SEI/ANATEL - 3767473

Recurso interposto pela Oi S/A, (atual denominação social da Brasil Telecom S.A.) cumulado com pedido de efeito suspensivo interposto em face do Despacho nº 90/2017/SEI/COUN/SCO, de 06/11/2017, que aplicou sanção de multa.

SUPERINTENDÊNCIA DE SERVIÇOS PÚBLICOS (SPB). superintendência de controle de obrigações (sco). RECURSO ADMINISTRATIVO. CONVERGÊNCIA DA DELIBERAÇÃO EM DILIGÊNCIA.

Aplicação de sanção, pelo Superintendente de Obrigação de Controle (SCO), por infrações descumprimento do art. 7º da Regulamento para Utilização do Cartão Indutivo em Telefone de Uso Público do STFC, aprovado pela Resolução n.º 334, de 2003; art. 121, §5º do Regulamento do Serviço Telefônico Fixo Comutado – STFC, aprovado pela Resolução nº 426, de 2005, e art. 1º do Ato n.º 4.289, de 21 de julho de 2008.

Trata-se de Recurso Administrativo interposto por Oi S/A (atual denominação da BRASIL TELECOM S.A - FILIAL MATO GROSSO DO SUL, CNPJ/MF n.º 76.535.764/0324-28), concessionária do Serviço Telefônico Fixo Comutado (STFC), em face do Despacho nº 90/2017/SEI/COUN/SCO, de 06/11/2017 (SEI nº 2055526), que aplicou a sanção de multa no valor de R$ 233.155,33 (duzentos e trinta e três mil cento e cinquenta e cinco reais e trinta e três centavos), pelo descumprimento do art. 7º da Regulamento para Utilização do Cartão Indutivo em Telefone de Uso Público do STFC, aprovado pela Resolução n.º 334, de 2003; art. 121, §5º do Regulamento do Serviço Telefônico Fixo Comutado – STFC, aprovado pela Resolução nº 426, de 2005, e art. 1º do Ato n.º 4.289, de 21 de julho de 2008.

O Auto de Infração nº 0002MS20090005, de 24/3/2009, baseado no Relatório de Fiscalização nº 0044/2009/UO072, de 24/3/2009, identificou irregularidades descumprimento do art. 7º da Regulamento para Utilização do Cartão Indutivo em Telefone de Uso Público do STFC, aprovado pela Resolução n.º 334, de 2003; art. 121, §5º do Regulamento do Serviço Telefônico Fixo Comutado – STFC, aprovado pela Resolução nº 426, de 2005, e art. 1º do Ato n.º 4.289, de 21 de julho de 2008.

Em 13/04/2009 a Recorrente protocolou defesa em que solicita nulidade do presente Pado e arquivamento do processo.

O Ofício nº 89/2011-PBOAC—Anatel, de 12/04/2011, solicitou alegações finais fazendo referência que os Pados nº 53516.002296/2008 e nº 53548.000656/2009 foram apensados.

Em 26/05/2011 a prestadora protocolou Alegações Finais referente aos processos nº 53516.002296/2008 e nº 53548.000656/2009, no qual solicita:

Seja reconhecida a inexistência de conexão entre os PADOs nº 535160022962008 e nº 535480006562009, determinando-se a imediata regularização, mediante a desconexão dos processos;

Seja reconhecida a inexistência de quaisquer infrações, com a declaração de improcedência do PADO ora analisado e o posterior arquivamento do mesmo sem a aplicação de qualquer sanção;

A oportunidade de provar o alegado por todos os meios de prova em direito admitidos, sem qualquer exceção, inclusive os que se demonstrem necessários no decorrer do presente procedimento, os quais ficam desde já requeridos, ainda que não especificados.

Em 30/05/2011 foi os processos foram desapensados conforme certidão constante na fl. 76.

Em 04/7/2011 a prestadora apresentou alegações referente ao presente processo, solicitando que seja reconhecida a inexistência de quaisquer infrações, com a declaração de improcedência do PADO ora analisado e o posterior arquivamento do mesmo sem a aplicação de qualquer sanção.

Em 10/03/2014, foi suspensa a tramitação do presente Pado devido a sua inclusão no Termo de Compromisso de Ajustamento de Conduta, conforme Certidão acostada na fl. 94.

O Informe nº 502-COUN3/COUN, de 01/09/2014, estimou o valor da multa referente às infrações ao art. 7º da Regulamento para Utilização do Cartão Indutivo em Telefone de Uso Público do STFC, aprovado pela Resolução n.º 334/2003; art. 121, §5º do Regulamento do Serviço Telefônico Fixo Comutado – STFC, aprovado pela Resolução nº 426/2005 em R$ R$ 48.376,12 (quarenta e oito mil, trezentos e setenta e seis reais e doze centavos), excluída a aplicação de eventuais atenuantes e agravantes.

A área competente elaborou o Informe nº 420/2014—CODI, de 23/10/2014, que estimou o valor da multa referente às infrações ao art. 1º do Ato n.º 4.289, de 21 de julho de 2008 em R$ 294.905,89 (duzentos e noventa e quatro mil, novecentos e cinco reais e oitenta e nove centavos), excluída a aplicação de eventuais atenuantes e agravantes.

Em 5/11/2015, conforme certidão contida nos autos (fl. 108) foi restabelecida a tramitação do processo, nos termos do art. 38, II, do RTAC.

Em 17/03/2017, a Recorrente apresentou pedido de suspensão do trâmite deste procedimento com base na Recuperação Judicial em curso perante o MM. Juízo da 7º Vara Empresarial da Comarca da Capital do Estado do Rio de Janeiro (SEI nº 1288747).

O Informe nº 156/2017/SEI/COUN/SCO analisou de forma sucinta a defesa e alegações finais, concluindo o seguinte:

Ante o exposto, sugere-se a aplicação de multa no valor total nominal de R$ 233.155,33 (duzentos e trinta e três mil cento e cinquenta e cinco reais e trinta e três centavos), à BRASIL TELECOM S.A - FILIAL MATO GROSSO DO SUL, CNPJ/MF n.º 76.535.764/0324-28, pelo descumprimento do art. 7º da Regulamento para Utilização do Cartão Indutivo em Telefone de Uso Público do STFC, aprovado pela Resolução n.º 334, de 2003; art. 121, §5º do Regulamento do Serviço Telefônico Fixo Comutado – STFC, aprovado pela Resolução nº 426, de 2005, e art. 1º do Ato n.º 4.289, de 21 de julho de 2008.

O Despacho Decisório nº 90/2017/SEI/COUN/SCO, baseado no teor do Informe nº 156/2017/SEI/COUN/SCO (SEI n.º 2046605), decidiu:

Aplicar a sanção de MULTA no valor de R$ 233.155,33 (duzentos e trinta e três mil cento e cinquenta e cinco reais e trinta e três centavos), à BRASIL TELECOM S.A - FILIAL MATO GROSSO DO SUL, CNPJ/MF n.º 76.535.764/0324-28, pelo descumprimento do art. 7º da Regulamento para Utilização do Cartão Indutivo em Telefone de Uso Público do STFC, aprovado pela Resolução n.º 334, de 2003; art. 121, §5º do Regulamento do Serviço Telefônico Fixo Comutado – STFC, aprovado pela Resolução nº 426, de 2005, e art. 1º do Ato n.º 4.289, de 21 de julho de 2008.

Caso a Prestadora resolva, de acordo com o disposto no § 5º do Art. 33 do Regulamento de Aplicação de Sanções Administrativas, aprovado pela Resolução nº 589/12, renunciar expressamente ao direito de recorrer da decisão de primeira instância, fará jus a um fator de redução de 25% (vinte e cinco por cento) no valor da multa aplicada, desde que faça o recolhimento no prazo regulamentar, totalizando para esse caso o montante de R$ 174.866,50 (cento e setenta e quatro mil oitocentos e sessenta e seis reais e cinquenta centavos).

A prestadora foi notificada da decisão em 29/11/2017, por meio do Ofício nº 168/2017/SEI/COUN/SCO-ANATEL(SEI nº 2055621), apresentando Recurso Administrativo em 08/12/2017 (SEI nº 2207621).

Em 29/08/2018, o Superintendente de Controle de Obrigações, baseado no Informe nº 414/2018/SEI/COUN/SCO (SEI nº 3128476), decidiu, por meio do Despacho Decisório nº 211/2018/SEI/COUN/SCO (SEI nº 3140234), conhecer do Recurso Administrativo e encaminhar ao Conselho Diretor para análise de mérito.

Em 2/08/2018 foi elaborada Matéria para Apreciação do Conselho Diretor nº 908/2018 que encaminha matéria ao Conselho Diretor.

Cumpre-se ressaltar que a instauração e a instrução do presente processo obedeceram rigorosamente às disposições regimentais, resguardando os pressupostos do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa, e especialmente da motivação previstos na Constituição Federal e na Lei nº 9.784, de 29 de janeiro de 1999, Lei de Processo Administrativo (LPA).

Quanto à admissibilidade do Recurso Administrativo em análise, observa-se que ele é cabível, nos termos do art. 115, do Regimento Interno da Agência, em face da decisão proferida nos autos pelo Superintendente, e atende aos pressupostos de tempestividade, por ter sido interposto no prazo regimental conforme disposto no Informe nº 414/2018/SEI/COUN/SCO (SEI nº 3128476); legitimidade, uma vez subscrito por representante legal devidamente habilitado, como certifica a procuração acostada aos autos; e interesse em recorrer, já que a decisão recorrida aplicou sanção à Interessada.

Conforme já exposto nos fatos, a infração foi caracterizada pelo descumprimento dos seguintes dispositivos:

A prestadora apresentou recurso em desfavor do Despacho Decisório nº 90/2017/SEI/COUN/SCO, com seguintes argumentos:

AUSÊNCIA DE MATERIALIDADE – COMERCIALIZAÇÃO DE CARTÃO INDUTIVO EM VALOR SUPERIOR AO AUTORIZADO PELA ANATEL

A prestadora alega ausência de materialidade nas evidências levantadas pela irregularidade referente à comercialização de carão indutivo em valor superior ao autorizado pela Anatel (Art. 1º do Ato n.º 4.289/2008), justifica que a equipe fiscalizatória se limitou a juntar a listagem dos postos de venda e o valor supostamente praticado. Desta forma, não houve juntada de notas fiscais, recibos, declaração do PDV ou qualquer outro documento apto a comprovar o valor comercializado dos cartões indutivos.

DA AUSÊNCIA DE MATERIALIDADE – NÃO MANTER VENDA DE CARTÕES DE 20 CRÉDITOS SEMPRE DISPONÍVEIS PARA O USUÁRIO

Novamente a Recorrente argumenta que não consta no presente PADO quaisquer comprovações que materialize a suposta falta de cartão de 20 créditos nos PDV. A Agência se limitou a juntar a planilha com a listagem dos postos de venda e a informação “Tem” ou “Não tem” para a coluna relativa ao cartão de 20 créditos.

DA INFRAÇÃO AO ART. 1º DO ATO 4.289/2008 – COMERCIALIZAÇÃO DE CARTÃO INDUTIVO EM VALOR SUPERIOR AO AUTORIZADO PELA ANATEL

41. No que diz respeito aos PDV’s que supostamente não estariam praticando o preço oficial, a Oi gostaria de ressaltar que pratica margens comerciais que permitem tanto o distribuidor quanto o PDV respeitarem o preço oficial.

42. A Oi salienta, ainda, que a suposta comercialização de cartões indutivos acima do valor homologado pelos PDV’s pode ter decorrido de fato isolado, sem qualquer participação da empresa e que sempre atuou no intuito de evitar a ocorrência de qualquer prejuízo ao interesse público objeto de tutela dessa Agência.

43. Os PDV’s, como por exemplo, farmácias, padarias e bancas de jornal são independentes da Oi e adotam suas próprias políticas e procedimentos. Apesar disso, a Oi reitera que utiliza diversas ferramentas para promoção do preço oficial, tais como: prática de margens comerciais que permitem tanto ao distribuidor quanto ao PDV respeitar o preço oficial estipulado pela Agência e programa de excelência que avalia seus distribuidores e PDV’s.

44. Sendo assim, conclui-se que a Oi utiliza todos os mecanismos necessários para que os cartões indutivos sejam comercializados no preço homologado pela Agência, entretanto, a Concessionária não pode ser responsabilizada por possível má-fé de terceiros que mesmo tendo ciência de que estão infringindo a regulamentação continuam a se utilizar de tais práticas.

45. Esses mesmos distribuidores – reitere-se – também são obrigados a praticar preços dentro dos parâmetros homologados pela ANATEL e a prestar contas à concessionária das vendas realizadas e dos valores auferidos. Aliás, a própria Anatel permite, através da regulamentação pertinente, a terceirização dessa distribuição, razão pela qual a Concessionário não pode ser a única e exclusiva responsável por fato de terceiro autorizado pela própria Anatel.

46. Todavia, é impossível e, portanto, inexigível uma suposta obrigação de garantir que absolutamente nenhuma venda de cartão indutivo se dará por preço superior ao homologado pela Anatel. A única obrigação exigível é de que a Oi tome as medidas ao seu alcance para zelar pela distribuição adequada de cartões indutivos, nos termos da regulamentação vigente.

60. Cabe destacar que a referida amostragem contém 127 (cento e vinte e sete) estabelecimentos, sendo que 8 (oito) deles estavam desativados/fechados e 1 (um) não tinha/vendia cartões.

61. Desta forma, tais casos devem ser desconsiderados da análise da presente infração, qual seja, a comercialização em valor superior ao homologado, já que obviamente não seria possível avaliar se o valor de venda estava ou não superior ao homologado pela Agência.

62. Assim, resta demonstrada a necessidade de descaracterização da infração ao art. 1º do Ato 4.289/2008 para os 9 (nove) casos em comento, com a consequente redução da multa aplicada.

DA INFRAÇÃO AO ART. 121, § 5º, DA RES. N.º 426/2005 – NÃO DISPONIBILIZAÇÃO NO SITE DA RELAÇÃO ATUALIZADA DOS ENDEREÇOS DOS POSTOS DE VENDA DE CARTÃO INDUTIVO

73. É exatamente o caso dos autos. Aqui impende destacar que o art. 121 do RSTFC que fundamentou esta infração foi expressamente revogado pela Resolução nº 638, de 26/06/2014, que aprovou o Regulamento do Uso de Telefone de Uso Público do STFC.

Isto demonstra que a própria Agência entendeu que tal obrigação não estava alinhada com o interesse público.

74. Forçoso considerar os motivos para a alteração de uma norma, com a consequente exclusão do comando normativo pela Anatel. Quando a própria Agência decide excluir um comando normativo por outro, reconhece, ainda que tacitamente, que o resultado desejado não vinha sendo alcançado, ou seja, que considerar a referida conduta como infrativa estava em desacordo com o interesse público - caso contrário, não haveria motivo para a revisão.

75. Reconhecendo-se que os motivos determinantes do ato estão viciados e precisam ser substituídos por outros, evidentemente também o próprio ato administrativo praticado com base em motivos viciados deverá ser substituído. Desta forma, a Oi requer a descaracterização da infração, considerando que: a) não consta no processo a data em que os PDVs foram desativados, informação fundamental para se concluir pela atualização ou não da lista, já que careceria de razoabilidade exigir uma atualização instantânea da informação no site da Oi; b) o dinamismo do mercado e a constante atualização tanto para o credenciamento quanto para o descredenciamento dos estabelecimentos são situações que devem ser consideradas pela Agência, o que não retira o caráter atual da lista divulgada no site; e c) em atenção ao princípio da eventualidade, a retroatividade da lei mais benéfica à administrada; e d) ou ainda que tais fatos sejam considerados na análise da gravidade da sanção.

88. No caso em comento, é nítida a falta de proporcionalidade entre a intensidade da sanção (multa no valor de R$ 183.179,12) e a gravidade da falta (não disponibilizar no site a relação atualizada dos endereços dos postos de venda de cartão indutivo em razão da verificação de 8 postos desativados).

89. Além disso, conforme já ressaltado em manifestações anteriores, não se mostra razoável imputar a infração ao art. 121, § 5º, da Res. 426/2005 diante da constatação pelo fiscal de apenas 6% dos postos fechados/desativados.

90. Por todo o exposto, a Oi requer a revisão do valor da multa aplicada pela Anatel com sua efetiva redução.

DO EQUÍVOCO CONTIDO NO CÁLCULO DA MULTA DA INFRAÇÃO AO ART. 121, § 5º DA RES. N.º 426/2005 – DIVERGÊNCIA CONSIDERÁVEL ENTRE OS VALORES APONTADOS NAS PLANILHAS DE FLS. 221 E 225 E OS VALORES APRESENTADOS NA PLANILHA ANEXA AO INFORME N.º 156/2017/SEI/COUN/SCO

91. Relevante destacar as divergências constantes nas planilhas de cálculo de multa no que diz respeito à infração ao art. 121, § 5º.

92. Neste sentido, de R$ 32.861,87 (trinta e dois mil oitocentos e sessenta e um reais e oitenta e sete centavos) – valor apresentado considerando a atualização mencionada no item 13 e 14 da presente – o valor da multa para a referida infração passou para R$ 183.179,12 (cento e oitenta e três mil, cento e setenta e nove reais e doze centavos).

93. Isto porque os parâmetros utilizados, como o VR, VB, IU, IP, ROL destoaram de planilha para planilha, o que comprova a manifesta desproporcionalidade na aplicação dos valores e percentuais.

94. Neste sentido, como exemplo, o VR indicado na planilha de fls. 110 passou de R$ 10.000,00 (dez mil reais) para R$ 100.000,00 (cem mil reais) na planilha anexa ao Informe n.º 156/2017; o VB indicado na planilha de fls. 110 passou de R$ 15.479,52 (quinze mil, quatrocentos e setenta e nove reais e cinquenta e dois centavos) para R$ 490.689,06 (quatrocentos e noventa mil, seiscentos e oitenta e nove reais e seis centavos) na planilha anexa ao Informe n.º 156/2017, aumento desproporcional e inadequado de acordo com o objeto fiscalizado.

DA NECESSÁRIA APLICAÇÃO DE ATENUANTES PREVISTAS NA RESOLUÇÃO N.º 589/2012

98. Outro ponto que impõe a necessária reforma do Despacho recorrido consiste na latente incongruência verificada no Informe n.º 156/2017/SEI/COUN/SCO, de 03/11/2017, de 04.10.2017, no que diz respeito à incidência de circunstância atenuante no presente caso.

99. No entendimento da Oi, a empresa faz jus à incidência da atenuante prevista no inciso II do artigo 2022 do RASA, aprovado pela Resolução n.º 589/2012, em especial, a atenuante de 50% (cinquenta por cento) sobre o valor de eventual sanção pecuniária, no que se refere às infrações ao artigos 121, § 5º, da Res. n.º 426/2005 e 1º do Ato 4.289/2008.

100. No caso do primeiro dispositivo, a Oi juntou aos autos foto e link do site da Prestadora contendo a relação atualizada dos endereços dos postos de venda de cartão indutivo; no caso do segundo, no mesmo link é possível verificar tabela com os valores oficiais dos cartões indutivos,

101. Alternativamente, a Oi requer, para as referidas infrações, a aplicação da atenuante prevista no art. 20, III, da Res. n.º 589/2012.

109. Posto assim, mediante os fatos, argumentos e comprovações trazidos aos autos, requer-se o recebimento do presente Recurso Administrativo e seu regular processamento, visando:

104.1. a concessão do efeito suspensivo requerido para suspender a cobrança da multa até o julgamento final do PADO, na forma prevista pelo Regimento Interno da Anatel.

104.2. o conhecimento e provimento do Recurso, reformando o Despacho Decisório n.º 90/2017/SEI/COUN/SCO, de 06/11/2017, em razão dos fatos e fundamentos sustentados, de forma a: a) descaracterizar as infrações imputadas; b) em atenção ao princípio da eventualidade, rever o valor da multa aplicada, bem como conceder a atenuante prevista no art. 20, II, ou, alternativamente, no inciso III, da Resolução n.º 589/2012.

Inicialmente destaca-se que durante a análise do presente Pado foi detectado que a área técnica aplicou para o cálculo da multa de todas as infrações metodologia referente à não disponibilização de cartões indutivos de 20 (vinte) créditos em postos de distribuição de vendas – PDV, conforme anexo (SEI nº 2047414) do Informe nº 156/2017/SEI/COUN/SCO (SEI nº 2046605).

Entretanto, observa-se que existem infrações de natureza diversa da metodologia aplicada. Tanto que no cálculo da estimativa da multa para inclusão do presente processo no Termo de Compromisso de Ajustamento de Conduta, foram utilizadas metodologias diferentes, conforme Informe nº 502-COUN3/COUN, de 01/09/2014 (fl. 97), e Informe nº 420/2014—CODI, de 23/10/2014 (fl. 101).

Além disso, foi utilizado no cálculo da infração ao art. Art. 121, §5º do Regulamento do Serviço Telefônico Fixo Comutado – STFC, aprovado pela Resolução nº 426, de 2005, que trata da divulgação da relação atualizada dos endereços onde estão instalados seus postos de venda em seu sítio na Internet, bem como na central e nas lojas de atendimento ao usuário, valor de referência (VR) de R$ 100.000,00 (cem mil reais), sendo este bem superior aos valores das demais infrações, que são de maior impacto ao usuário.

Nesse sentido, entendo necessária a conversão da deliberação em diligência à Superintendência de Controle de Obrigações para reavaliar a metodologia e eventualmente recalcular as multas das infrações presentes neste Pado.

Diante do exposto, proponho converter a deliberação em diligência pelo prazo de 90 (noventa) dias para que se possa restituir os autos à Superintendência de Controle de Obrigações - SCO para reavaliar a metodologia e eventualmente recalcular as multas das infrações presentes neste Pado.

Documento assinado eletronicamente por Anibal Diniz, Conselheiro, em 08/02/2019, às 09:59, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no art. 23, inciso II, da Portaria nº 912/2017 da Anatel.

A autenticidade deste documento pode ser conferida em http://www.anatel.gov.br/autenticidade, informando o código verificador 3767473 e o código CRC 1F5A085B.

Dispositivo	Descrição	Evidência
Art. 1º do Ato n.º 4.289/2008	“Homologar o valor da Unidade de Tarifação para Telefone de Uso Público - TUP e Terminal de Acesso Público - TAP, o VTP, para todas as Concessionárias do STFC, na modalidade de Serviço Local, no valor de R$ 0,1215, com impostos e contribuições sociais”.	Comercialização de cartão indutivo em valor superior ao autorizado pela Anatel
Art. 121, §5º do Regulamento do Serviço Telefônico Fixo Comutado – STFC, aprovado pela Resolução nº 426, de 2005	"A prestadora deve divulgar a relação atualizada dos endereços onde estão instalados seus postos de venda em seu sítio na Internet, bem como na central e nas lojas de atendimento ao usuário”.	Não disponibilizar em seu sítio na internet a relação atualizada dos endereços dos postos de venda de cartão indutivo
art. 7º da Regulamento para Utilização do Cartão Indutivo em Telefone de Uso Público do STFC, aprovado pela Resolução n.º 334, de 2003	“A Prestadora do STFC deve manter, obrigatoriamente, em todos os postos de venda, sempre disponíveis para o usuário, cartões indutivos de 20 créditos”	Não manter venda de cartões de 20 créditos sempre disponíveis para o usuário