9.784/1999; b) em caso de agravamento da sanção, apenas a parte majorada sofrerá a incidência dos encargos desconsiderados pelo parcelamento; c) é perfeitamente admissível a majoração da penalidade inicialmente aplicada, mesmo que não tenha havido recurso contra essa parte, tendo em vista o interesse público; d) o art. 19 da Lei Geral de Telecomunicações estabelece em seu inciso XVIII que a autarquia é competente para “reprimir infrações dos direitos dos usuários”, o que lhe confere a prerrogativa de “impor o ressarcimento aos usuários dos prejuízos a eles proporcionados por prestadoras de serviços de telecomunicações, sendo tal imposição forma de repressão de infrações”. Juntou documentos.

Pelo exposto, CONCEDO A SEGURANÇA para, confirmando a decisão que deferiu o pedido liminar, anular as penalidades de multa e de obrigação de depositar valores perante o fundo de defesa dos direitos difusos (FDD), aplicadas no âmbito do processo de apuração de descumprimento de obrigação – PADO nº 53508.012367/2007.

Da mesma forma, nos autos do Agravo de Instrumento nº 1001144-02.2015.4.01.0000 (Mandado de Segurança nº 1003717-95.2015.4.01.3400), que foi julgado pela 1ª Turma do Tribunal Regional Federal da 1ª Região, a Recorrente mais uma vez pediu a anulação de decisão da Anatel, relativa ao Pado nº 53504.013042/2007, que majorou a multa que já fora paga por ocasião de adesão ao programa de recuperação fiscal. Destaco os seguintes trechos do acórdão:

PROCESSUAL CIVIL. AGRACO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. ARTIGO 557, § 1º-A, DO CPC. AUSÊNCIA DE SÚMULA OU JURISPRUDÊNCIA DOMINANTE DO STF OU TRIBUNAL SUPERIOR. POSSIBILIDADE. INADEQUAÇÃO VIA ELEITA. DILAÇÃO PROBATÓRIA. INEXISTÊNCIA. MANDADO DE SEGURANÇA. SUSPENSÃO DA TRAMITAÇÃO DE PROCESSO DE APURAÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO-PADO. DESISTÊNCIA DE RECURSO PARA ADESÃO A REFIS. MAJORAÇÃO DE MULTA JÁ QUITADA. AGRAVAMENTO DE SANÇÃO. REFORMATIO IN PEJUS. IMPOSSIBILIDADE. OFENSA AOS PRINCÍPIOS DO NON BIS IN IDEM E DA SEGURANÇA JURÍDICA. MANUTENÇÃO DA DECISÃO MONOCRÁTICA.

4. O REFIS constitui forma de extinção de créditos tributários e não-tributários por meio de transação entre a Administração Pública e o particular que exige concessões recíprocas entre os sujeitos ativo e passivo, com o fim de satisfazer a obrigação (tributária ou não tributária) e por fim ao litígio (judicial ou administrativo).

5. Não se justifica o prosseguimento de PADO quando a empresa adere ao REFIS, pagando à vista o valor da sanção pecuniária calculada de acordo com o programa, e desiste do recurso administrativo interposto contra a multa que lhe havia sido aplicada, sob pena de violação dos princípios do non bis in idem e da segurança jurídica.

Nesta toada, diante da natureza jurídica de transação própria do REFIS, asseverada em deliberação anterior deste Conselho Diretor e em reiteradas decisões no Poder Judiciário, proponho conhecer e, no mérito, dar provimento ao Recurso Administrativo, no sentido de extinguir o julgamento quanto à sanção de multa do presente processo, em estrita observância do princípio da segurança jurídica, pelas razões anteriormente expostas.

À vista do exposto, com fundamento nas razões e justificativas do presente Voto, proponho conhecer e dar provimento ao Recurso interposto, no sentido de:

anular os Despachos Decisórios nº 8.017, de 15 de setembro de 2015, e nº 135/2017/SEI/FIGF/SFI; e

reconhecer que a adesão ao REFIS pela Recorrente, juntamente com a liquidação do crédito consoante ditames do programa, extingue o processo sancionatório.

Documento assinado eletronicamente por Anibal Diniz, Conselheiro, em 08/02/2019, às 09:55, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no art. 23, inciso II, da Portaria nº 912/2017 da Anatel.

A autenticidade deste documento pode ser conferida em http://www.anatel.gov.br/autenticidade, informando o código verificador 3750166 e o código CRC 978D4EDE.