SEI/ANATEL - 8443555

Recurso Administrativo interposto em face de decisão do Gerente de Outorga e Licenciamento de Estações que indeferiu o Pedido de adaptação da outorga do Serviço Especial de Televisão por Assinatura (Serviço TVA) detida pela empresa Central TVA Televisão por Assinatura e Radiodifusão Ltda. para o regime regulatório do Serviço de Acesso Condicionado (SeAC).

PEDIDO DE ADAPTAÇÃO DE OUTORGA PARA O SERVIÇO DE ACESSO CONDICIONADO (SEAC). REQUISITOS PARA ADAPTAÇÃO. DEFINIÇÃO PELO REGULAMENTO DO SEAC. REVOGAÇÃO DO ANEXO II DO REGULAMENTO DO SEAC. INCIDÊNCIA DO ANEXO DO Regulamento Geral de Outorgas (RGO). ATENDIMENTO DA DOCUMENTAÇÃO NECESSÁRIA. ATO ADMINISTRATIVO VINCULADO. PEDIDO DEFERIDO.

1. Recurso Administrativo interposto em face de decisão do Gerente de Outorga e Licenciamento de Estações que indeferiu o Pedido de adaptação da outorga do Serviço Especial de Televisão por Assinatura (Serviço TVA) originalmente conferida à Central TVA Televisão por Assinatura e Radiodifusão Ltda. por meio do Decreto nº 99.121, de 9 de março de 1990, publicado no Diário Oficial da União de 12 de março de 1990^[2], para o regime regulatório do Serviço de Acesso Condicionado (SeAC).

2. A possibilidade de adaptação de outorga de Serviço TVA para SeAC encontra-se prevista nos §§ 2º e 11 do art. 37 da Lei nº 12.485, de 12 de setembro de 2011 (Lei do SeAC), e é condicionada à vigência da outorga de direito de uso de radiofrequência quando da promulgação da própria Lei do SeAC, ao preenchimento das condições objetivas e subjetivas necessárias e ao atendimento dos critérios dispostos no Regulamento do Serviço de Acesso Condicionado (Regulamento do SeAC), aprovado pela Resolução nº 581, de 26 de março de 2012.

3. A perda das condições indispensáveis para a manutenção de autorização para prestação de serviço faculta a extinção desta por meio de ato de cassação, nos termos do art. 139 da Lei nº 9.472, de 16 de julho de 1997 (Lei Geral de Telecomunicações - LGT). A decisão pela cassação ou não da outorga de serviço deve tomada à luz do interesse público e por meio de análise consequencialista, conforme preceitua o art. 20 da Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro (LINDB), Decreto-Lei nº 4.657, de 4 de setembro de 1942.

4. Com a revogação do Anexo II do Regulamento do SeAC, a documentação necessária para a adaptação da outorga de Serviço TVA para SeAC passou a ser aquela elencada no Anexo do Regulamento Geral de Outorgas (RGO), aprovado pela Resolução nº 720, de 10 de fevereiro de 2020.

5. A autorização de serviço de telecomunicações é ato administrativo vinculado, nos termos do § 1º do art. 131 da LGT. Assim, uma vez atendidas as condições objetivas e subjetivas definidas nos arts. 132 e 133 da LGT, e apresentada a documentação definida no Anexo do RGO, não há outra opção ao administrador que o deferimento do pedido de adaptação da outorga do Serviço TVA para o regime regulatório do SeAC.

6. A anulação da decisão recorrida prejudica a análise do Recurso Administrativo interposto. Considerando-se a competência sobre a matéria, o Conselho Diretor deve se manifestar acerca do Pedido originalmente apresentado.

7. O atendimento dos requisitos legais e regulamentares para adaptação de outorga impõe o deferimento do pedido.

Lei do Serviço de Acesso Condicionado (SeAC), Lei nº 12.485, de 12 de setembro de 2011.

Regulamento do Serviço de Acesso Condicionado (Regulamento do SeAC), aprovado pela Resolução nº 581, de 26 de março de 2012;

Regimento Interno da Anatel (RIA), aprovado Resolução nº 612, de 29 de abril de 2013.

Regulamento Geral de Outorgas (RGO), aprovado pela Resolução nº 720, de 10 de fevereiro de 2020.

Cuida-se de Recurso Administrativo interposto em face de decisão do Gerente de Outorga e Licenciamento de Estações que indeferiu o Pedido de adaptação da outorga do Serviço Especial de Televisão por Assinatura (Serviço TVA) originalmente conferida à Central TVA Televisão por Assinatura e Radiodifusão Ltda. por meio do Decreto nº 99.121, de 9 de março de 1990^[1], publicado no Diário Oficial da União de 12 de março de 1990^[2], para o regime regulatório do Serviço de Acesso Condicionado (SeAC).

O relatório detalhado deste feito encontra-se na Análise nº 132/2021/MM, de 16 de dezembro de 2021 (SEI nº 7618879), elaborada pelo ilustre Conselheiro Relator Moisés Moreira e à qual se remete a leitura.

Na Reunião do Conselho Diretor nº 908, ocorrida em 16 de dezembro de 2021, o Conselheiro Relator propôs a este Colegiado:

convalidar o Despacho Decisório nº 97/2021/ORLE/SOR, de 20/4/2021 (SEI nº 6773720); e

determinar à Superintendência de Outorga e Recursos à Prestação (SOR) que instaure o pertinente Processo de cassação da outorga de Central TVA Televisão por Assinatura e Radiofusão LTDA.

Em 5 de maio de 2022, a Recorrente protocolou o documento SEI nº 8417765, encaminhando a documentação que julgou pertinente. Assim, requereu o prosseguimento do pedido de adaptação de sua outorga de Serviço TVA para o SeAC.

Por meio do Memorando nº 29/2021/VA, de 5 de maio de 2022 (SEI nº 8419118), solicitei à SOR que avaliasse a nova documentação juntada aos autos.

A Área Técnica encaminhou suas considerações por meio do Memorando nº 333/2022/SOR, de 10 de maio de 2022 (SEI nº 8434623).

Conforme observado pelo eminente Conselheiro Relator Moisés Moreira, a competência para a análise de pedido de adaptação de outorgas decorrentes de processos licitatórios é deste Conselho Diretor. Como pontuei em minha Análise de nº 117/2020/VA (SEI nº 5487709), aprovada por unanimidade nos autos do Processo nº 53500.040111/2018-11 (Acórdão nº 265, de 19 de maio de 2020 - SEI nº 5556729), cabe a este Órgão Colegiado decidir sobre pedidos relacionados ao Serviço Especial de Televisão por Assinatura (TVA), uma vez que os trâmites exigidos para as outorgas originais desse serviço se assemelhavam aos procedimentos licitatórios atuais, nos termos do art. 133, inciso VII, do RIA.

Por consequência, concordo também com o Relator quanto à existência de vício de competência na decisão que indeferiu o pedido de adaptação da autorização do Serviço TVA para o regime regulatório do Serviço de Acesso Condicionado (SeAC), tomada pelo Gerente de Outorga e Licenciamento de Estações (Despacho Decisório nº 97/2021/ORLE/SOR, SEI nº 6773720). Admito, também, tratar-se de ato administrativo eivado de defeito sanável, que poderia, em tese, ser convalidado na presente deliberação, conforme preveem o art. 55 da Lei nº 9.784, de 29 de janeiro de 1999 (Lei de Processo Administrativo - LPA) e o art. 109 do RIA. Voltarei a esse tema ao final do presente Voto.

I - DA POSSIBILIDADE DE ADAPTAÇÃO PARA O REGIMENTE Serviço de Acesso Condicionado (SeAC)

A possibilidade de adaptação do Serviço TVA para o regime regulatório do SeAC já foi reconhecida por este Conselho Diretor em casos pretéritos, tendo sido deferidas as solicitações apresentados por diversas Prestadoras.

A deliberação do Processo nº 53500.050193/2018-11 foi conduzida por meu Voto nº 2/2021/VA (SEI nº 6900712), no qual propus adaptar, para o regime do SeAC, a outorga do Serviço TVA detida pela TV O DIA S.A. Naquele caso, o ilustre Conselheiro Moisés Moreira registrou seu posicionamento oposto ao majoritário. Em seu entendimento, exposto na Análise nº 124/2021/MM (SEI nº 7570990), complementar à Análise nº 34/2021/MM (SEI nº 6606571), a Recorrente não teria atendido ao § 11 do art. 37 da Lei nº 12.485, de 12 de setembro de 2011 (Lei do SeAC), uma vez que solicitou a adaptação do serviço após o vencimento da autorização de uso de radiofrequência.

Assim, segundo o eminente Conselheiro Moisés Moreira, não seria possível adaptar uma outorga de serviço cuja autorização de radiofrequência associada não mais existe. Tal argumentação foi retomada no presente caso, conforme se vê no excerto da Análise nº 132/2021/MM (SEI nº 7618879):

"4.32. Entretanto, antes de adentrar à qualquer discussão quanto ao atendimento aos aspectos formais, é oportuno avaliar o cabimento da adaptação frente a situação fática da prestação do serviço, existência de autorização de uso de radiofrequência vigente, entre outros. Nesse sentido, ressalto que recentemente fui relator em pedido semelhante, constante do Processo 53500.050193/2018-11.

4.33. No citado processo, inicialmente propus indeferir o pedido de adaptação em virtude do não preenchimento dos requisitos legais estabelecidos pela Lei 12.485/2011, conforme descrito na Análise nº 34/2021/MM (SEI nº 6606571). Após pedido de vistas por parte de outros conselheiros, a entidade interessada no âmbito daqueles autos apresentou complementação à documentação, tendo a área técnica atestado o atendimento aos requisitos formais e o Conselho Diretor aprovado a adaptação.

4.34. Contudo, naquela ocasião, considerando os aspectos particulares do caso, apresentei discordância em relação a parte das premissas adotadas, conforme argumentos adicionais que apresentei na Análise nº 124/2021/MM (SEI nº 7570990), complementar à Analise inicial, os quais replico a seguir: (...)

4.35. Observa-se, do acima exposto, que entendi, na ocasião do julgamento do Processo nº 53500.050193/2018-11, pela impossibilidade de adaptação da outorga do Serviço Especial de Televisão por Assinatura (TVA) para o regime regulatório do Serviço de Acesso Condicionado (SeAC). Isso porque, interpretando a Lei do SeAC (Lei nº 12.485), especificamente o parágrafo 11 do art. 37, tem-se que a adaptação pode ser requerida enquanto esteja vigente a autorização de uso de radiofrequência associada. No caso, a autorização de uso de radiofrequência já havia sido prorrogada e estava vencida, não sendo objeto de renovação adicional, conforme descrito no citado instrumento legal.

4.36. Mesmo tendo ficado vencido na deliberação, entendo que cada pedido deve ser avaliado individualmente. No presente caso, a CENTRAL TVA TELEVISÃO POR ASSINATURA E RADIOFUSÃO LTDA é autorizada do Serviço Especial de Televisão Por Assinatura (TVA) na região metropolitana de Belo Horizonte, Estado de Minas Gerais, por meio do Ato nº 2.762, de 28/04/2010. Originariamente, foi outorgada a prestar o Serviço de TVA por meio de concessão, nos termos do Decreto nº 99.121, publicado no Diário Oficial da União de 12/03/1990, posteriormente adaptada para autorização, em consonância com o disposto no art. 214, inciso V, da Lei nº 9.472, de 16/7/1997, o que culminou na expedição do Ato em comento."

A outorga para prestação de um dado serviço não se confunde com a outorga de direito de uso de radiofrequência. Ainda que a primeira seja necessária para a obtenção da segunda, o contrário nem sempre é verdadeiro. Nem todo serviço de telecomunicações requer o uso de radiofrequência. Assim, os prazos de vigências de tais outorgas não são, necessariamente, coincidentes.

O art. 83 da Lei nº 9.472, de 16 de julho de 1997 (Lei Geral de Telecomunicações - LGT), estabelece que a outorga de concessão implica o direito de uso das radiofrequências necessárias. O § 1º do art. 163, por sua vez, define a autorização de uso de radiofrequência como o ato administrativo associado à concessão, permissão ou autorização para prestação de serviço de telecomunicações que atribui ao interessado o direito de uso de radiofrequência:

Lei nº 9.472, de 16 de julho de 1997 (Lei Geral de Telecomunicações - LGT)

"Art. 83. A exploração do serviço no regime público dependerá de prévia outorga, pela Agência, mediante concessão, implicando esta o direito de uso das radiofreqüências necessárias, conforme regulamentação.

Parágrafo único. Concessão de serviço de telecomunicações é a delegação de sua prestação, mediante contrato, por prazo determinado, no regime público, sujeitando-se a concessionária aos riscos empresariais, remunerando-se pela cobrança de tarifas dos usuários ou por outras receitas alternativas e respondendo diretamente pelas suas obrigações e pelos prejuízos que causar.

Art. 163. O uso de radiofreqüência, tendo ou não caráter de exclusividade, dependerá de prévia outorga da Agência, mediante autorização, nos termos da regulamentação.

§ 1° Autorização de uso de radiofreqüência é o ato administrativo vinculado, associado à concessão, permissão ou autorização para prestação de serviço de telecomunicações, que atribui a interessado, por prazo determinado, o direito de uso de radiofreqüência, nas condições legais e regulamentares. (...)" (Destacou-se)

A leitura detida dos mencionados dispositivos permite compreender se tratar de instrumentos distintos, sendo que a obtenção de outorga de concessão que necessite de radiofrequências para prestação tem como uma das consequências a obtenção do pertinente direito de uso de radiofrequência. Nota-se que tanto a concessão quanto a autorização de direito de uso possuem prazo de vigência determinado.

É certo que, tratando-se de concessão de serviço que necessite de radiofrequências para sua prestação, poderá haver coincidência nos prazos de vigências e, eventualmente, gerar interpretação equivocada acerca da independência das outorgas. Esse é o caso da outorga originalmente conferida à Central TVA Televisão por Assinatura e Radiodifusão Ltda. por meio do Decreto nº 99.121, de 9 de março de 1990, cujo prazo inicial de 15 (quinze) anos aplicava-se tanto à Concessão do Serviço TVA quanto à Outorga de Direito de Uso de Radiofrequências, embora fossem institutos diferentes.

A independência entre a outorga de serviço e o direito de uso de radiofrequência fica ainda mais clara ao se analisar a autorização de serviço. À semelhança da concessão, a autorização para prestação de serviço acarreta o direito de uso das radiofrequências, caso necessárias, conforme se depreende do art. 131 da LGT. O art. 138 da mesma Lei, entretanto, estabelece que a autorização não está sujeita a termo final, podendo extinguir-se apenas por cassação, caducidade, decaimento, renúncia ou anulação:

"Art. 131. A exploração de serviço no regime privado dependerá de prévia autorização da Agência, que acarretará direito de uso das radiofreqüências necessárias.
§ 1° Autorização de serviço de telecomunicações é o ato administrativo vinculado que faculta a exploração, no regime privado, de modalidade de serviço de telecomunicações, quando preenchidas as condições objetivas e subjetivas necessárias.
§ 2° A Agência definirá os casos que independerão de autorização.
§ 3° A prestadora de serviço que independa de autorização comunicará previamente à Agência o início de suas atividades, salvo nos casos previstos nas normas correspondentes.
§ 4° A eficácia da autorização dependerá da publicação de extrato no Diário Oficial da União.

Art. 138. A autorização de serviço de telecomunicações não terá sua vigência sujeita a termo final, extinguindo-se somente por cassação, caducidade, decaimento, renúncia ou anulação." (Destacou-se)

Verifiquei que, por meio do Ato nº 2.762, de 28 de abril de 2010^[3], a Central TVA adaptou sua Concessão para exploração do Serviço TVA para Autorização para exploração do mesmo serviço:

"Art. 1º Adaptar a Concessão para exploração do Serviço Especial de Televisão por Assinatura, expedida para a empresa CENTRAL TVA – TELEVISÃO POR ASSINATURA E 201090077388RADIODIFUSÃO LTDA., CNPJ n° 26.400.903/0001-53, para exploração do Serviço Especial de Televisão por Assinatura (TVA), na região metropolitana de Belo Horizonte, estado de Minas Gerais, obtida por meio do Decreto nº 99.121, de 09 de março de 1990, publicado no Diário Oficial da União (DOU) de 12 de março de 1990, para Autorização para exploração do mesmo Serviço, nos termos do inciso V do art. 214 da LGT."

Dessa forma, a outorga detida pela Recorrente para prestação do Serviço TVA deixou de estar sujeita a termo final. Por outro lado, a Autorização de Uso de Radiofrequências também detida pela Central TVA teve seu prazo prorrogado por 15 (quinze) anos a contar da data de vencimento da outorga original, nos termos do Ato nº 3.295, de 21 de maio de 2010^[4]. Mencionadas outorgas, portanto, não mais possuem datas de vencimento coincidentes. Dito de outro modo, ainda que a Autorização de Uso de Radiofrequências tenha chegado a seu termo em 12 de março de 2020, a Autorização para exploração do Serviço TVA permanece vigente, não existindo, a priori, impedimento para sua adaptação para o SeAC.

Ainda que não exista dependência direta entre a autorização para prestação de serviço e a autorização de uso de radiofrequências, a extinção desta última que se mostre indispensável para a prestação do Serviço TVA poderá implicar na sua cassação, conforme prevê o art. 139 da LGT:

"Art. 139. Quando houver perda das condições indispensáveis à expedição ou manutenção da autorização, a Agência poderá extingui-la mediante ato de cassação.

Parágrafo único. Importará em cassação da autorização do serviço a extinção da autorização de uso da radiofreqüência respectiva." (destacou-se)

Nota-se que a cassação de autorização de serviço por perda das condições indispensáveis é uma faculdade da Anatel. Por óbvio, deve-se analisar o caso concreto de forma consequencialista, mantendo-se o interesse público como balizador da decisão. É o que preceitua, ainda que com diferentes termos, o art. 20 da Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro (LINDB), Decreto-Lei nº 4.657, de 4 de setembro de 1942:

Decreto-Lei nº 4.657, de 4 de setembro de 1942, Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro

"Art. 20. Nas esferas administrativa, controladora e judicial, não se decidirá com base em valores jurídicos abstratos sem que sejam consideradas as consequências práticas da decisão. (Incluído pela Lei nº 13.655, de 2018)

Parágrafo único. A motivação demonstrará a necessidade e a adequação da medida imposta ou da invalidação de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa, inclusive em face das possíveis alternativas. (Incluído pela Lei nº 13.655, de 2018)"

Não me parece adequado extinguir uma dada autorização de serviço que tenha perdido uma de suas condições indispensáveis caso seja possível ao administrado regularizar sua outorga. É este, precisamente, o presente caso.

O deferimento do pleito de adaptação de outorga de serviço TVA para o SeAC, apresentado pela Central TVA, tem justamente o condão de regularizar sua situação, uma vez que a outorga de uso de radiofrequência não é essencial para a prestação do SeAC, regime regulatório que a Requerente estará submetida após a adaptação. O SeAC, por sua própria concepção, é tecnologicamente neutro e pode ser prestado não somente por meio do uso de radiofrequências, mas também por meio de fibra óptica, cabo coaxial, sistemas satelitais e outros.

Além disso, seria uma afronta clara ao princípio da economia e celeridade processual extinguir a presente outorga de serviço TVA para que a Requerente protocolasse pedido específico para obtenção de outorga do SeAC utilizando-se, precisamente, da mesma documentação juntada por ela aos presentes autos.

Julgo importante acrescentar que o pedido de prorrogação do direito de uso de radiofrequências associado à outorga do serviço TVA está sendo tratado no Processo nº 53524.000743/2020-99. Ainda que este Conselho Diretor tenha deliberado, por maioria, por seu indeferimento naqueles autos, tal decisão ainda não transitou em julgado, pois a Central TVA interpôs Pedido de Reconsideração (SEI nº 8370518), ainda pendente de análise.

Não bastasse isso, durante a Reunião do Conselho Diretor (RCD) nº 911, ocorrida em 7 de abril de 2022, posicionei-me pela prejudicialidade entre o pedido de adaptação de outorga do Serviço TVA e o pedido de prorrogação de radiofrequência, já que o deferimento do primeiro é condição para deferimento do segundo, neste caso concreto, motivo pelo qual sugeri a apreciação do presente feito previamente ao julgamento do Processo nº 53524.000743/2020-99. Como mencionei naquela oportunidade, eventual adaptação da outorga de serviço para o SeAC poderia implicar a revisão do meu posicionamento.

Outro ponto suscitado pelo eminente Relator para indeferimento do pleito em questão diz respeito à suposta necessidade de que a autorização de uso de radiofrequência estivesse vigente para que fosse solicitada a adaptação do Serviço TVA para o regime do SeAC, conforme transcrevi no item 5.5 deste Voto. Mais uma vez peço escusas para discordar de tal interpretação. Para além da independência existente entre as outorgas para prestação do Serviço TVA e de direito de uso de radiofrequências associadas que acabei de expor, entendo que a leitura aprofundada do art. 37 da Lei do SeAC, especialmente os §§ 2º e 11, permite compreender que a adaptação do Serviço TVA está condicionada a apenas 2 (dois) requisitos: (i) o preenchimento das condições objetivas e subjetivas necessárias definidas em regulamento; e (ii) a vigência da outorga de direito de uso de radiofrequências associadas ao Serviço TVA na data da promulgação da Lei do SeAC:

"Art. 37. Revogam-se o art. 31 da Medida Provisória nº 2.228-1, de 6 de setembro de 2001, e os dispositivos constantes dos Capítulos I a IV, VI e VIII a XI da Lei nº 8.977, de 6 de janeiro de 1995.

§ 1º Os atos de outorga de concessão e respectivos contratos das atuais prestadoras do Serviço de TV a Cabo - TVC, os termos de autorização já emitidos para as prestadoras do Serviço de Distribuição de Canais Multiponto Multicanal - MMDS e do Serviço de Distribuição de Sinais de Televisão e de Áudio por Assinatura Via Satélite - DTH, assim como os atos de autorização de uso de radiofrequência das prestadoras do MMDS e do Serviço Especial de Televisão por Assinatura - TVA, continuarão em vigor, sem prejuízo da adaptação aos condicionamentos relativos à programação e empacotamento previstos no Capítulo V, até o término dos prazos de validade neles consignados, respeitada a competência da Anatel quanto à regulamentação do uso e à administração do espectro de radiofrequências, devendo a Agência, no que couber, adequar a regulamentação desses serviços às disposições desta Lei.

§ 2º A partir da aprovação do regulamento do serviço de acesso condicionado, as atuais prestadoras de TVC, MMDS, DTH e TVA, desde que preenchidas as condições objetivas e subjetivas necessárias, poderão solicitar à Anatel a adaptação das respectivas outorgas para termos de autorização para prestação do serviço de acesso condicionado, assegurando-se o direito de uso de radiofrequência pelos prazos remanescentes, na forma prevista na legislação pertinente e na regulamentação editada pela Anatel, em especial a de uso da radiofrequência.

§ 3º As prestadoras de TVC, MMDS, DTH e TVA que tiverem suas outorgas adaptadas para prestação do serviço de acesso condicionado deverão assegurar a continuidade da prestação dos serviços aos seus assinantes, com preços similares ou inferiores aos por elas praticados, na mesma área de prestação dos serviços.

§ 4º O disposto nos arts. 16 a 18 desta Lei será aplicado a partir de 180 (cento e oitenta) dias da data de vigência desta Lei a todas as empresas que exerçam atividades de programação ou empacotamento, inclusive aquelas cujos canais ou pacotes sejam distribuídos mediante os serviços de TVC, MMDS, DTH e TVA, independentemente das obrigações dispostas nos demais parágrafos deste artigo relativas à atividade de distribuição mediante serviço de acesso condicionado, TVC, MMDS, DTH e TVA.

§ 5º Não serão devidas compensações financeiras às prestadoras dos serviços mencionados no § 1º nos casos de adaptação de outorgas de que trata este artigo.

§ 6º Até a aprovação do regulamento do serviço de acesso condicionado, só serão admitidas pela Anatel renovações de outorgas, de autorização do direito de uso de radiofrequências, alterações na composição societária da prestadora, bem como transferências de outorgas, de controle ou demais alterações de instrumentos contratuais referentes à prestação dos serviços mencionados no § 1º para prestadoras que se comprometerem com a Anatel a promover a adaptação de seus instrumentos de outorga para o serviço de acesso condicionado imediatamente após a aprovação do regulamento, que conterá os critérios de adaptação.

§ 11. As atuais concessões para a prestação de TVA cujos atos de autorização de uso de radiofrequência estejam em vigor, ou dentro de normas e regulamentos editados pela Anatel, até a data da promulgação desta Lei, poderão ser adaptadas para prestação do serviço de acesso condicionado, nas condições estabelecidas nesta Lei, permanecendo, neste caso, vigentes os atos de autorização de uso de radiofrequência associados pelo prazo remanescente da outorga, contado da data de vencimento de cada outorga individualmente, não sendo objeto de renovação adicional." (destacou-se)

facultou a solicitação de adaptação ao SeAC às prestadoras de Serviço de TV a Cabo (TVC), Serviço de Distribuição de Canais Multiponto Multicanal (MMDS), Serviço de Distribuição de Sinais de Televisão e de Áudio por Assinatura Via Satélite (DTH) e Serviço TVA a partir da aprovação pela Anatel do Regulamento do SeAC;

assegurou o direito de uso das radiofrequências associadas pelos prazos remanescentes; e

condicionou a adaptação somente ao preenchimento das condições objetivas e subjetivas.

O § 11 do art. 37 da Lei do SeAC, por sua vez, facultou a adaptação ao SeAC especificamente às prestadoras do Serviço TVA. À semelhança do § 2º do mesmo artigo, assegurou a continuidade da vigência dos atos de autorização de uso de radiofrequência associados pelo prazo remanescente da outorga. A única condição estabelecida pelo dispositivo foi de que as outorgas de direito de uso de radiofrequências estivessem vigentes quando da promulgação da própria Lei. A reprodução do dispositivo com a supressão dos termos explicativos auxilia sua compreensão:

As atuais concessões para a prestação de TVA cujos atos de autorização de uso de radiofrequência estejam em vigor até a data da promulgação desta Lei poderão ser adaptadas para prestação do serviço de acesso condicionado, permanecendo vigentes os atos de autorização de uso de radiofrequência associados pelo prazo remanescente da outorga, não sendo objeto de renovação adicional.

Ainda que não seja objeto do presente Processo, julgo pertinente registrar que o impedimento à renovação adicional da outorga de uso de radiofrequência estabelecido no trecho final do § 11 do art. 37 da Lei do SeAC restou superado quando da edição da Lei nº 13.879, de 3 de outubro de 2019, que alterou a LGT, e do Decreto nº 10.402, de 17 de junho de 2020. Conforme expus em meu Votos nº 3/2021/VA (SEI nº 7004174) e Voto nº 14/2021/VA (SEI nº 7553011), a aplicação dos critérios cronológico e da especialidade para a resolução do aparente conflito entre o § 11 do art. 37 da Lei do SeAC e a nova redação do art. 167 da LGT permite concluir pela prevalência da LGT. Mencionados Votos foram condutores das decisões, ainda que não unânimes, por prorrogar as outorgas de direito de uso de radiofrequência objeto dos Processos nº 53500.006981/2020-86 e nº 53500.040113/2018-19, respectivamente.

Como visto, a outorga do direito de uso de radiofrequências detida pela Central TVA possui como prazo final a data de 12 de março de 2020 e estava, portanto, vigente quando da promulgação da Lei do SeAC, que se deu em 12 de setembro de 2011. Não há impedimento para a adaptação da outorga de Serviço TVA detida pela Recorrente ao regime regulatório do SeAC quanto ao ponto.

Passo à análise do atendimento às condições objetivas e subjetivas para tal adaptação, conforme estabelecido pelo § 2º do art. 37 da Lei do SeAC.

Conforme expus em meu Voto nº 2/2021/VA (SEI nº 6900712), as condições subjetivas para a adaptação de serviços de TVC, MMDS, DTH e Serviço TVA para o SeAC foram inicialmente definidos pelo Regulamento do SeAC, aprovado pela Resolução nº 581, de 26 de março de 2012, especificamente no § 1º de seu art. 81, que remete ao Anexo II do Regulamento.

Com a aprovação do Regulamento Geral de Outorgas (RGO), levada a efeito pela Resolução nº 720, de 10 de fevereiro de 2020, os requisitos para obtenção de outorgas foram alterados. Mencionado regramento revogou o Anexo II do Regulamento do SeAC e estabeleceu a seguinte documentação como necessária para obtenção de autorização para prestação de quaisquer serviços de interesse coletivo:

Regulamento Geral de Outorgas (RGO), aprovado pela Resolução nº 720, de 10 de fevereiro de 2020

VII - os arts. 11, 12, 14, 15, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 31, 32, 34, 37, 38 e 39, e os Anexos I e II, todos do Regulamento do Serviço de Acesso Condicionado (SeAC), aprovado pela Resolução nº 581, de 26 de março de 2012; (...)"

DOCUMENTAÇÃO NECESSÁRIA AO REQUERIMENTO DE AUTORIZAÇÃO ENVOLVENDO SERVIÇO DE INTERESSE COLETIVO

a) informar, por meio de sistema informatizado disponibilizado pela Anatel, sua qualificação, indicando sua razão social e o nome fantasia quando aplicável, o número de inscrição no Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica (CNPJ) e o endereço;

b) apresentar ato constitutivo e suas alterações vigentes, ou sua consolidação, devidamente registrados ou arquivados na repartição competente;

c) apresentar, no caso de sociedade por ações, a composição acionária do controle societário e os documentos de eleição de seus administradores, exigência também necessária quando se tratar de sociedade que designe sua diretoria nos moldes das sociedades por ações;

d) declarar, por meio de sistema informatizado disponibilizado pela Anatel, quando aplicável, a inexistência de impedimentos regulamentares para a obtenção da autorização; e,

e) apresentar prova de inscrição no cadastro de contribuintes estadual ou distrital, relativo à sede da entidade, pertinente a seu ramo de atividade e compatível com o objeto da autorização.

Art. 2º Para comprovação de qualificação técnica, a pretendente deve declarar, por meio de sistema informatizado disponibilizado pela Anatel, que possui aptidão para o desempenho da atividade pertinente bem como a existência de pessoal técnico adequado e disponível para a realização do objeto da autorização.

Art. 3º Para comprovação de qualificação econômico-financeira, a pretendente deve declarar, por meio de sistema informatizado disponibilizado pela Anatel, que está em boa situação financeira e que não se encontra em falência.

Parágrafo único. A qualquer tempo, a Anatel pode exigir documentos e informações para a comprovação do requisito previsto no caput.

Art. 4º. Antes da formalização do ato de autorização, a área técnica responsável verificará a regularidade fiscal da pretendente perante:

§ 1º Não sendo possível realizar a consulta aos bancos de dados referidos nos incisos I e II do caput deste artigo ou sendo constatada a existência de débito, inclusive perante a Anatel, caberá à pretendente providenciar a emissão das respectivas certidões.

§ 2º A Anatel poderá, quando se mostrar relevante, requerer da interessada a comprovação de regularidade fiscal perante as esferas municipal e estadual do Poder Público." (destacou-se)

Nota-se que, conforme o art. 4º do Anexo do RGO, não mais há necessidade da avaliação da regularidade fiscal perante as esferas municipal e estadual do Poder Público, salvo se houver motivo relevante.

O parâmetro utilizado pela Área Técnica para o exame documental, aparentemente, se baseou na norma revogada, uma vez que não foi apresentada qualquer justificativa para a exigência da regularidade fiscal que exceda à esfera federal. Após diversas interações com a Central TVA, elaborou-se o Check List de Análise ORLE (SEI nº 7070314), tendo sido a matéria encaminhada para este Conselho Diretor com a proposta de: (i) conhecer para, no mérito, indeferir o Recurso Administrativo; e (ii) convalidar o Despacho Decisório nº 97/2021/ORLE/SOR, de 20 de abril de 2021 (SEI nº 6773720), nos termos da Matéria para Apreciação do Conselho Diretor nº 369/2021, de 28 de junho de 2021 (SEI nº 7071821):

A documentação apresentada NÃO ATENDE ao disposto na legislação regulamentar vigente." (destaques do original)

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Matéria para Apreciação do Conselho Diretor nº 369/2021, de 28 de junho de 2021 (SEI nº 7071821)

5.1.1. o conhecimento do Recurso Administrativo interposto pela Central TVA em face do Despacho Decisório nº 97/2021/ORLE/SOR, de 20/4/2021 (SEI nº 6773720); e

5.1.2. o encaminhamento dos autos ao Conselho Diretor, recomendando-se ao colegiado que:

convalide o Despacho Decisório nº 97/2021/ORLE/SOR, de 20/4/2021 (SEI nº 6773720).

5.2. Encaminhe-se o presente processo ao Superintendente Executivo para posterior envio à deliberação do Conselho Diretor.

5.2.1. Nos termos do Regimento Interno, a presente matéria deverá ser objeto de sorteio para sua distribuição ao Conselheiro relator."

A Área Técnica embasou a proposta de indeferimento do Recurso Administrativo na incapacidade de a Prestadora reunir as condições necessárias para efetivação da adaptação pretendida.

Designado Relator da matéria, o ilustre Conselheiro Moisés Moreira destacou o posicionamento apresentado pela Área Técnica, conforme se vê abaixo:

"4.26. Após nova análise, sintetizada no Check List de Análise SEI nº 7070314, a ORLE verificou que a documentação até então disponibilizada ainda não atendia ao disposto na legislação regulamentar vigente. Em síntese, os principais pontos elencados se referiam à impossibilidade de emissão da Certidão de Regularidade Fiscal perante a Receita Federal, e principalmente ao fato de que na descrição da atividade econômica, em todos os documentos apresentados, constava "atividade de televisão aberta" como atividade principal, situação vedada pela Lei do SeAC.

4.27. Quanto ao mérito da questão, o Informe nº 2932/2021/ORLE/SOR (SEI nº 7071770) apontou o que se segue:

3.10. No que tange ao mérito, entende-se que a tese recursal não merece prosperar, pelos motivos abaixo explanados.

3.11. Nota-se, primeiramente, que a interessada alega questões referentes a litígio empresarial para o não cumprimento dos requisitos exigidos pela lei e pela regulamentação, o que não encontra amparo no arcabouço regulamentar aplicável.

3.12. Em segundo lugar, conforme o Checklist atualizado (SEI nº 7070314) acostado aos autos, a empresa segue sem reunir as condições necessárias para efetivação da adaptação pretendida."

Conforme indiquei na seção I desse Voto, o eminente Relator embasou sua proposta de indeferimento do Recurso Administrativo em razão de suposta impossibilidade de adaptação de outorga para prestação do Serviço TVA cujo direito de uso de radiofrequência esteja vencido. Entendo superada a alegada impossibilidade, em razão dos argumentos por mim expostos na mencionada seção deste Documento.

Por tal motivo, solicitei à Superintendência de Outorga e Recursos à Prestação (SOR) que avaliasse a nova documentação juntada aos autos, nos termos do Memorando nº 29/2021/VA, de 5 de maio de 2022 (SEI nº 8419118).

Em resposta, a Área Técnica registrou que a documentação apresentada pela Recorrente (SEI nº 7169154 e 8417765) atenderia ao disposto na legislação regulamentar vigente, conforme se vê no Check List de Análise (SEI nº 8432987). Concluiu-se, portanto, que "a CENTRAL TVA TELEVISÃO POR ASSINATURA E RADIODIFUSÃO LTDA. atende ao disposto na legislação regulamentar vigente", como reconhecido no Memorando nº 333/2022/ORLE/SOR, de 10 de maio de 2022 (SEI nº 8434623).

De fato, a Central TVA apresentou a documentação apontada como faltante quando da análise empreendida anteriormente pela Área Técnica, além de ter enviado novas Certidões atualizadas e com validade adequada.

A documentação apresentada pela Recorrente não só atende como excede àquela prevista no Anexo do RGO, o que afasta qualquer dúvida quanto à completude documental exigível no caso concreto.

IV - DA VINCULAÇÃO DO ATO DE AUTORIZAÇÃO DE SERVIÇO DE TELECOMUNICAÇÕES

A Lei Geral de Telecomunicações (LGT), Lei nº 9.472, de 16 de julho de 1997, define a autorização de serviço de telecomunicações como o ato administrativo vinculado que faculta a exploração de serviço de telecomunicações, no regime privado, desde que atendidas as condições objetivas e subjetivas necessárias para sua obtenção:

Lei Geral de Telecomunicações (LGT), Lei nº 9.472, de 16 de julho de 1997

"Art. 131. A exploração de serviço no regime privado dependerá de prévia autorização da Agência, que acarretará direito de uso das radiofreqüências necessárias.

§ 1º Autorização de serviço de telecomunicações é o ato administrativo vinculado que faculta a exploração, no regime privado, de modalidade de serviço de telecomunicações, quando preenchidas as condições objetivas e subjetivas necessárias."

Como é cediço na doutrina sobre o tema, um ato administrativo vinculado possui todos os seus elementos constitutivos vinculados à lei, não havendo espaço para discricionariedade na atuação do administrador diante de um caso concreto. No presente caso, a LGT estabelece que, "quando preenchidas as condições objetivas e subjetivas", inexiste espaço para negativa da expedição da autorização. O mesmo diploma legal institui como condição objetiva a disponibilidade de radiofrequência, com a importante ressalva de que tal condição somente se aplica aos serviços que esta se faz necessária:

"Art. 132. É condição objetiva para a obtenção de autorização de serviço a disponibilidade de radiofrequência necessária, no caso de serviços que a utilizem."

Permito-me relembrar que o SeAC foi criado como sucedâneo do Serviço de TV a Cabo (TVC), do Serviço de Distribuição de Canais Multiponto Multicanal (MMDS), do Serviço de Distribuição de Sinais de Televisão e de Áudio por Assinatura Via Satélite (DTH) e do Serviço TVA, vindo desde seu nascedouro como um serviço tecnologicamente neutro. É o que explicita a própria definição do serviço no Lei do SeAC, contida no inciso XXIII de seu art. 2º:

"XXIII - Serviço de Acesso Condicionado: serviço de telecomunicações de interesse coletivo prestado no regime privado, cuja recepção é condicionada à contratação remunerada por assinantes e destinado à distribuição de conteúdos audiovisuais na forma de pacotes, de canais nas modalidades avulsa de programação e avulsa de conteúdo programado e de canais de distribuição obrigatória, por meio de tecnologias, processos, meios eletrônicos e protocolos de comunicação quaisquer." (destacou-se)

Como mencionei na seção I deste Voto, o SeAC pode ser prestado por meio de quaisquer tecnologias de transmissão, tais como fibra óptica, cabo coaxial, satélite, par de cobre, redes elétricas e, até mesmo, por meio do uso de radiofrequências. Dito de outro modo, a disponibilidade de radiofrequência não é condição necessária para a prestação do SeAC.

Uma vez constatada a inaplicabilidade da condição objetiva prevista no art. 132 da LGT ao presente caso, resta somente a verificação das condições subjetivas, nos termos do art. 133 da referida Lei:

"Art. 133. São condições subjetivas para obtenção de autorização de serviço de interesse coletivo pela empresa:

I - estar constituída segundo as leis brasileiras, com sede e administração no País;

II - não estar proibida de licitar ou contratar com o Poder Público, não ter sido declarada inidônea ou não ter sido punida, nos dois anos anteriores, com a decretação da caducidade de concessão, permissão ou autorização de serviço de telecomunicações, ou da caducidade de direito de uso de radiofreqüência;

III - dispor de qualificação técnica para bem prestar o serviço, capacidade econômico-financeira, regularidade fiscal e estar em situação regular com a Seguridade Social;

IV - não ser, na mesma região, localidade ou área, encarregada de prestar a mesma modalidade de serviço.

Parágrafo único. A Agência deverá verificar a situação de regularidade fiscal da empresa relativamente a entidades integrantes da administração pública federal, podendo, ainda, quando se mostrar relevante, requerer comprovação de regularidade perante as esferas municipal e estadual do Poder Público. (Incluído pela Lei nº 13.879, de 2019)"

As condições estabelecidas pelo art. 133 da LGT estão abarcadas pela documentação exigida pelo RGO para obtenção e adaptação de autorização de serviço.

Ora, a verificação do atendimento às condições subjetivas foi justamente o objeto da minha demanda à Área Técnica, nos termos do Memorando nº 29/2021/VA (SEI nº 8419118). Conforme exposto ao longo do presente Voto, e como reconhecido pela Área Técnica por meio do Memorando nº 333/2022/ORLE/SOR (SEI nº 8434623), todas as condições subjetivas foram plenamente atendidas pela Recorrente. Além disso, entendo superada a alegada impossibilidade de adaptação de outorga para prestação do Serviço TVA cujo direito de uso de radiofrequência esteja vencido.

Não há, portanto, outra opção ao administrador que o deferimento do pedido de adaptação de outorga de Serviço TVA da Recorrente para o regime regulatório do SeAC, uma vez que a autorização para exploração de serviço de telecomunicações é ato administrativo vinculado, nos termos do § 1º do art. 131 da LGT. Além disso, a decisão pelo deferimento do presente pedido de adaptação é a medida que melhor atende ao interesse público e ao princípio da economia e celeridade processual. Por tal motivo, apresento meu voto pelo atendimento do pleito apresentado pela Central TVA Televisão por Assinatura e Radiodifusão Ltda.

Nesse sentido, afasto a proposta do eminente Relator para se determinar a instauração de processo de cassação da outorga de Serviço TVA detida pela Recorrente.

IV - DA ANULAÇÃO DO Despacho Decisório nº 97/2021/ORLE/SOR, de 20 de abril de 2021 (SEI nº 6773720)

Conforme já pontuei, o Despacho Decisório nº 97/2021/ORLE/SOR (SEI nº 6773720) possui vício de competência, que é, em regra, sanável. Dessa forma, ele poderia, em tese, ser convalidado por este Colegiado.

Gostaria, entretanto, de chamar a atenção para um fato: a convalidação somente é possível caso não acarrete lesão ao interesse público, conforme preceitua o art. 55 da LPA, bem como o art. 109 do RIA, os quais já mencionei e cujo teor agora reproduzo abaixo:

"Art. 55. Em decisão na qual se evidencie não acarretarem lesão ao interesse público nem prejuízo a terceiros, os atos que apresentarem defeitos sanáveis poderão ser convalidados pela própria Administração. Os efeitos da convalidação são retroativos ( ex tunc ) ao tempo de sua execução." (destacou-se)

"Art. 109. Os atos que apresentarem defeitos sanáveis poderão ser convalidados pela própria Agência, desde que não acarretem lesão ao interesse público, nem prejuízos a terceiros." (destacou-se)

Ao longo deste Voto, ficou claramente demonstrado que a única decisão cabível no presente caso, tendo em vista tratar-se a autorização para prestação de serviço de telecomunicações de ato administrativo vinculado, é o deferimento do pedido de adaptação de sua outorga de Serviço TVA para o regime regulatório do SeAC outorgado à Central TVA. Da mesma forma, verificou-se que a adaptação em análise é a medida que melhor atende ao interesse público, além de estar alinhada com o princípio da economia e celeridade processual, ao contrário daquela decisão tomada pelo Gerente de Outorga e Licenciamento de Estações por meio do Despacho Decisório nº 97/2021/ORLE/SOR (SEI nº 6773720).

Estando o Despacho Decisório nº 97/2021/ORLE/SOR (SEI nº 6773720) eivado de vício não sanável, a Agência deve anulá-lo, nos termos do art. 53 da LPA:

"Art. 53. A Administração deve anular seus próprios atos, quando eivados de vício de legalidade, e pode revogá-los por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos."

Além disso, considerando a Portaria nº 642, de 26 de julho de 2013, não identifico necessidade de envio desde feito à PFE/Anatel. Neste caso, a anulação do ato administrativo ocorrerá de forma incidental, não se subsumindo ao procedimento de anulação descrito nos arts. 76 a 78 do RIA, no qual a oitiva do Órgão Jurídico se faz obrigatória. Nesse sentido, reproduzo orientação contida na Nota nº 00017/2020/PFE-ANATEL/PGF/AGU (SEI nº 5317947), juntada aos autos do Processo nº 53504.000929/2019-42:

"9. Ademais, o art. 2º, inc. II, da mesma Portaria, ao prever que a Procuradoria deve ser ouvida obrigatoriamente nos casos de anulação de atos administrativos, deve ser interpretado em consonância com o procedimento de anulação previsto nos arts. 76 a 78 do Regimento Interno, em que é instaurado um processo especificamente para a anulação de ato administrativo ou normativo da Anatel. Não se trata de situação em que durante a tramitação de um PADO se identifica uma nulidade.

10. Ou seja, a hipótese de manifestação obrigatória da PFE-Anatel em caso de anulação é aquela em que há a instauração específica de processo para averiguar a ilegalidade de um ato praticado pela Agência em que não seja mais possível sua impugnação dentro do processo em que esse ato foi realizado.

11. As situações de ilegalidade identificadas durante a tramitação de um PADO, por exemplo, devem ser corrigidas pela autoridade competente para a prática do ato no âmbito daquele processo, e não se trata do procedimento de anulação de ato administrativo previsto no art. 77 do Regimento Interno. Nessa hipótese, portanto, não há obrigatoriedade de manifestação da Procuradoria, salvo a ocorrência de alguma outra hipótese prevista na Portaria nº 642, de 2013, como as especificadas no art. 7º acima colacionado, ou em caso de dúvida jurídica."

Diante do meu posicionamento apresentado neste Voto, sugiro anular o Despacho Decisório nº 97/2021/ORLE/SOR (SEI nº 6773720), divergindo do proposto pelo ilustre Relator. Assim, o exame do Recurso Administrativo resta prejudicado, pois se insurge contra decisão que deixará de existir, bem como seus efeitos pretéritos. Há precedente do Conselho Diretor nesse sentido, conforme proposta formulada pelo Conselheiro Emmanoel Campelo em seu Voto nº 15/2021/EC (SEI nº 7584006), inserto nos autos do Processo nº 53500.006981/2020-86. Ademais, entendo que o Conselho Diretor deve se manifestar sobre o pedido de adaptação original, para o qual, como já dito, propus o deferimento.

anular o Despacho Decisório nº 97/2021/ORLE/SOR, de 20 de abril de 2021 (SEI nº 6773720);

deferir o Pedido de adaptação da outorga do Serviço Especial de Televisão por Assinatura (Serviço TVA) originalmente conferida à Central TVA Televisão por Assinatura e Radiodifusão Ltda. por meio do Decreto nº 99.121, de 9 de março de 1990, publicado no Diário Oficial da União de 12 de março de 1990, para o regime regulatório do Serviço de Acesso Condicionado (SeAC).

anular o Despacho Decisório nº 97/2021/ORLE/SOR, de 20 de abril de 2021 (SEI nº 6773720);

[1] Decreto nº 99.121, de 9 de março de 1990. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/1990-1994/D99121.htm

[2] https://pesquisa.in.gov.br/imprensa/jsp/visualiza/index.jsp?jornal=1&pagina=31&data=12/03/1990

[3] Ato nº 2.762, de 28 de abril de 2010. Disponível em: https://www.anatel.gov.br/Portal/verificaDocumentos/documento.asp?numeroPublicacao=242849&assuntoPublicacao=null&caminhoRel=null&filtro=1&documentoPath=242849.pdf

[4] Ato nº 3.295, de 21 de maio de 2010. Disponível em: https://www.anatel.gov.br/Portal/verificaDocumentos/documento.asp?numeroPublicacao=244254&assuntoPublicacao=null&caminhoRel=null&filtro=1&documentoPath=244254.pdf

Documento assinado eletronicamente por Vicente Bandeira de Aquino Neto, Conselheiro, em 21/06/2022, às 17:43, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no art. 23, inciso II, da Portaria nº 912/2017 da Anatel.

A autenticidade deste documento pode ser conferida em http://www.anatel.gov.br/autenticidade, informando o código verificador 8443555 e o código CRC 3B5E7F18.