SEI/ANATEL - 3748289

Recurso Administrativo interposto em face de decisão que manteve multa aplicada por uso não autorizado de radiofrequência na execução não outorgada do Serviço de Radiodifusão em Frequência Modulada (FM).

RECURSO ADMINISTRATIVO. PROCEDIMENTO PARA APURAÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÕES (PADO). SERVIÇO DE RADIODIFUSÃO EM FREQUÊNCIA MODULADA (FM). USO NÃO AUTORIZADO DE RADIOFREQUÊNCIA. ENTIDADE NÃO OUTORGADA. DEVER DE AUTOTUTELA DA ADMINISTRAÇÃO. DECLARAÇÃO DE NULIDADE DE DECISÃO ANULATÓRIA. INTEMPESTIVIDADE RECURSAL. ADEQUAÇÃO DA PENALIDADE APLICADA. REVISÃO DE OFÍCIO DESNECESSÁRIA. ENCAMINHAMENTO DOS AUTOS À CORREGEDORIA DA ANATEL. NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO ADMINISTRATIVO.

1. Recurso Administrativo interposto em face de decisão que negou provimento à impugnação anteriormente protocolizada, que não conheceu do Recurso Administrativo anteriormente interposto, por ausência do pressuposto processual da tempestividade.

2. No curso de ação fiscalizatória realizada em de 17 de agosto de 2010, os fiscais da Anatel identificaram indícios de 2 (duas) infrações distintas: (i) uso não autorizado de radiofrequência, em ofensa ao art. 17 do Regulamento de Uso do Espectro de Radiofrequências (RUER/2001), aprovado pela Resolução nº 259, de 19 de abril de 2001, c/c com o art. 163 da Lei nº 9.472, de 16 de julho de 1997 - Lei Geral de Telecomunicações (LGT); e (ii) uso de equipamento não homologado, em afronta ao art. 4º c/c art. 55, inciso V, alínea b, do Regulamento para Certificação e Homologação de Produtos para Telecomunicações, anexo à Resolução nº 242, de 30 de novembro de 2000, c/c com o art. 163 da LGT.

3. A Administração Pública tem o dever de anular seus atos, quando eivados de vício de legalidade, conforme previsto no art. 53 da Lei nº 9.784, de 29 de janeiro de 1999, que regula o Processo Administrativo no âmbito da Administração Pública Federal.

4. O Despacho Decisório de primeira instância foi omisso quanto a 1 (uma) das 2 (duas) infrações identificada pelos fiscais da Anatel. Tal omissão configura hipótese que demanda a reforma da decisão, visando a açambarcar a irregularidade não sancionada. Não há, contudo, vício de legalidade apto a fundamentar a anulação do referido ato administrativo e dos demais a ele subsequentes.

5. Declarada a nulidade do Despacho Decisório nº 8.189, de 18 de setembro de 2015, consideram-se de nenhum efeito todos os atos a ele subsequentes, pois dele dependem. Desse modo, deve-se analisar o Recurso Administrativo interposto em face do Despacho Decisório nº 5.893, de 4 de dezembro de 2013, último ato praticado pela Interessada antes do Despacho ora declarado nulo, conforme recomendação descrita no Parecer nº 00044/2019/PFE-ANATEL/PGF/AGU, de 22 de janeiro de 2019, da Procuradoria Federal Especializada junto à Anatel (PFE/Anatel).

6. O Recurso Administrativo interposto em face do Despacho Decisório nº 5.893, de 4 de dezembro de 2013, foi protocolizado fora do prazo de 10 (dez) dias previsto no art. 116, inciso I, do Regimento Interno da Agência Nacional de Telecomunicações (RIA), aprovado pela Resolução nº 612, de 29 de abril de 2013.

7. Diante da confirmação da materialidade e autoria da infração, assim como da legalidade e razoabilidade de multa aplicada, não há motivos para se proceder à revisão de ofício da sanção de multa de R$ 2.850,00 (dois mil oitocentos, e cinquenta reais), aplicada por meio do Despacho nº 10.881, de 19 de outubro de 2010, em virtude do uso não autorizado de radiofrequência.

8. Encaminhamento dos autos à Corregedoria da Anatel para a apuração de eventuais responsabilidades decorrentes da prescrição da pretensão punitiva quanto à infração relativa ao uso de equipamento não certificado/homologado.

9. Recurso Administrativo interposto em face do Despacho Decisório nº 5.893, de 4 de dezembro de 2013, não conhecido, por ausência do pressuposto processual da tempestividade.

Lei nº 9.784, de 29 de janeiro de 1999, que regula o Processo Administrativo no âmbito da Administração Pública Federal – Lei de Processo Administrativo - LPA;

Lei nº 9.873, de 23 de novembro de 1999, que estabelece prazo de prescrição para o exercício de ação punitiva pela Administração Pública Federal, direta e indireta, e dá outras providências;

Regulamento dos Serviços de Radiodifusão, aprovado pelo Decreto nº 52.795, de 31 de outubro de 1963;

Regulamento de Uso do Espectro de Radiofrequências (RUER/2001), aprovado pela Resolução nº 259, de 19 de abril de 2001;

Regulamento para Aplicação de Sanções Administrativas (RASA/2003), aprovado pela Resolução nº 344 de 18 de julho de 2003;

Regulamento de Parcelamento de Créditos Não Tributários Administrados pela Agência Nacional de Telecomunicações – Anatel, aprovado pela Resolução nº 637, de 24 de junho de 2014; e

Regimento Interno da Agência Nacional de Telecomunicações (RIA), aprovado pela Resolução nº 612, de 29 de abril de 2013.

Cuida-se de Recurso Administrativo interposto por Associação dos Cegos do Piauí, executante não outorgada do Serviço de Radiodifusão em Frequência Modulada (FM), no Município de Teresina, no Estado do Piauí, em face do Despacho Decisório nº 202/2017/SEI/FIGF/SFI, de 9 de outubro de 2017, por meio do qual o Superintendente de Fiscalização negou provimento à impugnação protocolizada contra o Despacho nº 8/2017/SEI/FIGF/SFI de 9 de janeiro de 2017, que não conheceu do Recurso Administrativo anteriormente interposto, por ausência do pressuposto processual da tempestividade.

I - DA INSTAURAÇÃO E DA INSTRUÇÃO DESTE PROCEDIMENTO PARA APURAÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÕES (PADO)

Instaurou-se o presente Pado em razão das seguintes irregularidades anotadas no Auto de Infração nº 0001PI20100037, de 17 de agosto de 2010^[1], e circunstanciadas no Relatório de Fiscalização nº 0224/2010/UO092, de 20 de agosto de 2010^[2]:

A Área Técnica analisou os argumentos apresentados por meio do Informe nº 0654/2010-ER09SP, de 18 de outubro de 2010^[4], no qual se entendeu caracterizada apenas a infração por uso não autorizado de radiofrequência. Propôs, assim, a aplicação de multa somente quanto a tal ilícito.

Nos termos do Despacho nº 10.881, de 19 de outubro de 2010^[5], aplicou-se multa à Recorrente no valor de R$2.850,00 (dois mil, oitocentos e cinquenta reais).

Em 31 de janeiro de 2011, a Recorrente interpôs Recurso Administrativo^[7] em face do Despacho nº 10.881/2010.

Atribuiu-se efeito suspensivo ao Recurso Administrativo, conforme Certidão de 31 de outubro de 2013^[8].

A Área Técnica analisou os argumentos recursais por meio do Informe nº 245/2013-GR09CO/GR09, de 31 de outubro de 2013^[9]. Sugeriu-se a manutenção da sanção aplicada.

Por intermédio do Despacho Decisório nº 5.893, de 4 de dezembro de 2013^[10], o Superintendente de Fiscalização Substituto (SFI) manteve integralmente a decisão recorrida.

A Recorrente interpôs o Recurso Administrativo 2 no dia 30 de janeiro de 2014^[12], alegando-se que:

teria como único propósito oferecer às pessoas cegas, atendidas na entidade, uma oficina de locução de rádio;

Requereu-se, ao final: i) a extinção da sanção pecuniária; e ii) subsidiariamente, o parcelamento do débito.

Atribuiu-se efeito suspensivo ao Recurso Administrativo, conforme Certidão de 25 de agosto de 2014^[13].

Por meio do Informe nº 148/2014-GR09CO/GR09, de 25 de agosto de 2014^[14], a Área Técnica sugeriu:

não conhecer do Recurso Administrativo, em virtude da ausência do pressuposto recursal da intempestividade; e

anular o Despacho nº 10.881/2010-ER09SP, de 19 de outubro de 2010, e o Despacho nº 5.873, de 4 de dezembro de 2013, uma vez que o sancionamento em 1ª instância não teria contemplado a infração relativa ao uso de equipamentos não homologados.

Analisou-se a ocorrência da prescrição quinquenal nos termos do Informe nº 45/2015-FIGF, de 2 de setembro de 2015^[15]. Ao final, sugeriu-se:

anular o Despacho nº 10.881/2010-ER09SP, de 19 de outubro de 2010, e o Despacho nº 5.873, de 4 de dezembro de 2013, retornando-se os autos à 1ª instância;

Acatando-se a sugestão da Área Técnica, o SFI exarou o Despacho Decisório nº 8.189, de 18 de setembro de 2015^[16], anulando-se o Despacho nº 10.881/2010-ER09SP, de 19 de outubro de 2010, e o Despacho nº 5.873, de 4 de dezembro de 2013.

Notificou-se a Recorrente em 23 de outubro de 2015^[17], concedendo-se-lhe prazo para apresentação de alegações finais, o qual transcorreu in albis.

Elaborou-se o Informe nº 39/2016-GR09CO, de 25 de abril de 2016^[18], no qual a Área Técnica entendeu configuradas ambas as infrações e propôs aplicação de multa.

Nos termos do Despacho Decisório nº 495, de 25 de abril de 2016^[19], aplicou-se multa à Recorrente no valor de R$4.909,15 (quatro mil, novecentos e nove reais e quinze centavos).

Em 20 de maio de 2016, a Recorrente interpôs Recurso Administrativo (SEI nº 0511914) em face do Despacho Decisório nº 495/2016, reiterando, em suma, as razões contidas no Recurso Administrativo 2.

Atribuiu-se efeito suspensivo ao Recurso Administrativo 3, conforme Certidão de 19 de julho de 2016 (SEI nº 0667008).

A Área Técnica analisou os argumentos recursais por meio do Informe nº 155/2016/SEI/GR09CO/GR09/SFI, de 20 de julho de 2016 (SEI nº 0666601). Sugeriu-se a manutenção da sanção aplicada.

Por intermédio do Despacho Decisório nº 8/2017/SEI/FIGF/SFI, de 9 de janeiro de 2017 (SEI nº 1094756), o Superintendente de Fiscalização (SFI) manteve integralmente a decisão recorrida.

A Recorrente interpôs novo Recurso Administrativo no dia 31 de janeiro de 2017 (SEI nº 1157457), reiterando, em suma, as razões contidas no Recurso Administrativo 2.

Atribuiu-se efeito suspensivo à impugnação, conforme Certidão de 22 de março de 2017 (SEI nº 1268333).

Por meio do Informe nº 55/2017/SEI/GR09CO/GR09/SFI, de 22 de março de 2017 (SEI nº 1267709), a Área Técnica sugeriu o não conhecimento da espécie, em virtude da ausência do pressuposto recursal da intempestividade.

Em 9 de outubro de 2017, o SFI exarou o Despacho Decisório nº 202/2017/SEI/FIGF/SFI, por meio do qual não conheceu do Recurso Administrativo.

Notificou-se a Recorrente em 23 de outubro de de 2017 (SEI n. 1985381 e 2213964).

Em 3 de novembro de 2017, a Recorrente interpôs Recurso Administrativo (SEI nº 2065763) em face do Despacho Decisório nº 202/2017/SEI/FIGF/SFI, no qual alegou que:

seria uma entidade assistencial, sem fins lucrativos e desprovida de renda, funcionando por meio de parcerias com organismos públicos e ajuda da sociedade em geral;

teria como único propósito oferecer uma oficina de locução de rádio às pessoas cegas, atendidas na entidade;

havia equipado uma rádio para funcionar exclusivamente como rádio comunitária, atendendo-se a legislação específica;

no momento da fiscalização realizada pela Anatel, ainda estava estágio de instalação;

Requereu-se, ao final: i) a extinção da sanção pecuniária; ii) subsidiariamente, a redução da multa; e iii) o parcelamento do débito.

Atribuiu-se efeito suspensivo ao Recurso Administrativo, conforme Certidão de 2 de janeiro de 2018 (SEI nº 2274327).

Nos termos do Informe nº 1/2018/SEI/GR09CO/GR09/SFI, de 4 de janeiro de 2018 (SEI nº 2274081), a Área Técnica sugeriu o conhecimento e o não provimento do Recurso Administrativo 5. Salientou-se que:

a Recorrente não atacou os fundamentos da decisão de não conhecimento do Recurso Administrativo anterior. Restringiu-se a repetir argumentos já colacionados nas fases anteriores, devidamente analisados e afastados;

a sanção resultou de análise objetiva das circunstâncias envolvidas, nos termos da Portaria nº 788, de 26 de agosto de 2014;

há possibilidade de parcelamento dos créditos administrados pela Anatel, conforme Regulamento de Parcelamento de Créditos Não Tributários Administrados pela Agência Nacional de Telecomunicações – Anatel, aprovado pela Resolução nº 637, de 24 de junho de 2014.

Remeteram-se os autos ao Conselho Diretor em 21 de novembro de 2018 (SEI nº 3502555).

Em 22 de novembro de 2018, sorteou-se o feito para relatoria do então Conselheiro Otavio Luiz Rodrigues Junior (SEI nº 3508570).

O Conselho Diretor, em sua Reunião Extraordinária nº 4, de 19 de dezembro de 2018, tendo por fundamento a Análise nº 241/2018/SEI/OR (SEI nº 3562963), decidiu converter a deliberação em diligência, para que:

a Procuradoria Federal Especializada junto à Anatel (PFE/Anatel) manifestasse-se, no prazo máximo de 30 (trinta) dias, quanto à possível nulidade do Despacho Decisório nº 8.189, de 18 de setembro de 2015, por meio do qual a SFI anulou, indevidamente, o Despacho nº 10.881/2010-ER09SP, de 19 de outubro de 2010, e o Despacho nº 5.873, de 4 de dezembro de 2013, em virtude de omissão quanto ao sancionamento relativo ao uso de equipamentos não certificados/homologados; e,

a SFI, no prazo de 10 (dez) dias, notificasse a Recorrente para apresentar documentos hábeis a comprovar sua suposta condição de hipossuficiente.

Por meio do Parecer nº 00044/2019/PFE-ANATEL/PGF/AGU, de 22 de janeiro de 2019, a PFE/Anatel opinou pela:

declaração de prescrição da pretensão punitiva da Administração Pública, nos termos do art. 1º, caput, da Lei nº 9.873, de 23 de novembro de 1999, quanto à infração por uso de equipamento não autorizado, com a remessa dos autos à Corregedoria da Anatel, para avaliação da necessidade de eventual apuração de falta funcional;

nulidade, por vício de motivo, do Despacho Decisório nº 8189, de 18 de setembro de 2015, do Superintendente de Fiscalização, bem como de todos os atos posteriores dele decorrentes, notadamente o Despacho Decisório nº 495, de 25 de abril de 2016, do Gerente Regional da Anatel nos Estados do Ceará, Rio Grande do Norte e Piauí, e os Despachos Decisórios nº 8/2017/SEI/FIGF/SFI e nº 202/2017/SEI/FIGF/SFI, ambos do Superintendente de Fiscalização; e

retomada da tramitação deste Pado a partir do exame de admissibilidade do Recurso Administrativo 2, interposto em face do Despacho Decisório nº 5873, de 4 de dezembro de 2013, do Superintendente de Fiscalização.

A SFI, por sua vez, notificou (SEI nº 3661922) a Recorrente para apresentar documentos hábeis a comprovar sua suposta condição de hipossuficiente.

No dia 24 de janeiro de 2019, a interessada encaminhou a Declaração de Imposto de Renda Pessoa Jurídica de 2017, a qual apresenta um superávit de R$1.128.539,98 (um milhão, cento e vinte e oito mil, quinhentos e trinta e nove reais e noventa e oito centavos) (SEI nº 3750566).

Em virtude da vacância do cargo do então Conselheiro Otavio Luiz Rodrigues Junior, encaminharam-se os autos à Secretaria do Conselho Diretor, para fins de redistribuição.

No dia 24 de janeiro de 2019, distribuiu-se o presente processo a este Conselheiro (SEI nº 3747809).

A tramitação do processo ocorreu de acordo com os dispositivos legais e regulamentares, sendo observados os princípios do processo legal, do contraditório e da ampla defesa, conforme dispõem a Constituição Federal, a Lei nº 9.784, de 29 de janeiro de 1999, que regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal (LPA), e o Regimento Interno da Anatel (RIA), aprovado pela Resolução nº 612, de 29 de abril de 2013.

A Administração Pública possui o dever de anular seus atos, quando eivados de vício de legalidade, conforme previsto na LPA:

"Art. 53. A Administração deve anular seus próprios atos, quando eivados de vício de legalidade, e pode revogá-los por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos."

“A Administração Pública comete equívocos no exercício de sua atividade, o que não é nem um pouco estranhável em vista das múltiplas tarefas a seu cargo. Defrontando-se com esses erros, no entanto, pode ela mesma revê-los para restaurar a situação de regularidade. Não se trata apenas de uma faculdade, mas também de um dever, pois que não se pode admitir que, diante de situações irregulares, permaneça inerte e desinteressada. Na verdade, só restaurando a situação de regularidade é que a Administração observa o princípio da legalidade, do qual a autotutela é um dos mais importantes corolários.

Não precisa, portanto, a Administração ser provocada para o fim de rever seus atos. Pode fazê-lo de ofício. Aliás, não lhe compete apenas sanar as irregularidades; é necessário que também as previna, evitando-se reflexos prejudiciais aos administrados ou ao próprio Estado”. [Destacou-se].

A respeito da declaração de nulidade dos atos administrativos, o Supremo Tribunal Federal - STF aprovou as seguintes súmulas:

"A administração pública pode declarar a nulidade dos seus próprios atos." (Súmula nº 346)

"A administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial." (Súmula nº 473)

A Anatel não somente pode anular atos maculados por vício de legalidade, como tem o dever legal de fazê-lo.

II - DA NULIDADE DO DESPACHO DECISÓRIO Nº 8.189, DE 18 DE SETEMBRO DE 2015

A doutrina administrativista entende que deve haver correspondência entre a situação fática e o ato administrativo exarado. Trata-se da teoria dos motivos determinantes, conforme exposto por José dos Santos Carvalho Filho:

"Desenvolvida no Direito francês, a teoria dos motivos determinantes baseia-se no princípio de que o motivo do ato administrativo deve sempre guardar compatibilidade com a situação de fato que gerou a manifestação da vontade. E não se afigura estranho que se chegue a essa conclusão: se o motivo se conceitua como a própria situação de fato que impele a vontade do administrador, a inexistência dessa situação provoca a invalidação do ato.

Acertada, pois, a lição segundo a qual 'tais motivos é que determinam e justificam a realização do ato, e, por isso mesmo, deve haver perfeita correspondência entre eles e a realidade'.

A aplicação mais importante desse princípio incide sobre os discricionários, exatamente aqueles em que se permite ao agente maior liberdade de aferição da conduta. Mesmo que um ato administrativo seja discricionário, não exigindo, portanto, expressa motivação, esta, se existir, passa a vincular o agente aos termos em que foi mencionada. Se o interessado comprovar que inexiste a realidade fática mencionada no ato como determinante da vontade, estará ele irremediavelmente inquinado de vício de legalidade." (Manual de Direito Administrativo. 26 ed. São Paulo: Atlas, 2013. p. 118) (grifou-se)

A anulação do Despacho nº 10.881/2010-ER09SP, de 19 de outubro de 2010, e do Despacho nº 5.873, de 4 de dezembro de 2013, levada a efeito pelo Despacho Decisório nº 8.189, de 18 de setembro de 2015, fundamentou-se na omissão verificada quanto ao sancionamento da infração referente ao uso de equipamentos não certificados/homologados.

"5.23. Conforme mencionado no item 5.2 deste Informe, o objeto da autuação foram as infrações de uso não autorizado de radiofrequências (art. 163, LGT) e de uso de equipamentos não certificados/homologados (art. 55, V, “b”, da Resolução n° 242/2000).

"5.2. Conforme análise realizada pelo Informe nº 148/2014-GR09CO/GR09, de 25 de agosto de 2014, as decisões de primeira e de segunda instâncias trataram apenas da infração de uso não autorizado de radiofrequência, deixando de analisar a infração de equipamento não homologado pela Anatel.

5.3. Diante desses fatos, os Despachos n° 10.881/2010-ER09SP, de 19 de outubro de 2010, e n° 5.873 de 4 de dezembro de 2013 devem ser anulados."

Mencionada omissão configura hipótese que demandaria a reforma das decisões anteriormente proferidas, visando a açambarcar a infração omitida. Não se caracteriza, contudo, como vício de legalidade apto da fundamentar a anulação do Despacho nº 10.881/2010-ER09SP, de 19 de outubro de 2010, e do Despacho nº 5.873, de 4 de dezembro de 2013.

Desse modo, deve-se declarar a nulidade do Despacho Decisório nº 8.189, de 18 de setembro de 2015, mantendo-se hígidos os termos do Despacho nº 10.881/2010-ER09SP, de 19 de outubro de 2010, e do Despacho nº 5.873, de 4 de dezembro de 2013, indevidamente anulados.

Declarada a nulidade do Despacho Decisório nº 8.189, de 18 de setembro de 2015, consideram-se de nenhum efeito todos os subsequentes, pois dele dependem. Desse modo, este Conselho Diretor deve analisar o Recurso Administrativo 2, último ato praticado pela Interessada antes do Despacho Decisório nº 8.189/2015, ora declarado nulo.

No mesmo sentido se manifestou a PFE/Anatel, nos termos do Parecer nº 00044/2019/PFE-ANATEL/PGF/AGU, de 22 de janeiro de 2019:

"16. Sendo o motivo um dos pressupostos de validade do ato administrativo, tem-se, ao contrário do que sustentado nos autos, que o fato jurídico então existente não autorizava a expedição do ato decisório de anulação. Portanto, o motivo do ato de anulação levado a efeito por meio do Despacho Decisório nº 8189, de 18/09/2015 revelou-se juridicamente inadequado, circunstância que implica na inafastável invalidade do próprio ato.

17. Impõe-se, assim, a declaração de nulidade do Despacho Decisório nº 8189, de 18/09/2015, do Superintendente de Fiscalização (pág. 143 do documento SEI nº 1890727), bem como de todos os atos subsequentes a ele diretamente relacionados, notadamente o Despacho Decisório nº 495, de 25/04/2016, do Gerente Regional da Anatel nos Estados do Ceará, Rio Grande do Norte e Piauí (pág. 165 do documento SEI nº 1890727), que aplicou nova sanção de multa, no valor de R$ 4.909,15 (quatro mil, novecentos e nove reais e quinze centavos), pela prática das infrações de uso não autorizado de radiofrequência e de utilização de equipamento não homologado, e as decisões recursais veiculadas em seguida por meio dos Despachos Decisórios nº 8/2017/SEI/FIGF/SFI e nº 202/2017/SEI/FIGF/SFI, ambas do Superintendente de Fiscalização (documentos SEI nº 1094756 e 1873750).

18. Em decorrência da nulidade do Despacho Decisório nº 8189, de 18/09/2015, o processo deve retornar ao momento anterior à sua prolação (status quo ante). Nesse sentido, já asseverou o Superior Tribunal de Justiça que, "no sistema de nulidades dos atos administrativos, o entendimento na doutrina e na jurisprudência é uníssono de que, havendo vício nos requisitos de validade do ato administrativo - competência, finalidade, forma, motivo e objeto - deve ser reconhecida a nulidade absoluta do ato, impondo a restauração do status quo ante" (EDcl no AgInt no REsp nº 1.564.805/MS, Rel. Min. Francisco Falcão, 2ª Turma, Dje de 17/08/2017 - grifos nossos)

19. Assentada a necessidade de retorno da marcha processual ao exame da admissibilidade do recurso administrativo de págs. 127/129 do documento SEI nº 1890727, interposto pela interessada contra a decisão do Superintendente de Fiscalização que havia mantido a multa aplicada mediante o Despacho nº 10881/2010-ER09, do Gerente Regional da Anatel nos Estados do Ceará, Rio Grande do Norte e Piauí, impõe-se o exame da ocorrência da prescrição da pretensão punitiva estatal, com relação à infração de uso não autorizado de radiofrequência, tendo em vista que os atos administrativos declarados nulos, bem como todos os que dele decorram diretamente, não possuem o condão de interromper o prazo prescricional." (grifou-se)

A retomada da análise processual a partir do Recurso Administrativo 2 não acarretará cerceamento ao direito de defesa da Recorrente, uma vez que: i) a competência para a apreciação da referida impugnação é deste Conselho Diretor; e ii) a defesa e todos os Recursos Administrativos a ela subsequentes contêm argumentos idênticos.

Antes do exame das razões recursais, no entanto, há de se verificar a eventual ocorrência da pretensão punitiva da Agência quanto às 2 (duas) infrações inicialmente apuradas pelos fiscais.

III.1 - Da prescrição punitiva quanto à infração por uso de equipamentos não certificados/homologados.

O direito de punir do Estado não é imprescritível. Na esfera da Administração Pública Federal, a prescrição da ação punitiva estatal está regulamentada na Lei nº 9.873, de 23 de novembro de 1999, cuja finalidade é a de conferir estabilidade às relações entre administrado e administrador, bem como uma maior rapidez na elaboração de decisões e no andamento dos processos que correm perante a Administração Pública. Referido diploma legal garante ao administrado a celeridade da Administração no andamento de processos sancionadores referentes a sua situação jurídica.

O sancionamento deve ocorrer em até 5 (cinco) anos contados da data da prática do ato ilícito, ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia no qual tiver cessado. Essa é a inteligência do art. 1º da Lei nº 9.873, de 23 de novembro de 1999, abaixo transcrito:

"Art. 1º Prescreve em cinco anos a ação punitiva da Administração Pública Federal, direta e indireta, no exercício do poder de polícia, objetivando apurar infração à legislação em vigor, contados da data da prática do ato ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado.

§ 1º Incide a prescrição no procedimento administrativo paralisado por mais de três anos, pendente de julgamento ou despacho, cujos autos serão arquivados de ofício ou mediante requerimento da parte interessada, sem prejuízo da apuração da responsabilidade funcional decorrente da paralisação, se for o caso.

§ 2º Quando o fato objeto da ação punitiva da Administração também constituir crime, a prescrição reger-se-á pelo prazo previsto na lei penal.

Art. 1º-A. Constituído definitivamente o crédito não tributário, após o término regular do processo administrativo, prescreve em 5 (cinco) anos a ação de execução da administração pública federal relativa a crédito decorrente da aplicação de multa por infração à legislação em vigor."

Além disso, o exame do prazo prescricional da pretensão punitiva deve sopesar as hipóteses de interrupção previstas no art. 2º da Lei nº 9.873/1999:

I – pela notificação ou citação do indiciado ou acusado, inclusive por meio de edital;

IV - por qualquer ato inequívoco que importe em manifestação expressa de tentativa de solução conciliatória no âmbito interno da administração pública federal."

Conforme relatado, instaurou-se este Pado no dia 17 de agosto de 2010, em decorrência das seguintes infrações anotadas no Auto de Infração nº 0001PI20100037: i) uso não autorizado de radiofrequência; e ii) uso de equipamento não certificado/homologado.

As decisões proferidas por meio do Despacho nº 10.881/2010-ER09SP, de 19 de outubro de 2010, e do Despacho nº 5.873, de 4 de dezembro de 2013, limitaram-se à infração referente ao uso não autorizado de radiofrequência. A infração relativa ao uso de equipamento não homologado pela Anatel não foi objeto de análise nem sancionamento naqueles documentos.

Somente por meio do Despacho Decisório nº 495, de 25 de abril de 2016, sancionou-se a infração quanto ao uso de equipamento não certificado/homologado, com fundamento no Informe nº 39/2016-GR09CO, de 25 de abril de 2016. Relativamente a essa infração, os seguintes atos foram praticados neste Pado:

A prescrição da pretensão punitiva quanto ao uso de equipamentos não certificados/homologados se consumou no dia 17 de agosto de 2015.

A Área Técnica, no entanto, entendeu que o Informe nº 148/2014-GR09CO/GR09, de 25 de agosto de 2014, se subsumiria à hipótese prevista no inciso II do art. 2º da Lei nº 9.873/1999, de modo que teria o condão de interromper a citada prescrição:

"5.9. Quanto à prescrição quinquenal, tem-se que a mesma foi interrompida pelo Informe nº 148/2014-GR09CO/GR09, em 25/O8/2014, nos termos da Lei nº 9.873/1999. Veja-se:

5.10. O inciso II acima transcrito prevê como causa de interrupção da quinquenal qualquer ato que importe apuração do fato, devendo ser considerado como tal o lnforme nº 148/2014-GR09CO/GR09, em 25/08/2014, que verificou a ocorrência da infração de uso de equipamento não homologado e determinou sua correta apuração."

O Informe nº 148/2014-GR09CO/GR09, em 25 de agosto de 2014, impulsionou o andamento ao processo, interrompendo, portanto, a prescrição intercorrente. Tal ato, contudo, não é dotado de natureza de investigação nem reúne elementos probatórios para identificação da irregularidade e de sua autoria. Por tal razão, não é capaz de interromper a prescrição quinquenal.

"11. Observe-se, contudo, que, no momento em que referido ato de anulação foi praticado, em 18/09/2015, o prazo prescricional da pretensão punitiva, referente à infração por utilização de equipamento não homologado, já se encontrava consumado desde 17/08/2015.

12. Com efeito, a interessada, por meio do Auto de Infração nº 0001PI20100037, foi notificada quanto à instauração deste procedimento em 17/08/2010. Como o Despacho nº 10881/2010-ER09, de 19/10/2010, não poderia ser qualificado como decisão condenatória recorrível, no que tange à infração por utilização de equipamento não homologado, não teve essa manifestação decisória, nos termos do art. 2º, III, da Lei nº 9.873/1999, o condão de interromper a prescrição quinquenal.

13. Da mesma forma, os informes preparatórios emitidos pela área técnica antes da decisão de invalidação ora tratada, embora tenham sido aptos a interromper a prescrição intercorrente, pois voltados ao impulso do processo e à solução do feito, não se caracterizaram como atos inequívocos de apuração do fato, visto que desprovidos de natureza de investigação e de reunião de elementos probatórios para identificação da irregularidade e de sua autoria. Essa conclusão conforma-se ao entendimento consolidado por esta Procuradoria quanto ao assunto, dentre outros, nos Pareceres nº 991/2009/PGF/PFE-Anatel, nº 162/2018/PFE-ANATEL/PGF/AGU e nº 10/2019/PFE-ANATEL/PGF/AGU.

14. Assim, não tendo sido reiniciada a contagem do prazo quinquenal, mesmo após a prolação do decisum originário de primeira instância administrativa (Despacho nº 10881/2010-ER09, de 19/10/2010), a prescrição da pretensão punitiva, no que concerne à utilização de equipamento não homologado (transmissor de radiofrequência), ocorreu em 17/08/2015, sendo de todo recomendável remeter os autos, oportunamente, à Corregedoria da Anatel, para que a autoridade competente avalie a eventual necessidade de apuração de falta funcional, nos termos do art. 170, IV, do Regimento Interno, c/c o art. 1º, §1º, da Lei nº 9.873/1999." (grifou-se)

Transcorreram-se, portanto, mais de 5 (anos) sem a prolação de decisão condenatória recorrível e sem que fosse praticado ato capaz de interromper a prescrição da pretensão punitiva quanto à infração relativa ao uso de equipamento não certificado/homologado.

Por essa razão, sugere-se o encaminhamento dos autos à Corregedoria da Anatel para a averiguação de eventuais responsabilidades, tal como recomendado pela PFE/Anatel.

III.2 - Da inocorrência da prescrição da pretensão punitiva quanto ao ilícito de uso não autorizado de radiofrequência

O uso não autorizado de radiofrequência é crime tipificado no art. 183 da LGT, cuja pena cominada é detenção de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, aumentada da metade se houver dano a terceiro, e multa de R$ 10.000,00 (dez mil reais)

Pena - detenção de dois a quatro anos, aumentada da metade se houver dano a terceiro, e multa de R$ 10.000,00 (dez mil reais).

Parágrafo único. Considera-se clandestina a atividade desenvolvida sem a competente concessão, permissão ou autorização de serviço, de uso de radiofreqüência e de exploração de satélite." (grifo nosso)

Nos termos do § 2º do art. 1º da LPA, se o fato objeto da ação punitiva da Administração também constituir crime, a prescrição reger-se-á pelo prazo previsto na lei penal:

"Art. 1^o Prescreve em cinco anos a ação punitiva da Administração Pública Federal, direta e indireta, no exercício do poder de polícia, objetivando apurar infração à legislação em vigor, contados da data da prática do ato ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado.

§ 2^o Quando o fato objeto da ação punitiva da Administração também constituir crime, a prescrição reger-se-á pelo prazo previsto na lei penal".

Desse modo, o prazo prescricional quanto à infração referente ao uso não autorizado de radiofrequência é regulado pelo Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal Brasileiro). Esse diploma normativo estabelece que, antes de transitar em julgado a sentença final, se o máximo da pena for superior a 2 (dois) anos e não exceder a quatro, a prescrição ocorrerá em 8 (oito) anos:

"Art. 109. A prescrição, antes de transitar em julgado a sentença final, salvo o disposto no § 1^o do art. 110 deste Código, regula-se pelo máximo da pena privativa de liberdade cominada ao crime, verificando-se: (Redação dada pela Lei nº 12.234, de 2010).

IV - em oito anos, se o máximo da pena é superior a dois anos e não excede a quatro;"

"24. No caso dos autos, o Pado foi instaurado, mediante a lavratura do Auto de Infração n º 0001PI20100037, em 17/08/2010, data em que a entidade interessada foi regularmente notificada (págs. 01/03 do documento SEI nº 1890727).

25. O prazo prescricional foi interrompido em 19/10/2010, em razão da prolação do Despacho nº 10881/2010-ER09, que aplicou a sanção de multa em desfavor da entidade, exatamente pela infração de uso não autorizado de radiofrequência. Nova interrupção da contagem prescricional se deu com a prolação do Despacho Decisório nº 5873, de 04/12/2013, do Superintendente de Fiscalização, que, ao negar provimento ao recurso interposto pela infratora, ratificou in totum a referida condenação.

26. Sendo assim, e considerando, nos termos do art. 1º, § 2º, da Lei nº 9.873/1999, que a pretensão punitiva referente à infração de uso não autorizado de radiofrequência, por também constituir crime, prescreve em 8 (oito) anos (arts. 163, 183 e 184 da Lei Geral de Telecomunicações c/c o art. 109, IV, do Código Penal), verifica-se que o referido prazo prescricional, contado a partir do último marco interruptivo acima citado (04/12/2013), somente ocorrerá em 04/12/2021. Portanto, a Agência continua legalmente autorizada a exercer, neste procedimento sancionatório, a ação punitiva estatal, no que toca especificamente à irregularidade de uso não autorizado de radiofrequência."

Uma vez que não transcorreu prazo superior a 8 (oito) anos entre os atos administrativos praticados ao longo do trâmite processual, não se configurou a prescrição da pretensão punitiva quanto à infração referente ao uso não autorizado de radiofrequência.

Ultrapassada essa questão preliminar e considerando-se a nulidade do Despacho Decisório nº 8.189, de 18 de setembro de 2015, e dos atos a ele subsequentes, passa-se ao exame do Recurso Administrativo 2.

A Recorrente possui interesse na reforma da decisão, está regularmente representada e não há contrariedade a entendimento fixado em Súmula pela Agência.

O Recurso Administrativo, contudo, é intempestivo. A notificação do Despacho Decisório nº 5.893/2013 ocorreu em 16 de janeiro de 2014, quinta-feira, de modo que o termo final do prazo de 10 (dez) dias seria 27 de janeiro de 2014, segunda-feira. A interposição da espécie se deu em 30 de janeiro de 2014, quinta-feira.

Não se deve ser conhecer do Recurso Administrativo 2, ante a ausência do pressuposto de tempestividade previsto no art. 116, inciso I, do RIA.

Em que pese a tal fato, diante da ampla devolutividade da matéria recursal, analisar-se-ão, a seguir, alguns pontos, a fim de se averiguar eventual necessidade de revisão de ofício da decisão impugnada.

Identificou-se o uso de radiofrequência sem autorização por parte da Recorrente, a qual prestava o serviço FM no Município de Teresina/PI sem a devida outorga, de acordo com o descrito no Auto de Infração nº 0001PI20100037, de 17 de agosto de 2010, e circunstanciada no Relatório de Fiscalização nº 0224/2010/UO092, de 20 de agosto de 2010:

Lei nº 9.472, de 16 de julho de 1997, Lei Geral de Telecomunicações (LGT)

"Art. 163. O uso de radiofrequência, tendo ou não caráter de exclusividade, dependerá de prévia outorga da Agência, mediante autorização, nos termos da regulamentação.

§1º Autorização de uso de radiofrequência é o ato administrativo vinculado, associado à concessão, permissão ou autorização para prestação de serviço de telecomunicações, que atribui a interessado, por prazo determinado, o direito de uso de radiofrequência, nas condições legais e regulamentares.

I - o uso de radiofrequência por meio de equipamentos de radiação restrita definidos pela Agência;

II - o uso, pelas Forças Armadas, de radiofrequências nas faixas destinadas a fins exclusivamente militares.

§3º A eficácia da autorização de uso de radiofrequência dependerá de publicação de extrato no Diário Oficial da União."

Regulamento de Uso do Espectro de Radiofrequências (RUER/2001), aprovado pela Resolução nº 259, de 19 de abril de 2001

"Art. 17. O uso de radiofrequências, faixa ou canal de radiofrequências, tendo ou não caráter de exclusividade, dependerá de prévia outorga da Agência, mediante autorização, salvo o disposto no art. 23.

§1º O disposto no caput não se aplica as estações exclusivamente receptoras pois, independentemente do serviço de telecomunicações ao qual estejam associadas, estas estações não dependem de licença para funcionamento.

§2º A Anatel visando facilitar o processo de coordenação ou garantir a proteção para as estações exclusivamente receptoras pode efetuar o cadastramento destas estações no BDTA ou mesmo emitir licenças para funcionamento, sendo que nesses casos não deve incidir a cobrança das taxas de fiscalização de instalação e funcionamento, assim como a cobrança de preço público pelo direito de uso de radiofrequências."

Conforme documentos anexados ao Auto de Infração nº 0001PI20100037, restou comprovado que a Recorrente operava estação de FM sem a devida autorização no Município de Teresina/PI.

Tal verificação fundamentou-se nas análises espectrais realizadas nas faixas de retransmissões de TV, bem como na fiscalização presencial da estação transmissora.

Transcreve-se trecho do Relatório de Fiscalização nº 0224/2010/UO092, de 20 de agosto de 2010, no qual se descrevem os resultados obtidos:

"Dos exames realizados, obteve-se as evidências materiais a seguir enumeradas que comprovam o não cumprimento da obrigação constante do objetivo da presente fiscalização.

No dia 17/08/2010, durante os trabalhos de fiscalização na região metropolitana da Grande Teresina, em atendimento à missão nº PI20100037, identificamos, através do analisador de espectro FSH3 da Rohde & Schwarz, (01) uma portadora na freqüência de 104,1 MHz.

A referida estação, pertencente à ASSOCIAÇÃO DOS CEGOS DO PIAUÍ, CNPJ 06.872.345/0001-11, operava como “RÁDIO 21 DE JUNHO FM”, localizada na rua Beneditinos, 537, Bairro são Pedro, no município de Teresina/PI.

Foi feita a abordagem no local e adotado o procedimento de autuar e interromper o funcionamento da referida estação com, a lacração e apreensão cautelar dos equipamentos.

Foi verificado que o transmissor de Radiofreqüência, utilizado pela emissora, não possui Homologação da Anatel.

Foi emitido o Auto de Infração e Termo de Apreensão n° 0001PI20100037 (Anexo I deste relatório).

A execução ilegal dos serviços de radiodifusão sonora e de imagens expõe a diversos riscos a operação dos demais serviços radiodifusão e de telecomunicações explorados regularmente, mediante a obtenção das devidas outorgas.

De acordo com o Decreto nº 52.795, de 31 de outubro de 1963, que aprovou o Regulamento dos Serviços de Radiodifusão, compete à União autorizar sua execução. O Regulamento dispõe, ainda, sobre o trâmite a ser seguido para aquisição da outorga:

"Art 6º À União compete, privativamente, autorizar, em todo território nacional, inclusive águas territoriais e espaço aéreo, a execução de serviços de radiodifusão.

§ 1º Compete ao Presidente da República outorgar, por meio de concessão, a exploração dos serviços de radiodifusão de sons e imagens.

§ 2º Compete ao Ministro de Estado das Comunicações outorgar, por meio de concessão, permissão ou autorização, a exploração dos serviços de radiodifusão sonora.

Art. 10. A outorga para execução dos serviços de radiodifusão será precedida de procedimento licitatório, observadas as disposições legais e regulamentares.

§ 1º O processo de outorga, nos termos do edital, destina-se a garantir tratamento isonômico aos participantes e observará os princípios da legalidade, da moralidade, da impessoalidade e da publicidade.

§ 2º A decisão quanto à abertura de edital é de competência exclusiva do Ministério das Comunicações.

§ 3º Havendo canal disponível no correspondente plano de distribuição de canais, o interessado deverá submeter ao Ministério das Comunicações estudo demonstrando a viabilidade econômica do empreendimento na localidade em que pretende explorar o serviço.

§ 4º Os estudos de viabilidade técnica visando à inclusão de canal no respectivo plano de distribuição serão elaborados exclusivamente pela Agência Nacional de Telecomunicações, mediante solicitação do Ministério das Comunicações.

§ 5º A elaboração de estudos relativos à viabilidade econômica do empreendimento não assegura ao interessado qualquer direito ou vantagem sobre outros que com ele se candidatarem ao processo de licitação para a execução do serviço.

§ 6º O Ministério das Comunicações poderá elaborar os estudos de viabilidade econômica de que trata o § 3º.

§ 7º São considerados tipos de serviço de radiodifusão os de onda média, curta, tropical, de freqüência modulada e de televisão."

A LGT conferiu à Anatel a competência para administrar o espectro de radiofrequências e previu a obrigatoriedade de anuência prévia para sua exploração:

"Art. 19. À Agência compete adotar as medidas necessárias para o atendimento do interesse público e para o desenvolvimento das telecomunicações brasileiras, atuando com independência, imparcialidade, legalidade, impessoalidade e publicidade, e especialmente:

VIII - administrar o espectro de radiofreqüências e o uso de órbitas, expedindo as respectivas normas;

IX - editar atos de outorga e extinção do direito de uso de radiofreqüência e de órbita, fiscalizando e aplicando sanções;

Art. 163. O uso de radiofrequência, tendo ou não caráter de exclusividade, dependerá de prévia outorga da Agência, mediante autorização, nos termos da regulamentação." (grifou-se)

O RUER/2001, em vigor durante a ação fiscalizatória, também estabelecia que o uso do espectro dependia de autorização do Poder Concedente:

Dessa forma, ainda que seja competência ministerial a concessão da outorga para prestação do serviço, a Anatel tem o dever de gerir o espectro radioelétrico.

A materialidade e a autoria do uso não autorizado de radiofrequência foram devidamente atestadas pelos fiscais da Agência.

No âmbito geral da atividade sancionatória da Agência, que objetiva punir o infrator e prevenir novos descumprimentos regulamentares, cumprindo função pedagógica, a definição do valor aplicável a cada infração comporta uma apreciação fundada em juízos mais dúcteis, à luz dos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, resguardados os ditames legais sobre o tema.

A utilização não autorizada do espectro de radiofrequências sujeita o respectivo infrator às penalidades definidas na regulamentação específica, em conformidade com o art. 78 do RUER/2001:

"Art. 78. A inobservância dos deveres inerentes ao uso de radiofreqüências, a qualquer título, sujeitará os infratores, nos termos do art. 173 da Lei nº 9.472, de 16 de julho de 1997, às penalidades definidas em regulamentação específica."

"Art. 173. A infração desta Lei ou das demais normas aplicáveis, bem como a inobservância dos deveres decorrentes dos contratos de concessão ou dos atos de permissão, autorização de serviço ou autorização de uso de radiofreqüência, sujeitará os infratores às seguintes sanções, aplicáveis pela Agência, sem prejuízo das de natureza civil e penal:

A infração em causa encontra-se claramente classificada como grave no art. 80 do RUER/2001, então em vigor:

"Art. 80. O uso não autorizado de radiofreqüências é considerada uma infração grave."

Por tal razão, não é factível a conversão da multa aplicada em advertência, nos termos do art.9º do Regulamento para Aplicação de Sanções Administrativas (RASA/2003), aprovado pela Resolução nº 344 de 18 de julho de 2003, em vigor à época do sancionamento:

"Art. 9º A critério da Anatel, nas infrações classificadas como leves, pode ser aplicada a pena de advertência ao infrator, observado o disposto no art. 176 da Lei nº 9.472, de 1997, bem como no § 2º do art. 39 da Lei nº 8.977, de 1995."

Para se definir o valor da multa, adotou-se a metodologia descrita abaixo, considerando-se os seguintes fatores:

No cálculo da multa, consideraram-se características relacionadas ao tipo infracional e aos agravantes e atenuantes. A estrutura do cálculo pode ser sintetizada na seguinte fórmula:

Na planilha de fl. 27, consta a variável INT, a qual foi atribuída o valor de “1”, não influenciando no cálculo da sanção. Não incidindo agravantes ou atenuantes, a fórmula de cálculo pode ser assim traduzida:

Como o número "1" não exerce qualquer interferência no cálculo, pode-se representar a equação da seguinte maneira:

Ao se aplicar as variáveis acima descritas ao presente caso, obteve-se o valor-base de R$2.850,00 (dois mil, oitocentos e cinquenta reais), em virtude do uso não autorizado de radiofrequência.

No cálculo de fixação de multas, o RASA/2003 determinava que se observasse, dentre outros, os antecedentes, a reincidência específica e as circunstâncias atenuantes:

"Art. 7º Na aplicação das sanções e na fixação das multas, devem ser consideradas as seguintes circunstâncias:

VII - a proporcionalidade entre a gravidade da falta e a intensidade da sanção, inclusive quanto ao número de usuários atingidos;

VIII - a participação do infrator no mercado dentro de sua área geográfica de prestação do serviço; e

IX - a situação econômica e financeira do infrator, em especial sua capacidade de geração de receitas e seu patrimônio.

Parágrafo único. A falta que caracteriza a reincidência específica deve ser considerada como antecedente, após decorrido o período de dois anos da data da publicação do ato de imposição da sanção."

A definição de antecedente e de reincidência específica do art.2º do RASA/2003 era a seguinte:

II - Antecedente: registro de sanção anteriormente imposta, publicada no Diário Oficial da União (DOU), precedente no tempo em prazo não superior a cinco anos, à data de notificação da instauração do Procedimento para Apuração de Descumprimento de Obrigações (PADO).
(...)

VI - Reincidência específica: repetição de falta de igual natureza, independente da gradação, com a correspondente notificação de instauração do PADO ocorrendo no decorrer do período de dois anos contados a partir da data de publicação no DOU do ato de imposição de sanção anteriormente aplicada."

No art. 15 do RASA/2003, definiam-se as seguintes circunstâncias agravantes e os correspondentes acréscimos no valor da multa:

I - 5% (cinco por cento), quando o dano resultante ou a vantagem auferida da infração atingir até 10% (dez por cento) dos usuários do serviço;

II - 10% (dez por cento), quando o dano resultante ou a vantagem auferida da infração atingir acima de 10% (dez por cento) dos usuários do serviço;

V - 5% (cinco por cento) no caso de circunstâncias não contempladas nos incisos anteriores."

O art. 16 do RASA/2003, por sua vez, estabelecia que, caso existissem circunstâncias atenuantes, a multa poderia ser reduzida em até 10% (dez por cento).

Acertadamente, a Área Técnica não verificou hipótese de incidência de quaisquer das agravantes e das atenuantes previstas no art. 15 e no art. 16 do RASA/2003.

Ao longo do trâmite processual, a Recorrente sustentou não possuir condições para suportar o pagamento da sanção.

O provimento da alegação de hipossuficiência requer a devida comprovação desse estado econômico nos autos. É o que se extrai do precedente abaixo transcrito:

"Processo nº 53524.007818/2013-33
Recorrente/Interessado: PREFEITURA MUNICIPAL DE CAMPOS GERAIS-MG
CNPJ/MF nº 18.245.175/0001-24
Conselheiro Relator: Otavio Luiz Rodrigues Junior
Fórum Deliberativo: Reunião nº 845, de 8 de março de 2018

RECURSO ADMINISTRATIVO. PROCEDIMENTO PARA APURAÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÕES (PADO). SERVIÇO DE RETRANSMISSÃO DE TV. USO DE CANAL DIVERSO DO AUTORIZADO. ADVERTÊNCIA. INDISPONIBILIDADE DO RELATÓRIO DE CONFORMIDADE A LIMITES DE EXPOSIÇÃO A CAMPOS ELÉTRICOS, MAGNÉTICOS E ELETROMAGNÉTICOS. INFRAÇÃO DE NATUREZA GRAVE. MULTA. CORREÇÃO DA IRREGULARIDADE NÃO AFASTA SEU COMETIMENTO. ATENUANTE DE CONFISSÃO. NÃO CABIMENTO. CONFORMIDADE COM O RASA/2012. REFORMATIO IN PEJUS. NÃO COMPROVAÇÃO DE HIPOSSUFICIÊNCIA. PRECEDENTES DO CONSELHO DIRETOR. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.

1. Recurso Administrativo interposto em face do Despacho Decisório nº 7.155, de 26 de agosto de 2015, por meio do qual o Superintendente de Fiscalização manteve a sanção de advertência e de multa no valor de R$ 1.800,00 (mil e oitocentos reais), aplicadas em virtude de uso de canal diverso do autorizado, bem como por não disponibilizar o Relatório de Conformidade referente à limitação da exposição a campos elétricos, magnéticos e eletromagnéticos na execução do Serviço de Retransmissão de TV.
2. Considerando-se o arcabouço regulatório em vigor à época do sancionamento, o uso de canal diverso do autorizado foi corretamente classificado como infração de natureza leve. A aplicação de sanção de advertência deu-se nos exatos termos do art. 12 do Regulamento de Aplicação de Sanções Administrativas (RASA/2012), aprovado pela Resolução nº 589, de 7 de maio de 2012.
3. A infração por indisponibilidade do Relatório de Conformidade a Limites de Exposição a Campos Elétricos, Magnéticos e Eletromagnéticos é considerada de natureza grave, impossibilitando-se a aplicação da sanção de advertência.
4. Eventual correção da conduta não afasta os efeitos jurídicos do cometimento das irregularidades.
5. A sanção de multa obedeceu aos critérios de razoabilidade e proporcionalidade, tendo sido aplicada conforme metodologia que considera os parâmetros objetivos estabelecidos na regulamentação.
6. A confissão deve ocorrer até a apresentação de defesa, o que não se verificou. Revisão, de ofício, da multa imposta à Recorrente, excluindo-se a atenuação no percentual de 10% (dez por cento) prevista no inciso IV do art. 20 do Regulamento para Aplicação de Sanções Administrativas (RASA/2012), aprovado pela Resolução nº 589, de 7 de maio de 2012. Observância dos trâmites legais para se proceder à reformatio in pejus dispostos no art. 64, parágrafo único, da Lei nº 9.784, de 29 de janeiro de 1999, e no art. 7º, inciso V, da Portaria nº 642, de 26 de julho de 2013.
7. O Conselho Diretor já se manifestou no sentido de que a hipossuficiência somente deve ser considerada para fins de revisão de multa se estiver devidamente comprovada nos autos.
8. As alegações do Recorrente não trazem qualquer fato novo ou circunstância relevante suscetível de justificar a reforma da decisão recorrida.
9. Recurso Administrativo conhecido e não provido.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, acordam os membros do Conselho Diretor da Anatel, por unanimidade, nos termos da Análise nº 37/2018/SEI/OR (SEI nº 2413898), integrante deste acórdão:

a) conhecer do Recurso Administrativo para, no mérito, negar-lhe provimento; e,
b) rever, de ofício, o valor da multa, majorando-se de R$ 1.800,00 (mil e oitocentos reais) para R$ 2.000,00 (dois mil reais), em razão da não incidência da atenuante prevista no inciso IV do art. 20 do RASA/2012.
Participaram da deliberação o Presidente Juarez Quadros do Nascimento e os Conselheiros Anibal Diniz, Otavio Luiz Rodrigues Junior e Leonardo Euler de Morais.

No presente caso, os documentos apresentados pela Recorrente não demonstram a veracidade de sua alegação de hipossuficiência. A Declaração de Imposto de Renda Pessoa Jurídica de 2017 juntada aos autos apresenta um superávit de R$ 1.128.539,98 (um milhão, cento e vinte e oito mil, quinhentos e trinta e nove reais e noventa e oito centavos), valor suficiente para arcar com a multa imposta à Recorrente, sem prejuízo para sua manutenção.

O fato de tratar-se de pessoa jurídica sem fins lucrativos não isenta a Recorrente do ônus de comprovar sua situação de hipossuficiência.

O Superior Tribunal de Justiça (STJ) possui entendimento sumulado evidenciando a necessidade de comprovação da hipossuficiência de pessoa jurídica de direito privado, com ou sem fins lucrativos, com o objetivo de concessão de gratuidade de justiça:

"Súmula 481
Faz jus ao benefício da justiça gratuita a pessoa jurídica com ou sem fins lucrativos que demonstrar sua impossibilidade de arcar com os encargos processuais." (Grifou-se)
(Julgado em 28/06/2012, DJe 01/08/2012, RSTJ vol. 227 p. 939)

Por essa razão, não se vislumbra a possibilidade de revisão da sanção com base na situação econômica.

A despeito desse fato, não há empecilho a que a Recorrente solicite o parcelamento da pena pecuniária, nos termos do Regulamento de Parcelamento de Créditos Não Tributários Administrados pela Agência Nacional de Telecomunicações – Anatel, aprovado pela Resolução nº 637, de 24 de junho de 2014. Deve a Superintendência de Fiscalização informar à Recorrente sobre essa possibilidade.

Este Conselho Diretor tem-se manifestado pela necessidade de se cientificar o Ministério Público (MP) sobre o desenvolvimento de atividade clandestina de telecomunicações, sempre que for verificada sua prática.

A Área Técnica já expediu tal comunicação por meio do Ofício nº 356/2010/UO09.2F/UO09.2-ANATEL-PI, de 25 de agosto de 2010.

VIII - DA COMUNICAÇÃO AO MINISTÉRIO DA CIÊNCIA, TECNOLOGIA, INOVAÇÕES E COMUNICAÇÕES (MCTIC)

Como a execução não outorgada de FM recai sob a esfera de competência sancionatória do Ministério da Ciência, Tecnologia, Inovações e Comunicações - MCTIC, tal órgão deve ser notificado para que se tomem as providências cabíveis na esfera de suas atribuições.

Vê-se dos autos que o então Ministério das Comunicações foi devidamente notificado, por intermédio do Ofício nº 247/2018/SEI/UO092/GR09/SFI-ANATEL, de 1º de outubro de 2018 (SEI nº 3282874).

declarar a nulidade do Despacho Decisório nº 8.189, de 18 de setembro de 2015, considerando-se de nenhum efeito todos os atos a ele subsequentes, pois dele dependem;

não conhecer do Recurso Administrativo 2, interposto em face do Despacho Decisório nº 5.893, de 4 de dezembro de 2013, mantendo-se a multa no valor de R$2.850,00 (dois mil, oitocentos e cinquenta reais), nos termos do Despacho nº 10.881, de 19 de outubro de 2010;

c.1) notifique a Recorrente sobre a possibilidade de requerer o o parcelamento da pena pecuniária, nos termos do Regulamento de Parcelamento de Créditos Não Tributários Administrados pela Agência Nacional de Telecomunicações – Anatel, aprovado pela Resolução nº 637, de 24 de junho de 2014; e

c.2) encaminhe os autos à Corregedoria da Anatel para a averiguação de eventuais responsabilidades sobre a ocorrência da prescrição da pretensão punitiva relativamente à infração ao art. 4º c/c art. 55, inciso V, alínea b, do Regulamento para Certificação e Homologação de Produtos para Telecomunicações, aprovado pela Resolução nº 242, de 30 de novembro de 2000, em razão do uso de equipamento não certificado/homologado.

[1] Auto de Infração nº 0001PI20100037, de 17 de agosto de 2010 (fls. 1 e 2 - SEI nº 1890727).
[2] Relatório de Fiscalização nº 0224/2010/UO092, de 20 de agosto de 2010 (fls. 8 e 14 - SEI nº 1890727).

[3] Correspondência protocolizada sob o nº 53566.001057/2010, no dia 31 de agosto de 2010 (fls. 18 a 19 - SEI nº 1890727).

[4] Informe nº 0654/2010-ER09SP, de 18 de outubro de 2010 (fls. 24 a 26 - SEI nº 1890727).

[5] Despacho nº 108811/2010, de 19 de outubro de 2010 (fl. 28 - SEI nº 1890727).

[6] Ofício 1906/2010-ER09SP/ER09-ANATEL/CE, de 26 de novembro de 2010 (fl. 29) - AR datado de 19 de janeiro de 2011 (fl. 32 - SEI nº 1890727).

[7] Correspondência protocolizada sob o nº 53566.000086/2011, no dia 31 de janeiro de 2011 (fls. 33 a 37 - SEI nº 1890727).

[9] Informe nº 245/2013-GR09CO/GR09, de 31 de outubro de 2013 (fls. 57 e 58 - SEI nº 1890727).

[10] Despacho Decisório nº 5.893, de 4 de dezembro de 2013 (fl. 60 - SEI nº 1890727).

[11] Ofício nº 2172/2013-GR09CO/GR09-Anatel, de 20 de dezembro de 2013 (fl. 61) - AR datado de 16 de janeiro de 2014 (fl. 63 - SEI nº 1890727).

[12] Correspondência protocolizada sob o nº 53566.000045/2014, no dia 30 de janeiro de 2014 (fls. 64 e 65 - SEI nº 1890727).

[14] Informe nº 148/2014-GR09CO/GR09, de 25 de agosto de 2014 (fls. 67 e 68 - SEI nº 1890727).

[15] Informe nº 45/2015-FIGF, de 2 de setembro de 2015 (fls. 70 e 71 - SEI nº 1890727).

[16] Despacho Decisório nº 8.189, de 18 de setembro de 2015 (fl. 72 - SEI nº 1890727).

[17] Ofício n° 449/2015-GR09CO-Anatel, de 13 de outubro de 2015 (fl. 74) - AR datado de 23 de outubro de 2015 (fl. 75 - SEI nº 1890727).

[18] Informe nº 39/2016-GR09CO, de 25 de abril de 2016 (fls. 76 a 78 - SEI nº 1890727).

[19] Despacho Decisório nº 495, de 25 de abril de 2016 (fl. 83 - SEI nº 1890727).

[21] In: Manual de Direito Administrativo. 17^a ed. Rio de Janeiro: Editora Lumen Júris, 2007, p. 27.

Documento assinado eletronicamente por Vicente Bandeira de Aquino Neto, Conselheiro Relator, em 08/02/2019, às 11:37, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no art. 23, inciso II, da Portaria nº 912/2017 da Anatel.

A autenticidade deste documento pode ser conferida em http://www.anatel.gov.br/autenticidade, informando o código verificador 3748289 e o código CRC 8AD85072.

Infração	Enquadramento
Uso não autorizado de radiofrequência	Art. 17 do Regulamento de Uso do Espectro de Radiofrequências (RUER/2001), anexo à Resolução nº 259, de 19 de abril de 2001, c/c com o art. 163 da Lei nº 9.472, de 16 de julho de 1997 - Lei Geral de Telecomunicações (LGT)
Uso de equipamento não homologado	Art. 4º c/c art. 55, inciso V, alínea b, do Regulamento para Certificação e Homologação de Produtos para Telecomunicações, anexo à Resolução nº 242, de 30 de novembro de 2000, c/c com o art. 163 da LGT

Descrição dos Fatos	Dispositivo Infringido	Sanção Aplicável
Uso de radiofrequência sem autorização	art.17 do anexo à Resolução nº 259/2001, c/c art. 163 da LGT.	art.78 do anexo à Resolução nº 259/2001, c/c art. 173 da LGT.

Ato	Data	Interrompe a prescrição da pretensão punitiva?	Nulo?
Notificação (Auto de Infração nº 0001PI20100037)	17/08/2010	Sim	Não
Informe nº 148/2014-GR09CO/GR09	25/08/2014	Não	Não
Ocorrência da prescrição da pretensão punitiva	17/08/2015	----	----
Informe nº 45/2015-FIGF	02/09/2015	Não	Não
Decisão de anulação (Despacho Decisório nº 8.189/2015)	18/09/2015	Não	Sim
Informe nº 39/2016-GR09CO	25/04/2016	Não	Sim
Despacho Decisório nº 495	25/04/2016	Não	Sim
Informe nº 155/2016/SEI/GR09CO/GR09/SFI	20/07/2016	Não	Sim
Despacho Decisório nº 8/2017/SEI/FIGF/SFI	09/01/2017	Não	Sim
Informe nº 55/2017/SEI/GR09CO/GR09/SFI	22/03/2017	Não	Sim
Despacho Decisório nº 202/2017/SEI/FIGF/SFI	09/10/2017	Não	Sim
Informe nº 1/2018/SEI/GR09CO/GR09/SFI	04/01/2018	Não	Sim
Matéria para Apreciação do Conselho Diretor nº 1086/2018	23/10/2018	Não	Não
Análise nº 241/2018/SEI/OR	20/12/2018	Não	Não
Parecer nº 00044/2019/PFE-ANATEL/PGF/AGU	22/01/2019	Não	Não