SEI/ANATEL - 3681685

Recurso Administrativo interposto em face do decisão que não conheceu de Recurso Administrativo anteriormente protocolizado, por ausência do pressuposto processual da tempestividade.

RECURSO ADMINISTRATIVO. PADO. NÃO APRESENTAÇÃO DO RELATÓRIO DE CONFORMIDADE. DATA PARA AFERIÇÃO DO PRAZO RECURSAL. PROTOCOLO DO RECURSO ADMINISTRATIVO JUNTO À ANATEL. AUSÊNCIA DE PRESSUPOSTO DE ADMISSIBILIDADE. INTEMPESTIVIDADE DO RECURSO ADMINISTRATIVO ANTERIOR. ADEQUAÇÃO DA PENALIDADE APLICADA. REVISÃO DE OFÍCIO DESNECESSÁRIA. RECURSO ADMINISTRATIVO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.

1. Recurso Administrativo interposto em face do Despacho Decisório nº 322/2018/SEI/FIGF/SFI, de 19 de abril de 2018, por meio do qual o Superintendente de Fiscalização decidiu: (i) não conhecer, por ausência do pressuposto processual objetivo de tempestividade, do Recurso Administrativo protocolizado contra o Despacho Decisório nº 791/2016/SEI/FIGF/SFI, de 14 de dezembro de 2016; e (ii) manter a multa no valor de R$ 4.061,25 (quatro mil sessenta e um reais e vinte e cinco centavos), aplicada por não apresentação do Relatório de Conformidade referente à limitação da exposição a campos elétricos, magnéticos e eletromagnéticos, na execução do Serviço de Retransmissão de TV (RTV) no Município de Curvelo, no Estado de Minas Gerais.

2. Para se aferir o pressuposto objetivo de tempestividade recursal, considera-se a data na qual se protocolizou a peça na Anatel, e não a data da postagem do documento via Correios. Inteligência do art. 25 da Lei n° 9.784, de 29 de janeiro de 1999, que regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal, e do art. 36 do Regimento Interno da Anatel (RIA), aprovado pela Resolução n° 612, de 29 de abril de 2013. Compatibilidade com precedentes do Conselho Diretor da Anatel e com o Parecer nº 00062/2017/PFE-ANATEL/PGF/AGU, de 31 de janeiro de 2017, elaborado pela Procuradoria Federal Especializada desta Agência (PFE-Anatel).

3. Conforme disposto no art. 115, §6º, do RIA, o prazo para interposição de Recurso Administrativo é de 10 (dez) dias, a partir da intimação do interessado. Considerando-se as especificidades deste caso concreto, o dies a quo para se impugnar o Despacho Decisório nº 791/2016/SEI/FIGF/SFI, de 14 de dezembro de 2016, foi 4 de janeiro de 2017. Como o protocolo da espécie ocorreu intempestivamente, aos 5 de janeiro de 2017, seu não conhecimento pelo Superintendente de Fiscalização foi adequado.

4. Diante da confirmação da materialidade e autoria da infração, assim como da legalidade e razoabilidade de multa aplicada, não há motivo para se proceder à revisão de ofício da sanção aplicada.

Lei n° 9.784, de 29 de janeiro de 1999 (Regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal);

Regulamento Sobre Limitação da Exposição a Campos Elétricos, Magnéticos e Eletromagnéticos na Faixa de Radiofrequências entre 9 Khz e 300 Ghz (RLEC), aprovado pela Resolução nº 303, de 2 de julho de 2002;

Regulamento para Aplicação de Sanções Administrativas (RASA/2012), aprovado pela Resolução nº 589, de 7 de maio de 2012; e

Regimento Interno da Anatel (RIA), aprovado pela Resolução n° 612, de 29 de abril de 2013.

Cuida-se de Recurso Administrativo interposto por Município de Curvelo, executante outorgado do Serviço Especial de Retransmissão de Televisão - RTV no Estado de Minas Gerais, em face do Despacho Decisório nº 322/2018/SEI/FIGF/SFI, de 24 de abril de 2018, por meio do qual o Superintendente de Fiscalização (SFI) não conheceu, por ausência do pressuposto processual da tempestividade, do Recurso Administrativo anteriormente protocolizado contra o Despacho Decisório nº 791/2016/SEI/FIGF/SFI, de 14 de dezembro de 2016.

I - Da instauração e da instrução do Procedimento para Apuração de Descumprimento de Obrigações (Pado)

Instaurou-se o presente Pado para apuração dos indícios de indisponibilidade do Relatório de Conformidade referente à limitação da exposição a campos elétricos, magnéticos e eletromagnéticos, em desacordo com o art. 18 do Regulamento Sobre Limitação da Exposição a Campos Elétricos, Magnéticos e Eletromagnéticos na Faixa de Radiofrequências entre 9 Khz e 300 Ghz (RLEC), aprovado pela Resolução nº 303, de 2 de julho de 2002. A irregularidade encontra-se anotada no Auto de Infração nº 0053MG20130139, de 22 de maio de 2013^[1], e circunstanciada no Relatório de Fiscalização nº 0141/2013/GR04, de 10 de junho de 2013^[2].

Devidamente notificado, o Recorrente apresentou defesa, na qual negou o cometimento da irregularidade, sob o argumento de que seu preposto, o qual teria acompanhado a fiscalização, não soubera localizar o Relatório de Conformidade.

Por meio do Informe nº 474/2015-GR04CO, de 1º de junho de 2015^[4], a Área Técnica afastou os argumentos sustentados pelo Recorrente em sede de defesa e alegações finais, e concluiu pela caracterização da ofensa ao art. 18 do RLEC. Destacou-se a necessidade de se classificar o ilícito como de natureza grave, em obediência ao disposto no art. 65, § 2º, do RLEC. Por fim, propôs-se definir a multa à luz da metodologia de cálculo aprovada pela Portaria nº 786, de 26 de agosto de 2014^[5], e aplicar a atenuante de 5% (cinco por cento) prevista no art. 20, inciso III, do Regulamento para Aplicação de Sanções Administrativas (RASA/2012), aprovado pela Resolução nº 589, de 7 de maio de 2012, diante da apresentação do Relatório de Conformidade em anexo à defesa administrativa.

Nos termos do Despacho Decisório nº 4.344, de 8 de junho de 2015^[6], o Gerente Regional da Anatel em Minas Gerais decidiu pela aplicação de multa à Recorrente no valor de R$ 4.061,25 (quatro mil, sessenta e um reais e vinte e cinco centavos), por descumprimento ao art. 18 do RLEC.

Em 1º de julho de 2015, o Recorrente interpôs Recurso Administrativo^[8] em face do Despacho nº 4.344/2015, alegando que:

a pessoa que acompanhou a fiscalização não soube localizar o Relatório de Conformidade que se encontrava na Administração do Município;

a sanção de multa no valor de R$ 4.061,25 não seria razoável ou proporcional;

apresentou, na ocasião da defesa, declaração de não exposição da população a campos eletromagnéticos de radiofrequência em valores superiores aos estabelecidos, comprometendo-se em manter o Relatório de Conformidade na estação avaliada, na forma prevista no RLEC.

Ao final, requereu-se a revogação da multa, ou, subsidiariamente, sua redução, em observância aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade.

Em 7 de julho 2015, atribuiu-se efeito suspensivo ao Recurso Administrativo^[9].

Após análise das razões recursais, concluiu-se^[10] por conhecer e negar provimento à espécie.

O Superintendente de Fiscalização (SFI) acolheu-se a proposta da Área Técnica, nos termos do Despacho Decisório nº 791/2016/SEI/FIGF/SFI (SEI nº 1027326), exarado em 8 de dezembro de 2016.

Inconformado com o Despacho nº 791/2016/SEI/FIGF/SFI, de 8 de dezembro de 2016, o Município de Curvelo interpôs novo Recurso Administrativo em 5 de janeiro de 2017 (SEI nº 1095231). Na oportunidade, revisitaram-se os argumentos já sustentados nas manifestações anteriormente protocolizadas.

Atribuiu-se efeito suspensivo ao Recurso Administrativo em 5 de janeiro de 2017 (SEI nº 1095659).

Conforme exposto no Informe nº 14/2017/SEI/GR04CO/GR04/SFI, de 11 de janeiro de 2017 (SEI nº 1102920), ao se analisarem os requisitos de admissibilidade recursal, verificou-se a intempestividade da espécie e a não observância ao princípio da dialeticidade, diante da absoluta ausência de inovação fática ou probatória das razões apresentadas. Propôs-se, assim, o não conhecimento da espécie, à luz do disposto nos arts. 41 e 129 do Regimento Interno da Anatel (RIA), aprovado pela Resolução n° 612, de 29 de abril de 2013, e no art. 63, inciso I, da Lei nº 9.784, de 29 de janeiro de 1999, que regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal (LPA).

Encaminhou-se o processo ao Superintendente de Fiscalização (SFI), o qual decidiu, por meio do Despacho Decisório nº 322/2018/SEI/FIGF/SFI, de 19 de abril de 2018 (SEI nº 2636702), não conhecer do Recurso Administrativo, por ausência do pressuposto processual da tempestividade, mantendo-se integralmente a decisão recorrida.

Em 21 de maio de 2018, o Município de Curvelo interpôs novo Recurso Administrativo contra a decisão de não conhecimento da impugnação anterior, consubstanciada no Despacho Decisório nº 322/2018/SEI/FIGF/SFI.

o Recurso anteriormente interposto seria tempestivo, posto que a respectiva postagem nos Correios teria se dado em 4 de janeiro de 2017, termo final do prazo estabelecido no art. 115, § 6º, do RIA;

a data a ser considerada para aferição da tempestividade do Recurso corresponderia àquela da postagem nos correios, e não à do protocolo junto à Anatel;

Reiteraram-se, na íntegra, os demais argumentos já sustentados em sede recursal e na fase instrutória do processo. Ao final, requereu-se o conhecimento e provimento da espécie, afastando-se a multa aplicada, ou, de forma subsidiária, sua redução, em virtude da ausência de antecedentes em desfavor do Recorrente e da apresentação do Relatório de Conformidade em anexo à sua defesa.

Em 11 de julho de 2018, atribuiu-se efeito suspensivo ao Recurso Administrativo (SEI nº 2937751).

Por meio do Informe nº 647/2018/SEI/GR04CO/GR04/SFI, de 11 de julho de 2018 (SEI nº 2937770), propôs-se o encaminhamento dos autos a este Colegiado, tecendo-se as seguintes considerações:

o item 2 do Ofício de notificação de decisão encaminhado ao Recorrente informe, em destaque, que a contagem do prazo recursal levaria em conta a data de protocolo do Recurso junto à Anatel, e não a data de postagem nos Correios;

a infração relativa à indisponibilidade do Relatório de Conformidade se consuma no momento da realização da vistoria técnica pelos agentes da fiscalização, já que, nos termos do art. 18 do RLEC, tal documento deve ser mantido na estação;

a apresentação posterior do Relatório de Conformidade não afasta a irregularidade, mas foi considerada como hipótese de atenuação de pena, como mencionado no item 5.22 do Informe nº 474/2015-GR04CO (Volume de Processo SEI nº 2590708);

no Informe nº 302/2016/SEI/GR04CO/GR04/SFI (SEI nº 0568587), que subsidiou a decisão recursal em face do primeiro recurso aviado, analisou-se o mérito das questões suscitadas pela entidade, bem como a razoabilidade da sanção aplicada, a qual observou os parâmetros estabelecidos na metodologia de multa prevista em Portaria aprovada pelo Conselho Diretor da Anatel.

Remeteram-se os autos a este Colegiado em 3 de janeiro de 2019 (SEI nº 3665046), informando-se que não houve necessidade de manifestação da Procuradoria Federal Especializada desta Agência (PFE-Anatel), nos termos do RIA.

Em 7 de janeiro de 2019, sorteou-se o feito para relatoria deste Conselheiro (SEI nº 3681277).

A instauração e instrução do presente processo atenderam a sua finalidade, com observância aos princípios do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa, conforme dispõem a Constituição Federal, a Lei nº 9.784, de 29 de janeiro de 1999, que regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal (LPA), e o Regimento Interno da Anatel (RIA), aprovado pela Resolução nº 612, de 29 de abril de 2013.

No que se refere aos requisitos de admissibilidade, cientificou-se o Recorrente em 14 de maio de 2018 (segunda-feira), iniciando-se a contagem do prazo recursal de 10 (dez) dias em 15 de maio de 2018 (terça-feira). O protocolo da peça recursal deu-se em 21 de maio de 2018 (segunda-feira), tempestivamente, atendendo-se ao previsto no art. 115, § 6º, do RIA.

Ademais, o Recorrente possui interesse na reforma da decisão recorrível proferida pela Superintendência de Fiscalização (SFI), está regularmente representado^[13] e não há contrariedade a entendimento fixado em Súmula pela Agência.

Estando presentes os pressupostos previstos no art. 116 do RIA, deve-se conhecer da espécie.

Conforme mencionado no Relatório da presente Análise, por meio do Despacho Decisório nº 322/2018/SEI/FIGF/SFI, de 19 de abril de 2018, a SFI não conheceu do Recurso Administrativo interposto em oposição ao Despacho Decisório nº 791/2016/SEI/FIGF/SFI, de 8 de dezembro de 2016, com fundamento na ausência de pressuposto processual de tempestividade.

O Recorrente alegou que tal Recurso Administrativo seria tempestivo, pautando-se no entendimento de que, para a contagem do prazo recursal, dever-se-ia considerar a data da entrega do documento na Agência dos Correios, e não aquela correspondente ao respectivo protocolo junto à Anatel.

Os argumentos sustentados pelo Recorrente encontram fundamento no art. 1003, § 4º, do Código de Processo Civil (CPC), que traz a seguinte redação:

"Art. 1.003. O prazo para interposição de recurso conta-se da data em que os advogados, a sociedade de advogados, a Advocacia Pública, a Defensoria Pública ou o Ministério Público são intimados da decisão.

§ 4^o Para aferição da tempestividade do recurso remetido pelo correio, será considerada como data de interposição a data de postagem."

A LPA e o RIA, no entanto, propõem tratamento diverso daquele previsto no CPC em relação ao momento a ser considerado como data de interposição do Recurso Administrativo.

A LPA recomenda que os atos processuais sejam realizados, preferencialmente, na sede do órgão, como se observa da leitura do dispositivo abaixo transcrito:

"Art. 25. Os atos do processo devem realizar-se preferencialmente na sede do órgão, cientificando-se o interessado se outro for o local de realização."

O RIA estabelece, em seu artigo 36, regra semelhante àquela prevista na LPA, indicando a Agência como local apropriado para o protocolo de petições a ela endereçadas:

"Art. 36. Os procedimentos estabelecidos neste Regimento visam, especialmente, a proteção dos direitos dos usuários, o acompanhamento do cumprimento das obrigações legais, regulamentares e contratuais das prestadoras e dos usuários dos serviços de telecomunicações, a fiscalização da exploração dos serviços de telecomunicações e da utilização do espectro de radiofrequência, inclusive dos aspectos técnicos das estações de radiodifusão, bem como a apreciação das solicitações, reclamações e denúncias protocolizadas no âmbito da Agência e o cumprimento dos fins a ela legalmente atribuídos.

Parágrafo único. As atividades da Agência obedecerão, entre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, moralidade, eficiência, celeridade, interesse público, impessoalidade, igualdade, devido processo legal, ampla defesa, contraditório, razoabilidade, proporcionalidade, imparcialidade, publicidade, economicidade e segurança jurídica. " (grifou-se)

Dessa maneira, as normas específicas que tratam o tema na esfera administrativa e, mais especificamente, no âmbito da Agência, são no sentido de que o Recurso Administrativo seja considerado interposto na data do respectivo protocolo junto a este Órgão Regulador.

Ao examinar a tempestividade recursal nos autos do Processo nº 53524.009539/2013-12, a Procuradoria Federal Especializada junto à Anatel - PFE-Anatel confirmou o entendimento de que a regra geral prevista no art. 1.003, §4º, do CPC não afasta as normas especiais especificas aplicáveis à Anatel:

Recursos Administrativos e legislação específica - recurso postado pelo correio

9. A dúvida suscitada nos autos versa basicamente acerca da aferição da tempestividade do recurso remetido pelo correio à Agência, a fim de esclarecer qual seria a data a ser considerada quando da análise de sua tempestividade, a do protocolo do recurso na Agência (entendimento adotado pela Agência em casos anteriores) ou a data de sua postagem nos correios (disciplina do Novo Código de Processo Civil).

20. Sendo assim, no que se refere ao questionamento acerca da aplicabilidade da nova regra prevista no art. 1.003, §4º, do Novo CPC - Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015, no caso de recurso postado pelo correio, entende-se que o recurso administrativo não está sujeito a esta regra específica aplicável ao processo judicial. Isso porque, conforme exposto, havendo normas específicas que tratam do assunto dentro do microssistema próprio aplicável aos processos administrativos, no âmbito da Anatel, cabe sua aplicação e não a de regras aplicáveis aos processos judiciais. (grifos não constam do original)

O Conselho Diretor já afirmou, por unanimidade, que o prazo de postagem documental corre por conta do interessado:

Recorrente/Interessado: PINHAIS TELECOM COMÉRCIO E SERVIÇOS LTDA. (CNPJ/MF nº 10.903.941/0001-99)

PADO. PEDIDO DE RECONSIDERAÇÃO. SUPERINTENDÊNCIA DE RADIOFREQUÊNCIA E FISCALIZAÇÃO. DESCUMPRIMENTO DO ART. 1º, INCISO VII, DO RSCM. INFRAÇÃO TÉCNICA. CONHECIMENTO E NÃO PROVIMENTO.

2. A data da interposição dos recursos na Anatel é a data de recebimento no protocolo da Agência. Súmula 216/STJ.

3. Recorrente não logrou êxito em demonstrar a tempestividade do referido Recurso Administrativo.

Dessa forma, para se aferir a tempestividade da interposição de um Recurso Administrativo, a data a ser considerada é a do recebimento da peça no protocolo da Agência.

Voltando-se ao caso concreto, durante todo o processo, informou-se ao Recorrente que a tempestividade de eventual impugnação seria verificada conforme a data de sua protocolização junto à Anatel:

"3. Informamos que a aferição da tempestividade considerará a data do protocolo do Recurso na Agência e não a data de sua postagem nos Correios."

Notificou-se o Recorrente sobre a prolação do Despacho nº 791/2016/SEI/FIGF/SFI em 23 de dezembro de 2016 (sexta-feira), de modo que a contagem do prazo recursal iniciou-se no primeiro dia útil subsequente, 26 de dezembro de 2016 (segunda-feira). Não consta pedido de vistas ou cópia deste processo no Sistema de Atendimento da Sala do Cidadão (SASC) ou no Sistema Focus, não havendo, portanto, qualquer suspensão desse prazo.

Assim, o dies ad quem para a interposição de eventual Recurso Administrativo em face do Despacho nº 791/2016/SEI/FIGF/SFI seria 4 de janeiro de 2017 (quarta-feira). O protocolo da espécie somente ocorreu em 5 de janeiro de 2017, sendo, portanto, intempestivo.

Em que pese à adequação do não conhecimento do Recurso Administrativo 2, diante da ampla devolutividade da matéria recursal, analisar-se-ão, a seguir, alguns pontos, a fim de se averiguar eventual necessidade de revisão de ofício da decisão impugnada.

III.1 - Da não aplicação do princípio da dialeticidade no juízo de cognoscibilidade recursal

No Informe nº 14/2017/SEI/GR04CO/GR04/SFI (SEI nº 1102920), para além da questão da intempestividade, a Área Técnica sugeriu o não conhecimento Recurso Administrativo 2 por entender que haveria ofensa ao princípio da dialeticidade. Sustentou-se que a espécie carecia de motivação, pois as razões recursais apenas replicaram os argumentos já expostos na defesa, alegações finais e no recurso anterior, não trazendo qualquer fato novo ou elucidação capaz de modificar a decisão impugnada.

Por meio do Despacho Decisório nº 322/2018/SEI/FIGF/SFI, o Superintende de Fiscalização resolveu não conhecer do Recurso interposto com fundamento, exclusivamente, na intempestividade da espécie, omitindo-se quanto à suposta ofensa ao princípio da dialeticidade ventilada pela Área Técnica.

A Administração Pública julga para além dos pedidos feitos pelos interessados, em busca da solução mais condizente com o interesse público. Deve-se levar em consideração os princípios típicos do processo administrativo, em especial o princípio da informalidade, o qual visa impedir que um direito seja negado sob o fundamento de que não se cumpriu determinada formalidade.

Sobre o princípio da informalidade, Sérgio Ferraz e Adilson Abreu Dallari^[21] ensinam o seguinte:

"O princípio da informalidade significa que, dentro da lei, sem quebra da legalidade, pode haver dispensa de algum requisito formal sempre que sua ausência não prejudicar terceiros nem comprometer o interesse público. Um direito não pode ser negado em razão da inobservância de alguma formalidade instituída para garanti-lo, desde que o interesse público almejado tenha sido atendido. Dispensam-se, destarte, ritos sacramentais e despidos de relevância, tudo em favor de uma decisão mais expedita e, pois, efetiva."

Ao exercer o juízo de cognoscibilidade recursal, a Anatel não deve exigir a observância ao princípio da dialeticidade, tal como ocorre na esfera judicial. A pertinência temática entre os fundamentos do recurso e as razões de decidir do ato recorrido não consubstancia requisito de conhecimento. Nesse mesmo sentido opinou a PFE/Anatel, por meio do Parecer nº 134/2017/PFE-ANATEL/PGF/AGU (SEI nº 1295538):

"30. Portanto, o princípio da dialeticidade não pode ser transposto para o processo administrativo com a mesma conotação inerente aos recursos judiciais. No processo administrativo, sobretudo no processo sancionador, o princípio da dialeticidade deve ser encarado como um simples diálogo com o processo, de forma que o recurso apresentado pelo interessado tenha coerência com a matéria tratada nos autos.

31. No processo administrativo vige, também, o informalismo procedimental, segundo o qual 'no silêncio da lei ou de atos regulamentares, não há para o administrador a obrigação de adotar excessivo rigor na tramitação dos processos administrativos, tal como ocorre, por exemplo, nos processos judiciais' (CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 25. ed. rev., ampl. e atual. São Paulo: Atlas, 2012, p. 968.).

32. Ademais, segundo o art. 3º, inc. IV, da Lei de Processo Administrativo - LPA (Lei nº 9.784, de 1999), o administrado tem o direito de 'fazer-se assistir, facultativamente, por advogado, salvo quando obrigatória a representação por força de lei'. Não é crível, portanto, permitir ao administrado defender-se diretamente perante a Administração, sem a assistência de um advogado, mas lhe exigir o cumprimento de diversos requisitos não expressos nas leis administrativas vigentes, cujos detalhamentos e complexidades só seriam exigíveis de conhecimento por parte de um especialista.

33. Segundo preconiza o art. 6º da LPA, regra repetida pelo Regimento Interno da Anatel (art. 41), todo requerimento do interessado deve conter alguns dados, dentre eles 'a formulação do pedido, com exposição dos fatos e de seus fundamentos'. No parágrafo único do referido dispositivo, veda-se à Administração recusar imotivadamente o recebimento de documentos, devendo o interessado ser orientado quanto à necessidade de suprir eventuais falhas. Não consta do comando legal a necessidade de o recurso impugnar especificamente todos os fundamentos adotados pela decisão recorrida. Exigível do recorrente é a existência, em sua peça recursal, da formulação de pedido, com exposição dos fatos e fundamentos que entenda como suficientes para ter seu pleito avaliado."

Confira-se o seguinte julgado deste Colegiado afastando a necessidade de se observar o princípio da dialeticidade no juízo de cognoscibilidade recursal:

EMENTA: SUPERINTENDÊNCIA DE FISCALIZAÇÃO (SFI). PROCEDIMENTO PARA APURAÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÕES (PADO). RADIODIFUSÃO COMUNITÁRIA. IRREGULARIDADES TÉCNICAS. ADVERTÊNCIA. RECURSO ADMINISTRATIVO. REFORMA, DE OFÍCIO, DE DECISÃO DE NÃO CONHECIMENTO RECURSAL. AFASTAMENTO DA APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE NO CASO CONCRETO. EXAME DE MÉRITO. NÃO PROVIMENTO. RECURSO ADMINISTRATIVO ENCAMINHADO AO CONSELHO DIRETOR. CONHECIMENTO E NÃO PROVIMENTO.

1. Procedimento para Apuração de Descumprimento de Obrigações instaurado contra a SOCIEDADE AMIGOS DOS BAIRROS CASA GRANDE I E II, face ao cometimento de infrações técnicas que resultou em seu sancionamento com advertência.

2. Reforma, de ofício, de decisão pela qual o SFI não conheceu de Recurso Administrativo interposto como decorrência de aplicação do princípio da dialeticidade. Afastamento no caso concreto. Consequente exame de mérito nos termos regimentais. Ausência de razões que justifiquem alteração do mérito. Não provimento.

3. Recurso interposto tempestivamente e conhecido pelo Superintendente de Fiscalização, encaminhado para análise deste Conselho Diretor. Presença de requisitos de admissibilidade. Conhecimento. Ausência de razões que justifiquem alteração do mérito. Não provimento.

4. Precedente do Conselho Diretor - autos nº 53500.005645/2015-59 - Acórdão nº 118, de 17 de abril de 2017.

ACÓRDÃO: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, acordam os membros do Conselho Diretor da Anatel, por unanimidade, nos termos da Análise nº 114/2017/SEI/IF (SEI nº 1499474), integrante deste acórdão:

a) conhecer, de ofício, do Recurso Administrativo de fls. 48-50 do SEI nº 0316901, de 1º de julho de 2015, apresentado pela SOCIEDADE AMIGOS DOS BAIRROS CASA GRANDE I E II, face o Despacho nº 4.501, de 12 de junho de 2015, para, no mérito, negar-lhe provimento; e,

b) conhecer do Recurso Administrativo que consta do SEI nº 0415169, de 14 de abril de 2016, apresentado pela SOCIEDADE AMIGOS DOS BAIRROS CASA GRANDE I E II, face o Despacho nº 79/2016/SEI/FIGF/SFI, de 14 de março de 2016, para, no mérito, negar-lhe provimento.

Participaram da deliberação o Presidente Juarez Quadros do Nascimento e os Conselheiros Igor Vilas Boas de Freitas, Otavio Luiz Rodrigues Junior e Leonardo Euler de Morais. Ausente o Conselheiro Anibal Diniz, em período de férias." [sem destaque no original].

O fundamento adotado pela SFI para não conhecer do Recurso Administrativo 2 restringiu-se à intempestividade da impugnação. O princípio da dialeticidade não foi aplicado pela autoridade decisória, o que está de acordo com o entendimento atual deste Colegiado e da PFE-Anatel.

Conforme relatado pela fiscalização, constatou-se a indisponibilidade do Relatório de Conformidade referente à Limitação da exposição a Campos Elétricos, Magnéticos e Eletromagnéticos no momento da vistoria técnica presencial na estação, em ofensa ao art. 18 do RELC, que assim dispõe:

Regulamento sobre Limitação da Exposição a Campos Elétricos, Magnéticos e Eletromagnéticos na Faixa de Radiofreqüências entre 9 kHz e 300 GHz

"Art. 18. O Relatório de Conformidade deve ser mantido, na estação, por seu responsável, para apresentação sempre que requisitado pela Anatel e conter, necessariamente:

I - A memória de cálculo dos campos eletromagnéticos produzidos pelas estações, utilizando-se modelos de propagação conhecidos ou os métodos empregados e resultados das medições utilizadas, quando necessárias, para demonstrar o atendimento aos limites de exposição estabelecidos.

II - Indicação clara e conclusiva de que o funcionamento da estação, nas condições de sua avaliação, atende ao estabelecido neste regulamento."

Em sua Defesa Administrativa, o Recorrente ressaltou que "a pessoa que acompanhou a fiscalização não soube localizar o relatório que se encontrava na Administração deste órgão Público", e informou ter protocolizado o Relatório de Conformidade junto ao Escritório Regional da Anatel em 23 de julho de 2003.

Considerando-se o relato da fiscalização e a confirmação do Município de Curvelo de que o relatório de conformidade se encontrava na Administração do órgão público, e não na estação vistoriada, resta patente a materialidade do ilícito.

No âmbito geral da atividade sancionatória da Agência, que objetiva punir o infrator e prevenir novos descumprimentos regulamentares, cumprindo função pedagógica, a definição do valor aplicável a cada infração comporta uma apreciação fundada em juízos mais dúcteis, à luz dos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, resguardados os ditames legais sobre o tema.

A não apresentação do Relatório de Conformidade quando solicitado pela Anatel sujeita o respectivo infrator às penalidades definidas na regulamentação específica, em conformidade com o caput do art.65 do RLEC/2002:

"Art. 65. A inobservância do atendimento ao estabelecido neste regulamento, a qualquer título, sujeitará os infratores, nos termos do artigo 173 da Lei 9.472, de julho de 1997, às penalidades definidas em regulamentação específica."

"Art. 173. A infração desta Lei ou das demais normas aplicáveis, bem como a inobservância dos deveres decorrentes dos contratos de concessão ou dos atos de permissão, autorização de serviço ou autorização de uso de radiofreqüência, sujeitará os infratores às seguintes sanções, aplicáveis pela Agência, sem prejuízo das de natureza civil e penal:

A Área Técnica classificou a infração referente à indisponibilidade do Relatório de Conformidade como de natureza grave, nos termos do art. 65, §2º, do RLEC:

Art. 65. A inobservância do atendimento ao estabelecido neste regulamento, a qualquer título, sujeitará os infratores, nos termos do artigo 173 da Lei 9.472, de julho de 1997, às penalidades definidas em regulamentação específica.

§ 1º Os critérios e procedimentos a serem adotados na definição da sanção administrativa a ser aplicada devem ser aqueles estabelecidos na regulamentação mencionada no caput.

§ 2º. A não apresentação, quando solicitado pela Anatel, ou apresentação de Relatório de Conformidade que contenha erros, omissões ou incorreções que caracterizem o não atendimento ao estabelecido neste regulamento será considerada falta grave, passível de sanção prevista na regulamentação mencionada no caput. (grifou-se)

A gradação do ilícito foi correta, posto que observou os precisos termos da Regulamentação específica.

Aplicou-se no presente caso a metodologia de cálculo do valor-base das sanções de multa relativa ao uso irregular do espectro de radiofrequências na execução de serviços de radiodifusão, aprovada por este Colegiado por meio da Portaria nº 786, de 26 de agosto de 2014.

RF = Uso de Radiofrequência na execução irregular de serviços de radiodifusão. Aplicou-se o valor de 300, correspondente ao serviço de RTV.

S = Tipo de Serviço de radiodifusão e a classe da emissora fiscalizada. Aplicou-se o valor 3,0, relacionado à Classe B, para o RTV.

P = Medida de penetração e importância do serviço de radiodifusão fiscalizado em relação à área para o qual se encontra instalado. Considerando-se o IDH aferido do município da estação, aplicou-se o valor de 4,75.

FG = Gradação da infração. Aplicou-se o valor 1, por se tratar de infração grave.

AGV = Circunstância agravante. Não constatada. Aplicou-se o valor 0 (zero).

ATN = Circunstância atenuante. Aplicou-se o valor R$ 213,75 (adoção de medidas).

O valor-base da multa resultou em R$ 4.275,00 (quatro mil, duzentos e setenta e cinco reais).

Conforme documento de fl. 73 do Volume de Processo SEI nº 2590708, não há registros de antecedentes e de reincidência específica em desfavor da Prefeitura Municipal de Curvelo.

Analisaram-se as possíveis circunstâncias atenuantes, previstas no art.20 do RASA/2012:

"Art. 20. O valor da multa será reduzido, nos percentuais abaixo, caso incidam as seguintes circunstâncias atenuantes:

I - 90% (noventa por cento), nos casos de cessação espontânea da infração e reparação total do dano ao serviço e ao usuário, previamente à ação da Agência;

II - 50% (cinquenta por cento), nos casos de cessação da infração e reparação total do dano ao serviço e ao usuário, imediatamente ou em prazo pela Anatel, após a ação da Agência;

III - 5% (cinco por cento), nos casos de adoção de medidas, por livre iniciativa do infrator, para minimizar os efeitos decorrentes da infração cometida;

IV - 10% (dez por cento), nos casos de confissão do infrator perante a Anatel, apresentada após a ação da Agência e até a apresentação da defesa.

§ 1º A reparação dos danos causados ao serviço e ao usuário deve ser comprovada à Agência previamente à prolação da decisão de primeira instância pela autoridade competente.

§ 2º A cessação da infração por ação da Anatel, e não do infrator, obsta a incidência da atenuante prevista no inciso II.

§ 3º Cabe ao infrator o ônus de comprovar perante a Anatel o cumprimento dos requisitos previstos neste artigo.

§ 4º Para efeito de incidência da atenuante prevista no inciso II, a Anatel só consignará prazo para cessação da infração quando, por motivos técnicos ou fáticos, não for possível a cessação imediata.

§ 5º A retratação da confissão torna prejudicada a incidência da atenuante prevista no inciso IV." (destacou-se)

A Área Técnica aplicou a atenuante prevista no art.20, inciso III, do RASA/2012, reduzindo-se em 5% (cinco por cento) o valor da multa, conforme se afere da leitura do Informe nº 474/0215-GR04CO (fl. 80 do Volume de Processo SEI nº 2590708).

Entende-se adequada a aplicação da circunstância atenuante, uma vez que o Recorrente anexou à sua defesa cópia do Relatório de Conformidade. Nesse sentido já se posicionou este Colegiado, conforme se afere da leitura do Acórdão nº 458, de 9 de agosto de 2018, proferido nos autos do Processo nº 53532.000440/2015-18:

Recorrente/Interessado: DETELPE - DEPARTAMENTO DE TELECOMUNICAÇÕES DE PERNAMBUCO

RECURSO ADMINISTRATIVO. PADO. NÃO APRESENTAÇÃO DO RELATÓRIO DE CONFORMIDADE. INFRAÇÃO DE NATUREZA GRAVE. MULTA. AUTO DE INFRAÇÃO SUBSCRITO POR FISCAIS NÃO REGISTRADOS EM ENTIDADE DE CLASSE PROFISSIONAL. AUSÊNCIA DE NULIDADE. NÃO INDICAÇÃO DA HORA DA FISCALIZAÇÃO NO AUTO DE INFRAÇÃO. AUSÊNCIA DE DANO. CONVERSÃO DA MULTA EM ADVERTÊNCIA. IMPOSSIBILIDADE. ATENUANTE DE ADOÇÃO DE MEDIDAS. COMPROVAÇÃO. RECURSO ADMINISTRATIVO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.

1. Recurso Administrativointerposto em face do Despacho Decisório nº 818/2016/SEI/FIGF/SFI, de 28 de dezembro de 2016, o qual manteve multa no valor de R$ 3.562,50 (três mil, quinhentos e sessenta e dois reais e cinquenta centavos), aplicada em razão da não apresentação do Relatório de Conformidade referente à limitação da exposição a campos elétricos, magnéticos e eletromagnéticos, na execução do Serviço de Retransmissão de TV (RTV) no município de Parnamirim, no estado de Pernambuco.

2. Devida caracterização da infração relativa à não apresentação do Relatório de Conformidade referente à limitação da exposição a campos elétricos, magnéticos e eletromagnéticos.

3. Os fiscais da Agência não se submetem à regulação e fiscalização dos Conselhos Regionais de Engenharia e Arquitetura (CREAs), por não exercerem atividade econômica, e sim função pública de regulação e fiscalização de serviços de telecomunicações, conforme dispõe o art. 19 da Lei nº 9.472, de 16 de julho de 1997 - Lei Geral de Telecomunicações (LGT).

4. A não indicação da hora da fiscalização no Auto de Infração não afastou a regular instrução processual e não causou qualquer prejuízo ao Recorrente.

5. Impossibilidade de conversão da pena de multa em advertência, haja vista a natureza grave da infração relativa à não apresentação do Relatório de Conformidade referente à limitação da exposição a campos elétricos, magnéticos e eletromagnéticos.

6. A apresentação, em sede de defesa, do Relatório de Conformidade a limites de exposição a campos elétricos, magnéticos e eletromagnéticos caracteriza adoção de medidas, por livre iniciativa do infrator, para minimizar os efeitos decorrentes da infração cometida, para fins de aplicação do art. 20, inciso III, do Regulamento para Aplicação de Sanções Administrativas (RASA/2012), aprovado pela Resolução nº 589, de 7 de maio de 2012.

7. Reforma da sanção para reduzir a multa de R$ 3.562,50 (três mil, quinhentos e sessenta e dois reais e cinquenta centavos) para R$ 3.384,38 (três mil, trezentos e oitenta e quatro reais e trinta e oito centavos), nos termos do Enunciado nº 5, da Portaria nº 468, de 28 de abril de 2016 e art. 20, inciso III, do Anexo à Resolução nº 589, de 7 de maio de 2012.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, acordam os membros do Conselho Diretor da Anatel, por unanimidade, nos termos da Análise nº 148/2018/SEI/OR (SEI nº 2922960), integrante deste acórdão:

b) rever, de ofício, o valor da sanção pecuniária para alterá-la de R$ 3.562,50 (três mil, quinhentos e sessenta e dois reais e cinquenta centavos) para R$ 3.384,38 (três mil, trezentos e oitenta e quatro reais e trinta e oito centavos), nos termos do Enunciado nº 5 da Portaria nº 468, de 28 de abril de 2016, e do art. 20, inciso III, do Anexo à Resolução nº 589, de 7 de maio de 2012.

Participaram da deliberação o Presidente Juarez Quadros do Nascimento e os Conselheiros Otavio Luiz Rodrigues Junior, Leonardo Euler de Morais e Emmanoel Campelo de Souza Pereira.

Dessa forma, a fixação da multa em R$ 4.061,25 (quatro mil, sessenta e um reais e vinte e cinco centavos) foi adequada.

Finalmente, como o Recorrente não apresentou em sua peça recursal provas, argumentos ou fatos novos capazes de ensejar a reforma da decisão recorrida, propõe-se o conhecimento e o não provimento da espécie.

[1] Auto de Infração nº 0053MG20130139, de 22 de maio de 2013 (fls. 3 a 11 - Volume de Processo SEI nº 2590708).
[2] Relatório de Fiscalização nº 0141/2013/GR04, de 10 de junho de 2013 (fls. 21 a 27 Volume de Processo SEI nº 2590708).
[3] Ofício n. 125/2015-GR04CO, de 30 de janeiro de 2015 e AR (fls. 55 e 59, respectivamente - Volume de Processo SEI nº 2590708).
[4] Informe nº 474/2015-GR04CO, de 1º de junho de 2015 (fl. 83 Volume de Processo SEI nº 2590708).

[5] Portaria nº 786, de 26/08/2014 - Dispõe sobre a metodologia de cálculo do valor base as sanções de multa relativa ao uso irregular do espectro de radiofrequências na execução de serviços de radiodifusão.
[6] Despacho Decisório nº 4.344, de 8 de junho de 2015 (fls. 77 a 80 Volume de Processo SEI nº 2590708).
[7] Ofício nº 812/2015/GR04CO, de 15 de junho de 2015 (fl. 85 - AR datado de 22 de junho de 2015 - fl. 93 - Volume de Processo SEI nº 2590708).
[8] Recurso Administrativo protocolizada sob o nº 53524003546201564, em 1º de julho de 2015 (fls. 97 a 103 - Volume de Processo SEI nº 2590708).
[9] Certidão datada de 7 de julho de 2015 (fl. 111 - SEI nº 2590708).
[10] Informe nº 302/2016/SEI/GR04CO/GR04/SFI, de 15 de junho de 2016 (SEI nº 0568587).
[11] Ofício nº 1726/2016/SEI/GR04CO/GR04/SFI-ANATEL, de 15 de dezembro de 2016 (SEI 1044476) - AR datado de 23 de dezembro de 2016 (SEI nº 1082456).
[12] Ofício nº 1265/2018/SEI/GR04CO/GR04/SFI-ANATEL, de 2 de maio de 2018 (SEI 2679495) - AR datado de 14 de maio de 2018 (SEI nº 2771145).
[13] Procuração - fl. 69 do Volume de Processo SEI nº 2590708).

Documento assinado eletronicamente por Vicente Bandeira de Aquino Neto, Conselheiro Relator, em 08/02/2019, às 11:07, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no art. 23, inciso II, da Portaria nº 912/2017 da Anatel.

A autenticidade deste documento pode ser conferida em http://www.anatel.gov.br/autenticidade, informando o código verificador 3681685 e o código CRC 37BF9DB8.