Boletim de Serviço Eletrônico em 08/02/2019
Timbre

Análise nº 23/2019/AD

Processo nº 53508.006987/2017-88

Interessado: CAPRICORN E OUTROS, LTDA

CONSELHEIRO

Aníbal Diniz

ASSUNTO

Procedimento administrativo para apuração de transferência de controle e de existência de controle vedado, instaurado a partir de petição proposta por Société Mondiale Fundo de Investimento em Ações (SOCIÉTÉ), à época controlador da concessionária Oi S.A. (Oi) e da prestadora Oi Móvel S.A. (Oi Móvel), na qual formulou reclamação contra a prestadora Nextel Telecomunicações Ltda. e contra os fundos Capricorn Capital, Ltd., Syzygy Capital Management, Ltd., Aurelius Capital Management LLP, Aurelius Capital Master, Ltd., Aurelius Capital Management GP (GRUPO AURELIUS),  nos termos dos arts. 19, XIX, e 97 da Lei nº 9.472/1997, c/c o art. 4º, da Resolução nº 101/1999.

EMENTA

SUPERINtendência de competição (scp). transferência de controle sem a necessária anuência prévia. INDÍCIOS DE CONTROLE VEDADO. fatos não tipificados. ARQUIVAMENTO.

Com base nos arts. 19, XIX, e 97, da Lei nº 9.472/1997, e nos arts. 4º, 5º e 6º da Resolução nº 101/1999, o SOCIÉTÉ trouxe a esta Agência fatos que, segundo seu entendimento, configurariam a transferência de controle sem a necessária anuência prévia da prestadora Nextel Telecomunicações Ltda. para o GRUPO AURELIUS;

A petição foi recebida formalmente como um procedimento administrativo para apuração de transferência de controle e existência de controle vedado, nos termos do art. 4º, da Resolução nº 101/1999;

De acordo com a instrução técnica, não houve elementos na análise que pudessem tipificar os fatos narrados como infrações por descumprimento das normas citadas pelo SOCIÉTÉ;

Pelo arquivamento dos autos por inexistência de transferência do controle societário sem anuência prévia da Anatel e por inexistência de controle cruzado vedado pela regulamentação setorial.

REFERÊNCIAS

Lei nº 9.472, 16 de julho de 1997 – Lei Geral de Telecomunicações (LGT);

Lei nº 9.784, de 29 de janeiro de 1999 - Lei do Processo Administrativo Federal;

Resolução nº 101, de de 4 de fevereiro de 1999 - que aprova o Regulamento para Apuração de Controle e de Transferência de Controle em Empresas Prestadoras de Serviços de Telecomunicações;

Resolução nº 612, de 29 de abril de 2013 – Regimento Interno da Anatel;

Despacho Decisório nº 29/2017/SEI/CPOE/SCP, de 5 de dezembro de 2017;

Despacho Decisório nº 7/2018/SEI/CPOE/SCP, de 8 de março de 2018;

Despacho Decisório nº 27/2018/SEI/CPOE/SCP, de 22 de agosto de 2018;

Informe nº 64/2017/SEI/CPOE/SCP, de 4 de dezembro de 2017;

Informe nº 50/2018/SEI/CPOE/SCP, de 28 de agosto de 2018;

Parecer nº 00675/2018/PFE-ANATEL/PGF/AGU, de 11 de setembro de 2018.

RELATÓRIO

DOS FATOS

Em 01/12/2017, o SOCIÉTÉ formulou reclamação administrativa, com pedido de medida cautelar, contra a prestadora Nextel Telecomunicações Ltda. e contra o GRUPO AURELIUS, por transferência de controle daquelas para este sem a prévia anuência desta Agência e por uma possível tomada de controle da Oi e sua controlada, a Oi Móvel, o que viria a acarretar controle cruzado vedado pela regulamentação setorial no que diz respeito à prestação do Serviço Móvel Pessoal (SMP).

Em 05/12/2017, o Superintendente de Competição, por meio do Despacho Decisório nº 29/2017/SEI/CPOE/SCP, acolhendo os termos do Informe nº 64/2017/SEI/CPOE/SCP, recebeu a reclamação administrativa como procedimento administrativo para apuração de transferência de controle e possível existência de controle vedado, nos termos do art. 4º, da Resolução nº 101/1999; não conheceu do do pedido de medida cautelar por não vislumbar preenchidos os requisitos do fumus boni iuris periculum in mora; e determinou a notificação de todos os interessados.

Na mesma data, por meio de ofícios expedidos pela Superintendência de Competição (SCP), todos os interessados foram notificados para apresentarem esclarecimentos.

Da mesma forma e na mesma data, foram encaminhados ofícios para dar ciência da decisão ao Juízo da 7ª Vara Empresarial da Comarca da Capital do Estado do Rio de Janeiro, onde tramita o processo de recuperação judicial da Oi, à Exma. Sra. Advogada-Geral da União, a Comissão de Valores Mobiliários (CVM) e ao Exmo. Ministro da Ciência, Tecnologia, Inovações e Comunicações.

Entre 15/12/2017 e 23/02/2018, todos os interessados encaminharam suas manifestações sobre o objeto do presente procedimento.

Em 08/03/2018, o Superintendente de Competição expediu o Despacho Decisório nº 7/2018/SEI/CPOE/SCP e decidiu não conferir tratamento sigiloso as manifestações SEI nºs 2439714, 2439715, 2439716 e 2439718, protocolizadas pela Nextel Telecomunicações Ltda., por se tratarem de informações de caráter público.

Em 28/05/2018, por meio do Ofício nº 554/2018/SEI/CPOE/SCP, a Gerente de Acompanhamento Societário, da SCP, solicitou da Oi o encaminhamento de relação de credores quirografários Bondholders Qualificados e de sua participação nos aumentos de capital objeto do plano de recuperação judicial.

Em 21/06/2018, por meio de petição protocolizada sob o SEI nº 2869769, a Oi respondeu ao Ofício nº 554/2018/SEI/CPOE/SCP.

Em 24/07/2018, por meio dos Ofícios nº 822/2018/SEI/CPOE/SCP e nº 826/2018/SEI/CPOE/SCP, a Gerente de Acompanhamento Societário, da SCP, solicitou da Oi e do GRUPO AURELIUS esclarecimentos acerca da procedência de informações veiculadas na imprensa que davam conta de que o este já não seria mais credor daquela.

Em 13/08/2018, por meio de petição protocolizada sob o SEI nº 3081686, o GRUPO AURELIUS respondeu ao Ofício nº 826/2018/SEI/CPOE/SCP.

Em 17/08/2018, por meio de petição protocolizada sob o SEI nº 3107317, a Oi respondeu ao Ofício nº 822/2018/SEI/CPOE/SCP.

Em 22/08/2018, Superintendente de Competição expediu o Despacho Decisório nº 27/2018/SEI/CPOE/SCP e decidiu conferir tratamento sigiloso as manifestações SEI nº 2869769 e nº 2869770, protocolizadas pela Oi.

Em 28/08/2018, por meio do Informe nº 50/2018/SEI/CPOE/SCP, a Área Técnica concluiu a instrução dos autos, com proposta de seu arquivamento por inexistência de indícios de controle vedado cruzado e de descumprimento de obrigações referentes à ausência de anuência prévia na operação de ingresso do GRUPO AURELIUS no controle da Nextel Telecomunicações Ltda..

Em 11/09/2018, por meio do Parecer nº 00675/2018/PFE-ANATEL/PGF/AGU, a Procuradoria Federal Especializada da Anatel opinou pela obediência aos princípios do contraditório e da ampla defesa na tramitação do processo, pela inexistência de indícios de controle vedado, e pela inexistência de óbices ao arquivamento proposto pela Área Técnica.

Em 20/09/2018, por meio de matéria (MACD nº 986/2018), o Superintendente de Competição encaminhou os autos para deliberação do Conselho Diretor mantendo a proposta instrutória defendida no Informe nº 50/2018/SEI/CPOE/SCP.

Em 27/09/2018, fui sorteado como relator da matéria para deliberação do Colegiado.

É a breve síntese dos fatos.

DA ANÁLISE

Cuida-se de procedimento administrativo para apuração de transferência de controle e de existência de controle vedado, instaurado a partir de petição proposta por SOCIÉTÉ, à época controlador da Oi e da prestadora Oi Móvel, pela qual formulou reclamação contra a prestadora Nextel Telecomunicações Ltda. e contra os fundos do GRUPO AURELIUS,  nos termos dos arts. 19, XIX, e 97 da Lei nº 9.472/1997, c/c o art. 4º, da Resolução nº 101/1999.

Em relação aos pressupostos formais, entendo que a Área Técnica deu a apropriada autuação para a petição recebida, considerando seu perfeito enquadramento na hipótese descrita no art. 4º, da Resolução nº 101/1999, e que, em respeito ao devido processo legal, oportunizou adequadamente o contraditório durante a instrução processual. Nestes termos, corroboro a posição do órgão de consultoria jurídica da Agência (grifo meu):

5. As circunstâncias que motivaram a instauração do presente processo administrativo foram levadas ao conhecimento desta Agência Reguladora por força de Reclamação Administrativa apresentada pelo Société Mondiale Fundo de Investimento em Ações em face da Capricorn Capital, Ltd. Syzygy Capital Management, Ltda. Aurelius Capital Management, Ltd., Aurelius Capital Master Ltd. Aurelius Capital Management GP, Nextel Telecomunicações Ltda. e Nextel Participações Ltda (SEI nº 2182376).

6. Denunciou o reclamante, naquela ocasião, que, durante a reestruturação judicial da dívida da NII Holdings Inc. (NII), holding da Nextel e Nextel Part, ocorrida entre os anos de 2014 e 2015, um grupo de credores especulativos, dentro os quais estavam o Aurelius LLP, Aurelius Master e Aurelius GP, tomou o controle da NII mediante a conversão dos seus créditos em capital daquela companhia, adquirindo o direito de indicação de membro para o Conselho de Administração da NII. Esta operação teria caracterizado uma transferência de controle da prestadora Nextel, não submetida à Anuência Prévia da Agência. O Reclamante alegou, ainda, a existência de sobreposição de outorgas em decorrência da mencionada operação, em ofensa ao art. 8º do Plano Geral de Autorizações do Serviço Móvel Pessoal (PGA-SMP).

7. A Reclamação Administrativa foi apreciada, inicialmente, por meio do Informe nº 64/2017/SEI/CPOE/SCP (SEI nº 2185659) e, nos termos do Despacho Decisório nº 29/2017/SEI/CPOE/SCP (SEI nº 2186428), recebida como procedimento administrativo para apuração de transferência de controle e possível existência de controle vedado, nos termos do art. 4º, caput da do Regulamento para Apuração de Controle e de Transferência de Controle em Empresas Prestadoras de Serviços de Telecomunicações, aprovado pela Resolução nº 101/99, que dispõe:

Art. 4º A Anatel, de ofício ou por provocação, poderá instaurar procedimento administrativo destinado a apurar a existência de Controle vedado por disposição legal, regulamentar, editalícia ou contratual.

8. No Despacho Decisório nº 29/2017/SEI/CPOE/SCP, ainda, foi determinada a notificação das interessadas Capricorn Capital, Ltd. Syzygy Capital Management, Ltda. Aurelius Capital Management, Ltd., Aurelius Capital Master Ltd. Aurelius Capital Management GP, Nextel Telecomunicações Ltda. (Nextel) e Nextel Participações Ltda. (Nextel Part.), para prestarem esclarecimentos a respeito da possível transferência do controle da Nextel Telecomunicações Ltda. e da Nextel Participações Ltda. O Grupo Oi também foi intimado a prestar esclarecimentos sobre os fatos narrados na Reclamação Administrativa apresentada pelo Societé. A respeito, o corpo técnico registrou:

(...)

9. Dessa forma, observa-se que as interessadas foram devidamente notificadas para apresentarem suas manifestações a respeito dos fatos relatados pelo Societé, em atenção aos princípios do contraditório e da ampla defesa, não se vislumbrando vícios que possam macular o procedimento sob o ponto de vista formal.

Quanto ao mérito, conforme se depreende da instrução técnica, o contexto fático-probatório trazido pelo SOCIÉTÉ se baseou em informações equivocadas, tanto no que diz respeito à alegação de ausência de anuência prévia para a transferência de controle da Nextel Telecomunicações Ltda., uma vez recordada toda a regularidade da tramitação processual de alteração do controle societário desta, quanto ao que se refere a alegação de controle vedado, que se baseou numa expectativa de entrada do GRUPO AURELIUS no controle da Oi e numa participação acionária deste na Nextel Telecomunicações Ltda., que  foi supervenientemente alienada (grifo meu):

II.d.2. Do Grupo Aurelius na Nextel.

3.58. Em relação à participação acionária do Grupo Aurelius na NII Holdings Inc., controladora da Nextel, o Société afirmou que o somatório totalizaria 16,86% (dezesseis inteiros e oitenta e seis centésimos por cento), conforme quadro abaixo:

 

        %

Aurelius Capital Master Ltd.

      2,72

Aurelius Investment LLC.

      2,90

Aurelius Capital Management GP

      5,62

Mark D. Brodsky (CEO) e Chairman do Aurelius Capital Management)

      5,62

TOTAL

    16,86

3.59. Segundo o Société, a soma da participação acionária teria sido realizada com base nas informações constantes do documento intitulado “Schedule 13D/A” apresentado pelo Grupo Aurelius perante o Securities and Exchange Comission (“SEC”), órgão americano equivalente à Comissão de Valores Mobiliários (“CVM”).

3.60. Entretanto, ao examinar o referido documento juntado ao SEI nº 2247506 (Documento nº 6 – Versão Inglês) e nº 2282605 (Documento nº 4 – Tradução Juramentada), nota-se que o resultado apresentado pelo Société parte de premissas equivocadas, conforme suscitado pelo Grupo Aurelius em sua manifestação.

3.61. De fato, verifica-se que houve uma dupla contagem, via somatório repetido das participações detidas pelas empresas controladas. A real participação do Grupo Aurelius na NII Holdings Inc., seria o somatório, tão somente, da participação detida por Aurelius Capital Master, Ltd., contemplando 2,72% (dois inteiros e setenta e dois centésimos por cento), com a participação da Aurelius Investment, LLC, de 2,90% (dois inteiros e novena centésimos por cento). Isso porque tão somente essas duas entidades detêm ações na NII Holdings Inc.

3.62. Assiste razão, portanto, ao Grupo Aurelius quando aduz, por meio da manifestação SEI nº 2247496, que a sua participação na NII Holdings Inc., em junho de 2017, totalizava o percentual de 5,62% (cinco inteiros e sessenta e dois centésimos por cento), haja vista que não se deve levar em consideração, nesse somatório, o percentual contido no campo do Gestor de Investimentos (Aurelius Capital Management CP), e sequer do campo do Presidente de Gestor de Investimentos (Mark D. Brodsky). O organograma abaixo demonstra essa participação:

3.63. Nesse cenário, é acertada a conclusão do Grupo Aurelius no sentido de que a sua participação acionária indireta na Nextel totalizava 3,93% (três vírgula noventa e três centésimos por cento) em junho de 2017.

3.64. De acordo com as informações prestadas pelo Grupo Nextel, SEI nº 2439714, o Grupo Aurelius vendeu todas as suas ações para a NII Holdings Inc. em 26 de dezembro de 2017, ou seja, atualmente o Grupo Aurelius não detém ações da NII Holdings Inc., e consequentemente, da Nextel, conforme documento de notificação à “SEC” (Documento nº 3 - SEI nº 2439718).

3.65. Relativamente à distribuição do capital da NII Holdings Inc., verifica-se que empresas ou fundos integrantes do Grupo Aurelius (in casu Capricorn e Syzygy), de fato, não mais participam do seu quadro societário, conforme gráfico abaixo apresentado que evidencia os cinco maiores acionistas da NII Holdings Inc.

3.66. Ampliando o escopo da pesquisa em relação aos acionistas da NII Holdings Inc., e tendo por base as informações disponíveis no sítio na Internet da bolsa NASDAQ, obteve-se a tabela contendo todos os participantes do capital da NII Holdings Inc., onde não se verifica a presença das empresas ou dos fundos do Grupo Aurelius (in casu Capricorn e Syzygy). Assim, pode-se afirmar que atualmente inexiste controle indireto exercido pelo Grupo Aurelius sobre o Grupo Nextel, por intermédio da NII Holdings Inc.

(...)

3.67. Cabe observar, conforme abaixo apresentado, que o atual Conselho de Administração da NII Holdings Inc. não possui membros indicados pelos fundos integrantes do Grupo Aurelius, delimitados neste Informe. Destarte, não se pode caracterizar, no atual cenário de distribuição de capital da NII Holdings Inc, o exercício de poderes equiparados aos de controle, derivados da indicação de membros do Conselho de Administração, Diretorias ou órgão com atribuição equivalente. Segundo os termos da governança corporativa da NII Holdings Inc., o seu Conselho de Administração é composto por 7 (sete) membros, dos quais 5 (cinco) considerados “independentes”.

(...)

3.68. Quanto à alegada ausência de aprovação da Anatel para a alteração do controle societário da NII Holdings Inc., cumpre esclarecer que o processo nº 53500.008300/2015-57 tratou de requerimento de anuência prévia formulado por Nextel com o fim de implementar operação de reorganização societária no seu Grupo.

3.69. A referida operação contemplava o ingresso de novos sócios na NII Holdings Inc., controladora indireta da Nextel, efetuado por meio do cancelamento de todas as atuais ações ordinárias na NII Holdings Inc. e a emissão e distribuição de novas ações ordinárias aos seus credores, detentores de debêntures ou títulos de crédito, de acordo com o "Plano de Reorganização Societária da NII Holdings Inc.".

3.70. À época, a Nextel informou que, uma vez efetivado o plano de reestruturação da dívida, a empresa Capital Research and Management Company (“CapRe”), maior credora da NII Holdings Inc., deteria, aproximadamente, 37,58% (trinta e sete inteiros e cinquenta e oito centésimos por cento) de participação acionária desta empresa. Além disso, outros credores teriam seus créditos junto à NII Holdings Inc. convertido em ações.

3.71. Cabe ainda esclarecer que a reorganização societária da NII Holdings Inc. foi anuída previamente por esta Agência, por meio do Ato nº 50.307, de 04 de fevereiro de 2016, publicado no Diário Oficial da União de 05 de fevereiro de 2016 (Seção 1, página 102), nos seguintes termos:

Art. 1° Anuir previamente com a operação denominada “Plano de Reorganização Societária” da NII HOLDINGS INC., controladora indireta da NEXTEL TELECOMUNICAÇÕES LTDA., que ocorre em processo de recuperação junto à Justiça Americana e que culminará com o ingresso de novos acionistas, por meio do cancelamento de todas as atuais ações ordinárias e emissão e distribuição de novas ações ordinárias aos seus credores detentores de debêntures, com estimativa de que a CAPITAL RESEARCH AND MANAGEMENT COMPANY, maior credora da NII HOLDINGS INC., passe a deter, aproximadamente, 37,58% de sua participação acionária, tornando--se sua maior acionista.

...

Art. 4º Esclarecer que a operação denominada “Plano de Reorganização Societária” da NII HOLDINGS INC., controladora indireta da – NEXTEL TELECOMUNICACOES LTDA., configura-se transferência de controle de prestadora de serviços de telecomunicações, à luz da Resolução nº 101, de 4 de fevereiro de 1999, e dos precedentes da Agência em relação à matéria.

Portanto, diante da instrução inequívoca de inexistência de controle vedado cruzado e de descumprimento de obrigações referentes à ausência de anuência prévia na operação de ingresso do GRUPO AURELIUS no controle da Nextel Telecomunicações Ltda., proponho o arquivamento dos presentes autos, nos termos do art. 52, da Lei nº 9.784/1999.

CONCLUSÃO

À vista do exposto, com fundamento nas razões e justificativas da presente Análise, proponho:

o arquivamento dos presentes autos, nos termos do art. 52, da Lei nº 9.784/1999, por inexistência de controle vedado cruzado entre Nextel Telecomunicações Ltda. e Oi Móvel S.A. e de descumprimento de obrigações referentes à ausência de anuência prévia na operação de ingresso do GRUPO AURELIUS no controle da Nextel Telecomunicações Ltda..

É como considero.


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Documento assinado eletronicamente por Anibal Diniz, Conselheiro, em 08/02/2019, às 10:14, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no art. 23, inciso II, da Portaria nº 912/2017 da Anatel.


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Referência: Processo nº 53508.006987/2017-88 SEI nº 3719059