SEI/ANATEL - 3255303

Recurso Administrativo interposto pela Oi S.A. em face da decisão consubstanciada no Despacho nº 2.777/2013-SPB, de 25/4/2013.

RECURSO ADMINISTRATIVO. PROCEDIMENTO PARA APURAÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÕES. DESCUMPRIMENTO DE CLÁUSULAS DO CONTRATO DE CONCESSÃO E DE DISPOSITIVOS DA LGT. RETENÇÃO INDEVIDA DE RECEITA DE DETRAF. PROCESSO ADMITIDO EM TAC. RETORNO REGULAR DO TRÂMITE PROCESSUAL. CESSAÇÃO DA INFRAÇÃO PREVIAMENTE À ABERTURA DO PROCESSO. ATENUANTE. CONHECIMENTO E PARCIAL PROVIMENTO.

Recurso Administrativo interposto pela Oi S.A. em face da decisão consubstanciada no Despacho nº 2.777/2013-SPB, de 25/4/2013, que lhe aplicou multa no valor de R$ 3.214.591,68 (três milhões duzentos e quatorze mil quinhentos e noventa e um reais e sessenta e oito centavos), em decorrência de retenção indevida de receita de DETRAF, o que caracterizou a violação das Cláusulas 13.1, §2º, 16.1, incisos I e XXII, do Contrato de Concessão, aprovado pela Resolução nº 341, de 20/6/2003, e dos arts. 6º e 70 da LGT.

Os argumentos trazidos no Recurso Administrativo mostram-se insuficientes para reformar a decisão recorrida.

Impossibilidade de reconhecimento da circunstância atenuante prevista no art. 20, I, do Regulamento de Aplicação de Sanções Administrativas, aprovado pela Resolução n º 589/2012 (90% de redução da multa, em razão de manifesta cessão espontânea da infração previamente à ação da Agência), de acordo com a Procuradoria e área técnica da Agência.

Utilização da metodologia de descumprimento de obrigações contratuais e observância dos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade.

Lei nº 9.784, de 29/1/1999, que regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal (LPA);

Resolução nº 612, de 29/4/2013, que aprovou o Regimento Interno da Anatel (RIA);

Resolução nº 589, de 7/5/2012, que aprovou a Regulamento de Aplicação de Sanções Administrativas (RASA);

Cuida-se de Recurso Administrativo, cumulado com pedido de efeito suspensivo, interposto pela Oi S.A. (Oi) em face da decisão consubstanciada no Despacho nº 2.777/2013-SPB, de 25/4/2013 (fl. 21), no qual foi aplicado multa no valor de R$ 3.214.591,68 (três milhões duzentos e quatorze mil quinhentos e noventa e um reais e sessenta e oito centavos), em decorrência de retenção indevida de receita de DETRAF, o que caracterizou a violação das Cláusulas 13.1, §2º, 16.1, incisos I e XXII, do Contrato de Concessão¹, aprovado pela Resolução nº 341, de 20/6/2003, e dos arts. 6º e 70 da LGT².

Em 1º/7/2013, a Oi foi notificada da referida decisão (AR de fl. 52). Irresignada, interpôs Recurso Administrativo em 12/8/2013 (fls. 23/36).

Em 2/10/2013, concedeu-se oportunidade à Interessada para apresentar Alegações finais (AR de fl. 51), as quais foram protocoladas em 4/11/2013 (fls. 53/66).

Em 5/3/2014, a Recorrente manifestou a intenção de incluir o presente processo em Termo de Compromisso de Ajustamento de Conduta - TAC. Tal manifestação interrompeu o prazo da prescrição da pretensão punitiva, conforme atesta a Certidão acostada à fl. 72.

Em 2/4/2014, o Superintendente de Controle de Obrigações, por meio do Despacho nº 1.655 (fl. 74), admitiu o requerimento para celebração do TAC e suspendeu a tramitação do presente feito.

Em 8/2/2017, foi protocolado requerimento para suspender o processo administrativo até que fosse concluído o procedimento de mediação instaurado pelo Juízo de Recuperação Judicial da 7ª Vara Empresarial da Comarca da Capital do Estado do Rio de Janeiro (Carta SEI nº 1191683).

Em 26/9/2017, foi emitida Certidão SEI nº 1930545 com o fito de atestar que a sanção de multa aplicada nos autos encontra-se com sua exigibilidade suspensa.

Em 29/9/2017, a área técnica sugeriu no Informe nº 239/2017/SEI/COGE/SCO (SEI nº 1929702) que o recurso fosse conhecido e, no mérito, não provido.

Na mesma data, o Superintendente de Controle de Obrigações, no exercício do juízo de admissibilidade recursal, previsto no art. 115, § 1º, “a”, do Regimento Interno da Anatel, aprovado pela Resolução nº 612/2013, decidiu, por intermédio do Despacho Decisório nº 105/2017/SEI/COGE/SCO (SEI nº 1936413), conhecer do Recurso Administrativo e encaminhar o processo ao Conselho Diretor para análise de mérito.

Os autos do processo foram remetidos à apreciação do Colegiado por intermédio da Matéria para Apreciação do Conselho Diretor nº 881/2017 (SEI nº 1936428).

Em 9/10/2017, o processo foi distribuído a este Gabinete, para fins de relatoria (Certidão SCD nº 1980257).

Em 14/12/217, por meio do Memorando nº 48/2017/SEI/LM (SEI nº 2215036), foi solicitada diligência à área técnica, a fim de se contemplar as circunstâncias agravantes no cômputo da sanção.

Em 7/2/2018, a área técnica, por intermédio do Informe nº 30/2018/SEI/COGE/SCO (SEI nº 2357810), propôs a majoração da multa para R$ 3.696.780,43 (três milhões seiscentos e noventa e seis mil setecentos e oitenta reais e quarenta e três centavos), considerando a circunstância agravante de 5% (cinco por cento), no que se refere aos os antecedentes da infratora, e de 10% (dez por cento), no tocante à reincidência específica.

Em 21/2/2018, notificou-se a Recorrente para apresentar alegações, tendo em vista a possibilidade do agravamento da sanção. As alegações foram protocoladas em 8/3/2018 (SEI nº 2490601).

Em 6/3/2018, o Superintendente de Controle de Obrigações solicitou, por meio do Memorando nº 33/2018/SEI/COGE/SCO (SEI nº 2462592), prorrogação do prazo para a conclusão da diligência, por 60 (sessenta) dias, tendo em vista a necessidade da manifestação obrigatória da Procuradoria nos autos.

Em 5/4/2018, tendo sido os presentes autos automaticamente incluídos na pauta da 847ª Reunião do Conselho Diretor, foi deferido pedido de prorrogação do prazo para relatoria, por 60 (sessenta) dias, nos termos da Análise nº 61/2018/SEI/LM, de 6/4/2018 (SEI nº 2550115).

Em 3/5/2018, os autos foram encaminhados à Procuradoria Federal Especializada pelo Informe nº 214/2018/SEI/COGE/SCO (SEI nº 2659344), haja vista a ocorrência do instituto da reformatio in pejus.

O órgão consultivo opinou no Parecer nº 345/2018/PFE-ANATEL/PGF/AGU, de 16/5/2018 (SEI nº 2755873) no seguinte sentido:

A) não haver embasamento legal, judicial ou regulamentar para a suspensão de processo administrativo instaurado pela Anatel em relação ao Grupo Oi, apenas em razão da existência de procedimento judicial de mediação entre essas mesmas partes, entendimento já perfilhado pelo Conselho Diretor da Anatel;
B) pela possibilidade de agravamento da sanção administrativa pelo Conselho Diretor da Anatel, visto que foram observados os requisitos do art. 64, parágrafo único, da Lei nº 9.784/1999, e do art. 125, parágrafos 1º e 4º, do Regimento Interno.
C) pelo entendimento de que, em que pese a Recorrente não ter sido intimada para apresentar alegações finais, é necessário destacar a relação entre a nulidade e o prejuízo, concluindo-se que em regra não se declara uma nulidade sem que haja prejuízo comprovado para a parte.
D) pela recomendação de que sejam reavaliados os casos de antecedentes e reincidência específica, considerando como data de início da contagem regressiva para esse fim o dia 13 de dezembro de 2007.

Em 25/7/2018, o Conselho Diretor, por meio Despacho Ordinatório SCD 2995239, aprovou a prorrogação de relatoria, por mais 90 (noventa) dias, conforme solicitado na Análise nº 126/2018/SEI/LM (SEI nº 2822234).

Em 1º/8/2018, os autos foram encaminhados à área técnica para o recálculo da multa com a utilização da metodologia específica para o descumprimento de obrigações contratuais, nos termos do Memorando nº 74/2018/SEI/LM (SEI nº 2949145), a seguir colacionado:

1. Reporto-me à sanção de multa aplicada à Oi S.A. pelo Superintendente da então Superintendência de Serviços Públicos (SPB), mediante o Despacho nº 2.777/2013-SPB, de 25/4/2013 (à fl. 21 do SEI nº 0599256), em razão de retenção indevida de receitas de DETRAF, caracterizando violação das Cláusulas 13.1, §2º, 16.1, incisos I e XXII, do Contrato de Concessão, aprovado pela Resolução nº 341, de 20/6/2003, e dos arts. 6º e 70 da Lei nº 9.472, de 16/7/1997 (Lei Geral de Telecomunicações - LGT).

2. Sobre o assunto, no Informe nº 148/2013-PBCPA/PBCP, de 24/4/2013 (fls. 18-20 do SEI nº 0599256), a SPB esclarece que para a definição do valor da multa a ser aplicada foi calculado o somatório do ganho de capital sobre os valores retidos, a cada mês, individualmente atualizados conforme o período de retenção pela aplicação da taxa Selic (Sistema Especial de Liquidação e de Custódia, referente ao mercado de Títulos Públicos Federais).

3. Tais valores se traduziriam, no entender da área técnica, em uma espécie de vantagem indevidamente auferida pela Oi S.A., cujo montante total deveria estar representado no valor base da correspondente sanção de multa. Senão, vejamos:

5.27. Dos autos, tem-se que o valor retido foi de R$ 8.264.065,14 (oito milhões, duzentos e sessenta e quatro mil, sessenta e cinco reais de quatorze centavos), sendo todo ele no mês de dezembro de 2007. De acordo com os cálculos acima, o valor indevidamente auferido pela Oi com a prática de retenção de receitas foi da ordem de R$ 1.607.295,84 (um milhão, seiscentos e sete mil, duzentos e noventa e cinco reais e oitenta e quatro centavos).

5.28. Nos termos do art. 18, § 2°, do Regulamento de Aplicação de Sanções Administrativas [RASA], aprovado pela Resolução nº 589, o valor da multa nunca será menor que o dobro da vantagem auferida, quando esta for estimável, o que ocorre no caso, resultando-se assim no dobro de R$ 1.607.295,84, o que apresenta o valor de R$ 3.214.591,68 (três milhões, duzentos e quatorze mil, quinhentos e noventa e um reais e sessenta e oito centavos). [destaque nosso]

5. A situação tratada nos presentes autos é análoga, vez que a vantagem auferida não permanecerá nas maos do infrator, já que foi inclusive objeto de acerto entre as partes da Reclamação Administrativa que deu origem ao Pado.

4. Ocorre que este Conselho Diretor tem adotado o entendimento de que, nos casos em que o valor da vantagem auferida não permanece sob o poder do infrator, não se mostra adequado utilizá-lo para fins de aplicação da regra prevista no art. 18, §2º, do RASA. Nesse sentido, cabe mencionar a deliberação refletida no Acórdão nº 384, de 10/7/2018 (SEI 2935181), proferido nos autos do Pado nº 53554.002249/2008-15. Ali se tratava de hipótese em que o valor da vantagem seria ressarcido, em dobro, a usuários cobrados indevidamente. Com isto, tal valor restou identificado exclusivamente sob a rubrica afeita à obrigação de reparação, e a multa regulatória não correspondeu ao aludido "dobro da vantagem".

6. Em vista disso, e com fundamento o disposto no art. 134, inciso III, do Regimento Interno da Anatel (RIA), aprovado pela Resolução nº 612, de 29/4/2013, requeiro desta Superintendência de Controle de Obrigações (SCO) que proceda ao recálculo da sanção de multa, empregando para isso metodologia diversa daquela de consideração do dobro da vantagem indevida. Solicito que seja aplicada no referido recálculo a metodologia de tratamento de descumprimento de obrigações gerais.

7. Requer-se, também, que essa Superintendência apresente suas considerações quanto à possibilidade de substituição da sanção de multa pela de advertência, bem como a de aplicar ao valor da multa, alternativamente e se for o caso, os atenuantes previstos no art. 20, incisos I e II, do Regulamento de Aplicação de Sanções Administrativas (RASA), aprovado pela Resolução nº 589, de 7/5/2012.

8. Caso se verifique a possibilidade de agravamento da sanção, pede-se que sejam tomadas as providências legal e regimentalmente previstas, inclusive a remessa para oitiva da Procuradoria Federal Especializada junto à Anatel (PFE-ANATEL).

Do pedido de suspensão do processo administrativo em virtude da Recuperação Judicial da Oi S.A.

Preliminarmente, cumpre analisar o pedido de suspensão da tramitação deste processo, apresentado na carta protocolizada em 8/2/2017 (SEI nº 1191683). Tal pedido estaria motivado pela Recuperação Judicial das empresas do Grupo Oi S.A., em curso perante o Juízo da 7ª Vara Empresarial da Comarca da Capital do Estado do Rio de Janeiro (Processo n° 0203711-65.2016.8.19.0001).

Em relação ao pleito realizado, entende-se que, primeiro, o documento deve ser recebido como exercício de seu direito de petição, nos termos do art. 5º, inciso XXXIV, alínea 'a', da Constituição Federal de 1988.

A suspensão das execuções judiciais cujos objetos sejam créditos constituídos em decorrência de multas ou sanções administrativas aplicadas em face da Recorrente, determinada nos autos do Processo de Recuperação Judicial n° 0203711-65.2016.8.19.0001, abrange apenas os atos processuais eventualmente realizados no curso das ações e execuções fiscais, cujo acompanhamento é de atribuição dos órgãos da Procuradoria-Geral Federal. Além disso, a decisão que determinou a instauração de mediação entre o Grupo Oi, a Anatel e a Advocacia-Geral da União não prevê expressamente a suspensão dos processos em trâmite nesta Agência.

A análise de mérito do pedido de suspensão, todavia, encontra-se prejudicada em razão da homologação, pelo Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, do Plano de Recuperação Judicial, o que ocorreu em 10/1/2018.

Diante do exposto, propõe-se que o requerimento seja recebido como mero exercício do direito constitucional de petição e seu pedido seja julgado prejudicado em razão da superveniente homologação do Plano de Recuperação Judicial.

Da retomada da tramitação processual e da negativa da proposta de celebração de Termo de Ajustamento de Conduta (TAC)

Convém ressaltar que a tramitação do presente processo foi retomada, vez que o art. 38, inciso II, do Regulamento de Celebração e Acompanhamento de Termo de Compromisso de Ajustamento de Conduta (RTAC), aprovado pela Resolução nº 629/2013, determina que o prazo de suspensão fosse de 20 (vinte) meses para os requerimentos de celebração de TAC apresentados em até 120 (cento e vinte) dias contados da entrada em vigor do referido Regulamento. Como o caso em tela se enquadra no art. 38, inciso II, tal prazo se encerrou em 5/11/2015, considerando a data em que o pedido para celebração de TAC foi apresentado à Agência.

Outrossim, cumpre observar que, em 23/10/2017, este Conselho Diretor decidiu, por meio do Acórdão nº 507, de 23/10/2017, pela não aprovação da proposta de celebração de TAC da Concessionária, quanto às infrações em análise neste processo administrativo. Não há, portanto, qualquer óbice para deliberação do Recurso Administrativo pelo Colegiado.

Cumpre mencionar que a instauração e a instrução do processo obedeceram rigorosamente às disposições regimentais, resguardados os pressupostos do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa, previstos na Constituição Federal, na Lei nº 9.784, de 29/1/1999, a Lei do Processo Administrativo (LPA), e no Regimento Interno da Anatel, tendo sido atendida sua finalidade.

Quanto à admissibilidade do Recurso Administrativo em análise, observa-se que ele é cabível, nos termos do Regimento Interno da Agência, em face da decisão proferida por autoridade competente, e atende aos pressupostos de tempestividade, por ter sido interposto no prazo regimental; legitimidade, uma vez subscrito por representante legal devidamente habilitado; interesse em recorrer, já que a decisão recorrida aplicou sanção à Recorrente; bem como não foi exaurida a esfera administrativa e não contraria entendimento fixado em Súmula da Anatel.

Feitas essas considerações, elencam-se as razões recursais e alegações adicionais da prestadora. Em síntese:

ilegalidade dos atos perpetrados após o término da fase de instrução, diante da ausência de notificação para a apresentação de alegações finais;

violação de princípios jurídicos em decorrência da sanção de multa imposta;

imprescindibilidade do reconhecimento de aplicação de circunstância atenuante no cálculo da multa;

Da ausência de prejuízo, diante da ausência de intimação para a apresentação de alegações finais

A alegação de suposta ilegalidade no processo, em virtude da ausência de notificação para apresentação de Alegações Finais antes da decisão de primeira instância, não merece prosperar. No presente caso, não houve prejuízo à Recorrente, pois não restou demonstrada a necessidade de nova notificação da Interessada, uma vez que não ocorrera a juntada de novos documentos após a apresentação da defesa da prestadora. Registra-se que a Recorrente teve acesso aos autos após a edição do Despacho sancionador.

Cabe salientar que a ausência de notificação para alegações finais não dá ensejo à nulidade, salvo quando restar comprovado dano à defesa da parte, conforme Enunciado nº 19 da Procuradoria Federal Especializada da Anatel, aprovado pela Portaria nº 1.024, de 24/12/2009:

XIX - Enunciado n° 19: A ausência de abertura de prazo para a apresentação de alegações finais só implica vício processual nas hipóteses em que houver prejuízo para o interessado.

A Procuradoria Federal Especializada reforçou tal posicionamento no Parecer nº 1037/2017/PFE-ANATEL/PGF/AGU (SEI 2399752):

36. Em que pese a Recorrente não ter sido intimada para apresentar alegações finais, é necessário destacar a relação entre a nulidade e o prejuízo, concluindo-se que em regra não se declara uma nulidade sem que haja prejuízo comprovado para a parte (pas de nullité sans grief).

Nesse sentido, vale transcrever abaixo precedente do Conselho Diretor, constante do Acórdão nº 5/2017:

PEDIDO DE RECONSIDERAÇÃO. SUPERINTENDÊNCIA DE CONTROLE DE OBRIGAÇÕES. INFRAÇÕES RELATIVAS À INTERRUPÇÃO E QUALIDADE DO STFC. INEXISTÊNCIA DE ÓBICE À CONEXÃO DOS PROCESSOS E NÃO OCORRÊNCIA DE ANÁLISE PADRONIZADA. ALTERAÇÃO DA TIPIFICAÇÃO PERMITIDA. PREJUÍZO NA AUSÊNCIA DE NOTIFICAÇÃO PARA ALEGAÇÕES FINAIS. APLICABILIDADE DA PRECLUSÃO ADMINISTRATIVA. POSSIBILIDADE DE USO DAS INFORMAÇÕES PRESTADAS PELA CONCESSIONÁRIA. NÃO APLICABILIDADE DO PGMQ NAS INFRAÇÕES DE INTERRUPÇÃO. EXCLUSÃO DAS INFRAÇÕES QUE VERSEM SOBRE QUALIDADE. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.

4. Não há nulidade na ausência de notificação para apresentação de Alegações Finais que não provocou dano à defesa da Recorrente, em razão do princípio pas de nullité sans grief. (Grifo Nosso)

A Recorrente afirma que a infração deve ser descaracterizada, em virtude do acordo firmado com a empresa TIM.

Ocorre que tal fato não tem o condão de afastar a irregularidade apurada, pois restou configurada a realização de descontos indevidos (decorrentes do serviço de EILD e do serviço de transporte de chamadas VC-1 a cobrar ) no encontro de contas do DETRAF, por parte da Oi, com a consequente caracterização das infrações às cláusulas 13.1, §2º, 16.1, incisos I e XXII, do Contrato de Concessão e aos arts. 6º e 70 da Lei nº 9.472/1997.

Registra-se que a realização de descontos indevidos é uma prática anticompetitiva, na medida em que dificulta a atividade de outro player do mercado, além de contrariar a Lei Geral de Telecomunicações que prevê no art. 6º que os serviços de telecomunicações "serão organizados com base no princípio da livre, ampla e justa competição entre as prestadoras (...)", bem como dispõe no art. 70 que serão coibidos comportamentos prejudiciais à livre, ampla e justa competição.

A conduta da Recorrente também contraria a cláusula 13.1 do Contrato de Concessão, segundo a qual é vedado o enriquecimento imotivado às custas de outra parte ou da apropriação de ganhos econômicos não advindos diretamente da sua eficiência empresarial.

Portanto, carece de razão a Recorrente, pois a infração se encontra devidamente materializada.

Da observância de princípios jurídicos na aplicação da multa e da inexistência de vantagem auferida tendo em vista a composição da lide entre as partes antes da instauração do Pado

Quanto à argumentação de violação dos princípios da segurança jurídica, da boa-fé, da função social dos contratos, da proporcionalidade e da razoabilidade, com a instauração do presente feito e a consequente aplicação de multa, merece parcial provimento o recurso, conforme se verá a seguir.

O Termo de Quitação Mútua de valores firmado entre as partes (Tim e Oi) não exime a Recorrente da responsabilidade pela conduta irregular perpetrada que infringiu a legislação em vigor. Prova maior é que o advento do termo de quitação é posterior à prática infrativa.

Nesse sentido, não há que se falar em violação dos princípios da segurança jurídica, da boa-fé e da função social dos contratos, pois a Recorrente violou a regulamentação vigente ao realizar descontos indevidos no encontro de contas do DETRAF, justificando-se assim a reprimenda por parte desta Anatel.

Quanto à observância dos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, infere-se dos autos que a área técnica estipulou um valor de multa que refletiu a parcela auferida com os valores que foram retidos indevidamente pela Recorrente. No cálculo da multa, foi considerado o período em que a Oi reteve valores da Tim e o valor retido correspondente a esse lapso de tempo.

A partir dos critérios acima, concluiu-se no Informe nº 148/2013-PBCPA/PBCP, que o valor indevidamente auferido pela Oi com a prática de retenção de receitas foi da ordem de R$ 1.607.295,84 (um milhão seiscentos e sete mil duzentos e noventa e cinco reais e oitenta e quatro centavos). Considerou-se, ainda, o disposto no art. 18, §2º, do Regulamento de Aplicação de Sanções Administrativas, aprovado pela Resolução nº 589/2012, que fixa que o valor base da multa nunca será inferior ao dobro da vantagem auferida, o que resultou no valor da multa de R$ 3.214.591,68 (três milhões duzentos e quatorze mil quinhentos e noventa e um reais e sessenta e oito centavos).

Ocorre que não há que se falar em dobro da vantagem auferida pela infratora como critério de cálculo de multa, pois as partes transigiram há mais de 3 (três) anos antes da instauração do presente processo, conforme se observa no Termo de Quitação acostado às fls. 40/49.

Registra-se que, no momento em que a Tim celebrou Termo de Quitação com a Oi, houve a resolução das pendências financeiras entre as partes, que deram origem ao Pado em questão, razão pela qual não é adequado utilizar como parâmetro para o cálculo da multa o critério do dobro da vantagem auferida.

Em suma, não é razoável a consideração da vantagem auferida no presente caso para efeitos do cálculo da multa.

Desta forma, de forma monocrática, encaminhei os autos à área técnica por meio do Memorando nº 74/2018/SEI/LM (SEI nº 2949145), para o recálculo da multa com base na metodologia utilizada para os casos de descumprimento de obrigações contratuais. (SEI nº 3253141)

Em seu recurso, a Recorrente pleiteia a incidência da circunstância atenuante prevista no art. 20, inciso I, do Regulamento de Aplicação de Sanções Administrativas, aprovado pela Resolução nº 589/2012, tendo em vista o acordo firmado entre as partes, assim como a cessão da prática de retenção de DETRAF tida como irregular pela Agência.

A área técnica entendeu nos Informes de nº 239/2017/SEI/COGE/SCO (SEI nº 1929702) e de nº 741/2018/SEI/COGE/SCO (SEI nº 3264001) não ser aplicável referida atenuante, por considerar que não foram apresentados elementos que justificassem a sua configuração.

No Parecer nº 345/2018/PFE-ANATEL/PGF/AGU (SEI nº 2755873), a Procuradoria Federal entendeu que a conduta irregular - retenção indevida de valores em encontro de contas de Detraf realizada no mês de dezembro de 2007, não comportaria cessação, dado a natureza da infração, que se esgotaria com ocorrência do resultado.

Entende-se correta a posição da área técnica e da Procuradoria Federal Especializada, pois além de a conduta infracional não comportar cessação também não há como reconhecer que houve a solução do conflito, antes da Ação da Anatel e de forma espontânea.

Vale destacar, que anteriormente à instauração do presente feito, o conflito entre as partes foi acompanhado pela Anatel, tendo sido objeto da Reclamação Administrativa nº 53500.002157/2008, a qual iniciou-se em 16/1/2008 e foi arquivada em 20/5/2010. Assim, também não pode ser considerado que a cessação da conduta ocorreu imediatamente após a ação da Anatel.

Desta forma, afigura-se incabível a concessão da circunstância atenuante requerida.

A Procuradoria Federal Especializada, por meio do Parecer nº 345/2018/PFE-ANATEL/PGF/AGU (SEI nº 2755873), recomendou que no presente caso "sejam reavaliados os casos de antecedentes e reincidência específica, considerando como data de início da contagem regressiva para esse fim o dia 13 de dezembro de 2007". Colaciona-se abaixo trechos do opinativo jurídico:

44. No caso em análise, a conduta tida como infracional praticada pela Recorrente foi a retenção indevida de valores em encontro de contas de DETRAF realizado no mês de dezembro de 2007.

54. No caso dos autos, ao contrário de que se verifica no exemplo acima mencionado, é possível identificar a data da ocorrência da infração, a qual consta na Reclamação Administrativa que subsidiou a instauração do Pado, destacando a área técnica, no Informe nº 148/2013-PBCPA/PBCP, o seguinte:

5.27. Dos autos, tem-se que o valor retido foi de R$ 8.264.065,14 (oito milhões duzentos e sessenta e quatro mil sessenta e cinco reais e quatorze centavos), sendo todo ele no mês de dezembro de 2007.

55. A data considerada pela área técnica para fins de sancionamento coincide com aquela mencionada pela Tim na ocasião da Reclamação Administrativa, conforme transcrição a seguir:

56. Dessa forma, sugere-se a utilização da data mencionada no Informe Técnico acima citado e empregada para o cálculo da multa aplicada como data de início da contagem regressiva para fins de averiguação de antecedentes e reincidência específica.

Nos informes de nº 214/2018/SEI/COGE/SCO (SEI nº 2659344) e de nº 741/2018/SEI/COGE/SCO (SEI nº 3264001), a área técnica entendeu que deve ser utilizada a data do Despacho Decisório nº 3.898/2010/PBCPD/PBCP/SPB, de 20/5/2010, para fins de contagem regressiva para fins de averiguação de antecedentes e reincidência específica.

Cumpre mencionar que o art. 2º, incisos II e VIII, do Regulamento de Aplicação de Sanções Administrativas, aprovado pela Resolução n º 589/2012 expressamente definem os conceitos de antecedente e de reincidência específica:

II - antecedente: registro de sanção administrativa imposta pela Agência, precedente no tempo em prazo não superior a 5 (cinco) anos, contado do trânsito em julgado administrativo do Pado (Procedimento para Apuração de Descumprimento de Obrigações) até a data do cometimento da nova infração, excluído o caso de reincidência específica;

VIII - reincidência específica: repetição de falta de igual natureza, no período de 5 (cinco) anos contado do trânsito em julgado administrativo do Pado, até a data do cometimento da nova infração;

Em que pese o entendimento da área técnica, corrobora-se do entendimento da Procuradoria, pois o RASA/2012 é claro ao prescrever que marco temporal deve compreender o período de 5 (cinco) anos contado do trânsito em julgado administrativo do Pado até a data do cometimento da nova infração, a qual no presente caso, foi considerada praticada em dezembro de 2007.

Desta forma, considerando a lista de antecedentes juntada aos autos (SEI nº 2359281), deve ser computado um antecedente no cálculo da multa.

Em relação à ocorrência da reincidência específica, a Recorrente impugnou em sede de alegações, na CT/Oi/GCCA/6308/2018 (SEI nº 2490601), a sua incidência no cálculo da multa. Neste ponto, deve ser deferido o pedido, pois do histórico de reincidência específica acostado ao processo (SEI nº 2359285) verifica-se que os registros nele constantes são posteriores a data do cometimento da infração ora apurada, razão pela qual não podem ser considerados como circunstância agravante.

No caso em tela, a infração foi considerada cometida em 13/12/2007. Logo, não devem ser consideradas decisões com o trânsito em julgado administrativo posteriores a 13/12/2007, para efeitos de reincidência específica e de antecedentes.

Conforme determinação constante do Memorando nº 74/2018/SEI/LM (SEI nº 2949145), a área técnica procedeu ao recálculo da multa com a utilização da Metodologia de Descumprimento de Obrigações Contratuais (SEI 3253141), a qual contém a seguinte fórmula:

V _Básico — Valor de multa referente a uma infração, sobre o qual ainda serão consideradas as circunstâncias atenuantes e agravantes, bem como os limites mínimos e máximos para aplicação de multa;

V _Fixo — Valor fixo por infração, equivalente a R$500,00 (quinhentos reais);

V _Ref — Valor correspondente à Receita Operacional Líquida (ROL) da prestadora;

FG — Fator de Ponderação da Gravidade, podendo ser igual a 1, 2 e 5, para as infrações consideradas Leve, Media ou Grave, respectivamente.

Após a aplicação da referida metodologia, definiu-se o valor-base em R$ 89.760,34 (oitenta e nove mil setecentos e sessenta reais e trinta e quatro centavos), conforme cálculo da multa constante do documento SEI nº 3253089.

O Regulamento de Aplicação de Sanções Administrativas , aprovado pela Resolução nº 589/2012, fixa que incidirão sobre o valor base da multa as circunstancias agravantes e, sobre este resultado, as atenuantes. O Valor base da multa recalculado nos autos foi de R$103.224,39 (cento e três mil duzentos e vinte e quatro reais e trinta e nove centavos). Para efeitos do cálculo, a área técnica computou o percentual de 5% a título de antecedentes e 10% referente à reincidência específica, além de ter considerado a Receita Operacional Líquida de 2016.

Ocorre que o mais adequado é considerar o percentual de 1% relativo aos antecedentes e não considerar a reincidência específica no presente caso, considerando a data do cometimento da infração e os registros constantes dos autos pertinentes a tais circunstâncias agravantes. (SEI nº 2359281 e 2359285). No que diz respeito à Receita Operacional Líquida, deve ser utilizado o dado da época do sancionamento (ROL de 2012), conforme já decidido reiteradas vezes por este Colegiado.

Após proceder o recálculo da multa com os parâmetros do parágrafo anterior, chega-se a importância de R$ 121.694,32 (cento e vinte e um mil seiscentos e noventa e quatro reais e trinta e dois centavos), segundo planilha anexa.

Quanto à reiterada alegação de vedação, à luz do ordenamento constitucional e das diretrizes da Lei nº 9.784/1999, do agravamento de sanções aplicadas pela Administração Pública, novamente não assiste razão à Recorrente, uma vez que o art. 64, parágrafo único, da referida lei dispõe claramente que a reforma da decisão em sede de recurso administrativo pode gerar gravame ao administrado, circunstância na qual ele deve ser cientificado para formular suas alegações, previamente à decisão de agravamento.

A vedação da reforma da decisão para pior existe na hipótese específica da revisão do processo, que pode ocorrer de ofício ou a pedido, quando da superveniência de fatos novos ou circunstâncias relevantes que ensejem a constatação de inadequação da sanção aplicada. Trata-se de hipótese prevista no art. 65, da Lei nº 9.784/99, geralmente suscitada após o esgotamento das instâncias recursais administrativas, não enquadrável ao presente caso.

Com relação à possibilidade da ocorrência do instituto da reformatio in pejus no processo administrativo, resgatam-se excertos do Parecer nº 418/2012/DFT/PFE-Anatel/PGF/AGU:

55. Na via administrativa, a possibilidade de reformatio in pejus em via recursal, decorre do Poder hierárquico, que confere a prerrogativa ao Administrador, de rever a atuação dos seus agentes, ante a relação de subordinação entre os servidores de seu quadro de pessoal.

56. Do Poder hierárquico decorre a possibilidade de ampla reversibilidade dos atos praticados, seja em razão da decisão proferida não estar em conformidade com a lei (autotutela), seja por razões de conveniência e oportunidade, com fins a ajustar a decisão prolatada às diretrizes administrativas fixadas.

57. Assim sendo, a Prestadora, ao apresentar Recurso Administrativo, abre a oportunidade para o Conselho Diretor confirmar, modificar, anular ou revogar a decisão recorrida.

"Art. 64. O órgão competente para decidir o recurso poderá confirmar, modificar, anular ou revogar, total ou parcialmente, a decisão recorrida, se a matéria for de sua competência.

Parágrafo único. Se da aplicação do disposto neste artigo puder decorrer gravame à situação do recorrente, este deverá ser cientificado para que formule suas alegações antes da decisão."

58. Nesse sentido se manifestou José dos Santos Carvalho (in Processo Administrativo Federal, 1º ed. Rio de Janeiro: Editora Lúmen Júris, 2001, p. 299/300), esclarecendo que o próprio legislador não deixou dúvidas acerca da possibilidade de aplicação de reformatio in pejus nas decisões em grau recursal, mitigando-o, porém, na medida que obriga o administrador a permitir que o recorrente possa aduzir novas alegações, veja-se:

“A interpretação do texto não leva mesmo a conclusão diversa. Ao estabelecer que é possível que a decisão sobre o Recurso possa causar gravame ao recorrente, está, implicitamente, admitindo que, mesmo tendo recorrido apenas o interessado (o que aqui vai ser a regra, já que quase não haverá o contraditório das partes, como sucede no processo judicial), pode ocorrer que a decisão no recurso desfavoreça mais ainda o recorrente do que a decisão recorrida o fizera.

A atenuação instituída pelo legislador corre por conta da obrigatória oportunidade de se abrir ao recorrente espaço para o oferecimento de novas alegações. Assim, confirmando-se decisão mais gravosa, não se poderá dizer que o interessado não teve a chance de aduzir razões para evitá-la, o que representa observância do princípio do contraditório e da ampla defesa.”

59. Nesse esteio, depreende-se do referido PADO, que o devido processo legal fora observado, sendo a Concessionária devidamente intimada para apresentar as alegações finais (defesa técnica), ante a possibilidade de agravamento da decisão, exercendo a dialética própria do processo, e oportunizando ao infrator influenciar na decisão final (contraditório). Assim, óbice não foi encontrado à aplicação da reformatio in pejus, no presente processo.

60. Não há impedimento legal ao agravamento da sanção administrativa pela autoridade hierarquicamente superior na análise do recurso, uma vez que este agente detém o poder de ampla revisibilidade em relação aos atos praticados e às decisões proferidas por seus órgãos delegados, fulcrada esta prerrogativa no poder hierárquico que possui, com seus consectários lógicos de correntes (poder de comando, poder de fiscalização e poder de revisão).

61. Cabe destacar que as garantias constitucionais da ampla defesa e do contraditório, inteiramente aplicáveis ao processo administrativo, não impedem a possibilidade de reformatio in pejus, desde que respeitado o procedimento previsto no parágrafo único do art. 64 da Lei n.º 9.784/99.

62. A possibilidade de reformatio in pejus não se trata de simples e injustificado agravamento, de modo diverso, visa resguardar o interesse público na aplicação de sanções. Da mesma maneira, necessita ser justificada/motivada, devendo ser explicitado em que medida e por qual razão está se propondo a piora da condição do administrado. Assim, tendo a Agência verificado outra condição não considerada anteriormente, tal como a constatação de que a prestadora possui antecedentes, este é o elemento claro para o agravamento da sanção. Ou seja, perfeitamente consentâneo com os princípios da motivação, da razoabilidade e da proporcionalidade.

Nesse contexto, colaciona-se abaixo precedente do Conselho Diretor sobre a possibilidade da reformatio in pejus:

SUPERINTENDÊNCIA DE FISCALIZAÇÃO. RECURSO ADMINISTRATIVO. PADO. NÃO OUTORGADA. SERVIÇO DE RETRANSMISSÃO DE TV.

1. Ausência de fatos novos ou circunstâncias relevantes capazes de modificar a decisão recorrida.

Quanto ao Recurso Administrativo, os argumentos trazidos mostram-se suficientes para reformar a decisão recorrida, razão pela qual se propõe o conhecimento e provimento parcial do Recurso interposto.

receber o pedido de suspensão do presente processo administrativo como exercício do direito de petição, previsto no art. 5º, inciso XXXIV, "a", da Constituição Federal, e julgar prejudicado o pedido em razão da superveniente homologação do Plano de Recuperação Judicial;

receber os pedidos constantes da Petição CT/Oi/GPAS/4307/2013 (fls. 53/66), para indeferir os pleitos nela consignados;

receber os pedidos constantes da CT/Oi/GCCA/6308/2018 (SEI nº 2490601), para reconhecer apenas o afastamento do agravamento da sanção com base na circunstância prevista no art. 19, I, do Regulamento de Aplicação de Sanções Administrativas, aprovado pela Resolução n º 589/2012; e

conhecer do Recurso Administrativo e, no mérito, dar-lhe parcial provimento, para reformar a sanção de multa aplicada de R$ 3.214.591,68 (três milhões duzentos e quatorze mil quinhentos e noventa e um reais e sessenta e oito centavos) para R$ 121.694,32 (cento e vinte e um mil seiscentos e noventa e quatro reais e trinta e dois centavos), considerando a utilização no presente caso da metodologia para o cálculo de multas para descumprimento de obrigações contratuais, bem como a observância dos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.

[1] Contrato de Concessão - Cláusula 13.1. Constitui pressuposto básico do presente Contrato a preservação, em regime de ampla competição, da justa equivalência entre a prestação e a remuneração, vedado às partes o enriquecimento imotivado às custas de outra parte ou dos usuários do serviço, nos termos do disposto neste Capítulo. § 2º É também vedado o enriquecimento imotivado da Concessionária decorrente:
I - I - da apropriação de ganhos econômicos não advindos diretamente da sua eficiência empresarial, em especial quando decorrentes da edição de novas regras sobre o serviço; Cláusula 16.1. Além das outras obrigações decorrentes deste Contrato e inerentes à prestação do serviço, incumbirá à Concessionária: I - prestar o serviço com absoluta observância do disposto no presente Contrato, submetendo-se plenamente à regulamentação editada pela Anatel; XXII - observar todos os direitos dos demais prestadores de serviços de telecomunicações, omitindo-se de praticar qualquer conduta discriminatória ou voltada a obstar a atividade destes;
[2] Lei nº 9.472, de 16/7/1997(LGT) - Art. 6° Os serviços de telecomunicações serão organizados com base no princípio da livre, ampla e justa competição entre todas as prestadoras, devendo o Poder Público atuar para propiciá-la, bem como para corrigir os efeitos da competição imperfeita e reprimir as infrações da ordem econômica. Art. 70. Serão coibidos os comportamentos prejudiciais à competição livre, ampla e justa entre as prestadoras do serviço, no regime público ou privado, em especial: I - a prática de subsídios para redução artificial de preços; II - o uso, objetivando vantagens na competição, de informações obtidas dos concorrentes, em virtude de acordos de prestação de serviço; III - a omissão de informações técnicas e comerciais relevantes à prestação de serviços por outrem.

Documento assinado eletronicamente por Leonardo Euler de Morais, Conselheiro Relator, em 05/10/2018, às 14:13, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no art. 23, inciso II, da Portaria nº 912/2017 da Anatel.

A autenticidade deste documento pode ser conferida em http://www.anatel.gov.br/autenticidade, informando o código verificador 3255303 e o código CRC 2B185683.