SEI/ANATEL - 4598699

Manifestações apresentadas pela Claro S.A. e pela Tim S.A. acerca do Ato nº 5.514, de 23 de julho de 2018, que designou os Grupos detentores de Poder de Mercado Significativo no Mercado de Interconexão para Tráfego Telefônico em Rede Móvel nas Regiões do Plano Geral de Autorizações (PGA).

Petição. superintendência de competição. Ato nº 5.514/2018. Grupos detentores de PMS no Mercado de Interconexão para Tráfego Telefônico em Rede Móvel nas Regiões do Plano Geral de Autorizações. RECEBIMENTO COMO PEDIDOs DE RECONSIDERAÇÃO. CONHECIMENTO. NÃO PROVIMENTO.

Trata-se de manifestações apresentadas pela Claro S.A. e pela Tim S.A. acerca do Ato nº 5.514, de 23 de julho de 2018, que designou os Grupos detentores de Poder de Mercado Significativo no Mercado de Interconexão para Tráfego Telefônico em Rede Móvel nas Regiões do Plano Geral de Autorizações (PGA).

O Regimento Interno da Anatel estabelece, em seu art. 126, como parte do trâmite dos processos administrativos afetos à Agência, que "das decisões da Agência proferidas em única instância pelo Conselho Diretor cabe pedido de reconsideração, devidamente fundamentado", ao qual aplicam-se as regras sobre o recurso administrativo, ressalvadas especificidades deste. Recebimento das petições como Pedidos de Reconsideração.

Petições requerem em suma a postergação da entrada em vigor do Ato nº 5.514/2018, de 23 de julho de 2018, que designou os Grupos detentores de PMS no Mercado de Interconexão para Tráfego Telefônico em Rede Móvel nas Regiões do Plano Geral de Autorizações (PGA).

O PGMC está a serviço do processo competitivo do setor de telecomunicações e não visa tutelar agentes individuais. A necessidade de adaptações sistêmicas, operacionais ou financeiras e orçamentárias, por parte das empresas, não consiste em fundamento plausível para alteração na vigência do Ato nº 5.514/2018, de 23 de julho de 2018.

Trata-se de manifestações apresentadas pela Claro S.A. e pela Tim S.A. acerca do Ato nº 5.514, de 23 de julho de 2018, que designou os Grupos detentores de Poder de Mercado Significativo (PMS) no Mercado de Interconexão para Tráfego Telefônico em Rede Móvel nas Regiões do Plano Geral de Autorizações (PGA).

Em 27 de julho de 2018 a CLARO S.A apresentou petição (SEI nº 3012405) com diversas considerações acerca do Ato nº 5.514, de 23 de julho de 2018, requerendo ao final, a postergação do início de sua vigência.

A TIM CELULAR S.A, em 01 de agosto de 2018, também apresentou petição (SEI nº 3034285) com as considerações do grupo, requerendo a expedição de novo ato pelo Conselho Diretor que prorrogue a entrada em vigor do Ato nº 5.514/2018.

A OI MÓVEL S.A se manifestou nos autos (SEI nº 3282704) solicitando que essa Agência não acolha os pedidos formulados pela TIM, mantendo a integralidade do teor do referido Ato.

A Superintendência de Competição, conforme Memorando nº 133/2019/CPOE/SCP (SEI nº 3857813), trouxe breve relato das petições apresentadas, tendo informado que foram protocoladas dentro do prazo regimental para interposição de Pedido de Reconsideração.

Em 23 de julho de 2019, a TIM protocolou nova manifestação (SEI nº 4418208), alegando que não consegue ter acesso às manifestações apresentadas pelas demais presadoras, bem como dos Memorandos elaborados pela SPR e pela SCP.

Por meio de sorteio realizado em 1º de agosto de 2019 (SEI nº 2646614), fui designado relator do processo.

Primeiramente, cumpre asseverar que, quanto à interposição das presentes manifestações (SEI nº 3012405 e nº 3034285), cabe tecer algumas considerações.

Sustentam as prestadoras Claro e Tim, com fundamento no art. 5°, inciso XXXIV da Constituição Federal de 1981 e no art. 47, inciso I do Regimento Interno da Anatel, aprovado pela Resolução n° 612, de 29 de abril de 2013, o exercício do direito de petição.

Cumpre observar que, o Regimento Interno da Anatel estabelece, em seu art. 126, como parte do trâmite dos processos administrativos afetos à Agência, que "das decisões da Agência proferidas em única instância pelo Conselho Diretor cabe pedido de reconsideração, devidamente fundamentado", ao qual aplicam-se as regras sobre o recurso administrativo, ressalvadas especificidades deste.

Assim, dado que as manifestações apresentadas trazem considerações acerca de Ato expedido por esta Agência, em decisão proferida em única instância pelo Conselho Diretor, e foram protocoladas dentro do prazo recursal, entendo razoável que as petições apresentadas pela Claro (SEI nº 3012405) e pela Tim (SEI nº 3034285) sejam recebidas como Pedidos de Reconsideração.

Quanto à admissibilidade dos Pedidos de Reconsideração em tela, é certo que eles atendem aos requisitos: (i) de tempestividade, já que foram interpostos dentro do prazo regimental de 10 (dez) dias; (ii) de legitimidade, posto que as peças recursais foram assinadas por representantes legais devidamente habilitados; e, por fim, (iii) de interesse em recorrer, uma vez que tanto a Claro quanto a Tim foram designadas PMS pelo Ato objeto do Pedido de Reconsideração, razão pela qual proponho o seu conhecimento.

Passa-se à análise dos pedidos de reconsideração apresentados pela Claro e pela Tim.

Em seu pedido, a Claro apresentou diversas considerações, alegando em síntese ter sido "surpreendida" por meio do Ato nº 5.514, de 23 de julho de 2018, com o Grupo Oi deixando de ser considerado Grupo com PMS nas Regiões II e III do PGA, não havendo tempo hábil até a vigência do Ato para as adaptações sistêmicas e operacionais necessárias, além da provisão dos investimentos necessários por parte da prestadora. Ao final, requereu a postergação do início da vigência do Ato, mantendo-se a classificação da Oi como PMS no Mercado de Interconexão para Tráfego Telefônico em Rede Móvel.

A Tim alegou em suma que a alteração da avaliação de poder de mercado na oferta de interconexão em redes móveis, com a descaracterização do Grupo Oi como detentor de PMS nas Regiões II e III do PGA, gera instabilidade para todo o mercado, contrariando a lógica da previsibilidade almejada por essa Agência quando da edição do PGMC e que, não tendo a Anatel declinado a motivação que a levou a descaracterizar a condição de PMS do Grupo Oi, tem-se que é indispensável a concessão de prazo às prestadoras impactadas para as adaptações que se façam necessárias, tanto do ponto de vista técnico-operacional como financeiro e orçamentário.

Por fim, o Grupo TIM requereu a expedição de novo Ato pelo Conselho Diretor da Anatel que prorrogue a entrada em vigor do Ato nº 5.514/2018, com a manutenção da designação do Grupo Oi como detentor de PMS no Mercado de Interconexão para Tráfego Telefônico em Rede Móvel nas Regiões II e III do PGA.

Dado que as petições da Claro e Tim possuem teor semelhante, estas serão analisadas em conjunto, sendo destacada a argumentação individual quando cabível.

De início, importa mencionar que a regulação assimétrica estabelecida pelo Plano Geral de Metas de Competição - PGMC, aprovado por meio da Resolução nº 600, de 8 de novembro de 2012, se baseia em estudos de mercado que envolvem: (i) análise dos mercados de varejo; (ii) análise dos mercados de atacado; (iii) definição de medidas regulatórias assimétricas e; (iv) Designação de Grupos com PMS. O conjunto das análises materializa o mecanismo de regulação assimétrica e seu funcionamento foi complementado por prazos pré-estabelecidos para revisão das medidas assimétricas e dos Mercados Relevantes (a cada quatro anos) e da designação de PMS (a cada dois anos).

Em observância ao disposto, nos autos do processo nº 53500.207215/2015-70, as áreas técnicas da Anatel, sob a coordenação da Superintendência de Competição - SCP, elaboraram estudos de mercado atualizados, consubstanciados na Análise de Impacto Regulatório (AIR), a fim de submeter ao Conselho Diretor proposta de Consulta Pública sobre a revisão supracitada.

Para a designação dos Grupos com PMS, o PGMC prescreve que em cada mercado relevante de atacado, serão considerados os seguintes critérios: (i) participação de mercado; (ii) capacidade de explorar as economias de escala do mercado relevante; (iii) capacidade de explorar as economias de escopo do mercado relevante; (iv) controle sobre infraestrutura cuja duplicação não seja economicamente viável; (v) atuação concomitante nos mercados de atacado e varejo. Esses critérios devem ser analisados conjuntamente e, em função da especificidade de cada Mercado Relevante, a Anatel poderá adotar outros critérios adicionais (§ 3° do art. 10 do PGMC).

Um grupo apenas será identificado como detentor de poder de mercado significativo após ter sido verificado que atende aos critérios estabelecidos na regulamentação. Assim, os estudos conduzidos por esta Agência analisaram amplamente os mercados relevantes e os referidos critérios no intuito de reavaliar os grupos com PMS.

Os resultados das análises realizadas foram materializados nas minutas de Atos para designar os Grupos detentores de PMS nos mercados relevantes, os quais foram submetidos à Consulta Pública, juntamente com o estudo que os embasaram.

A proposta de alteração do PGMC foi submetida à Consulta Pública nº 35, no período de 7 de dezembro de 2016 a 22 de março de 2017, ou seja, esteve disponível para considerações dos interessados por um período superior a 100 dias, tendo sido recebidas mais de 400 contribuições sobre os diversos temas englobados pelo PGMC.

Conforme estabelece o Regimento Interno da Anatel, em seu art. 59, a Consulta Pública tem por finalidade submeter minuta de ato normativo, documento ou matéria de interesse relevante, a críticas e sugestões do público em geral. O §4º do citado artigo dispõe que as críticas e as sugestões encaminhadas e devidamente justificadas deverão ser consolidadas em documento próprio a ser enviado à autoridade competente, anexado aos autos do processo administrativo da Consulta Pública, contendo as razões para sua adoção ou rejeição, e permanecerá à disposição do público na Biblioteca e na página da Agência na Internet.

Deve-se ressaltar que a Consulta Pública é instrumento consultivo da Agência e não se confunde e nem afasta a aplicação dos instrumentos normativos vigentes.

Tal procedimento visa o aprimoramento da matéria, ampliando a discussão através da participação dos diversos agentes do setor, sendo facultado a todos a apresentação de contribuições. Os fundamentos e a sustentação apresentados em cada contribuição são analisados e discutidos no âmbito da Agência, que avalia sua pertinência no desenvolvimento da proposta submetida à sociedade, podendo as contribuições serem adotadas ou rejeitadas, mediante justificativa.

Natural, portanto, que a proposta submetida ao crivo da sociedade sofra alterações e seja aprimorada em razão dos insumos recebidos. A proposta submetida à Consulta Pública não cria expectativa de direito, mas tão somente, expõe de forma transparente à sociedade uma proposta da Agência, que não necessariamente corresponderá integralmente à versão que virá a ser aprovada pelo Conselho Diretor, agora munido dos insumos desse processo.

Neste ponto reside a irresignação das recorrentes, que, em suma, apontam insatisfação com a alteração dos grupos detentores de PMS constantes da minuta submetida à consulta pública no Ato nº 5.514/2018, de 23 de julho de 2018, expedido após decisão do Conselho Diretor.

Quanto ao mercado de Interconexão para Tráfego Telefônico em Rede Móvel, objeto do citado Ato, consta do Informe nº 31/2017/SEI/CPOE/SCP (SEI nº 1587783) que, em razão de contribuições recebidas na consulta pública, foi revista a forma de avaliação de alguns dos critérios analisados para designação de Grupo detentor de PMS, sendo mantidos os critérios analisados conforme previstos no PGMC, quais sejam (i) participação de mercado; (ii) capacidade de explorar as economias de escala do mercado relevante; (iii) capacidade de explorar as economias de escopo do mercado relevante; (iv) controle sobre infraestrutura cuja duplicação não seja economicamente viável; (v) atuação concomitante nos mercados de atacado e varejo.

Verifica-se que, embora tenha havido ajustes em outros critérios, a alteração na forma de avaliação do critério "participação de mercado" acabou sendo decisivo para o Grupo Oi não ser considerado detentor de PMS nas Regiões II e III do PGA.

O estudo que deu origem ao ato de PMS submetido à consulta pública, quando da avaliação de tal critério entendeu que por limitações técnicas, a terminação de chamadas em redes móveis só pode ser realizada por meio da empresa do usuário que é chamado. É um caso comum de monopólio da terminação da rede. Nesse caso, cada empresa possui a totalidade do mercado de terminação de chamadas. Dessa forma, todos os Grupos atenderam a esse critério e, portanto, pontuaram para o resultado do PMS.

Ocorre que, em virtude do processo de consulta pública, foram acatadas contribuições no sentido de que deveria ser considerado o disposto no art. 14 do Anexo I do PGMC, aprovado por meio da Resolução nº 600, de 8 de novembro de 2012, segundo o qual, o critério "participação de mercado" diz respeito à detenção de uma parcela maior do que 20% do Mercado Relevante, pois, mesmo que se observe tal monopólio da terminação, pode-se avaliar o mercado de interconexão para tráfego telefônico em redes móveis pela soma das contribuições individuais de seus agentes.

Ao se atualizar o estudo em decorrência dos fundamentos trazidos na consulta pública, verificou-se que considerando a detenção de uma participação maior do que 20% do Mercado Relevante, nos termos do art. 14 do PGMC, e não mais o chamado monopólio de terminação da rede, constante da proposta encaminhada à consulta pública, a Oi não pontuou no critério nas Regiões II e III, nos termos do Informe nº 31/2017/SEI/CPOE/SCP (SEI nº 1587783), cujos trechos estão abaixo reproduzidos:

3.13.3.1. Quanto à definição de PMS no mercado de Interconexão para Tráfego Telefônico em Rede Móvel, foram apresentadas contribuições para que fossem revistos alguns dos critérios analisados para designação de Grupo detentor de PMS, quais sejam: (i) participação de mercado, (ii) capacidade de explorar economias de escala e (iii) controle sobre infraestrutura cuja duplicação seria inviável.

3.13.3.2. As contribuições argumentaram, em apertada síntese, que as premissas adotadas estariam simplificando indevidamente a análise, impossibilitando que os resultados obtidos fossem adequados para a realidade do mercado.

3.13.3.3. Quanto ao critério participação de mercado, constou da AIR encaminhada à Consulta Pública que seria considerado o chamado monopólio de terminação da rede. Assim, todos os grupos atenderam a esse critério, visto que a interconexão para tráfego telefônico em redes móveis segue sendo possível, majoritariamente, por meio do acesso à infraestrutura de cada agente recebedor.

3.13.3.4. Importa considerar que, mesmo que se observe tal monopólio da terminação, pode-se avaliar o mercado de interconexão para tráfego telefônico em redes móveis pela soma das contribuições individuais de seus agentes.

3.13.3.5. Nos termos do art. 14 do Anexo I do PGMC, participação de mercado diz respeito à detenção de uma participação maior do que 20% do Mercado Relevante. Nesses termos, propõe-se acatar contribuição no sentido de rever o presente critério.

3.13.3.6. Dessa forma, nos termos constantes da AIR, pontuaram no critério em pauta as operadoras concentradoras de mais de 20% dos acessos de cada Região em dezembro de 2016. O mapeamento obtido é resumido no quadro abaixo:

Importa ressaltar portanto, que a designação dos detentores de PMS no mercado de Interconexão para Tráfego Telefônico em Rede Móvel, constante do Ato nº 5.514/2018, de 23 de julho de 2018, adveio da atualização dos estudos de mercado decorrente do processo de consulta pública (SEI nº 1789968), restando acertada a designação do Grupo Oi apenas na Região I do PGA.

Ainda no tocante às alterações nos critérios analisados para designação de Grupo detentor de PMS, a Claro, entre as considerações apresentadas, mencionou que constou do Parecer nº 01057/2017/PFE-ANATEL/PGF/AGU (SEI nº 2256846) que “não se verifica, na Minuta de PGMC com marcas (SEI nº 1780010), marcas de alterações nos dispositivos pertinentes”. Não merece prosperar a consideração trazida pela prestadora, pois, conforme disposto no Informe nº 7/2018/SEI/CPOE/SCP (SEI nº 2360344), as alterações realizadas se encontram materializadas no estudo de mercado que fundamentou os atos de designação de PMS, dado que as contribuições aceitas impactaram nas análises dos grupos econômicos no mercado em tela, mas não implicam alterações na minuta do PGMC em si, pois, como foi mencionado acima, não houve alteração dos critérios previstos no PGMC para determinação dos Grupos detentores de PMS.

Ademais, não merece prosperar a alegação trazida pela TIM, de ausência de motivação desta Agência, visto que restou devidamente justificada pela área técnica a designação dos grupos detentores de PMS.

Ressalta-se que as alterações na proposta submetida à sociedade foram decorrentes da ampla discussão por meio da realização de consulta pública e audiência pública. Todas as contribuições recebidas foram analisadas pelas áreas técnicas e as razões para sua adoção ou rejeição foram devidamente justificadas, conforme dispõe o regimento interno da Anatel.

Assim, não resta razão à Claro quando esta argumenta que "quaisquer alterações relacionadas ao enquadramento dos Grupos detentores de PMS deveriam ser submetidas a nova Consulta Pública e que, caso a Anatel entendesse por acolher as propostas no sentido de rever os critérios de definição de grupos com PMS, tantos os ajustes quanto os critérios deveriam ser previamente submetidos à crítica do mercado". Não há que se falar em nova consulta pública em razão de alterações na proposta em função de contribuições recebidas e justificadamente acatadas.

O fato do Ato nº 5.514, de 23 de julho de 2018, expedido no âmbito do processo nº 53500.207215/2015-70, estar diferente da minuta de ato submetida à consulta pública está diretamente relacionado ao processo de revisão regulamentar, não sendo portanto, motivo legítimo para insatisfação das prestadoras.

Como é sabido, o funcionamento do PGMC prevê a revisão periódica das medidas assimétricas, dos Mercados Relevantes e dos grupos detentores de PMS. A cada período de revisão amplos estudos dos mercados relevantes são desenvolvidos pela Agência, de modo a identificar os detentores de PMS que atuam em tais mercados e as medidas assimétricas necessárias para estimular a competição.

Dessa forma, traz previsibilidade ao mercado, que deve contar com a possibilidade de alteração das condições a cada ciclo do PGMC. Portanto, a alteração da avaliação de poder de mercado, com a não caracterização do Grupo Oi como PMS nas Regiões II e III do PGA, ao contrário do que alega a Tim, não gera instabilidade para o mercado, tendo em vista tratar-se do objeto do processo, qual seja, revisão dos grupos detentores de PMS e se encontrar devidamente embasada nos estudos técnicos.

Ademais, deve-se ter em mente que o PGMC se destina a estimular a competição. O aparato do PGMC está a serviço do processo competitivo do setor de telecomunicações e não visa tutelar agentes individuais. Assim, a necessidade de adaptações sistêmicas, operacionais ou financeiras e orçamentárias, como alegam as prestadoras, não consiste em fundamento plausível para alteração na vigência do Ato em discussão.

Diante do exposto, não vislumbro que as alegações das Recorrentes tenham trazido qualquer fato novo ou circunstância relevante suscetível de justificar a reforma da decisão recorrida.

Sugiro, nessa linha, quanto ao mérito, seja negado provimento aos Pedidos de Reconsideração ora em análise, mantendo-se integralmente a decisão exarada por este Conselho Diretor por meio do Ato nº 5.514, de 23 de Julho de 2018 (publicado no DOU de 26 de julho de 2018).

Por fim, quanto à nova manifestação apresentada pela Tim (SEI nº 4418208), de 27 de julho de 2019, em que alega não conseguir ter acesso às manifestações apresentadas pelas demais prestadoras, bem como aos Memorandos elaborados pela SPR e pela SCP, cabe tecer as seguintes considerações.

No tocante às manifestações das outras prestadoras (SEI nº 3012405 e nº 3282704), verifica-se que existe previsão legal de restrição de acesso, não sendo possível conceder o acesso à empresa.

Quanto aos memorandos classificados como "documento preparatório", cumpre esclarecer que estes encontram-se restritos por serem base para a decisão do Conselho Diretor, permanecendo com tal classificação até o julgamento do pedido, podendo ser acessados após a tomada de decisão pelo órgão máximo.

Ante o exposto, com base nas razões e justificativas constantes da presente análise, proponho receber as manifestações de SEI nº 3012405 e nº 3034285 como Pedidos de Reconsideração, conhecê-los e no mérito, negar a eles provimento.

Documento assinado eletronicamente por Emmanoel Campelo de Souza Pereira, Conselheiro Relator, em 04/10/2019, às 09:23, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no art. 23, inciso II, da Portaria nº 912/2017 da Anatel.

A autenticidade deste documento pode ser conferida em http://www.anatel.gov.br/autenticidade, informando o código verificador 4598699 e o código CRC E683F261.