SEI/ANATEL - 4033360

Proposta de celebração de Termo de Compromisso de Ajustamento de Conduta (TAC) formulada por Nextel Telecomunicações Ltda. relativamente ao tema "Qualidade".

PROPOSTA DE CELEBRAÇÃO DE TERMO DE COMPROMISSO DE AJUSTAMENTO DE CONDUTA (TAC). QUALIDADE. POSTERIOR CLASSIFICAÇÃO DA REQUERENTE COMO PRESTADORA DE PEQUENO PORTE. DISPENSA DE CUMPRIMENTO DAS METAS DE QUALIDADE DO SERVIÇO MÓVEL PESSOAL (SMP). INEXISTÊNCIA DE CONDUTA IRREGULAR A SER AJUSTADA. AUSÊNCIA DE INTERESSE PÚBLICO NA CELEBRAÇÃO DO TERMO. CONTINUIDADE DO TRÂMITE DOS PROCESSOS INSERIDOS NAS NEGOCIAÇÕES. REJEIÇÃO DA PROPOSTA DE TAC.

1. Proposta apresentada por Nextel Telecomunicações Ltda. para celebração de Termo de Compromisso de Ajustamento de Conduta (TAC) referente ao tema "Qualidade".

2. De acordo com o art. 1º, § 3º, do Regulamento de Gestão da Qualidade da Prestação do Serviço Móvel Pessoal (RGQ-SMP), aprovado pela Resolução nº 575, de 28 de outubro de 2011, estão dispensadas de cumprirem as metas de qualidade nele descritas todas as Prestadoras do SMP que se enquadrarem na definição de Prestadora de Pequeno Porte (PPP).

3. O art. 3º, inciso XV, do RGQ-SMP definia Prestadora de Pequeno Porte como aquela detentora de até 50.000 (cinquenta mil) acessos de SMP em operação. A Requerente não se enquadrava em tal definição quando do cometimento dos ilícitos objeto das negociações da presente proposta de TAC.

4. A Resolução nº 704, de 6 de novembro de 2018, revogou as diversas definições de PPP, dentre elas a constante do art. 3º, inciso XV, do RGQ-SMP. A partir de então, a Anatel deve utilizar com exclusividade, para todos os fins regulatórios, a definição de PPP prevista no art. 4º, inciso XV, do Plano Geral de Metas de Competição (PGMC), aprovado pela Resolução nº 600, de 8 de novembro de 2012.

5. O art. 4º, inciso XV, do PGMC define Prestadora de Pequeno Porte como Grupo detentor de participação de mercado nacional inferior a 5% (cinco por cento) em cada mercado de varejo no qual atua.

6. A Requerente é atualmente considerada Prestadora de Pequeno Porte de SMP, pois possui 3,2 (três vírgula dois) milhões de acessos, que correspondem a 1,39% do mercado de varejo desse serviço. Diante dessa classificação, não mais se sujeita às metas de qualidade previstas no RGQ-SMP.

7. A capacidade do TAC para evitar a prática de novas infrações semelhantes pela Compromissária, bem como para estimular o cumprimento da regulamentação é um dos fatores que devem ser considerados quando da avaliação do interesse público na celebração do Acordo Substitutivo. Inteligência do art. 15 do Regulamento de Celebração e Acompanhamento de Termo de Compromisso de Ajustamento de Conduta (RTAC), aprovado pela Resolução nº 629, de 16 de dezembro de 2013.

8. Como as irregularidades objeto da negociação de TAC não mais carecem de ajustamento, não há interesse público na celebração do Acordo Substitutivo, tal como apontado pela Comissão de Negociação e pela Procuradoria Federal Especializada junto à Anatel (PFE/Anatel).

9. A classificação da Requerente como Prestadora de Pequeno Porte a partir de 9 de novembro de 2018 não impossibilita a Agência de continuar a instruir e julgar os Pados inseridos nas negociações da proposta de TAC que ora se rejeita. Tais irregularidades devem ser analisadas à luz da Regulamentação em vigor à época de seu cometimento.

Lei nº 9.784, de 29 de janeiro de 1999, que regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal (LPA);

Regulamento de Gestão da Qualidade da Prestação do Serviço Móvel Pessoal (RGQ-SMP), aprovado pela Resolução nº 757, de 28 de outubro de 2011;

Plano Geral de Metas de Competição, aprovado pela Resolução nº 600, de 8 de novembro de 2012, e alterado pela Resolução nº 694, de 17 de julho de 2018;

Regulamento de Celebração e Acompanhamento de Termo de Compromisso de Ajustamento de Conduta (RTAC), aprovado pela Resolução nº 629, de 16 de dezembro de 2013; e

Regimento Interno da Anatel (RIA/2013), aprovado pela Resolução nº 612, de 29 de abril de 2013.

Cuida-se de proposta para celebração de Termo de Ajustamento de Conduta formulada por Nextel Telecomunicações Ltda. relativamente ao tema "Qualidade".

Como resultado da petição CT-REG 225/2016 (SEI nº 0974489), em 24 de fevereiro de 2017, instaurou-se o presente Processo de Ajustamento de Conduta para análise do requerimento de Celebração de Termo de Compromisso de Ajustamento de Conduta (TAC) apresentado pela Nextel (SEI nº 1154306).

Por meio do Despacho Decisório nº 2/2017/SEI/COQL8/COQL/SCO, de 6 de março de 2017 (SEI nº 1154638), o Superintendente de Controle de Obrigações (SCO) decidiu: (i) admitir o requerimento de celebração de TAC quanto à matéria relativa à "qualidade do serviço"; e (ii) determinar a suspensão dos Procedimentos de Apuração de Descumprimento de Obrigações (Pado) n. 53500.022090/2014 e 53500.010244/2015.

Ainda em 6 de março de 2017, a Prestadora requereu a admissão de infrações já apuradas e relacionadas ao Regulamento de Gestão da Qualidade da Prestação do Serviço Móvel Pessoal (RGQ-SMP), aprovado pela Resolução nº 757, de 28 de outubro de 2011 (SEI nº 1250662).

Devidamente notificada da admissão do requerimento de TAC por meio do Ofício nº 1/2017/SEI/COQL8/COQL/SCO-ANATEL (SEI nº 1155300), em 10 de abril de 2017, a Prestadora requereu dilação de prazo para apresentação das propostas de projetos a serem contempladas no âmbito do TAC (SEI nº 1357747).

Em 8 de maio de 2017, a Interessada apresentou (SEI nº 1439659) informações sobre as infrações apuradas e as condutas a serem ajustadas nos processos admitidos, bem como sobre as propostas de projetos, cronograma e metas dos compromissos.

No dia 4 de julho de 2017, a Prestadora encaminhou (SEI nº 1587644) nova versão de sua proposta de compromissos adicionais. Na oportunidade, requereu-se a dilação do prazo para análise técnica da proposta de TAC por 120 (cento e vinte) dias, tendo sido tal requerimento concedido mediante o Despacho Decisório nº 28/2017/SEI/COQL/SCO, de 8 de setembro de 2017 (SEI nº 1833327), fundamentado no Informe nº 103/2017/SEI/COQL/SCO (SEI nº 1833308).

Em 5 de março de 2018, a Entidade reiterou seu pedido para inclusão de outros Pados nas negociações de TAC (SEI nº 2480029).

Elaborou-se o Informe nº 162/2018/SEI/COQL/SCO, de 2 de abril de 2018 (SEI nº 2572096), no qual se:

Considerando-se as razões e justificativas constantes do Informe nº 162/2018/SEI/COQL/SCO, por meio do Despacho Decisório nº 47/2018/SEI/COQL/SCO (SEI nº 2572136), o Superintendente de Controle de Obrigações decidiu admitir a inclusão dos Pados n. 53500.053143/2017-04, 53500.057390/2017-71, 53500.084182/2017-45 e 53500.002852/2018-02 nas negociações do TAC.

No dia 23 de abril de 2018, a Nextel apresentou o aditivo à sua proposta de ajustamento de conduta (SEI nº 2650289).

Em 25 de abril de 2018, a Interessada protocolizou (SEI nº 2660933) dados extras a seu plano de "Compromissos Adicionais". Posteriormente, em 4 de maio de 2018, acostou-se aos autos um estudo apontando quais Municípios não possuíam representatividade estatística e que, portanto, deveriam ser desconsiderados no modelo de cálculo para estimativas de multas (SEI nº 2700108).

Analisaram-se as propostas resultantes da negociação empreendida por meio do Informe nº 293/2018/SEI/COQL/SCO, de 4 de junho de 2018 (SEI nº 2778789). Concluiu-se pela necessidade da realização de novos ajustes na proposta apresentada.

No dia 12 de junho de 2018, realizou-se uma reunião entre a Anatel e Prestadora para fins de discussão das propostas apresentadas (SEI nº 2852899).

A Prestadora apresentou aditivo de sua proposta de ajustamento de conduta nos dias 4 de julho de 2018 (SEI nº 2912271) e 14 de julho de 2018 (SEI nº 2952194).

A Interessada requereu a inserção, nas negociações, do Pado nº 53500.032613/2018-79 em 2 de outubro de 2018 (SEI nº 3297872).

No dia 11 de outubro de 2018, realizou-se reunião presencial com a participação dos integrantes da Gerência de Controle de Obrigações Gerais (COGE), da Gerência de Controle de Obrigações de Qualidade (COQL) e da Gerência de Fiscalização (FIGF) da Anatel e de prepostos da Nextel, conforme consta da Lista de Participantes (SEI nº 3347664). Deliberou-se pela necessidade de se definir a data de 16 de outubro de 2018 como termo final do prazo para envio da versão final da proposta de TAC.

Em 4 de novembro de 2018, a Nextel encaminhou por correspondência eletrônica, sua proposta de "Minuta de Termo de Ajustamento de Conduta e Manual de Acompanhamento da Fiscalização".

Em 8 de fevereiro de 2019, a Área Técnica elaborou o Informe nº 34/2019/COQL/SCO (SEI nº 3792474), no qual opinou pela não celebração do TAC, pois:

um dos requisitos para o estabelecimento de TAC é que o ajuste a ser celebrado verse sobre condutas irregulares a serem ajustadas pela Interessada;

a partir de 9 de novembro de 2018, passou a vigorar o conceito de Prestadora de Pequeno Porte previsto no art. 4º, inciso XV, do Plano Geral de Metas de Competição, aprovado pela Resolução nº 600, de 8 de novembro de 2012, alterado pela Resolução nº 694, de 17 de julho de 2018;

o Grupo Nextel pode ser considerado como Prestador de Pequeno Porte para a regulamentação de qualidade, não mais detendo obrigações referentes ao tema; e

em virtude do novo conceito de Prestadora de Pequeno Porte e da consequente desobrigação da Nextel quanto às regras de qualidade, houve perda do objeto negociação de TAC.

Ao término, propôs-se ao Conselho Diretor declarar o Grupo Nextel como Prestadora de Pequeno Porte, com a consequente perda de objeto do presente feito.

Em 4 de abril de 2019, a Procuradoria Federal Especializada junto à Anatel (PFE/Anatel) emitiu o Parecer nº 00237/2019/PFE-ANATEL/PGF/AGU (SEI nº 4002530), no qual se manifestou pela:

possibilidade de enquadramento da Requerente como Prestadora de Pequeno Porte, com a consequente dispensa do cumprimento das obrigações e metas de qualidade do serviço;

rejeição da proposta de celebração de TAC, em razão da perda superveniente das condutas irregulares que viriam ser ajustadas por meio da avença pretendida; e

possibilidade de a Agência prosseguir a apuração, nos Pados inseridos nas negociações, das infrações ao RGQ-SMP eventualmente praticadas pela Requerente antes de seu enquadramento como Prestadora de Pequeno Porte.

Remeteram‑se os autos ao Conselho Diretor em 10 de abril de 2019 (SEI nº 4024111).

Em 11 de abril de 2019, sorteou-se o feito para relatoria deste Conselheiro (SEI nº 4026717).

A instauração e a instrução do presente Processo de Ajustamento de Conduta ocorreu de acordo com os dispositivos legais e regulamentares, sendo observados as disposições da Lei nº 9.472/1997 (Lei Geral de Telecomunicações - LGT), do Regimento Interno da Anatel, aprovado pela Resolução nº 612, de 29 de abril de 2013 e, em especial, as diretrizes contidas na Resolução nº 629, de 16 de dezembro de 2013, que aprovou o Regulamento de Celebração e Acompanhamento de Termo de Compromisso de Ajustamento de Conduta (RTAC).

A competência legal da Anatel para celebração de TACs encontra previsão na Lei nº 8.078, de 11 de setembro de 1990 (Código de Defesa do Consumidor - CDC), que acrescentou à Lei nº 7.347, de 24 de julho de 1985 (Lei de Ação Civil Pública - LACP) dispositivo específico fixando a legitimidade das Autarquias para “tomar dos interessados compromisso de ajustamento de sua conduta às exigências legais, mediante cominações, que terá eficácia de título executivo extrajudicial”:

"Art. 5º Têm legitimidade para propor a ação principal e a ação cautelar:

§ 6° Os órgãos públicos legitimados poderão tomar dos interessados compromisso de ajustamento de sua conduta às exigências legais, mediante cominações, que terá eficácia de título executivo extrajudicial. (Incluído pela Lei nª 8.078, de 11.9.1990) "

O arcabouço normativo aplicável à Agência estabelece competências relacionadas à proteção ao consumidor, ao atendimento do interesse público e ao desenvolvimento das telecomunicações, por meio da repressão de infrações aos direitos dos usuários (art. 19, inciso XVIII, da LGT), de infrações à ordem econômica e, de forma geral, conforme disposto na LACP, por meio da tutela de direitos difusos e coletivos. Portanto, a possibilidade de celebração de TAC para ajustamento das condutas irregulares encontra pleno amparo legal.

Tal possibilidade também encontra previsão no Regulamento de Aplicação de Sanções Administrativas (RASA) aprovado pela Resolução nº 589, de 7 de maio de 2012, que prevê, em seu art. 5º, que: “a Agência poderá, a seu critério e na órbita de suas competências legais, com vistas ao melhor atendimento do interesse público, celebrar com os infratores, compromisso de ajustamento de conduta às exigências legais”.

Em que pese à autorização legal e regulamentar para celebrar TAC, o Regulamento de TAC, aprovado pela Resolução nº 629/2013, apresenta as condições, premissas e prazos para sua celebração e acompanhamento, no âmbito da Anatel. O Regulamento do TAC, neste ponto, traz os delineamentos a serem observados no requerimento, requisitos para a admissibilidade da negociação, condições para a celebração dos compromissos de ajustamento e adicionais, prazos e formas a serem observadas, tanto pelas compromissárias requerentes quanto pelas Superintendências responsáveis.

A Superintendência de Controle de Obrigações (SCO) e as demais Superintendências que compõem a Comissão de Negociação avaliaram o atendimento dos requerimentos para celebração de TAC nos termos do Regulamento de TAC, em especial:

"Art. 1º (...)
§ 1º Os Termos de Compromisso de Ajustamento de Conduta regidos por este Regulamento contemplarão processos nos quais não tenha sido proferida decisão transitada em julgado na esfera administrativa.
(...)

Art. 5º O requerimento de celebração de TAC deverá ser apresentado em petição específica, dirigida à Superintendência competente para propor ou aplicar sanções sobre a respectiva matéria, receberá autuação própria e importará em manifestação expressa de tentativa de solução conciliatória, interrompendo o prazo de prescrição da pretensão punitiva, nos termos do art. 2º, IV, da Lei nº 9.873, de 23 de novembro de 1999.
§ 1º O requerimento de TAC e a sua celebração não importam em confissão da Compromissária quanto à matéria de fato, nem no reconhecimento de ilicitude da conduta em apuração.
§ 2º Caso o requerimento seja apresentado após a decisão condenatória de primeira instância, será devido, como condição para a celebração do Termo, o pagamento de 10% (dez por cento) do valor correspondente às multas aplicadas nos processos administrativos a que se refere o TAC.

Art. 6º Não será admitido o requerimento de TAC:
I - quando a Compromissária houver descumprido TAC há menos de 4 (quatro) anos, contados da data da emissão do respectivo Certificado de Descumprimento;
II - quando a Compromissária houver descumprido TAC, na hipótese do caput do artigo 29, há menos de 8 (oito) anos, contados da data da emissão do respectivo Certificado de Descumprimento;
III - quando a Compromissária tiver sido condenada pela prática de má-fé no bojo de outro TAC, nos últimos 4 (quatro) anos;
IV - quando a proposta apresentada tiver por objetivo corrigir o descumprimento de outro TAC;
V - quando a proposta apresentada possuir o mesmo objeto e abrangência de outro TAC ainda vigente;
VI - quando a proposta apresentada tiver por objeto processos em relação aos quais o Conselho Diretor já tenha se manifestado contrariamente à celebração de TAC ou, julgado procedente o pleito, a interessada não tenha assinado o ajuste no prazo do § 1º do art. 11, bem como no caso previsto no parágrafo único do art. 10;
VII - quando, em avaliação de conveniência e oportunidade, não se vislumbrar interesse público na celebração do TAC.
Parágrafo único. Considera-se prática de má-fé, dentre outras, a prestação de informações inverídicas quanto ao cumprimento de obrigações assumidas no TAC, sem prejuízo do disposto no art. 7º da Resolução nº 589, de 7 de maio de 2012."

O Regulamento do TAC impõe, ainda, algumas cláusulas obrigatórias a serem inseridas no termo a ser celebrado:

Art. 13. O TAC deverá conter, dentre outras, as seguintes cláusulas:
I - compromisso de ajustamento da conduta irregular, prevendo cronograma de metas e obrigações voltadas à regularização da situação da Compromissária e reparação de eventuais usuários atingidos, bem como à prevenção de condutas semelhantes;
II - compromissos adicionais, nos termos do art. 18;
III - meios, condições e a área de abrangência das condutas ajustadas e dos compromissos celebrados no TAC;
IV - obrigação de prestação de informações periódicas à Anatel sobre a execução do cronograma de metas e condições dos compromissos;
V - multas aplicáveis pelo descumprimento de cada item do cronograma de metas e condições dos compromissos, inclusive diárias pelo atraso na sua execução;
VI - relação de processos administrativos, com as respectivas multas aplicadas e estimadas, a que se refere o TAC;
VII - Valor de Referência a ser dado ao TAC, para fins de execução em caso de eventual descumprimento, nos termos previstos neste Regulamento; e,
VIII - vigência, cujo prazo será improrrogável e não poderá ser superior a 4 (quatro) anos." (destacou-se)

O art.13, inciso I, do Regulamento do TAC impõe que o ajuste a ser celebrado esteja voltado à regularização da conduta da Requerente.

Como relatado, o TAC objeto deste feito versa unicamente quanto ao tema "Qualidade". Dito de outro modo, está-se a buscar eventual correção de condutas irregulares praticadas em inobservância às obrigações e metas dispostas no Regulamento de Gestão da Qualidade da Prestação do Serviço Móvel Pessoal (RGQ-SMP), aprovado pela Resolução nº 575, de 28 de outubro de 2011.

O RGQ-SMP assenta em seu art.1º, §3 º, que as metas de qualidade nele descritas devem ser cumpridas "por todas as Prestadoras do SMP que não se enquadrarem na definição de Prestadora de Pequeno Porte".

O art. 3º, inciso XV, do RGQ-SMP define que Prestadora de Pequeno Porte é aquela "prestadora de SMP com até cinquenta mil Acessos em Operação".

A Área Técnica analisou a participação de mercado das empresas integrantes do Grupo Nextel para os Serviços de Comunicação Multimídia (SCM), Móvel Pessoal (SMP) e Móvel Especializado (SEM). Observou-se que, em outubro de 2018, a Requerente (Informe nº 34/2019/COQL/SCO - SEI nº 3792474):

detinha 3,2 (três vírgula dois) milhões de acessos de SMP, correspondentes a 1,39% do mercado de varejo desse serviço.

Considerando-se a definição de Prestadora de Pequeno Porte então expressa no art. 3º, inciso XV, do RGQ-SMP, a Nextel não se enquadraria nessa categoria de empresas. Ocorre que, em 1º de novembro de 2018, durante a Reunião nº 861 deste Conselho Diretor, deliberou-se pela revogação do referido dispositivo, nos termos da Análise nº 285/2018/SEI/AD (SEI nº 3415697), elaborada pelo Eminente Conselheiro Anibal Diniz:

"Processo nº 53500.207215/2015-70
Recorrente/Interessado: AGÊNCIA NACIONAL DE TELECOMUNICAÇÕES
Conselheiro Relator: Anibal Diniz
Fórum Deliberativo: Reunião nº 861, de 1º de novembro de 2018

PROPOSTA DE ALTERAÇÃO NORMATIVA. REVOGAÇÃO DE DISPOSITIVOS. PRESTADORA DE PEQUENO PORTE (PPP). UNIFORMIZAÇÃO DO CONCEITO. SUPERINTENDÊNCIA DE PLANEJAMENTO E REGULAMENTAÇÃO (SPR). CONSULTA PÚBLICA Nº 35/2016. CONTRIBUIÇÕES ANALISADAS. DISPOSITIVOS NORMATIVOS CONFLITANTES. REVOGAÇÃO. CONSULTA PÚBLICA. AIR. CONSULTA INTERNA. DISPENSABILIDADE.

1. Trata-se de revogação do inciso X do art. 3º do Regulamento de Gestão da Qualidade do Serviço de Comunicação Multimídia (RGQ-SCM), aprovado pela Resolução nº 574/2011, do inciso XV do art. 3º do Regulamento de Gestão da Qualidade da Prestação do Serviço Móvel Pessoal (RGQ-SMP), aprovado pela Resolução nº 575/2011, dos incisos XXI e XXII do art. 3º do Regulamento de Gestão da Qualidade da Prestação do Serviço Telefônico Fixo Comutado (RGQ-STFC), aprovado pela Resolução nº 605/2012, do inciso XIV do art. 4º do Regulamento do Serviço de Comunicação Multimídia, aprovado pela Resolução nº 614/2013, e do inciso VIII do art. 2º do Regulamento Geral de Direitos do Consumidor de Serviços de Telecomunicações – RGC, aprovado pela Resolução nº 632/2014.

2. Pela dispensabilidade de nova consulta pública para a supressão dos dispositivos mencionados do mundo jurídico.

3. Pela dispensabilidade de avaliação de impacto regulatório por não ser o caso de nova avaliação ou escolha da melhor ação a ser adotada pela Agência, que atuará, no presente caso, de forma vinculada à deliberação anterior.

4. Por prescindir de consulta interna, dada a urgência de deliberação final da matéria.

5. A uniformização do conceito de PPP abrange tanto o propósito de redução de carga regulatória quanto a intenção de divisão interna de competências entre o Conselho Diretor e as Áreas Técnicas da Anatel.

6. Pela revogação expressa dos dispositivos cujo conceito de PPP conflitam com o conceito aprovado por meio da Resolução nº 694/2018.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, acordam os membros do Conselho Diretor da Anatel, por unanimidade, nos termos da Análise nº 285/2018/SEI/AD (SEI nº 3415697), integrante deste acórdão, revogar expressamente:

a) o inciso X do art. 3º do Regulamento de Gestão da Qualidade do Serviço de Comunicação Multimídia (RGQ-SCM), aprovado pela Resolução nº 574/2011;

b) o inciso XV do art. 3º do Regulamento de Gestão da Qualidade da Prestação do Serviço Móvel Pessoal (RGQ-SMP), aprovado pela Resolução nº 575/2011;

c) os incisos XXI e XXII do art. 3º do Regulamento de Gestão da Qualidade da Prestação do Serviço Telefônico Fixo Comutado (RGQ-STFC), aprovado pela Resolução nº 605/2012;

d) o inciso XIV do art. 4º do Regulamento do Serviço de Comunicação Multimídia, aprovado pela Resolução nº 614/2013; e,

e) o inciso VIII do art. 2º do Regulamento Geral de Direitos do Consumidor de Serviços de Telecomunicações – RGC, aprovado pela Resolução nº 632/2014, nos termos da Minuta de Resolução PRRE 3297699.

Participaram da deliberação o Presidente Juarez Quadros do Nascimento e os Conselheiros Anibal Diniz e Otavio Luiz Rodrigues Junior.

Ausentes os Conselheiros Leonardo Euler de Morais e Emmanoel Campelo de Souza Pereira, em missão oficial internacional." (destacou-se)

Com isso, por meio da Resolução nº 704, de 6 de novembro de 2018, este Colegiado revogou expressamente as distintas conceituações de Prestadora de Pequeno Porte que vigoravam, de forma simultânea.

Ainda que a Resolução nº 704/2018 tenha revogado expressamente as definições de Prestadora de Pequeno Porte que se encontravam, respectivamente, no Regulamento de Gestão da Qualidade do Serviço de Comunicação Multimídia (art. 3º, X), no Regulamento de Gestão da Qualidade da Prestação do Serviço Móvel Pessoal (art. 3º, XV), no Regulamento de Gestão da Qualidade da Prestação do Serviço Telefônico Fixo Comutado (art. 3º, XXI e XXII), no Regulamento do Serviço de Comunicação Multimídia (art. 4º, XIV) e no Regulamento Geral de Direitos do Consumidor de Serviços de Telecomunicações (art. 2º, VIII), não trouxe em seu bojo qualquer comando estabelecendo qual seria a definição de Prestadora de Pequeno Porte a ser utilizada a partir de então.

De acordo com a PFE/Anatel, após tais revogações, deve-se aplicar exclusivamente a definição prevista no art. 4º, inciso XV, do Plano Geral de Metas de Competição (PGMC), aprovado pela Resolução nº 600, de 8 de novembro de 2012, e alterado pela Resolução nº 694, de 17 de julho de 2018:

"26. A despeito dessas dificuldades de técnica legiferante, esta Procuradoria Especializada considera admissível, mediante uma leitura integrativa, o entendimento de que o Conselho Diretor da Agência, ao fazer constar nos considerandos da Resolução nº 704/2018 a referência ao art. 26 da Resolução nº 694/2018 e ao que deliberado pelo referido Colegiado por meio do Acórdão nº 657, de 06/11/2018 (Processo nº 53500.207215/2015-70), externou, de forma inequívoca, manifestação decisória no sentido de que a conceituação de PPP prevista no art. 4º, XV, do PGMC deveria passar, a partir da revogação de todas as demais definições, a ser utilizada com exclusividade para todos os fins regulatórios." (grifou-se)

Segundo o PGMC, enquadra-se como Prestadora de Pequeno Porte o Grupo detentor de participação de mercado nacional inferior a 5% (cinco por cento) em cada mercado de varejo no qual atua:

"Art. 4º Para fins deste Plano, além das definições constantes da legislação e regulamentação, aplicam-se as seguintes definições:

III - Grupo: Prestadora de Serviços de Telecomunicações individual ou conjunto de Prestadoras de Serviços de Telecomunicações que possuam relação de controle, como controladoras, controladas ou coligadas, aplicando-se os conceitos do Regulamento para Apuração de Controle e de Transferência de Controle em Empresas Prestadoras de Serviços de Telecomunicações, aprovado pela Resolução n.º 101, de 04 de fevereiro de 1999;

XV - Prestadora de Pequeno Porte: Grupo detentor de participação de mercado nacional inferior a 5% (cinco por cento) em cada mercado de varejo em que atua; (incluído pela Resolução n.º 694, de 17 de julho de 2018)."

Ao deter 3,2 (três vírgula dois) milhões de acessos para o SMP, correspondentes a 1,39% do mercado de varejo, o Grupo Nextel passou a ostentar o atributo de "Prestadora de Pequeno Porte" a partir de 9 de novembro de 2018, data de publicação da Resolução nº 704/2018 no Diário Oficial da União.

Tal circunstância a desobrigará do cumprimento das metas de qualidade do serviço previstas no RGQ-SMP aprovado pela Resolução nº 757/2011, conforme previsto em seu art. 1º, §3º:

"Art. 1º Este Regulamento estabelece as metas de qualidade, critérios de avaliação, de obtenção de dados e acompanhamento da qualidade das Prestadoras do Serviço Móvel Pessoal - SMP.

§ 3º As metas de qualidade descritas neste Regulamento estão estabelecidas sob o ponto de vista da rede e do usuário e devem ser igualmente cumpridas por todas as Prestadoras do SMP que não se enquadrarem na definição de Prestadora de Pequeno Porte, conforme definido neste Regulamento." (destacou-se)

A razão que justifica a celebração do TAC é a existência de condutas irregulares do administrado, ainda não sanadas, e que sejam passíveis de regularização mediante a realização de um acordo com a Administração Pública. Todavia, neste caso concreto, houve a perda superveniente de pressuposto para a celebração do Acordo Substitutivo.

De entre os distintos fatores a serem considerados quando da avaliação do interesse público na celebração de um TAC, o art. 15 do Regulamento de TAC enumera a capacidade do acordo para evitar a prática de novas infrações semelhantes pela Compromissária, bem como para estimular o cumprimento da regulamentação:

"Art. 15. Para a celebração de TAC, deverá ser verificado se ele é o meio adequado e próprio à realização do interesse público no caso concreto, ponderando-se, dentre outros, os seguintes fatores:

I - a proporcionalidade da proposta em relação à gravidade da conduta em análise;

II - a existência de motivos que recomendem que o ajustamento de determinada prática reputada irregular se dê gradualmente;

III - a capacidade do TAC para evitar a prática de novas condutas semelhantes pela Compromissária, bem como para estimular o cumprimento da regulamentação; e,

Este Colegiado já rejeitou uma proposta de celebração de TAC por ausência de interesse público, uma vez que as irregularidades objeto do acordo não mais persistiam:

"Processo nº 53500.019281/2014-11
Recorrente/Interessado: LOCAL INT ACESSO A INTERNET LTDA.
CNPJ/MF nº 06.123.981/0001-40
Conselheiro Relator: Anibal Diniz
Fórum Deliberativo: Reunião nº 815, de 1º de dezembro de 2016

PROPOSTA DE CELEBRAÇÃO DE TAC. INEXISTÊNCIA DE CONDUTA IRREGULAR A SER AJUSTADA. AUSÊNCIA DE INTERESSE PÚBLICO NA CELEBRAÇÃO DO TERMO. REJEIÇÃO DA PROPOSTA.

1. Conforme restou verificado nos autos, as irregularidades que dariam ensejo à celebração de TAC não mais existem, razão pela qual não há conduta a ser ajustada, o que inviabiliza a celebração do respectivo instrumento.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, acordam os membros do Conselho Diretor da Anatel, por unanimidade, nos termos da Análise nº 111/2016/SEI/AD (SEI nº 0995233), integrante deste acórdão:

a) rejeitar a presente proposta de Termo de Compromisso de Ajustamento de Conduta formulada pela empresa LOCAL INT ACESSO A INTERNET LTDA., face à inexistência de interesse público para a celebração de compromissos de ajustamento de conduta; e,

b) arquivar os presentes autos, devendo ser incluída em cada um dos processos admitidos na presente negociação Certidão informando sobre a vedação de inclusão desses autos em novo requerimento de celebração de Termo de Compromisso de Ajustamento de Conduta que vier a ser apresentado pelo mesmo Grupo econômico, haja vista a restrição prevista no art. 6º, inciso VI, primeira parte, do Regulamento de TAC.

Participaram da deliberação o Presidente Juarez Quadros do Nascimento e os Conselheiros Igor Vilas Boas de Freitas, Anibal Diniz e Otavio Luiz Rodrigues Junior."

Não havendo conduta irregular a ser ajustada, carece a presente proposta de TAC do requisito essencial para sua concretização: a existência de interesse público.

A classificação da Requerente como Prestadora de Pequeno Porte a partir de 9 de novembro de 2018 não impossibilita a Agência de continuar a instruir os Pados inseridos nas negociações da proposta de TAC que ora se rejeita.

Por fim, tem-se que, por meio dos Acórdãos n. 2121/2017-TCU-Plenário e716/2019-TCU-Plenário, o Tribunal de Contas da União (TCU) impôs uma série de determinações à Anatel com relação a todos os Termos de Ajustamento de Conduta (TAC) a serem assinados pela Agência.

Como o caso concreto se trata de TAC a ser rejeitado, não há necessidade de se analisar detalhadamente se a proposta da Requerente se amolda ao que fora determinado pela Corte de Contas da União. De igual modo, entende-se ser prescindível o encaminhamento dos autos ao TCU.

Voto por rejeitar a proposta de celebração de Termo de Compromisso de Ajustamento de Conduta (TAC) formulada por Nextel Telecomunicações Ltda. relativamente ao tema "qualidade", em virtude da inexistência de interesse público em sua celebração.

Documento assinado eletronicamente por Vicente Bandeira de Aquino Neto, Conselheiro, em 25/04/2019, às 17:05, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no art. 23, inciso II, da Portaria nº 912/2017 da Anatel.

A autenticidade deste documento pode ser conferida em http://www.anatel.gov.br/autenticidade, informando o código verificador 4033360 e o código CRC 05D6A5D4.