Análise nº 4/2019/VA

Processo nº 53520.000873/2011-71

Interessado: Brasil Telecom SA - Filial Santa Catarina

CONSELHEIRO

VICENTE BANDEIRA DE AQUINO NETO

ASSUNTO

Recurso Administrativo interposto em face de decisão que manteve a pena de multa aplicada por obstrução à fiscalização na prestação do Serviço Telefônico Fixo Comutado (STFC).

EMENTA

RECURSO ADMINISTRATIVO. SERVIÇO TELEFÔNICO FIXO COMUTADO (STFC). ÓBICE À ATIVIDADE DE FISCALIZAÇÃO. PEDIDO DE SUSPENSÃO DO TRÂMITE PROCESSUAL. PREJUDICADO. MATERIALIDADE E AUTORIA CONFIGURADAS. ADEQUAÇÃO DA METODOLOGIA DE SANCIONAMENTO AO PARECER Nº 1.465/2011/ICL/PGF/PFE-ANATEL, DE 10 DE NOVEMBRO DE 2011. DETERMINAÇÃO DESTE CONSELHO DIRETOR. AGRAVANTES. CONFORMIDADE COM RASA/2003. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.

1. Recurso Administrativo interposto em face do Despacho Decisório nº 110/2018/SEI/FIGF/SFI, de 6 de março de 2018, por meio do qual o Superintendente de Fiscalização manteve a multa de R$ 34.664,44 (trinta e quatro mil, seiscentos e sessenta e quatro reais e quarenta e quatro centavos), aplicada por meio do Despacho nº 5.981, de 3 de agosto de 2011, em virtude de obstrução à atividade de fiscalização.

2. Recebimento do pedido de suspensão do processo devido à recuperação judicial do Grupo Oi, em observância ao direito de petição descrito no art.5º, XXXIV, "a", da Constituição Federal. Pedido prejudicado, por perda de seu objeto.

3. O óbice à fiscalização consubstancia a prática ou abstenção de atos, a qualquer título, pelos executantes de serviços de telecomunicações que dificulte ou embarace a ação de fiscalização. 

4. Caracteriza óbice à fiscalização a conduta de fornecer intempestivamente as informações solicitadas. A materialidade do ilícito independe de dolo da infratora e permanece hígida ainda que a atividade fiscalizatória seja concluída com êxito, em momento posterior.

5. Os argumentos da Recorrente não afastam a materialidade e autoria da infração. 

6. A sanção aplicada está em consonância com as determinações deste Conselho Diretor proferidas na 632ª Reunião do Conselho Diretor (RCD), de 8 de dezembro de 2011, e na 633ª RCD, de 15 de dezembro de 2011, quanto à adaptação da metodologia para cálculo de multa por óbice à fiscalização desenvolvida no âmbito do Grupo de Trabalho constituído por meio da Portaria nº 488, de 17 de maio de 2010, às recomendações do Parecer nº 1.465/2011/ICL/PGF/PFE-Anatel, de 10 de novembro de 2011.

7. O percentual de agravamento da multa em razão da existência de antecedentes obedeceu ao descrito no art. 15, incisos III e IV, do Regulamento para Aplicação de Sanções Administrativas (RASA/2003), aprovado pela Resolução nº 344, de 18 de julho de 2003.

8. Recurso Administrativo conhecido e não provido.

REFERÊNCIAS

Lei nº 9.472, de 16 de julho de 1997, Lei Geral de Telecomunicações (LGT);

Lei nº 9.784, de 29 de janeiro de 1999, que regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal (LPA);

Regulamento de Fiscalização, aprovado pela Resolução nº 441, de 12 de julho de 2006 (revogada);

Regulamento para Aplicação de Sanções Administrativas (RASA/2003), aprovado pela Resolução nº 344, de 18 de julho de 2003 (revogada);

Regulamento de Celebração e Acompanhamento de Termo de Compromisso de Ajustamento de Conduta (RTAC), aprovado pela Resolução nº 629, de 16 de dezembro de 2013;

Regulamento para Aplicação de Sanções Administrativas (RASA/2012), aprovado pela Resolução nº 589, de 7 de maio de 2012;

Regimento Interno da Agência Nacional de Telecomunicações (RIA/2013), aprovado pela Resolução nº 612, de 29 de abril de 2013; e

Norma sobre Requerimento de Informações e Tratamento dos Casos de Obstrução à Atividade de Fiscalização, anexa à Portaria nº 458, de 27 de maio de 2011.

RELATÓRIO

Cuida-se de Recurso Administrativo interposto por Brasil Telecom S.A. em face do Despacho Decisório nº 110/2018/SEI/FIGF/SFI, de 6 de março de 2018 (SEI nº 2456358), por meio do qual o Superintendente de Fiscalização (SFI) manteve a multa de R$ 34.664,44 (trinta e quatro mil, seiscentos e sessenta e quatro reais e quarenta e quatro centavos), aplicada por meio do Despacho nº 5.981, de 3 de agosto de 2011, em virtude de obstrução à atividade de fiscalização.

I - DA INSTAURAÇÃO DESTE PROCESSO DE APURAÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÕES (PADO)

"No uso das atribuições a mim conferidas pelo Regimento Interno da ANATEL, e pelo disposto na Portaria nº 508, de 05/09/2006, do Presidente desta Agência, publicada no Diário Oficiai da União de 14/09/2006, Seção 02, página 36, adoto o Informe n.° 446/2011-ER03SP, considerando os documentos que instruem o processo e a legislação pertinente, e tendo em vista os princípios da razoabilidade e proporcionalidade previstos no art. 38, da Lei n° 9.472/97, para aplicar a sanção, em consonância com o disposto no art. 173, inciso II, e art. 179 do mesmo diploma legal.

Desta forma, decido pela aplicação da sanção de MULTA, aplicando-a a BRASIL TELECOM S.A., entidade executante do Serviço Telefônico Fixo Comutado, na cidade de Corupá, no Estado de Santa Catarina, por óbice a fiscalização, infringindo o Art. 96, incisos I e V da Lei 9.472/97.

A Multa aplicada é no valor total de R$ 34.664,44 (trinta e quatro mil seiscentos e sessenta e quatro reais e quarenta e quatro centavos).

Notifique-se a infratora nos termos do art. 65 do Regimento Interno da ANATEL, decorridos os prazos,.recursais, publique-se o competente ato no Diário Oficial da União e registre-se a sanção no cadastro nacional de antecedentes. " (Grifos no original)

Notificou-se^[8] a Recorrente em 15 de agosto de 2011.

II - DO RECURSO ADMINISTRATIVO I

Em 31 de agosto de 2011, a Recorrente interpôs Recurso Administrativo^[9] em face do Despacho nº 5.981, de 3 de agosto de 2011.

Por meio do Despacho Decisório nº 1.122, de 5 de março de 2014^[10], inseriu-se este feito nas negociações de Termo de Compromisso de Ajustamento de Conduta (TAC) objeto do Processo nº 53500.002273/2014, relativo ao tema "Irregularidades Técnicas", "Licenciamento de Estações", "Certificação" e "Obstrução à Fiscalização". A partir de tal data, suspendeu-se a tramitação do presente processo, nos termos do Regulamento de Celebração e Acompanhamento de Termo de Compromisso de Ajustamento de Conduta (RTAC), aprovado pela Resolução nº 629, de 16 de dezembro de 2013.

Em 5 de novembro de 2015^[11], restabeleceu-se a tramitação deste Pado.

No dia 8 de fevereiro de 2017, a Recorrente requereu (SEI nº 1186481) a suspensão do trâmite deste Pado até que fosse concluído o processo de mediação instaurado pelo Juízo da Recuperação Judicial para solução do crédito que a Anatel possui em face das empresas do Grupo Oi (Processo nº 0203711-62.2016.8.19.0001).

Atribuiu-se efeito suspensivo ao Recurso Administrativo, conforme Certidão de 9 de outubro de 2017 (SEI nº 1977528).

Elaborou-se o Informe nº 212/2017/SEI/GR03CO/GR03/SFI, de 11 de outubro de 2017 (SEI nº 1977557), no qual se propôs conhecer do Recurso Administrativo 1 e, no mérito, negar-lhe provimento, uma vez que: i) os argumentos quanto ao formato do arquivo solicitado pela fiscalização foram devidamente analisados pelo Informe nº 398/2011-ER03SP; e ii) embora a fiscalização tenha sido realizada, sua execução fora dificultada, pois as informações foram entregues 157 (cento e cinquenta e sete) dias após esgotado o prazo inicialmente concedido pela Anatel. Além disso, sugeriu-se ao Superintendente de Fiscalização (SFI) adequar a metodologia de cálculo de multa por de obstrução à atividade de fiscalização, em razão das:

recomendações da Procuradoria Federal Especializada junto à Anatel (PFE/Anatel) contidas nos Pareceres nº 1465/2011/ICL/PGF/PFE-Anatel, de 10 de novembro de 2011, e nº 1474/2011/ICL/PGF/PFE-Anatel, de 18 de novembro de 2011; e

determinações do Conselho Diretor exaradas nas Reuniões nº 632, de 8 de dezembro de 2011, e nº 633, de 15 de dezembro de 2011. 

Ressaltou-se, ao final, que valor da sanção, após a adequação na metodologia de cálculo, seria o mesmo aplicado em 1ª instância. 

Em 11 de outubro de 2013, o Gerente Regional do Paraná e Santa Catarina decidiu: (i) conhecer do Recurso Administrativo; e (ii) encaminhar os autos ao Superintendente de Fiscalização (SFI), conforme Despacho Decisório nº 127/2017/SEI/GR03CO/GR03/SFI (SEI nº 1990138).

O SFI, acolhendo-se integralmente os termos do Informe nº 212/2017/SEI/GR03CO/GR03/SFI, de 11 de outubro de 2017, negou provimento ao Recurso Administrativo I, nos termos do Despacho Decisório nº 110/2018/SEI/FIGF/SFI, de 6 de março de 2018 (SEI nº 2456358).

Notificou-se a Recorrente em 11 de junho de 2018 (SEI n. 2770935 e 2825783).

III - DO RECURSO ADMINISTRATIVO II

No dia 21 de junho de 2018, a Recorrente interpôs novo Recurso Administrativo (SEI nº 2869043), no qual afirmou que:

embora tenha necessitado de um prazo superior ao inicialmente concedido, em nenhum momento teria se recusado a apresentar os dados requeridos pela Agência ou tentado dificultar o trabalho fiscalizatório;

teria fornecido as informações requisitadas no modo solicitado, ainda que em partes e valendo-se da concessão de prazos adicionais;

a caracterização de óbice à fiscalização demandaria dolo da Prestadora; e

não se teria verificado prejuízo à atividade fiscalizatória da Anatel.

Requereu-se, ao final:

a concessão de efeito suspensivo;

a descaracterização da infração apontada; ou

subsidiariamente, a aplicação de advertência.

Atribuiu-se efeito suspensivo ao Recurso Administrativo, conforme Certidão GR03CO (SEI nº 3108826).

IV - DO ENCAMINHAMENTO AO CONSELHO DIRETOR

Em 20 de agosto de 2018, a Área Técnica sugeriu o conhecimento e o não provimento do Recurso, por meio do Informe nº 189/2018/SEI/GR03CO/GR03/SFI (SEI nº 3108980), uma vez que:

a Recorrente teria apresentado as mesmas razões recursais contidas na impugnação anterior;

a infração de óbice à fiscalização ficou devidamente caracterizada no Relatório de Fiscalização;

a irregularidade seria de natureza formal e sua caracterização independeria de dolo específico;

as informações teriam sido entregues apenas 157 (cento e cinquenta e sete) dias após esgotado o prazo inicialmente concedido pela Anatel; e

a Cláusula 25.1, item IV, do Contrato de Concessão previa a sanção de multa por óbice à fiscalização.

Em 2 de janeiro de 2019, o Superintendente de Fiscalização (SFI) conheceu do Recurso Administrativo por meio do Despacho Decisório nº 1059/2018/SEI/FIGF/SFI (SEI nº 3665036).

Encaminharam-se os autos a este Colegiado em 11 de janeiro de 2019 (SEI nº 3704977).

Distribuiu-se o processo para relatoria deste Conselheiro em 14 de janeiro de 2019 (SEI nº 3706672).

É o relatório.

FUNDAMENTAÇÃO

A instauração e instrução do presente processo atenderam a sua finalidade, com observância aos princípios do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa, conforme dispõem a Constituição Federal, a Lei nº 9.784, de 29 de janeiro de 1999, que regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal (LPA), e o Regimento Interno da Anatel (RIA), aprovado pela Resolução nº 612, de 29 de abril de 2013.

I - DO PEDIDO DE SUSPENSÃO DO TRÂMITE PROCESSUAL

Em 8 de fevereiro de 2017, a Recorrente requereu a suspensão do trâmite deste Pado (SEI nº 1186481), com base na Recuperação Judicial em curso perante o MM. Juízo da 7ª Vara Empresarial da Comarca da Capital do Estado do Rio de Janeiro (Processo nº 0203711-65.2016.8.19.0001).

O documento deve ser recebido como exercício de direito de petição, nos termos do art.5º, inciso XXXIV, "a", da Constituição Federal.

O referido processo de recuperação judicial, todavia, não mais se encontra na fase de pretendida mediação. Concedeu-se a recuperação judicial e homologou-se o respectivo plano, conforme revela consulta ao sítio eletrônico do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro.

Tal circunstância é suficiente para julgar prejudicado o pedido, por perda de seu objeto, tal como já foi decidido por este Colegiado em outros processos, como se observa dos Acórdãos n. 13, de 7 de janeiro de 2019, e  620, de 26 de outubro de 2018.

II - DA ADMISSIBILIDADE

O Recurso Administrativo é tempestivo. A notificação do Despacho Decisório nº 110/2018/SEI/FIGF/SFI ocorreu em 11 de junho de 2018, segunda-feira, de modo que o termo final do prazo de 10 (dez) dias seria 21 de junho de 2018, quinta-feira, data da interposição da espécie. Além disso, a Recorrente possui interesse na reformada decisão recorrível, está regularmente representada e não há contrariedade a entendimento fixado em Súmula pela Agência.

Estão presentes os pressupostos previstos no art.116 do RIA, de modo a ser correta a decisão de conhecer do Recurso Administrativo contida no Despacho Decisório nº 1059/2018/SEI/FIGF/SFI, de 2 de janeiro de 2019.

III - DO MÉRITO RECURSAL

III.1 - Da materialidade da infração 

A Recorrente reiterou as alegações anteriormente formuladas quanto à suposta inexistência de qualquer óbice à fiscalização, argumentando-se, em suma, que: i) em nenhum momento teria se recusado a fornecer as informações requeridas ou tentado dificultar o trabalho fiscalizatório; e ii) teria apresentado todos os dados solicitados.

Como relatado, instaurou-se o presente Pado em face do atendimento intempestivo do Requerimento de Informações (RI) nº 040/2010/UO031F, de 30 de agosto de 2010, enviado à Recorrente pela fiscalização da Agência. As informações solicitadas serviriam à verificação do cumprimento das obrigações contratuais pela Recorrente na prestação do STFC. A Prestadora, contudo, não encaminhou os dados requisitados no prazo concedido, dificultando, assim, a execução da fiscalização, conforme planejado.

O óbice à fiscalização consubstancia a prática ou abstenção de atos, a qualquer título, pelos executantes de serviços de telecomunicações que dificulte ou embarace a ação de fiscalização.

A consideração e a presteza do administrado no atendimento de solicitações desta Agência Reguladora integram a base fundamental para o adequado desempenho das atividades fiscalizatórias. É inaceitável a demora injustificada no envio das informações requeridas pela Anatel, assim como o não envio ou o envio de informações inaproveitáveis.

Transcrevem-se, a seguir, trechos do Relatório de Fiscalização nº 0058/2007/UO112​ segundo os quais a Recorrente não encaminhou as informações conforme requerido pela equipe de fiscalização:

"6. CONCLUSÃO:

Conforme os resultados descritos no item 5.2 deste relatório, foi constatada obstrução da atividade de fiscalização em decorrência da apresentação de resposta em formato diferente do solicitado e que inviabiliza a realização da análise das contas dos assinantes em questão, além do fornecimento de resposta fora do prazo estabelecido, apesar das prorrogações realizadas.

Fatos que evidenciaram a obstrução:

i) As contas telefônicas foram apresentadas em formato diferente do solicitado e que impede a realização de análise censitária.

ii) Injustificadamente, sem aviso prévio, e ao contrário do solicitado, a prestadora alterou o formato da apresentação das contas telefônicas. A resposta ao RI n° 040/2010/U0031F, fornecida na carta CT OI/GAF/7757/2010 (Anexo II) apresentou faturas em 'PDF gráfico', o que diverge do formato das contas obtidas em fiscalização presencial (Anexo III) e das contas fornecidas pela prestadora em resposta a outros requerimentos de informações (Anexo IV).

iii) O tipo dos arquivos PDF apresentados ('PDF gráfico') não permite a utilização de meios computacionais para busca e análise das informações. É semelhante a esperar que a fiscalização faça a busca de palavras em um livro de quase 200 mil páginas somente por meio de leitura e cópia manual do texto com digitação do observado.

iv) Não se justifica a apresentação das faturas em formato 'PDF gráfico' que obstaculiza a realização da fiscalização, pois as informações solicitadas são tratadas pela prestadora em formato de texto puro/plano, tendo em vista tratar-se de informações de bancos de dados, extraídos originalmente de CDRs (Call Detail Record).

v) A resposta foi intempestiva, demorou 109 (cento e nove) dias para apresentação dos arquivos, ainda com inadequações de formato. Após 157 dias da solicitação e por ter sido autuada por outra obstrução semelhante, a prestadora apresentou os arquivos no formato correto" (Grifou-se)

Tendo-se em vista que a Recorrente não prestou todos os esclarecimentos no prazo concedido, entende-se configurado o óbice à atividade de fiscalização, tal como registrou a Área Técnica no Informe nº 212/2017/SEI/GR03CO/GR03/SFI, de 11 de outubro de 2017 (SEI nº 1977557), o qual cuida das razões apresentadas no recurso de primeira instância, e cuja passagem se reproduz abaixo:

"3.33. No presente caso, restou demonstrado que embora a fiscalização tenha sido realizada ao final houve uma dificultação à sua execução, posto que o fiscal constatou que as informações entregues apenas 157 dias após esgotado o prazo inicialmente concedido pela Anatel poderiam ter sido entregues no momento da primeira solicitação.

3.34. Os fiscais da Agência também tem prazos a serem cumpridos na execução de suas atividades. Sendo assim, um atraso não justificado na entrega de dados e informações prejudica sim a fiscalização." (Grifou-se)

É de se rejeitar as alegações da Recorrente.

III.2 - Do suposta necessidade de dolo específico para caracterização do óbice à fiscalização

A caracterização da irregularidade independe de dolo específico. Não é necessário se averiguar se a Prestadora obstruiu a fiscalização com a finalidade de descumprir norma específica ou negar as prerrogativas da Anatel. Basta que a conduta implique obstrução e não decorra de caso fortuito, força maior ou fato de terceiro.

Sobre a necessidade de dolo específico para a caraterização de óbice à atividade fiscalizatória, a Área Técnica assim se posicionou:

Informe nº 398/2011-ER03SP, de 1º de julho de 2011

"5.16. Outrossim, importante salientar que a caracterização independe de dolo específico, ou seja, não é necessário apurar se a autuada obstruiu a fiscalização com a finalidade de descumprir a norma ou negar uma cias prerrogativas da Agência. Ao contrário, basta que da conduta implique a referida obstrução, e não tenha ocorrido sob o manto de fatores que afastem o nexo de causalidade (caso fortuito, força maior e fato de terceiro)." (Grifou-se)

Corroborando tal entendimento, veja-se o seguinte precedente deste Colegiado:

"ACÓRDÃO Nº 514, DE 07 DE NOVEMBRO DE 2017

Processo nº 53504.000689/2003-19

Recorrente/Interessado: TELECOMUNICAÇÕES DE SÃO PAULO S.A - TELESP

CNPJ/MF nº 02.558.157/0001-62

Conselheiro Relator: Anibal Diniz

Fórum Deliberativo: Reunião nº 837, de 26 de outubro de 2017

EMENTA

PADO. SUPERINTENDÊNCIA DE FISCALIZAÇÃO. PEDIDO DE RECONSIDERAÇÃO. ÓBICE À FISCALIZAÇÃO. ARGUMENTOS DA RECORRENTE IMPROCEDENTES. PELO CONHECIMENTO E IMPROVIMENTO DO RECURSO.

1. A Prestadora foi sancionada por não apresentar toda a documentação solicitada por esta Agência no prazo consignado pelo agente de fiscalização.

2. O envio intempestivo de quaisquer dados e informações solicitados pela Agência já caracteriza o óbice à fiscalização, independentemente de dolo específico.

3. Pedido de Reconsideração conhecido e improvido.

Participaram da deliberação o Presidente Juarez Quadros do Nascimento e os Conselheiros Igor Vilas Boas de Freitas, Anibal Diniz, Otavio Luiz Rodrigues Junior e Leonardo Euler de Morais.​" (Grifou-se)

Dispensa-se qualquer exame sobre o elemento volitivo do infrator para se configurar a irregularidade apurada nestes autos.

III.3 - Da suposta ausência de comprovação de prejuízos

A Recorrente argumentou que não se comprovou efetivo prejuízo à atividade de fiscalização da Agência, motivo pelo qual a conduta deveria ser descaracterizada.

Como dito, ocorre óbice à fiscalização quando a conduta da Prestadora impede ou dificulta a atuação dos fiscais. A materialidade do ilícito permanece hígida ainda que a atividade fiscalizatória seja concluída com êxito, em momento posterior.

Ao analisar a natureza da infração cometida pela Recorrente, a Área Técnica assim se manifestou:

Informe nº 398/2011-ER03SP, de 1º de julho de 2011

"5.9. Ressalte-se que o óbice à atividade de fiscalização é infração formal, como se percebe da leitura dos dispositivos infringidos. Desta feita, não é preciso que a conduta da autuada produza algum efeito naturalístico, sendo suficiente que impeça ou dificulte os agentes da Anatel a alcançarem seu desiderato, que é fiscalizar a entidade."

Nesse sentido, este Conselho Diretor já decidiu:

"ACÓRDÃO Nº 582, DE 05 DE OUTUBRO DE 2018

Processo nº 53584.000146/2007-82

Recorrente/Interessado: OI S.A.

CNPJ/MF nº 76.535.764/0001-43

Conselheiro Relator: Otavio Luiz Rodrigues Junior

Fórum Deliberativo: Reunião nº 858, de 20 de setembro de 2018

EMENTA

RECURSO ADMINISTRATIVO. SERVIÇO DE COMUNICAÇÃO MULTIMÍDIA (SCM). ÓBICE À ATIVIDADE DE FISCALIZAÇÃO. PEDIDO DE SUSPENSÃO DO TRÂMITE PROCESSUAL. PREJUDICADO. MATERIALIDADE E AUTORIA CONFIGURADAS. ADEQUAÇÃO DA METODOLOGIA DE SANCIONAMENTO AO PARECER Nº 1.465/2011/ICL/PGF/PFE-ANATEL, DE 10 DE NOVEMBRO DE 2011. DETERMINAÇÃO DESTE CONSELHO DIRETOR. RECEITA OPERACIONAL LÍQUIDA (ROL) E ABRANGÊNCIA CORRETAMENTE CONSIDERADAS. AGRAVANTES E ATENUANTES. CONFORMIDADE COM RASA/2003. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.

1. Recurso Administrativo interposto em face de decisão do Superintendente de Fiscalização (SFI), por meio da qual se reformou, de ofício, a multa aplicada por obstrução à atividade de fiscalização, alterando-a de R$ 181.279,39 (cento e oitenta e um mil, duzentos e setenta e nove reais e trinta e nove centavos) para R$ 110.295,93 (cento e dez mil, duzentos e noventa e cinco reais e noventa e três centavos).

2. Recebimento do pedido de suspensão do processo devido à recuperação judicial do GRUPO OI, em observância ao direito de petição descrito no art. 5º, XXXIV, "a", da Constituição Federal. Pedido prejudicado, por perda de seu objeto.

3. O óbice à fiscalização consubstancia a prática ou abstenção de atos, a qualquer título, pelos executantes de serviços de telecomunicações que dificulte ou embarace a ação de fiscalização.

4. Não há de se averiguar a existência de prejuízo efetivo à apuração dos fatos da Prestadora para se confirmar a materialidade e a autoria da infração.

5. Em consonância com as determinações deste Conselho Diretor proferidas em sua 632ª Reunião, de 8 de dezembro de 2011, e em sua 633ª Reunião, de 15 de dezembro de 2011, a Área Técnica aplicou a metodologia para cálculo de multa por óbice à fiscalização desenvolvida no âmbito do Grupo de Trabalho constituído por meio da Portaria nº 488, de 17 de maio de 2010, observando-se as recomendações do Parecer nº 1.465/2011/ICL/PGF/PFE-Anatel, de 10 de novembro de 2011.

6. De acordo com metodologia de sancionamento aplicada nestes autos, classificam-se as Prestadoras em 5 (cinco) Grupos, considerando-se sua Receita Operacional Líquida (ROL) relativa ao serviço fiscalizado e ao ano anterior ao da ocorrência da infração. Ao se realizar essa classificação, não se deve ponderar a ROL da autuada, pois sua capacidade de suportar o ônus da multa não varia conforme a abrangência da fiscalização.

7. Para o cálculo da variável abrangência da fiscalização (Abr), considera-se a razão entre a quantidade de acessos em serviços fiscalizados e a quantidade total de acessos em serviço no âmbito da área de concessão.

8. O percentual de agravamento da multa em razão da existência de antecedentes obedeceu ao art. 15, inciso III, do Regulamento para Aplicação de Sanções Administrativas (RASA/2003), aprovado pela Resolução nº 344, de 18 de julho de 2003.

9. Recurso Administrativo conhecido e não provido.

Participaram da deliberação o Presidente Juarez Quadros do Nascimento e os Conselheiros Anibal Diniz, Otavio Luiz Rodrigues Junior, Leonardo Euler de Morais e Emmanoel Campelo de Souza Pereira." (grifou-se)

O argumento da Recorrente, portanto, não merece acolhida.

 IV - DO SANCIONAMENTO

IV.1 - Da impossibilidade de converter a multa em advertência 

A Recorrente requereu a conversão da sanção pecuniária em advertência. 

Qualificou-se a infração pelo óbice à atividade de fiscalização sendo de natureza grave. Ao dificultar uma das principais atividades da Agência, o infrator é beneficiado de forma direta e indireta, uma vez que facilita a  impunidade por infrações eventualmente cometidas e não apuradas.

Ao analisar a irregularidade, a Área Técnica assim se manifestou quanto à sua gradação:

Informe nº 212/2017/SEI/GR03CO/GR03/SFI, de 11 de outubro de 2017

"3.44. Importante destacar que a infração de obstrução à atividade de fiscalização, por impedir uma das atividades principais do órgão regulador, qual seja, a fiscalização da execução dos serviços, confere ao infrator o benefício de operar à margem da atuação da Agência, garantindo-lhe a impunidade por infrações eventualmente cometidas e ocultadas do órgão fiscalizador.

3.45. Em decorrência do acima exposto, nos termos do art. 8.º,§ 4º, II, do RASA, tem-se sempre como grave a conduta de obstrução à atividade de fiscalização." (Grifou-se)

O sancionamento por meio de multa é inexorável, uma vez que a advertência somente é aplicável às infrações classificadas como leve, ao estilo da literalidade do art. 9º do Regulamento de Aplicação de Sanções Administrativas, aprovado pela Resolução nº 344 de 18 de julho de 2003 (RASA/2003), em vigor quando do sancionamento de primeira instância:

"Art. 9º A critério da Anatel, nas infrações classificadas como leves, pode ser aplicada a pena de advertência ao infrator, observado o disposto no art. 176 da Lei nº 9.472, de 1997, bem como no § 2º do art. 39 da Lei nº 8.977, de 1995." [Destacou-se]

Não há como se acolher o pedido da Requerente.

IV.2 - Da adequação da metodologia de sancionamento efetuada pela SFI

Ao analisar o Recurso Administrativo I por meio do Informe nº 212/2017/SEI/GR03CO/GR03/SFI, de 11 de outubro de 2017, a Área Técnica sugeriu à SFI adequar a metodologia de cálculo de multa por infração de obstrução à atividade de fiscalização, em razão das recomendações da PFE/Anatel contidas nos Pareceres nº 1465/2011/ICL/PGF/PFE-Anatel, de 10 de novembro de 2011, e nº 1474/2011/ICL/PGF/PFE-Anatel, de 18 de novembro de 2011, bem como em cumprimento às determinações do Conselho Diretor exaradas nas Reuniões nº 632, de 8 de dezembro de 2011, e nº 633, de 15 de dezembro de 2011.

A SFI acolheu a proposta nos termos do referido Informe e, ao final, negou provimento ao Recurso Administrativo I.

Adotou-se tal medida em cumprimento à determinação deste Conselho Diretor para que se adequasse a metodologia de cálculo de multa por óbice à fiscalização para os processos ainda em trâmite na Agência. Explica-se.

Durante a 632ª RCD, a Conselheira Emília Maria Silva Ribeiro Curi apresentou os Votos nº 132/2011-GCER, de 6 de dezembro de 2011, nº 133/2011-GCER, de 6 de dezembro 2011, e nº 134/2011-GCER, de 7 de dezembro de 2011, proferidos nos autos dos Processos n. 53504.017495/2007, 53504.005906/2007 e 53504.000910/2003, respectivamente. Por meio de tais manifestações, propôs-se restituir à então Superintendência de Radiofrequência e Fiscalização (SRF) todos os processos que versassem sobre óbice à fiscalização e que se encontrassem em fase de deliberação. Tal medida teria como objetivo a adequação da metodologia para aplicação de sanção de obstrução à fiscalização então utilizada, desenvolvida no âmbito do Grupo de Trabalho constituído por meio da Portaria nº 488, de 17 de maio de 2010, às recomendações do Parecer nº 1.465/2011/ICL/PGF/PFE-Anatel, de 10 de novembro de 2011.

Vejam-se as conclusões do Voto nº 132/2011-GCER, que se repetem nos outros 2 (dois) Votos:

"À vista do exposto, pelas razões e justificativas constantes da presente peça, voto por:

a) restituir os autos do Processo n.º 53504.017495/2007 à Superintendência de Radiofreqüência e Fiscalização para adequação da metodologia para aplicação de sanção de obstrução à fiscalização desenvolvida no âmbito do Grupo de Trabalho constituído por meio da Portaria n.º 488,de 17/05/2010, às conclusões do Parecer nº 465/2011/ICL/PGF/PFE-Anatel, de 10/11/2011, acompanhada da devida motivação, observando os preceitos relativos à incidência do instituto da prescrição previstos na Lei n.º 9.873, de 23/11/1999;

b) determinar a devolução de todos os processos que se encontrem em fase de deliberação pelo Conselho Diretor à Superintendência de Radiofreqüência e Fiscalização, para os ajustes necessários, nos termos indicados pela Procuradoria Federal Especializada da Anatel, conforme explicitado neste VOTO, desde que observados os preceitos relativos à incidência do instituto da prescrição previstos na Lei n.º 9.873, de 23/11/1999;

c) determinar à Superintendente Executiva que coordene ações a fim de que os processos em andamento adotem, de modo uniforme, a metodologia de cálculo de multas a ser ajustada;

d) determinar que os processos mencionados nas alíneas "a" e "b" desta Conclusão, ao serem restituídos ao Conselho Diretor, sejam encaminhados diretamente aos Conselheiros Relatores originalmente designados; e

e) notificar a interessada da decisão tomada por este Colegiado." (grifou-se)

O Colegiado aprovou a proposta apresentada pela Conselheira Emília Maria Silva Ribeiro Curi.

Para facilitar o entendimento sobre a decisão deste Conselho Diretor, apresentar-se-á breve relato sobre as ações do Grupo de Trabalho e o Parecer mencionados na referida determinação.

Por meio da Portaria nº 488, de 17 de maio de 2010, constituiu-se Grupo de Trabalho para se avaliar e se atualizar as metodologias anteriormente desenvolvidas no âmbito do grupo instituído por meio da Portaria nº 155, de 12 de fevereiro de 2007.

A PFE/Anatel elaborou o Parecer nº 1.465/2011/ICL/PGF/PFE-Anatel, de 10 de novembro de 2011, nos autos do Processo nº 53504.005906/2007, em atenção à dúvida jurídica exposta no Mem. nº 768/2011-ER, de 22 de setembro de 2011, cujo teor se replica abaixo:

Mem. nº 768/2011-ER

"2. (...) encaminho os autos do presente Recurso Administrativo a essa Procuradoria Federal Especializada da Anatel (PFE), com o intuito de solicitar manifestação acerca da aderência da nova metodologia de cálculo da multa por obstrução à fiscalização, elaborara pelo Grupo de Trabalho instituído pela Portaria Anatel nº 488/2010, ao Regulamento de Aplicação de Sanções Administrativas (RASA), aprovado pela Resolução nº 344/de 18/07/2003."

Em sua manifestação, a PFE/Anatel apresentou as seguintes recomendações:

Parecer nº 1.465/2011/ICL/PGF/PFE-Anatel

"III. CONCLUSÃO.

73. Diante do exposto, (...), opina no seguinte sentido:

(...)

g) Que em primeiro lugar, no que concerne ao critério da capacidade econômica da Prestadora (art. 179, §1º, da LGT e art. 7º, IX, do RASA), observa-se que na metodologia foi utilizado o ROB do Grupo Econômico, e não da Prestadora individualmente considerada. Nesse caso, em que pesem os argumentos lançados pelo corpo técnico, observa-se que este entendimento contraria o posicionamento desta Especializada, contido nos Pareceres de nº 1413/2011/DFT/ICL/IGP/LFF/MGN/PFS/PGF/PFE-Anatel e de nº 876/2009/PGF/PFE-Anatel, que analisaram a proposta do novo Regulamento de Sanções, respectivamente, depois e antes da Consulta Pública nº 22/2010.

h) Que, nas análises jurídicas citadas, entendeu a Procuradoria que é possível sancionar como infratora apenas a Prestadora individualmente considerada, e não o grupo econômico, assim como também não é possível utilizar a capacidade econômica do grupo econômico, mas apenas do infrator, uma vez que ausente previsão legal autorizadora para tanto.

i) Que em vista disso é necessário que a metodologia de obstrução à fiscalização seja ajustada, a fim de desconsiderar no critério da capacidade econômica o grupo econômico ao qual o infrator pertence, analisando-se somente a Prestadora individualmente considerada.

j) Que ainda no que concerne ao critério de capacidade econômica, verifica-se que a área técnica fundamentou a categorização das prestadoras em 5 (cinco) grupos, já levando em consideração a proposta do novo Regulamento de Sanções. Nesse caso, apenas porque a categorização proposta não contraria o RASA vigente, mas apenas o complementa, utilizando-se de um critério legal e regulamentar (capacidade econômica-financeira da Prestadora), não há óbice jurídico à proposta formulada, uma vez que a área técnica está incluindo na metodologia um critério que deve ser considerado na aplicação das sanções.

k) Que a metodologia proposta afirmou que foi utilizada como premissa a proposta de alteração do Regulamento de Aplicações de Sanções Administrativas, tendo sido identificada, no entanto, a “necessidade de separar em 5 Grupos as empresas e não em 4”. Por sua vez, foi utilizado como parâmetro para a divisão dos grupos a ROB do Grupo Econômico. Entretanto, ocorre que na proposta final do novo Regulamento de Sanções, após a Consulta Pública nº 22/2010, já consta a existência de 5 (cinco) Grupos de Prestadoras, e não de 4 (quatro), além de ter ocorrido a substituição da utilização da ROB pela ROL Anual da Prestadora (e não do Grupo Econômico), para fins de definição de seu porte.

l) Que diante disso, entende esta Procuradoria que também é recomendável que haja uma atualização da metodologia proposta pela área técnica com relação aos seguintes aspectos: (i) manutenção da categorização das Prestadoras em 5 (cinco) Grupos, adequando-se, todavia, aos limites e valores de ROL indicados na minuta do futuro RASA; e (ii) utilização da ROL Anual como parâmetro de enquadramento, em vez da ROB.

m) Que à área técnica cabe ainda incluir na metodologia uma distinção (em limites de valores) quando as infrações por obstrução forem leves, médias ou graves, com vistas a atender ao citado art. 8º do RASA (Res. nº344/2003).

n) Que no cálculo da multa (fl. 122) entende esta Procuradoria estarem assegurados os critérios quanto aos (vi) antecedentes, (iv) agravantes (art. 15 do RASA), (v) atenuantes (art. 16 do RASA), (vii) reincidência específica e ao (viii) princípio da proporcionalidade entre a gravidade da falta e a intensidade da sanção.

o) Que no tocante aos demais critérios existentes na LGT e no RASA para utilização na dosimetria das infrações, entende esta Procuradoria que tais critérios devem ser utilizados sempre, exceto quando incompatíveis com a infração analisada.

p) Neste caso, para fins de conferir legitimidade aos demais critérios utilizados pelo corpo técnico na citada metodologia, entende esta Procuradoria que deverá a área técnica ser instada a se manifestar quanto a cada um dos critérios restantes contidos no Regulamento de Sanções e na LGT, devendo ser explanado e expressamente indicado em qual aspecto ou variável da metodologia cada um dos critérios legais ou regulamentares foi incorporado, podendo ser algum(ns) dele(s) afastado(s) apenas se for(em) incompatível(is) com a infração de obstrução à fiscalização.

q) Deste modo, no tocante aos elementos adiante citados, deverá a área técnica expressamente indicar de que modo eles foram utilizados na metodologia, ou eventualmente, porque foi afastada a sua incidência, quando inaplicáveis. São eles: (i) os danos resultantes da infração para o serviço, (ii) danos resultantes para os usuários, (iii) a vantagem auferida pelo infrator, (viii) o princípio da proporcionalidade entre a gravidade da falta e a intensidade da sanção, no tocante ao aspecto de número de usuários atingidos; e (ix) a participação do infrator no mercado dentro de sua área geográfica de prestação do serviço.

r) tal medida é importante para fins de incorporar aos autos a motivação necessária ao ato administrativo, que se confunde, no caso, com o próprio mérito decisório, razão pela qual cabe ao corpo técnico prestar tais informações. Apenas em se prestando tais esclarecimentos, portanto, é que restará a metodologia inquestionavelmente compatível com os critérios contidos no Regulamento de Sanções e com a LGT.

s) Que no tocante ao critério constante na metodologia que utiliza a população envolvida (ou seja, quanto mais habitantes possui a localidade, maior será a multa), não parece compatível com a natureza da infração de obstrução à fiscalização, na medida em que esta avalia primordialmente a relação entre as informações solicitadas pela Agência e as respostas enviadas pela Prestadora (completas x incompletas, tempestivas x intempestivas). Nesse ponto, entende esta Especializada que poderia haver uma relação, por exemplo, com a demora na prestação das informações, e/ou com a participação do infrator no mercado dentro de sua área geográfica de prestação do serviço, sendo este último critério, inclusive, um dos citados critérios previstos pelo RASA (art. 7º, VIII).

t) Que, ainda no que concerne à mudança de metodologia existente nos autos, vê-se que houve uma considerável redução da sugestão da multa a ser aplicada, de modo que esta Procuradoria entende que a área técnica deve motivar melhor a comentada redução, bem como fundamentar em que medida a nova metodologia seria mais adequada que a anterior para o adequado sancionamento do infrator.

u) Que, por fim, analisando a infração propriamente dita, constante nos autos, é necessário fazer um questionamento à área técnica. Ocorre que das informações constantes nos autos, entende esta Procuradoria que, no tocante ao grau de descumprimento da Prestadora, não houve desatendimento de 18 (dezoito) dados em face de 41 (quarenta e um) solicitados, mas sim de 40 (quarenta) em face de 41 (quarenta e um) solicitados.

v) Isso porque a Prestadora deve atender a todas as solicitações da fiscalização da Anatel, bem como entregar toda a documentação solicitada pela fiscalização, ainda que ela seja padrão. Essa inferência da Prestadora de que os contratos são padrão e que, por isso, não os enviaria, somente é aceitável caso a Agência possa confirmar tal situação e a fiscalização dispensar a sua necessidade. É necessário registrar que o exame da necessidade ou desnecessidade da informação cabe sempre à fiscalização, não à Prestadora.

w) Que a existência do óbice, portanto, no sentir desta Especializada, também ocorreu com relação a todos os demais contratos padrão que não foram disponibilizados por ato volitivo da Prestadora, a menos que a área técnica expressamente esclareça que tais documentos, caso fossem padrão, realmente seriam dispensáveis à atividade fiscalizatória.

x) Em vista disso, portanto, manifesta-se esta Procuradoria pela necessidade de esclarecimentos pelo corpo técnico, ressaltando-se de antemão o entendimento desta Especializada de que o óbice à fiscalização fica caracterizado com relação a toda e qualquer informação que tenha sido solicitada pela fiscalização, mas tenha deixado de ser adequadamente provida pela Prestadora. (...)" (destaques no original)

Este Conselho Diretor reiterou a determinação de se adequar a metodologia então aplicada para o sancionamento de óbice à fiscalização na 633ª RCD, de 15 de dezembro de 2011. Ao analisar o Recurso Administrativo interposto nos autos do Processo nº 53504.004727/2003-11, acolheu-se, por unanimidade, a proposta apresentada pelo Conselheiro Marcelo Bechara de Souza Hobaika, consubstanciada no Voto nº 004/2011-GCMB, de 9 de dezembro de 2011, cuja conclusão se transcreve a seguir:

"Pelo exposto, voto por restituir os autos à Superintendência de Radiofrequência e Fiscalização para:

a) Converter o julgamento deste processo em diligência, na forma prescrita na Portaria nº 79, de 2/2/2011, para que a Superintendência de Radiofrequência e Fiscalização proceda a adequação da metodologia de cálculo de multa utilizada, no presente caso, às conclusões do Parecer nº 1465/2011/ILC/PGF/PFE-Anatel, de 10/11/2011, observando os preceitos relativos à incidência do instituto da prescrição previstos na Lei n.º 9.873, de 23/11/1999;

b) Quando da revisão da metodologia de multa, atentar para a revisão necessária nos parâmetros quanto ao item quantidade de respostas (PREJ), nos termos do item “e” da Conclusão do Parecer n.º 1.081/2011/DFT/PGF/PFE-Anatel, de 02/08/2011, conforme proposta contida no Voto nº 127/2011-GCER, de 28/10/2011;

c) Fixar o prazo de 90 (noventa) dias, para que sejam adotadas as providências previstas nas alíneas “a” e “b” e para que os autos retornem a este Gabinete para prosseguimento do feito, com a consequente inclusão da matéria em pauta para julgamento, na forma determinada no § 2º, do art. 3º, da Portaria nº 79/2011;

d) determinar à Superintendente Executiva que adote providências no sentido de que os processos em andamento apliquem, de modo uniforme, a metodologia de cálculo de multas a ser ajustada."

Atentando-se para as conclusões do Parecer nº 1.465/2011, a Área Técnica procedeu aos seguintes ajustes na metodologia:

a) capacidade econômica (alíneas "g", "h" e "i" do Parecer nº 1.465/2011): toma-se por base a ROL anual por serviço prestado, em atendimento ao art.179, §1º, da LGT;

b) categorização da Infratora em Grupos (alínea "l" do Parecer nº 1.465/2011): classificam-se as Prestadoras em 5 (cinco) Grupos, considerando-se a ROL da empresa relativa ao serviço fiscalizado e ao ano anterior ao da ocorrência da infração;

c) gravidade da infração (alíneas "m", "n" e "o" do Parecer nº 1.465/2011): classifica-se a obstrução à fiscalização como irregularidade grave, conforme art.8º, §4º, inciso II, do Regulamento para Aplicação de Sanções Administrativas (RASA/2003), aprovado pela Resolução nº 344, de 18 de julho de 2003;

d) ponderação sobre as circunstâncias descritas no art.7º, incisos II e III, do RASA/2003 (alínea "q" do Parecer nº 1.465/2011): não é possível considerá-las, pois o óbice à fiscalização impede a verificação dos danos ao serviço e aos usuários, assim como o vulto da vantagem auferida. Trata-se de infração formal;

e) utilização de parâmetro relativo à demora na prestação de informações (alínea "s" do Parecer nº 1.465/2011): a metodologia já pondera a multa caso haja o envio intempestivo de informações, ainda que completas;

f) proporcionalidade entre gravidade e intensidade da infração: afere-se a quantidade de informações respondidas, em consonância com o art.176 da LGT e do art.7º, inciso VII, do RASA/2003.

Este Conselho Diretor tem decidido, reiteradamente, adotar a metodologia adequada ao Parecer nº 1.465/2011/ILC/PGF/PFE-Anatel, reformando, de ofício, sanções aplicadas em virtude de óbice à fiscalização. Veja-se, por exemplo, o seguinte excerto da Análise nº 316/2013-GCJV, de 9 de agosto de 2013, aprovada por unanimidade quando do julgamento do Pado nº 53504.004255/2002, ocorrido na 709^a RCD, de 15 de agosto de 2013:

"4.2.26. Registro por fim que este Conselho Diretor, recentemente, examinando processos de cunho similar que versam sobre óbice à fiscalização, manifestou, de forma unânime e reiterada, o entendimento no sentido de reformar, de Ofício, a decisão recorrida utilizando a nova metodologia adequada ao Parecer nº 1465/2011/ILC/PGF/PFE-Anatel. Como exemplo, podem ser citados os Processos nº 53516.002464/2007, decidido na 670ª Reunião do Conselho Diretor (RCD), nos termos da Análise nº 420/2012-GCMB, de 05/10/2012; o nº 53528.007170/2007, decidido na 679ª RCD, de acordo com a Análise nº 533/2012- GCMB, de 07/12/2012; nº 53504.003966/2003, deliberado na 686ª RCD, pelos fundamentos da Análise nº 163/2013-GCRM, de 22/02/2013; nº 53504.004630/2002, decidido na 686ª RCD, nos termos da Análise nº 165/2013-GCRM, de 22/02/2013; nº 53504.004818/2003, decido na 708ª RCD, nos termos da Análise nº 360/2013-GCMB, de 02/08/2013; nº 53504.019665/2004, decidido na 708ªRCD, nos termos da Análise nº 241/2013-GCRM, de 02/08/2013; e nº 53504.022424/2006, decidido na 708ª RCD, nos termos da Análise nº 361/2013-GCMB, de 02/08/2013. [Grifou-se]

Nesse mesmo sentido é o Acórdão nº 162, de 26 de março de 2018:

Acórdão nº 162, de 26 de março de 2018

"Processo nº 53504.006103/2002-49
Recorrente/Interessado: TELEFÔNICA BRASIL S.A.
CNPJ/MF nº 02.558.157/0001-62
Conselheiro Relator: Emmanoel Campelo de Souza Pereira
Fórum Deliberativo: Reunião nº 846, de 22 de março de 2018

EMENTA

RECURSO ADMINISTRATIVO. RECLAMAÇÃO DE CONSUMIDOR. REQUISIÇÃO DE INFORMAÇÕES ATENDIDA INTEMPESTIVAMENTE. ÓBICE À FISCALIZAÇÃO. PRELIMINAR DE PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. INFRAÇÃO CARACTERIZADA. APLICAÇÃO DE MULTA. REVISÃO DO VALOR APLICADO PARA ADEQUAÇÃO À METODOLOGIA DE CÁLCULO. NOVA REVISÃO DA MULTA, COM REFORMATIO IN PEJUS. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

1. Em razão de reclamação de consumidor, foram requisitadas informações à Prestadora.
2. As informações foram prestadas intempestivamente.
3. Instaurado processo administrativo em razão de óbice à fiscalização.
4. Aplicada multa, da qual a operadora recorreu, alegando, preliminarmente, a prescrição intercorrente.
5. A PFE entendeu que a infração foi caracterizada.
6. A área técnica reviu seu posicionamento, descaracterizando a infração.
7. Consultada, a PFE reiterou seu entendimento.
8. Revisão da multa aplicada para adequação à nova metodologia.
9. Recálculo da multa, com reformatio in pejus.
10. Recurso conhecido e não provido

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, acordam os membros do Conselho Diretor da Anatel, por unanimidade, nos termos da Análise nº 38/2018/SEI/EC (SEI nº 2494359), integrante deste acórdão:

a) conhecer do Recurso Administrativo para, no mérito, negar-lhe provimento; e,
b) reformar, de ofício, o Despacho nº 8.674/2009 para que o valor de multa seja alterado para R$33.088,79 (trinta e três mil, oitenta e oito reais e setenta e nove centavos).

Participaram da deliberação o Presidente Juarez Quadros do Nascimento e os Conselheiros Otavio Luiz Rodrigues Junior e  Emmanoel Campelo de Souza Pereira

Ausente os Conselheiros  Anibal Diniz, em missão oficial internacional, e Leonardo Euler de Morais, em período de férias."

Dessa maneira, a SFI agiu corretamente ao rever, de ofício, a multa aplicada pelo Gerente-Geral de Fiscalização, recalculando-a por meio da aplicação de metodologia adequada ao Parecer nº 1.465/2011/ILC/PGF/PFE-Anatel.

Passa-se ao exame detalhado sobre referida metodologia.

IV.3 - Do valor-base da multa aplicada pela SFI

A metodologia proposta considera os seguintes parâmetros para o cálculo do valor da multa:

Valor-base: valor sobre o qual devem incidir as circunstâncias agravantes, atenuantes e limites de multa;

Grupo: classificam-se as Prestadoras conforme:

prejuízo à fiscalização (Prej): razão entre a quantidade de informações respondidas e o total de informações solicitadas, variando nos seguintes percentuais:

abrangência da fiscalização (Abr): parâmetro definido em razão do porte da fiscalização em relação à área de prestação de serviço fiscalizada. Para fiscalizações relativas ao SMP, ao Serviço Telefônico Fixo Comutado (STFC) e ao Serviço Móvel Especializado (SME), considera-se a razão entre a quantidade de acessos em serviço fiscalizados e a quantidade total de acessos em serviço no âmbito da área de concessão. Apresentou-se o seguinte escalonamento em 6 (seis) níveis:

Uma vez identificado o Grupo ao qual pertence a Infratora e calculadas as variáveis Prej e Abr, extrai-se o valor-base da multa da tabela de valores correspondente:

No presente caso, classificou-se a empresa da seguinte maneira, conforme se explicou no Informe nº 212/2017/SEI/GR03CO/GR03/SFI, de 11 de outubro de 2017:

Grupo = I. A ROL da empresa relativa ao serviço fiscalizado e ao ano anterior ao da aplicação da sanção é de R$8.258.708.308,09 (oito bilhões, duzentos e cinquenta e oito milhões, setecentos e oito mil, trezentos e oito reais e nove centavos);

Prej = Completa, pois a interessada respondeu a 100% (cem por cento) dos itens requeridos pela Agência, embora intempestivamente; e

Abr = 0,033% (zero vírgula zero trinta e três por cento) da área de prestação de serviço da BRASIL TELECOM S/A, considerando que, em fevereiro de 2011, a prestadora possuía 6.873.023 (seis milhões, oitocentos e setenta e três mil vinte e três) terminais ativos no Setor 18 do PGO (Santa Catarina), sendo 2.272 (dois mil duzentos e setenta e dois reais) no Município de Corupá, no Estado de Santa Catarina.

Este Conselheiro Relator refez a pesquisa referente aos acessos fixos individuais em serviço no Setor 18 do PGO e verificou que, em fevereiro de 2011, a prestadora possuía 1.222.946 (um milhão, duzentos e vinte e dois mil novecentos e quarenta e seis) terminais ativos no  mencionado Setor 18. Desse modo, o fator "Abr" a ser considerado é 0,19% (zero vírgula dezenove por cento).

Considerando-se o enquadramento no Grupo I e as faixas de aplicação das variáveis, isto é, Prej = Completa e Abr = 0,19%, lê-se o valor-base de R$31.513,13 (trinta e um mil quinhentos e treze reais e treze centavos), como se destacou na tabela abaixo:

Ainda que se ajuste o fator "Abr" de 0,033% (zero vírgula zero trinta e três por cento) para o 0,19% (zero vírgula dezenove por cento), o valor-base da multa não se altera, porque mantém-se a abrangência limitada a "até 5%".

Dessa maneira, o valor-base aplicado pela SFI não carece de ajustes.

IV.4 - Das circunstâncias agravantes e atenuantes

No cálculo de fixação de multas, o RASA/2003 determinava que se observasse, dentre outros, os antecedentes, a reincidência específica e as circunstâncias atenuantes:

"Art. 7º Na aplicação das sanções e na fixação das multas, devem ser consideradas as seguintes circunstâncias:

I - a natureza e a gravidade da infração;

II - os danos resultantes da infração para o serviço e para os usuários;

III - a vantagem auferida em virtude da infração;

IV - as circunstâncias gerais agravantes e atenuantes;

V - os antecedentes do infrator;

VI - a reincidência específica;

VII - a proporcionalidade entre a gravidade da falta e a intensidade da sanção, inclusive quanto ao número de usuários atingidos;

VIII - a participação do infrator no mercado dentro de sua área geográfica de prestação do serviço; e

IX - a situação econômica e financeira do infrator, em especial sua capacidade de geração de receitas e seu patrimônio.

Parágrafo único. A falta que caracteriza a reincidência específica deve ser considerada como antecedente, após decorrido o período de dois anos da data da publicação do ato de imposição da sanção."

A definição de antecedente e de reincidência específica do art.2º do RASA/2003 era a seguinte:

" Art. 2º (...)

II - Antecedente: registro de sanção anteriormente imposta, publicada no Diário Oficial da União (DOU), precedente no tempo em prazo não superior a cinco anos, à data de notificação da instauração do Procedimento para Apuração de Descumprimento de Obrigações (PADO).
(...)

VI - Reincidência específica: repetição de falta de igual natureza, independente da gradação, com a correspondente notificação de instauração do PADO ocorrendo no decorrer do período de dois anos contados a partir da data de publicação no DOU do ato de imposição de sanção anteriormente aplicada."

No art. 15 do RASA/2003, definiam-se as seguintes circunstâncias agravantes e os correspondentes acréscimos no valor da multa:

"Art. 15. O valor da multa pode ser acrescido de até:

I - 5% (cinco por cento), quando o dano resultante ou a vantagem auferida da infração atingir até 10% (dez por cento) dos usuários do serviço;

II - 10% (dez por cento), quando o dano resultante ou a vantagem auferida da infração atingir acima de 10% (dez por cento) dos usuários do serviço;

III - 35% (trinta e cinco por cento), no caso de reincidência específica;

IV - 5% (cinco por cento), quando houver antecedentes; e

V - 5% (cinco por cento) no caso de circunstâncias não contempladas nos incisos anteriores."

Por meio do Despacho nº 5.981, de 3 de agosto de 2011, acolheu-se a proposta de agravamento descrita no Informe nº 398/2011-ER03SP, de 1º de julho de 2011, no sentido de se acrescentar 5% (cinco por cento) em razão de antecedentes e mais 5% (cinco por cento) em virtude da reincidência específica registrada, totalizando-se o valor nominal de R$34.644,44 (trinta e quatro mil, seiscentos e quarenta e quatro reais e quarenta e quatro centavos).

Tendo em vista a existência de reincidência específica e antecedentes registrados em face da Recorrente, deve-se manter o agravamento da multa, tal como efetuado.

A Área Técnica, acertadamente, não identificou circunstâncias atenuantes. 

O valor aplicado afigura-se adequado às peculiaridades do caso concreto.

Por fim, como as alegações da Recorrente não trazem qualquer fato novo ou circunstância relevante suscetível de justificar a reforma a decisão recorrida, sugere-se o não provimento da espécie.

CONCLUSÃO

Voto por:

receber o pedido protocolizado sob o SEI nº 1186481 em observância ao direito de petição previsto no art.5º, inciso XXXIV, "a", da Constituição Federal, e julgá-lo prejudicado, por perda de seu objeto, nos termos da fundamentação; e

conhecer e negar provimento ao Recurso Administrativo.

Notas

[1] Auto de Infração nº 0001SC20100006, de 7 de abril de 2011 (fls. 1 e 2 - SEI nº 0266878).

[2] Relatório de Fiscalização nº 0098/2011/UO031, de 1º de abril de 2011 (fls. 3 a 8 - SEI nº 0266878).

[3] Correspondência protocolizada no dia 26 de abril de 2011 sob o nº 53508.005646/2011 (fls. 19 a 26 - SEI nº 0266878).

[4] Informe nº 398/2011-ER03SP, de 1º de julho de 2011 (fls. 31 a 36 - SEI nº 0266878).

[5] Memorando nº 207/2011-RFFCF5/RFFCF, de 26 de julho de 2011 (fl. 41 - SEI nº 0266878).

[6] Informe nº 446/201-ER03SP, de 1º de agosto de 2011 (fls. 42 a 44 - SEI nº 0266878).

[7] Despacho nº 5.981, de 3 de agosto de 2011 (fl. 47 - SEI nº 0266878).

[8] Ofício nº 1085/2011/ER03SP, de 3 de agosto de 2011 (fl. 48 - SEI nº 0266878) - AR datado de 15 de agosto de 2011 (fl. 55 - SEI nº 0266878).

[9] Correspondência protocolizada no dia 31 de agosto de 2011 sob o nº 53508.012500/2011 (fls. 56 a 73 - SEI nº 0266878).

[10] Despacho Decisório nº 1.122, de 5 de março de 2014 (fl. 77 - SEI nº 0266878).

[11] Certidão datada de 5 de novembro de 2015 (fl. 87 - SEI nº 0266878).

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Documento assinado eletronicamente por Vicente Bandeira de Aquino Neto, Conselheiro Relator, em 08/02/2019, às 11:02, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no art. 23, inciso II, da Portaria nº 912/2017 da Anatel.

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