SEI/ANATEL - 3698418

Recurso Administrativo interposto em face de decisão que manteve a sanção de multa aplicada em virtude da exploração do Serviço de Comunicação Multimídia (SCM) sem a devida autorização.

RECURSO ADMINISTRATIVO. PROCEDIMENTO PARA APURAÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÕES (PADO). PRESTAÇÃO CLANDESTINA DO SERVIÇO DE COMUNICAÇÃO MULTIMÍDIA (SCM). MULTA. ALEGAÇÕES DE ERRO DE ILICITUDE (ART. 21 DO CÓDIGO PENAL). IMPROCEDÊNCIA. SOLICITAÇÃO DE OUTORGA PARA REGULARIZAÇÃO. INCIDÊNCIA DE ATENUANTE DO ART. 20, III, RASA. REDUÇÃO DA SANÇÃO. RECURSO ADMINISTRATIVO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. REVISÃO DE OFÍCIO.

1. Execução de SCM sem autorização da Anatel admitida pelo Recorrente. Presentes indícios suficientes de materialidade e autoria.

2. No direito administrativo sancionador, não cabe a aplicação de erro de ilicitude previsto no art. 21 do Código Penal (CP), mediante o qual se isenta de pena os autores que incidem em erro sobre a ilicitude do fato, seguindo o princípio segundo o qual não há sanção sem culpa. No direto administrativo, basta para o sancionamento que se atue em desconformidade com o preceito legal.

3. A imediata regularização da infração, mediante a solicitação de outorga para prestação do serviço, não serve para afastar a materialidade, devendo ser considerada no cálculo da multa como uma circunstância atenuante.

4. A sanção pecuniária obedeceu aos critérios de razoabilidade e proporcionalidade, tendo sido aplicada conforme metodologia que considera os parâmetros objetivos estabelecidos na regulamentação. Incidente a atenuante relativa à confissão, já aplicada em 1ª Instância, e a atenuante relativa à adoção de medidas, que ora se aplica.

5. Pelo conhecimento e não provimento do Recurso Administrativo interposto, com revisão de oficio para aplicar circunstância atenuante prevista no art. 20, III, do Regulamento de Aplicação de Sanções Administrativas (RASA), aprovado pela Resolução nº 589, de 7 de maio de 2012.

Regulamento do Serviço de Comunicação Multimídia - RSCM, aprovado pela Resolução nº 272, de 9 de agosto de 2001;

Regulamento para Aplicação de Sanções Administrativas - RASA, aprovado pela Resolução nº 589, de 7 de maio de 2012; e

Regimento Interno da Agência Nacional de Telecomunicações - RIA, aprovado pela Resolução nº 612, de 29 de abril de 2013.

Cuida-se de Recurso Administrativo interposto por G T LOPES E CIA LTDA - ME, inscrita no CNPJ sob o nº 17.947.851/0001-49, em face do Despacho Decisório nº 1001/2018/SEI/FIGF/SFI, de 4 de dezembro de 2018, por meio do qual o Superintendente de Fiscalização negou provimento a recurso anterior, mantendo a sanção de multa inicialmente imposta no valor de R$ 4.810,94 (quatro mil oitocentos e dez reais e noventa e quatro centavos), aplicada em virtude da exploração do Serviço de Comunicação Multimídia (SCM) sem autorização no Município de Buriticupu, no Estado do Maranhão.

O processo foi instaurado a partir da constatação de execução do SCM sem a devida outorga, por meio de lavratura do Auto de Infração nº 0001MA20160021, de 13 de maio de 2016 (SEI nº 0551912). A ação de fiscalização encontra-se descrita no Relatório de Fiscalização nº 0060/2016/UO101, de 15 de junho de 2016 (SEI nº 0575816), e resultou na interrupção cautelar do serviço e lacração dos equipamentos utilizados na prática delituosa, registrados no Termo de Lacração, Apreensão e Interrupção nº 0001MA20160021 (SEI nº 0551931).

Os fatos constatados, por constituírem indício de crime de telecomunicações, foram representados à Polícia Federal por meio do Ofício nº 344/2016/SEI/UO101/GR10/SFI-ANATEL, de 16 de junho de 2016 (SEI nº 0573784), o qual foi recebido no dia 24 de junho subsequente (SEI nº 0649937).

Notificada para defender-se no próprio Auto de Infração, a Recorrente apresentou defesa administrativa informando a regularização da infração, mediante solicitação de outorga do SCM, e alegando o desconhecimento da ilicitude da conduta, pugnando pelo arquivamento do feito ou aplicação de sanção de advertência (SEI nº 0528577).

Em 16 de agosto de 2016, pelo Ofício nº 477/2016/SEI/UO101/GR10/SFI-ANATEL (SEI nº 0708019), a Recorrente foi notificada para apresentar alegações finais, as quais foram protocolizadas em 23 de agosto de 2016, repetindo os argumentos da defesa (SEI nº 0757180).

A área técnica analisou os autos e refutou os argumentos apresentados por meio do Informe nº 121/2016/SEI/UO101/GR10/SFI, de 3 de novembro de 2016 (SEI nº 0925980), sugerindo a caracterização da infração constatada e a aplicação da sanção de multa, com incidência de atenuante relativa à confissão.

O Gerente Regional nos Estados do Pará, Maranhão e Amapá, a partir do Despacho Decisório nº 69/2016/SEI/UO101/GR10/SFI (SEI nº 0938427), decidiu acatar as conclusões do referido Informe e aplicar sanção de multa no valor de R$ 4.810,94 (quatro mil oitocentos e dez reais e noventa e quatro centavos), por infração ao artigo 131 da Lei nº 9.472/1997 – Lei Geral de Telecomunicações.

Notificou-se a Recorrente em 16 de novembro de 2016 (SEI nº 0989485), pelo Ofício nº 615/2016/SEI/UO101/GR10/SFI-ANATEL (SEI nº 0947680), sendo apresentado Recurso Administrativo em 23 de novembro de 2016 (SEI nº 0985386), no qual a recorrente reitera os argumentos expostos na defesa e nas alegações finais.

Em 15 de fevereiro de 2017, registrou-se a atribuição de efeito suspensivo à sanção aplicado, com fundamento no art. 123 do Regimento Interno da Anatel, aprovado pela Resolução nº 612, de 23 de abril de 2013 (SEI nº 0987365).

Novamente, a área técnica refutou os argumentos apresentados, sugerindo o conhecimento e não provimento do recurso, por meio do Informe nº 11/2017/SEI/UO101/GR10/SFI, de 19 de janeiro de 2017 (SEI nº 1124201), o que foi acatado pelo Gerente Regional nos Estados do Pará, Maranhão e Amapá, no Despacho Decisório nº 5/2017/SEI/UO101/GR10/SFI (SEI nº 1144254), e pelo Superintendente de Fiscalização, no Despacho Decisório nº 276/2018/SEI/FIGF/SFI (SEI nº 2582259), respectivamente.

A recorrente foi intimada da decisão por meio do Ofício nº 102/2018/SEI/GR10CO/GR10/SFI-ANATEL (SEI nº 2605611), em 4 de maio de 2018 (SEI nº 2742087), tendo apresentado Recurso Administrativo (SEI nº 2729178) em 15 de maio de 2018 (SEI nº 2740691). Nessa oportunidade, houve reiteração dos argumentos anteriormente apresentados.

Em 17 de maio de 2018, atribuiu-se efeito suspensivo ao Recurso Administrativo (SEI nº 2742516).

A área técnica refutou os argumentos apresentados no Informe nº 117/2018/SEI/GR10CO/GR10/SFI, de 8 de julho de 2018 (SEI nº 2906768), sugerindo o conhecimento do Recurso.

Na sequência, o Superintendente de Fiscalização decidiu por conhecer o Recurso, manter a decisão recorrida e encaminhar os autos ao Conselho Diretor para análise, a partir do Despacho Decisório nº 1001/2018/SEI/FIGF/SFI (SEI nº 3560641) e da Matéria para Apreciação do Conselho Diretor nº 1235/2018 (SEI nº 3560656), ambos de 4 de dezembro de 2018.

Dessa forma, remeteram-se os autos a este Colegiado informando-se que não houve necessidade de manifestação da Procuradoria Federal Especializada nesta Agência (PFE-Anatel), nos termos do Regimento Interno da Anatel (RIA), aprovado pela Resolução nº 612, de 29 de abril de 2013.

Em 24 de dezembro de 2018, o presente processo foi sorteado para relatoria deste Gabinete (SEI nº 3649188).

A instauração e instrução do presente processo atenderam à sua finalidade, com observância aos princípios do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa, conforme dispõem a Lei nº 9.784, de 29 de janeiro de 1999, e o RIA.

No que se refere aos requisitos de admissibilidade, constata-se que a Recorrente possui interesse na reforma da decisão proferida pelo Superintendente de Fiscalização, está regularmente representada e não há contrariedade a entendimento fixado em Súmula pela Agência.

Ademais, verifica-se que o Recurso Administrativo foi interposto tempestivamente, observando-se o prazo de 10 dias descrito no art. 115, § 6º, do RIA.

Presentes, portanto, os pressupostos de admissibilidade do Recurso Administrativo, previstos no art. 116 do RIA, conforme análise feita pelo Superintendente de Fiscalização, em observância ao que dispõe o art. 115, §1º do RIA, contida no Despacho Decisório nº 1003/2018/SEI/FIGF/SFI, de 4 de dezembro de 2018.

Cuida a presente Análise de processo administrativo sancionatório instaurado em virtude de a Recorrente estar prestando SCM sem autorização expedida pela Anatel, em ofensa ao disposto no art. 131 da Lei Geral das Telecomunicações (LGT – Lei nº 9.472/1997), que assim prescreve: Art. 131. A exploração de serviço no regime privado dependerá de prévia autorização da Agência, que acarretará direito de uso das radiofrequências necessárias.

Em suas razões recursais, pugna pelo arquivamento do processo sob o argumento de ignorância quanto à ilicitude da conduta, informando, ainda, que já teria procedido à sua regularização imediatamente após a fiscalização, por meio de requerimento de outorga para execução do SCM. Não houve, portanto, negativa de prática da conduta ou mesmo de autoria.

Verifica-se que os autos contêm lastro probatório suficiente para caracterizar a prática da infração ao art. 131 da LGT, mediante a execução de SCM sem outorga pela recorrente, devendo ser destacados os Anexos I (SEI nº 0575817) e II (SEI nº 0575818) ao Relatório de Fiscalização nº 0060/2016/UO101, que trazem, respectivamente, registros fotográficos das instalações da recorrente e de peça publicitária ofertando o serviço, bem como capturas de tela do sistema de monitoramento de wi-fi Air Magnet Wi-Fi Analyser Pro, demonstrando a existência de vários usuários conectados à rede da recorrente. Isto é, foram demonstradas a oferta e a utilização do serviço por clientes.

Confirmada a execução de SCM pela recorrente, passo à análise dos argumentos recursais.

No que toca à alegação de desconhecimento da legislação aplicável e incidência de erro de ilicitude, inicio filiando-me às palavras da área técnica, contidas no Informe nº 121/2016/SEI/UO101/GR10/SFI, de 3 de novembro de 2016 (SEI nº 0925980): " 3.8. As alegações da autuada não podem prosperar, pois o argumento de que não sabia que burlava a lei não é capaz de descaracterizar a infração, afinal ninguém pode alegar o desconhecimento da lei para se eximir do dever de cumpri-la, segundo o art. 3º da Lei Introdução às Normas do Direito Brasileiro (Decreto-Lei nº 4.657, de 04/09/1942)."

O recorrente argumenta, ainda, ser aplicável ao fato o erro de ilicitude ou de proibição, conforme previsto no Código Penal:

Art. 21 - O desconhecimento da lei é inescusável. O erro sobre a ilicitude do fato, se inevitável, isenta de pena; se evitável, poderá diminuí-la de um sexto a um terço. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

Parágrafo único - Considera-se evitável o erro se o agente atua ou se omite sem a consciência da ilicitude do fato, quando lhe era possível, nas circunstâncias, ter ou atingir essa consciência. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

Como se percebe, o próprio Código Penal diferencia o desconhecimento da lei, o qual classifica como inescusável, do erro sobre a ilicitude do fato. Este último não se refere ao conteúdo da legislação, mas à consciência do infrator quanto à previsão legal, ou seja, está intimamente ligado ao conceito de culpa e à culpabilidade. Na medida em que o Código Penal isenta de pena ou mesmo autoriza sua diminuição nos casos de erro sobre a ilicitude do fato, está afirmando que não haverá sanção sem culpa. Trata-se da instituição de um dos princípios basilares de Direito Penal.

Ocorre que, no Direito Administrativo, não vigora princípio semelhante. Conforme ensina Celso Antônio Bandeira de Mello, para a caracterização e sancionamento de uma infração administrativa, basta agir em desconformidade com o preceito legal:

É de mediana evidência que descaberia qualificar alguém como incurso em infração quando inexistia a possibilidade de prévia ciência e prévia eleição, in concreto, do comportamento que o livraria da incidência na infração e, pois, na sujeição às sanções para tal caso previstas. Note-se que aqui não se está a falar de culpa ou dolo, mas de coisa diversa: meramente do animus de praticar dada conduta. (MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 17. ed. São Paulo: Malheiros, 2004. p. 751)

Ademais, quanto à alteração da sanção pretendida pela Recorrente, entende-se não ser possível, pois a infração apurada nestes autos é de natureza grave. Ora, cuida-se de matéria alcançada pelo direito penal, instância protetora dos bens e valores considerados mais caros pela sociedade. Além disso, a conduta tipificada não pode ser tida como escusável – outra condição que poderia, em tese, autorizar a conversão. Já diante desses dois elementos, não é cabível, de acordo com as regras do Regulamento de Aplicação de Sanções Administrativas da Anatel (RASA), aprovado pela Resolução nº 589/2012, a aplicação de sanção de advertência, conforme pleito apresentado pela Interessada: Art. 12. A critério da Agência, nas infrações classificadas como leves, e quando não houver reincidência específica, pode ser aplicada a sanção de advertência ao infrator.

Por último, quanto à informação de que teria apresentado requerimento para obtenção de outorga para execução do SCM, tem-se que tal fato não serve para afastar a configuração da infração ou mesmo a aplicação de sanção. Este Conselho Diretor possui entendimento consolidado nesse sentido, como se vê na decisão abaixo:

Processo nº 53524.003679/2013-79
Recorrente/Interessado: PREFEITURA MUNICIPAL DE GUIRICEMA
CNPJ/MF nº 18.137.943/0001-26
Conselheiro Relator: Otavio Luiz Rodrigues Junior
Fórum Deliberativo: Reunião nº 819, de 9 de fevereiro de 2017

RECURSO ADMINISTRATIVO. SUPERINTENDÊNCIA DE FISCALIZAÇÃO. IRREGULARIDADES TÉCNICAS NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO DE RETRANSMISSÃO DE TV (RTV). NÃO DISPONIBILIDADE DE RELATÓRIO DE CONFORMIDADE. FALHAS NO ATERRAMENTO. MULTA. EVENTUAL REPARO NÃO AFASTA A IRREGULARIDADE. INFRAÇÕES DE NATUREZA GRAVE. IMPOSSIBILIDADE DE SE APLICAR ADVERTÊNCIA. MEDIDAS CORRETIVAS NÃO COMPROVADAS. POSSIBILIDADE DE COBRANÇA DE ENCARGOS PELO PAGAMENTO INTEMPESTIVO DA MULTA. RECURSO ADMINISTRATIVO NÃO PROVIDO.

1. Sanção de multa no valor de R$ 6.412,50 (seis mil, quatrocentos e doze reais e cinquenta centavos), por indisponibilidade do Relatório de Conformidade referente à limitação da exposição a campos elétricos, magnéticos e eletromagnéticos e por irregularidades quanto ao sistema de aterramento do transmissor principal.

2. Eventual correção da conduta não afasta os efeitos jurídicos do cometimento das irregularidades.

3. A indisponibilidade do Relatório de Conformidade e a ocorrência de irregularidades quanto ao sistema de aterramento do transmissor principal são consideradas infrações de natureza grave, impossibilitando-se a aplicação da sanção de advertência.

4. A mera declaração de adoção de medidas corretivas, desacompanhada da devida comprovação, não dá ensejo à aplicação da atenuante descrita no inciso III do art. 20 do RASA.

5. A sanção de multa obedeceu aos critérios de razoabilidade e proporcionalidade, tendo sido aplicada conforme metodologia que considera os parâmetros objetivos estabelecidos na regulamentação.

6. A interposição de Recurso Administrativo suspende a exigibilidade da multa aplicada. Negado provimento ao Recurso Administrativo, o valor da multa a ser paga deve sofrer atualização e aplicação dos encargos moratórios legalmente previstos caso não recolhido no prazo consignado.

7. A Recorrente não apresentou fatos novos nem argumentos jurídicos capazes de afastar a decisão.

Participaram da deliberação o Presidente Juarez Quadros do Nascimento e os Conselheiros Igor Vilas Boas de Freitas, Anibal Diniz, Otavio Luiz Rodrigues Junior e Leonardo Euler de Morais." (grifou-se)

Afastados, portanto, todos os argumentos recursais, devendo o recurso ter seu provimento negado.

Art. 173. A infração desta Lei ou das demais normas aplicáveis, bem como a inobservância dos deveres decorrentes dos contratos de concessão ou dos atos de permissão, autorização de serviço ou autorização de uso de radiofrequência, sujeitará os infratores às seguintes sanções, aplicáveis pela Agência, sem prejuízo das de natureza civil e penal:

Optou-se, no caso em análise, pela aplicação da sanção pecuniária, em razão da impossibilidade de se aplicar sanção menos gravosa. Isto, porque o RASA, autoriza a aplicação de sanção de advertência apenas para as infrações classificadas como leves:

Art. 12. A critério da Agência, nas infrações classificadas como leves, e quando não houver reincidência específica, pode ser aplicada a sanção de advertência ao infrator.

A infração de explorar serviço de telecomunicações sem outorga deve ser classificada como grave, por implicar vantagem direta ao seu infrator. A exploração do SCM sem a devida outorga, além de implicar em rendimentos decorrentes da própria atividade, resulta na ausência de recolhimento de tributos devido ao Estado. Assim prevê o RASA:

Art. 9º As infrações são classificadas, segundo sua natureza e gravidade, em:

§ 3º A infração deve ser considerada grave quando verificada uma das seguintes hipóteses:

I - ter o infrator agido de má-fé, consoante os parâmetros previstos no art. 7º deste Regulamento;

II - ter o infrator auferido, diretamente, vantagem em decorrência da infração cometida;

V - impedir o usuário efetivo ou potencial de utilizar o serviço de telecomunicações, sem fundamentação regulamentar;

VI - opor resistência injustificada ao andamento de fiscalização ou à execução de decisão da Agência;

Definida a gradação da infração e a sanção aplicável, utilizou-se para cálculo da multa a metodologia (SEI nº 0883546) aprovada por este Conselho Diretor por meio da Portaria nº 788, de 26 de agosto de 2014, o qual dispõe sobre o cálculo do valor-base de multa relativa à execução sem outorga de serviço de telecomunicações ou pelo uso não autorizado do espectro de radiofrequências.

A memória de cálculo anexada ao Informe nº 195/2016/SEI/GR07CO/GR07/SFI (SEI nº 0817273) contém o detalhamento da fórmula utilizada, qual seja:

VM = { INT x i x [K x (TFI + RF) * 2,8 x (1 -e ^-^{(0,08 x Q + 0,36)} + AGV } - ATN

RF — Fator correspondente ao Uso de Radiofrequência nos serviços de radiodifusão: R$ 0,00;

No caso em comento, aplicou-se a circunstância atenuante relativa à confissão, nos termos do art. 20 do RASA:

Art. 20. O valor da multa será reduzido, nos percentuais abaixo, caso incidam as seguintes circunstâncias atenuantes:

I - 90% (noventa por cento), nos casos de cessação espontânea da infração e reparação total do dano ao serviço e ao usuário, previamente à ação da Agência;

II - 50% (cinquenta por cento), nos casos de cessação da infração e reparação total do dano ao serviço e ao usuário, imediatamente ou em prazo consignado pela Anatel, após a ação da Agência;

III - 5% (cinco por cento), nos casos de adoção de medidas, por livre iniciativa do infrator, para minimizar os efeitos decorrentes da infração cometida;

IV - 10% (dez por cento), nos casos de confissão do infrator perante a Anatel, apresentada após a ação da Agência e até a apresentação da defesa.

§ 1º A reparação dos danos causados ao serviço e ao usuário deve ser comprovada à Agência previamente à prolação da decisão de primeira instância pela autoridade competente.

§ 2º A cessação da infração por ação da Anatel, e não do infrator, obsta a incidência da atenuante prevista no inciso II.

§ 3º Cabe ao infrator o ônus de comprovar perante a Anatel o cumprimento dos requisitos previstos neste artigo.

§ 4º Para efeito de incidência da atenuante prevista no inciso II, a Anatel só consignará prazo para cessação da infração quando, por motivos técnicos ou fáticos, não for possível a cessação imediata.

§ 5º A retratação da confissão torna prejudicada a incidência da atenuante prevista no inciso IV.

Assim, considerando as especificações do ilícito na aplicação da metodologia, a Área Técnica definiu o valor da multa a ser aplicada em R$ 4.810,94 (quatro mil oitocentos e dez reais e noventa e quatro centavos).

Conforme se verifica da consulta formulada ao Sistema Integrado de Controle de Processos (Spado) desta Agência (SEI nº 0882051), não havia qualquer registro de antecedente em nome da Recorrente.

Ocorre que, conforme mencionado pelo recorrente em todas as ocasiões em que se manifestou nos autos, desde a defesa até o recurso que ora se analisa, houve pedido de autorização para execução do SCM, ou seja, houve uma tentativa de regularização da conduta. Esta ação claramente se caracteriza como adoção de medidas para minimizar os efeitos da infração, e, com isso, implica na incidência da atenuante prevista no art. 20, III, supra transcrito.

Embora não haja comprovação nos autos da obtenção da outorga, o mero requerimento constitui uma ação proativa do infrator no sentido de regularizar a sua situação, demonstrando a efetividade do sancionamento. Esta disposição para atuar em conformidade com o ordenamento jurídico deve ser considerada no cálculo da sanção, implicando na redução da multa em 5%.

Esta redução equivale a R$ 267,27 (duzentos e sessenta e sete reais e vinte e sete centavos), resultando no valor final da sanção de R$ 4.543,66 (quatro mil quinhentos e quarenta e três reais e sessenta e seis centavos).

Dessa forma, a sanção de multa deve ser alterada, de ofício, para R$ 4.543,66 (quatro mil quinhentos e quarenta e três reais e sessenta e seis centavos).

Diante do exposto, proponho o conhecimento e não provimento do Recurso Administrativo, com reforma de ofício da decisão recorrida para reduzir a sanção de multa para R$ 4.543,66 (quatro mil quinhentos e quarenta e três reais e sessenta e seis centavos), em virtude da incidência da atenuante prevista no art. 20, III do RASA.

Documento assinado eletronicamente por Moisés Queiroz Moreira, Conselheiro, em 08/02/2019, às 17:25, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no art. 23, inciso II, da Portaria nº 912/2017 da Anatel.

A autenticidade deste documento pode ser conferida em http://www.anatel.gov.br/autenticidade, informando o código verificador 3698418 e o código CRC CD3C3C20.