Informe nº 28/2017/SEI/COUN1/COUN/SCO

PROCESSO Nº 53500.017784/2012-82

INTERESSADO: TELEMAR NORTE LESTE S/A

ASSUNTO

Análise de solicitação de ratificação de dispensabilidade de bens imóveis.

REFERÊNCIAS

Constituição da República Federativa do Brasil, promulgada em 5 de outubro de 1988;

Lei Geral de Telecomunicações (LGT), Lei nº 9.472, de 16 de julho de 1997;

Resolução nº 447, de 19 de outubro de 2006, que aprova o Regulamento de Controle de Bens Reversíveis (RCBR);

Contratos de Concessão para a Prestação do Serviço Telefônico Fixo Comutado (STFC), aprovados pela Resolução nº 552, de 10 de dezembro de 2010;

Regimento Interno da Anatel (RIA), aprovado pela Resolução nº 612, de 29 de abril de 2013;

Portaria nº 530, de 27 de junho de 2013, que delega competência ao Superintendente de Controle de Obrigações para a aprovação da Relação de Bens Reversíveis (RBR) e alterações, para a anuência prévia à desvinculação, alienação, substituição e oneração de bens reversíveis, assim como para contratar a utilização de bens de terceiros e serviços contratados pelas concessionárias do STFC;

Atos Conjuntos n^os 160/2011 e 161/2011, ambos exarados em 6 de janeiro de 2011 pelas então Superintendência de Serviços Públicos (SPB) e Superintendência de Radiofrequência e Fiscalização (SRF);

Despacho nº 6.805/2011-CD, de 24 de agosto de 2011;

Despacho Cautelar nº 7.721/2015/SCO, de 21 de dezembro de 2012;

Despacho nº 2.262/2012-CD, de 21 de março de 2012, subsidiado pela Análise nº 131/2012-GCRZ, de 9 de março de 2012;

Despacho Decisório nº 1.909/2015/COUN/SCO, de 13 de março de 2015;

Acórdão nº 232/2016-CD, de 21 de junho de 2016;

Despacho Decisório nº 28/2017/SEI/COUN1/COUN/SCO, de 26/5/2015;

Processo nº 53500.017784/2012-82.

ANÁLISE

Trata-se da análise das solicitações de ratificação de dispensabilidade dos imóveis abaixo relacionados:

Tabela I - Solicitações de alienação de imóvel (1), Oi, 2012

Fonte: Processo nº 53500.017784/2012-82.

I. DOS FATOS

As solicitações, devidamente legitimadas ³ , foram protocoladas nesta Agência em agosto de 2012 por meio das cartas acima citadas, sendo instaurado o Processo nº 53500.017784/2012-82. Com o objetivo de garantir maior celeridade e economia processual, as correspondências foram anexadas a um único processo. A análise em conjunto torna-se possível em virtude da similaridade dos objetos das cartas encaminhadas.

Nessas correspondências, o Grupo Oi comunicou a dispensabilidade dos referidos imóveis para a prestação do STFC em regime público.

Em anexo às solicitações, a concessionária encaminhou as respectivas escrituras dos imóveis, atestando a propriedade, e as Avaliações Técnicas de Imóveis, realizadas por empresas especializadas.

Em 28/8/2012, por meio das cartas relacionadas na Tabela II, ao Grupo Oi informou os números de patrimônio dos imóveis, que não haviam sido apresentados nas correspondências anteriores, e ratificou seu entendimento pela não reversibilidade dos bens.

No entanto, o Grupo Oi não enviou as informações no leiaute da RBR, exigência para análise de alienações como as que são objeto do presente Informe.

Em função disso, a Agência, por meio do Ofício nº 113/2012-PBOAC-Anatel⁶, de 29/8/2012, solicitou que o Grupo Oi apresentasse tais informações no leiaute definido para que fosse dado prosseguimento à referida análise.

O Grupo Oi apresentou o requerido por meio da carta CT/Oi/GPAS/4221/2012⁷, de 20/9/2012.

Recebidas tais informações, a Anatel procedeu à consulta na RBR enviada pelo Grupo Oi naquele ano para verificar a presença, nos endereços dos imóveis em questão, de bens reversíveis.

Como resultado das pesquisas, identificou-se (i) a ausência em tal RBR dos números de patrimônio dos imóveis e (ii) a presença de bens reversíveis nos dois sítios.

Desse modo, ante a presença de bens reversíveis nos dois imóveis objetos das cartas do Grupo Oi e, com base na definição de bens reversíveis constante do RCBR e no detalhamento de tais bens constante do Ofício nº 244/2007/PBOAC/PBOA/SPB⁸, ficou evidente a caracterização, naquele momento, da reversibilidade dos imóveis em questão.

Evidenciada a caracterização como reversíveis dos imóveis em tela, identificaram-se (i) indícios de descumprimento ao disposto no artigo 3º, inciso X, do RCBR e à Cláusula 22.1, §§ 5º, 6º e 7º do Contrato de Concessão, em virtude da omissão desses bens na RBR e (ii) a impossibilidade da alienação dos imóveis em tela em virtude dos Atos Conjuntos SPB/SRF n^os 161 e 162/2011 e Despacho nº 6805/2011-CD.

Nesse ínterim, por meio das cartas referenciadas na Tabela III, em 1/11/2012 o Grupo Oi apresentou seu manifesto de desistência do interesse de alienar os imóveis de Polidoro e Vila Redenção.

Tabela III – Desistência das solicitações de alienação de imóvel, Oi, 2012

Fonte: Processo nº 53500.017784/2012-82.

Em 23/11/2012, o Grupo Oi protocolou a carta CT/OiRII/GCOU/5116/2012¹¹, retificando a RBR enviada anteriormente nesse ano. Nessa RBR retificada, verificou-se a ausência dos bens móveis antes localizados nos endereços citados no presente Informe.

Na mesma data, por intermédio das cartas abaixo listadas, o Grupo Oi torna a expressar sua intenção de alienar os imóveis de Polidoro e Vila Redenção.

Desse modo, em vista dos fatos apontados, concluiu-se, por meio do Informe nº 274/2012-PBOAC/PBOA¹⁴, de 7/12/2012, pela realização de fiscalização presencial dos imóveis citados, para verificação da existência física de bens indispensáveis à continuidade e atualidade da prestação do STFC em regime público.

As solicitações foram realizadas conforme as pastas abaixo relacionadas:

O Relatório de Fiscalização de Polidoro foi disponibilizado pelo então Escritório Regional do Rio de Janeiro, em 28/2/2013, sob o nº 0027/2013/ER02FS.

Em 27/2/2013, foi disponibilizado, pelo então Escritório Regional de Goiás, o Relatório de Fiscalização da Vila Redenção, nº 0052/2013/ER07FS.

Tabela VI – Relatórios de Fiscalização, Anatel, 2013/2016

Fonte: Processo nº 53500.017784/2012-82.

Por meio da Carta CT/Oi/GPAS/1468/2013¹⁹, protocolada em 12/4/2013, o Grupo Oi reforça sua intenção de alienar os imóveis de Polidoro, trazendo em pauta que os primeiros pedidos realizados com essa finalidade foram registrados antes da emissão do Despacho nº 7.721, de 21/12/2012, o qual procedeu os Atos nº 160/2011 e nº 161/2011-Anatel. Nesse passo, o Grupo Oi solicita que se confirme a dispensabilidade do bem para a continuidade da prestação do STFC em regime público.

Após análise das informações e documentos apresentados na referida carta, por meio do Ofício nº 414/2015-COUN1/COUN/SCO-Anatel²⁰, de 2/12/2015, esta Gerência solicitou “cópia das escrituras públicas dos referidos imóveis, registradas em cartório, para comprovação de propriedade, estando ambas atualizadas e válidas no momento de apresentação à Anatel”.

As solicitações foram atendidas pelo Grupo Oi por meio das cartas CT/OI/GCCA/5/2016²¹, de 4/1/2016, e CT/Oi/GCCA/28/2016²², de 8/1/2016.

Houve pedidos de vista acostados ao Processo em 9/12/2015 e 20/9/2016, atendidos por meio do Sistema de Relações com o Usuário (FOCUS), solicitações n^os 4098252-2015²³ e 2977548/2016²⁴, respectivamente.

Em 4/10/2016, o Grupo Oi encaminhou a Carta CT/OiRII/GUN/2269/2016²⁵ solicitando desistência do pedido de anuência para alienação do bem imóvel de Vila Redenção.

II. BREVE HISTÓRICO DO ASPECTO DA REVERSIBILIDADE NO ÂMBITO DO GRUPO OI

O processo legislativo para se conceder a prestação dos serviços de telecomunicações não somente a empresas sob controle acionário estatal teve como início a promulgação da Emenda Constitucional nº 8, de 15/5/1995, que alterou o inciso XI, art. 21, da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. A principal alteração se deu com a retirada da prestação do serviço de telecomunicações – o STFC, que à época predominava no mercado – do monopólio estatal para que pudesse ser transferida a empresas constituídas, mediante autorização, concessão ou permissão e controle de um órgão regulador.

A Lei exigida pelo dispositivo acima mencionado foi publicada em 1997, sendo ela a Lei nº 9.472 – Lei Geral das Comunicações (LGT).

Com vistas ao controle da gestão da operacionalização destes bens, o art. 101 da LGT previu que a alienação, oneração ou substituição de bens reversíveis dependerá de prévia aprovação desta Agência, corroborado pelo artigo subsequente, em que se vincula a extinção da concessão à transferência automática à União a posse dos bens reversíveis.

Como acima referido, inicialmente os comandos existentes para o acompanhamento e controle dos bens reversíveis no setor de telecomunicações decorriam exclusivamente do disposto na LGT e, num segundo momento, dentro da margem de opção deixada ao Poder Público (existência ou não de bens reversíveis), nos Contratos de Concessão (CC).

Nesse contexto, a opção pela reversibilidade foi realizada pela Administração Pública nos Contratos de Concessão de 1998, os quais não continham lista exaustiva dos bens reversíveis ou inventário geral dos bens das concessionárias. O Anexo I dos Contratos de Concessão, tal como o dos atualmente vigentes, apresentava apenas indicativos de qualificação dos bens reversíveis em grandes agrupamentos por natureza da infraestrutura, além de abertura para contemplar outros indispensáveis à prestação do serviço.

Em 2001, iniciou-se a elaboração de regulamento para o controle dos bens reversíveis, com um foco manifestamente procedimental. Em seguida, as normas aplicáveis modificaram-se com a renovação dos Contratos de Concessão, em 2005, com o que se incluiu no rol de bens que integram o acervo da concessão os bens de controladora, controlada, coligada ou de terceiros indispensáveis à prestação do serviço concedido.

O Contrato de Concessão renovado em 2005 previu, além do que constava do CC de 1998, alterações no que tange à operacionalização do acompanhamento e controle, a qual se amoldava ao teor das obrigações impostas às concessionárias, ainda ausente da apresentação de inventário dos bens reversíveis.

Em 19/10/2006, foi aprovado o Regulamento de Controle de Bens Reversíveis (RCBR), publicado no Diário Oficial de União (DOU) em 25/10/2006, entrando em vigor em 24/1/2007. Tal acontecimento representa o grande marco no acompanhamento e controle dos bens reversíveis, por inaugurar, a partir daquilo a que já fazia referência o CC de 2005, uma série de obrigações para as concessionárias e de fonte de dados e informações para análise pela Agência.

O RCBR detalhou a operacionalização do controle dos bens e serviços vinculados à concessão e os conceituou como equipamentos, infraestrutura, logiciários ou qualquer outro bem, móvel ou imóvel, inclusive bens de massa, ou ainda direitos integrantes do patrimônio da prestadora, de sua controladora, controlada ou coligada (CCC), indispensáveis à continuidade e atualidade da prestação do serviço no regime público, incluindo as autorizações de uso de radiofrequências que sejam outorgadas à concessionária e, quando couber, o direito de uso de posições orbitais, observado o disposto nos artigos 48 e 161 da LGT.

Em 2010, ocorreu a alteração do Contrato de Concessão, que incluiu em seu Anexo I, na Qualificação dos Bens Reversíveis, a "Infraestrutura e equipamentos instalados por força de obrigações de universalização previstas em Plano Geral de Metas de Universalização, aprovado nos termos do art. 18, inciso III, da Lei nº 9.472, de 16 de julho de 1997".

Por meio das fiscalizações realizadas nas concessionárias Telemar Norte Leste S/A (Telemar) e Oi S/A (à época Brasil Telecom S/A), em 2009 e 2011, as quais compreenderam o período de 1998 a 2008, identificou-se que as prestadoras não possuíam inventários confiáveis e atualizados, situação que poderia comprometer  qualquer fiscalização referente aos bens reversíveis.

Ressalta-se que a RBR, documento resultante do Inventário, apresentada na forma exigida pelo órgão regulador, constitui atualmente ferramenta relevante para que o Poder Concedente cumpra seu papel, qual seja, garantir a continuidade do serviço prestado em regime público. Sendo assim, considerando que as RBR apresentadas pelas concessionárias em comento se mostraram aquém das exigências legais e regulamentares, dificultando o acompanhamento e controle dos bens sujeitos ao instituto da reversão, o risco para a continuidade do STFC afigurou-se como uma hipótese que justificava maiores avanços nas medidas até então adotadas pela Agência.

Diante disso, restou clara a necessidade de atuação da Anatel junto às concessionárias do Grupo Oi, como forma de aumentar a eficácia e a celeridade do acompanhamento e controle dos seus bens reversíveis.

Nesse contexto, as então Superintendências de Serviços Públicos (SPB) e de Radiofrequência e Fiscalização (SRF) editaram, em 6/1/2011, os Atos nº 160/2011 e nº 161/2011 em desfavor, respectivamente, das concessionárias Brasil Telecom S/A (atualmente Oi S/A) e Telemar Norte Leste S/A, os quais vedavam, em suma, qualquer alienação preceituada no RCBR e na LGT, até que as determinações previstas nos Atos fossem cumpridas.

Em março de 2012, em meio à discussão o acerca da caracterização de reversibilidade de imóveis constante no Processo nº 53500.025781/2011-31 ("Caso Martiniano"), o Conselho Diretor da Agência, decidiu, em sua Reunião nº 641, reconhecer a reversibilidade de bens imóveis administrativos e aprovar as diretrizes para a anuência de operações envolvendo a desvinculação, alienação ou substituição de bem integrante da Relação de Bens Reversíveis ou o emprego de bens de terceiros diretamente na prestação do serviço concedido nos termos e condições constantes da Análise nº 131/2012-GCRZ, de 9/3/2012, consubstanciada por meio do Despacho nº 2.262/2012-CD, de 21/3/2012, que estabeleceu as condições necessárias (mas não suficientes, visto que casos concretos podem demandar informações adicionais) para as operações de gestão dos bens reversíveis.

A despeito de as concessionárias do Grupo Oi estarem submetidas aos Atos Conjuntos n^os 160/2011 e 161/2011, os quais vedaram a alienação de bens reversíveis, a Agência tomou conhecimento da oferta de alienação de 89 (oitenta e nove) bens imóveis, integrantes do patrimônio das concessionárias Telemar Norte Leste S/A e Oi S/A, por meio de Edital de Leilão. Em consequência, ao final de 2012 foi emitido o Despacho Cautelar nº 7.721/2012 (publicado no DOU em 28/12/2012) contra o Grupo Oi, devido à venda de bens imóveis sem prévia verificação da Anatel quanto à sua reversibilidade (aprovação pelo Conselho de Administração do Grupo Oi da alienação de vários imóveis em 6/12/2012 e Comunicado ao Mercado em 12/12/2012), mesmo após a emissão do Ofício nº 25/2012/PBOAC/PBOA³⁰, de 1/6/12, reforçando tal necessidade.

Entre outras determinações, o Despacho Cautelar nº 7.721/2012 vedou a alienação e da oneração de imóveis que integrem o patrimônio da concessionária e CCCs, sem a prévia ratificação de sua dispensabilidade pela Anatel.

As medidas adotadas (Atos n^os 160/2011 e 161/2011 e Despacho Cautelar nº 7.721/2012) foram expedidas com o intuito de se resguardar a prestação do STFC, visto que as alienações e onerações de bens móveis e imóveis pelo Grupo Oi poderiam vir a atingir inadvertidamente os bens reversíveis, dadas as inconsistências então observadas nos Inventários e nas RBR. Em outras palavras, a não adoção de determinações cautelares à época poderia eventualmente vir a trazer riscos à continuidade do serviço.

Diante da análise de cumprimento dessas medidas cautelares realizada por esta área técnica, observou-se a permanência e/ou surgimento de inconsistências nas RBR, que levaram à imposição das medidas anteriores, sendo, portanto, proposta a declaração de cumprimento parcial dos Atos n^os 160/2011 e 161/2011 e a expedição de uma nova medida cautelar com a incidência de multa diária no caso de inobservância dos deveres decorrente dessa nova medida.

Em seguimento, a Superintendência de Controle de Obrigações emitiu o Despacho Decisório nº 1.909/2015/COUN/SCO, de 23/3/2015, determinando que as concessionárias do Grupo Oi abstenham-se de realizar alienações de bens reversíveis até que sua obrigação de fazer seja cumprida e de alienar e/ou onerar qualquer bem imóvel que integre de seu patrimônio, bem como de suas controladoras, controladas e coligadas, sem a comprovação prévia, ratificada pela Agência, da dispensabilidade de tais bens para a continuidade do serviço de telecomunicação prestado em regime público.

O Despacho Decisório nº 1.909/2015/COUN/SCO, de 23/3/2015 foi revogado pelo Despacho Decisório nº 28/2017/SEI/COUN1/COUN/SCO, de 26/5/2015, que  reprovou a RBR das concessionárias pertencentes ao Grupi Oi e vedou a i) realização de alienações de bens reversíveis previstas no RCBR, e no art. 101 da Lei nº 9.472 - Lei Geral de Telecomunicações (LGT), de 16 de julho de 1997, até que a correção de determinados campos em sua RBR seja integralmente cumprida, excetuando-se os bens em desuso, devidamente substituídos, cuja guarda traga risco ambiental ou a saúde pública (sucatas); ii) a alienação e/ou oneração de  qualquer bem imóvel que integre seu patrimônio, bem como de suas controladoras, controladas e coligadas, sem a prévia comprovação, ratificada pela Agência, da dispensabilidade de tais bens para a continuidade do serviço de telecomunicações prestado em regime público; e, ainda, prevê sanções aplicáveis em caso de descumprimento das determinações retrocitadas.

Atual e concomitantemente com o Despacho Decisório nº 28/2017/SEI/COUN1/COUN/SCO, há também vigente o Acórdão nº 232/2016-CD, de 21/6/2016, expedido em virtude do Acompanhamento Especial das Concessionárias do Grupo Oi realizado por esta Agência, com o objetivo de adotar um conjunto de medidas ao invés de uma intervenção nos moldes previstos no art. 110 da LGT. O Acórdão determina, de modo análogo, a proibição de alienação e oneração de qualquer bem integrante do patrimônio das concessionárias, bem como de suas controladoras, controladas e coligadas, sem a prévia anuência da Anatel.

Com efeito, o instituto da reversão busca assegurar que, ao final dos Contratos de Concessão, a continuidade do serviço de telecomunicações prestado sob regime público seja mantida, garantindo que, nesse momento, haverá a possibilidade de manutenção da prestação do serviço, seja mediante prestação direta da União, seja mediante nova delegação.

III. DA ANÁLISE DE REVERSIBILIDADE DOS IMÓVEIS

III.a. POLIDORO

O imóvel localizado na Rua General Polidoro, nº 99, Botafogo - Rio de Janeiro/RJ inicia-se na Rua General Polidoro e se estende à Rua Arnaldo Quintela (rua concorrente à Polidoro), possuindo área total de aproximadamente 7.000 m² (sete mil metros quadrados). Acontece que tal terreno foi desmembrado em 2010, gerando, assim, duas propriedades, uma com a acesso à Rua General Polidoro e outra à Arnaldo Quintela, como mostra a figura abaixo.

Figura I – Vista Aérea de Polidoro

Fonte: Google Maps, em 23/3/2016

Nota: O perímetro vermelho corresponde à área integral do imóvel Polidoro e a linha amarela ao desmembramento.

GP: General Polidoro; AQ: Arnaldo Quintela.

Registra-se que não há evidência de solicitação de anuência perante à Anatel para o desmembramento da propriedade.

Em sua manifestação, o Grupo Oi destaca que há anos o imóvel da Polidoro está sendo utilizado para atividades administrativas pontuais das concessionárias, declarando que o bem não tem sido empregado em qualquer atividade inerente ao serviço concedido, seja operacional, administrativa ou logística, não possuindo qualquer estação ou equipamentos essenciais à prestação do STFC.

Nesse sentido, o Grupo Oi considera o bem imóvel dispensável à prestação do serviço concedido, não se incluindo na qualificação fundamental que o caracterizaria como reversível. Declara que, com a alienação, pretende manter no local as atividades administrativas, por meio de contrato de locação de parte do imóvel com o futuro proprietário.

Destaca, ainda, que a opção pela venda dessa propriedade é resultado do processo de consolidação das 17 (dezessete) concessionárias de STFC da Região I do Plano Geral de Outorgas (PGO). A empresa tem como intenção reduzir o excesso de sedes, centros de treinamento, almoxarifados, procedendo à centralização das operações, com ganhos em escala e aplicação de recursos no serviço concedido.

Conforme laudo elaborado por Approval Avaliações e Engenharia S/C Ltda., realizado em novembro de 2011²⁶ e apresentado pelo Grupo Oi na CT/Oi/GPAS/3641/2012¹, o imóvel possui as seguintes características²⁷: