Voto nº 2/2019/EC

Processo nº 53578.001306/2007-90

Interessado: TELEMAR NORTE LESTE S.A.

CONSELHEIRO

EMMANOEL CAMPELO DE SOUZA PEREIRA

ASSUNTO

Pedido de Reconsideração apresentado por Telemar Norte Leste S.A., CNPJ nº 33.000.118/0001-79, concessionária do Serviço Telefônico Fixo Comutado (STFC), contra decisão do Conselho Diretor da Anatel consubstanciada no Despacho nº 3.479/2011-CD, de 29/4/2011, que negou provimento a Recurso Administrativo interposto contra decisão do então Superintendente de Serviços Públicos (SPB) da Anatel (Despacho nº 5.697/2018-PBQID/PBQI/SPB, de 26/12/2008), que lhe aplicou sanções de advertência e de multa no valor total de R$91.355.419,61 (noventa e um milhões, trezentos e cinquenta e cinco mil, quatrocentos e dezenove reais e sessenta e um centavos), pelo descumprimento de obrigações estabelecidas no Plano Geral de Metas de Qualidade (PGMQ), aprovado pela Resolução nº 30, de 29/6/1998, no Regulamento de Indicadores de Qualidade do STFC (RIQ), aprovado pela Resolução nº 217, de 21/3/2000, e no Regulamento do Serviço Telefônico Fixo Comutado (RSTFC), aprovado pela Resolução nº 85, de 30/12/1998.

EMENTA

PADO. SUPERINTENDÊNCIA DE CONTROLE DE OBRIGAÇÕES (SCO). PEDIDO DE RECONSIDERAÇÃO. SERVIÇO TELEFÔNICO FIXO COMUTADO (STFC). PLANO GERAL DE METAS DE QUALIDADE (PGMQ). REGULAMENTO DE INDICADORES DE QUALIDADE DO STFC. REGULAMENTO DO STFC. MULTA. NECESSIDADE DE REAVALIAÇÃO DA SCO. RECÁLCULO DE MULTA APLICADA. 

Pedido de Reconsideração apresentado por Telemar Norte Leste S.A., CNPJ nº 33.000.118/0001-79, concessionária do Serviço Telefônico Fixo Comutado (STFC), contra decisão do Conselho Diretor da Anatel consubstanciada no Despacho nº 3.479/2011-CD, de 29/4/2011, que negou provimento a Recurso Administrativo interposto contra decisão do então Superintendente de Serviços Públicos (SPB) da Anatel (Despacho nº 5.697/2018-PBQID/PBQI/SPB, de 26/12/2008), que lhe aplicou sanções de advertência e de multa pelo descumprimento de obrigações estabelecidas no Plano Geral de Metas de Qualidade (PGMQ), aprovado pela Resolução nº 30, de 29/6/1998, no Regulamento de Indicadores de Qualidade do STFC (RIQ), aprovado pela Resolução nº 217, de 21/3/2000, e no Regulamento do Serviço Telefônico Fixo Comutado (RSTFC), aprovado pela Resolução nº 85, de 30/12/1998.

A metodologia aprovada pela Portaria nº 784/2014 foi formulada para sancionar infrações a conjuntos de indicadores ao longo de determinado período, e não propriamente a descumprimentos pontuais, como é o presente caso. Em função disso, alguns parâmetros a serem preenchidos na metodologia, tais como o desvio das médias em relação às metas impostas (Fator D da fórmula), bem como as tendências de comportamento dos indicadores (Fator T da fórmula), precisaram ter seu preenchimento adaptado, uma vez que não foi possível, pelo que consta dos presentes autos, seu correto preenchimento. Portanto, não é possível defender, no presente caso, o uso da metodologia aprovada pela Portaria nº 784/2014, sob o argumento de que tal cálculo privilegiaria os princípios da razoabilidade e proporcionalidade, sem levar em consideração, contudo, que a objetividade contida na fórmula tenha sido afetada, já que os parâmetros precisaram ser adaptados por falta de informação precisa contida nos autos que, repisa-se, à época do sancionamento era instaurado para averiguar desvios pontuais da meta.

Necessidade de ajuste para adequar o caso ao posicionamento do Conselho Diretor no sentido de que a fiscalização ocorrida em um único município do Termo de Autorização de SMP, detido pela empresa fiscalizada, que englobe mais de uma Unidade da Federação, não seria significativa para comprovar o descumprimento da meta de qualidade averiguada.

Acompanhar integralmente a proposta apresentada pelo Relator Presidente Leonardo Euler, contida em sua Análise nº 11/2018/SEI/LM, sugerindo, adicionalmente, a revisão de ofício do valor da multa aplicada em razão de adequação de posicionamento deste Colegiado.

REFERÊNCIAS

Regimento Interno da Anatel, aprovado pela Resolução nº 612, de 29 de abril de 2013.

Informe nº 237/2017/SEI/COQL/SCO, de 23/10/2017 (SEI 1995049​);

Mem. nº 145/2017/SEI/CODI/SCO, de 19/6/2017 (SEI 1513881);

Parecer nº 1404/2013/LCP/PFE-Anatel/PGF/AGU, de 5/12/2013 (fls. 465-468 - SEI 0406085);

Informe nº 65/2013-COQL, de 24/7/2013 (fls. 459-463 - SEI 0406085);

Nota nº 49/2013/JCB/PFE-Anatel/PGF/AGU, de 13/5/2013 (fls. 454-455 - SEI 0406085);

Informe nº 450/2012-PBQID/PBQI, de 13/9/2012 (fls. 449-450 - SEI 0406085);

Informe nº 209/2012-PBOAC/PBOA, de 30/8/2012 (fls. 438-441 - SEI 0406085);

Mem. nº 475/2012-JV, de 14/8/2012 (fl. 436 - SEI 0406085);

Parecer nº 603/2012/DFT/PFE-ANATEL/PGF/AGU, de 13/6/2012 (fls. 417-429 - SEI 0406085);

Despacho nº 3.479/2011-CD, de 29/4/2011 (fl. 344 - SEI 0406081);

Análise nº 115/2011-GCER, de 18/2/2011 (fls. 335-340 - SEI 0406081);

Informe nº 16/2010-PBQID/PBQI, de 12/1/2010 (fls. 276-279 SEI 0406081);

Informe nº 370/2009-PBQID/PBQI, de 29/7/2009 (fls. 216-222 - SEI 0406081​);

Despacho nº 5697/2008/PBQID/PBQI/SPB, de 26/12/2008 (fls. 169-175 - SEI 0406075);

Nota Técnica nº 69/2008-PBQID, de 4/6/2008 (fls. 39-57  - SEI 0406075);

Processo nº 53578.001306/2007-90 (apensador);

Processos nº 53560.002550/2005; nº 53524.004597/2005; nº 53500.016953/2005; nº 53508.012683/2005, nº 53524.005167/2005, nº 53508.014016/2005, nº 53512.001558/2005, nº 53563.000979/2005, nº 53566.001027/2005, nº 53575.000546/2005, nº 53572.001317/2005, nº 53569.002864/2005, nº 53569.002846/2005, nº 53539.000994/2005, nº 53508.019131/2005, nº 53563.001306/2005, nº 53536.000765/2005, nº 53524.007582/2005, nº 53508.018826/2005, nº 53524.007606/2005, nº 53524.007782/2005, nº 53532.002970/2005, nº 53532.002969/2005 e nº 53569.000030/2006 (apensados).

RELATÓRIO

DOS FATOS

Em 26/12/2008, o Superintendente de Serviços Públicos da Anatel (SPB) expediu nos autos nº 53578.001306/2007-90, aos quais estavam apensados diversos outros (acima referenciados), o Despacho nº 5697/2008/PBQID/PBQI/SPB (fls. 169-175 - SEI 0406075), por meio do qual aplicou à Telemar Norte Leste S/A (doravante "Oi", "Recorrente", ou "concessionária") sanção de multa no valor de R$ 91.355.419,61 (noventa e um milhões, trezentos e cinquenta e cinco mil, quatrocentos e dezenove reais e sessenta e um centavos) e de advertência, pelo descumprimento de obrigações estabelecidas no Plano Geral de Metas de Qualidade (PGMQ), aprovado pela Resolução nº 30, de 29/6/1998, no Regulamento de Indicadores de Qualidade do STFC (RIQ), aprovado pela Resolução nº 217, de 21/3/2000, e no Regulamento do Serviço Telefônico Fixo Comutado (RSTFC), aprovado pela Resolução nº 85, de 30/12/1998.

Notificada da referida decisão em 5/2/2009 (AR - fl. 189 - SEI 0406075) por meio do Ofício nº 121/2009-PBQID, de 26/1/2009 (fl. 186 - SEI 0406075), a Oi apresentou Recurso Administrativo (fls. 190-204 - SEI 0406081). Em 20/3/2009, o Presidente do Conselho Diretor concedeu o efeito suspensivo requerido pela concessionária, conforme Despacho nº 1954/2009-PR (fl. 213 - SEI 0406081). A instrução recursal se deu nos termos do Informe nº 370/2009-PBQID/PBQI, de 29/7/2009 (fls. 216-222 - SEI 0406081​), o qual apresentava como proposição o conhecimento do recurso e, no mérito, pelo improvimento.

O feito foi encaminhado para apreciação do Conselho Diretor (CD) por força da Matéria para Apreciação do Conselho Diretor (MACD) nº 252/2009-PBQID/SPB, de 28/8/2009 (fl. 227 - SEI 0406081).

Em 8/9/2009, o Presidente do Conselho Diretor expediu nova decisão, Despacho nº 6100/2009-PR (fl. 230 - SEI 0406081​), por meio da qual revogou o efeito suspensivo anteriormente concedido como decorrência da decisão adotada pelo Colegiado em sua Reunião nº 534, realizada em 26/8/2009, e materializada no Despacho nº 6.029/2009-CD, de 2/9/2009, que não aprovou estudos de impacto econômico e financeiro de multas então elaborados pela Gerência Geral de Competição (PBCP) da Superintendência de Serviços Públicos (SPB) e determinou seu desentranhamento dos autos aos quais haviam sido juntados, dentre os quais os presentes.

Nova reapreciação do pedido de efeito suspensivo teve lugar, expedindo-se então o Despacho nº 6855/2009-PR, de 29/9/2009 (fl. 234 - SEI 0406081​), com o qual tal pedido foi denegado.

Uma vez cientificada da decisão do Presidente de Conselho (Ofício nº 448/2009-PBQID - fl. 237 - SEI 0406081), a Oi apresentou petição por ela entitulada de "Pedido de Reconsideração" contra o referido Despacho nº 6100/2009-PR (fls. 238-244 - SEI 0406081). Em 30/10/2009, trouxe aos autos nova manifestação de alegações adicionais (fls. 250-268 - SEI 0406081).

A área técnica analisou o teor do "Pedido de Reconsideração" e das alegações adicionais no âmbito do Informe nº 16/2010-PBQID/PBQI (fls. 276-279 SEI 0406081), o qual apresentou como proposição o não conhecimento do pedido de reconsideração por falta de previsão regimental e conhecimento das alegações acerca do desentranhamento e, no mérito, pelo seu improvimento. Com isso os autos foram novamente encaminhados ao CD pela MACD nº 30/2010-PBQID/SPB, de 20/1/2010 (fl. 280 - SEI 0406081). Novas manifestações da recorrente vieram aos autos em 19/2/2010; 19/3/2010; 25/1/2011 (fls. 284-293; 294-317; 327-331 - SEI 0406081).

O feito foi deliberado pelo Colegiado em sua 597ª Reunião, realizada em 24/2/2011, com fundamento na Análise nº 115/2011-GCER, de 18/2/2011 (fls. 335-340 - SEI 0406081). A decisão, contida no Despacho nº 3.479/2011-CD, de 29/4/2011 (fl. 344 - SEI 0406081), foi a seguinte:

i) conhecer do Recurso Administrativo interposto em face do Despacho nº 5.697/2008/PBQID/PBQI/SPB, de 26 de dezembro de 2008, para, no mérito, negar-lhe provimento, mantendo integralmente os termos da decisão recorrida;

ii) receber o Pedido de Reconsideração e as Alegações Adicionais, apresentadas em face do Despacho nº 6.100/2009- PR, de 8 de setembro de 2009, como petições apresentadas no exercício do direito assegurado no artigo 5º, inciso XXXIV, alínea “a”, da Constituição Federal, e, no mérito, indeferir os pedidos ali constantes; e

iii) não conhecer as Petições intituladas Recurso, Alegações Adicionais ao Recurso e Alegações Adicionais, protocoladas pela recorrente sob os n. 53508002002/2010, 53500005993/2010 e 53500.001635/2011, em 19 de fevereiro de 2010, 19 de março de 2010 e 25 de janeiro de 2011, respectivamente, em razão de preclusão consumativa.

A Oi foi notificada pelo Ofício nº 159/2011-PBQID, de 5/5/2011 (fl. 345 - SEI 0406081), recebido em 12/5/2011 (AR - fl. 346 - SEI 0406081).

Em 26/5/2011, a concessionária apresentou nos autos "Pedido de Reconsideração com Pedido de Efeito Suspensivo" (fls. 350-392 - SEI 0406085) contra o Despacho nº 3.479/2011-CD, de 29/4/2011 (fl. 344 - SEI 0406081). O efeito suspensivo foi concedido exclusivamente quanto à sanção aplicada, conforme registro de certidão (fl. 395 - SEI 0406085). Na sequência o feito foi encaminhado ao Gabinete da Presidência (GPR) pelo Mem. nº 106-PBQID/PBQI, de 22/6/2011 (fl. 396 - SEI 0406081).

A Recorrente juntou nova manifestação nos autos ("Memorial para Decisão" - fls. 397-410 - SEI 0406085), em 11/7/2011.

Foi então o feito sorteado para relatoria do Conselheiro Jarbas Valente que, em 20/12/2011, o encaminhou à Procuradoria Federal Especializada da Agência (PFE) para que esse órgão consultivo avaliasse se o referido processo observou os princípios legais e regulamentares para o efetivo sancionamento da empresa (Mem. nº 1175/2011/JV-ANATEL - fl. 413 - SEI 0406085). A manifestação veio a lume com o Parecer nº 603/2012/DFT/PFE-ANATEL/PGF/AGU, de 13/6/2012 (fls. 417-429 - SEI 0406085). 

Diante dos termos do referido Parecer, o então Relator solicitou à área técnica que apresentasse esclarecimentos sobre determinadas questões, conforme o Mem. nº 475/2012-JV, de 14/8/2012 (fl. 436 - SEI 0406085). Em resposta foram produzidos os Informes nº 209/2012-PBOAC/PBOA, de 30/8/2012 (fls. 438-441 - SEI 0406085) e nº 450/2012-PBQID/PBQI, de 13/9/2012 (fls. 449-450 - SEI 0406085), e reencaminhados os autos ao Relator por força do Mem. nº 256/2012/PBQID/PBQI/SPB, de 20/9/2012 (fl. 451 - SEI 0406085).

Na sequência, o Conselheiro Jarbas Valente submeteu novamente o feito à apreciação da PFE, diante das conclusões da área técnica em sede de diligência. Tal encaminhamento, realizado pelo Mem. nº 550/2012-JV-ANATEL, de 15/10/2012 (fl. 453 - SEI 0406085), resultou na Nota nº 49/2013/JCB/PFE-Anatel/PGF/AGU, de 13/5/2013 (fls. 454-455 - SEI 0406085) e em nova diligência demandada pelo Mem. nº 269/2013-JV-ANATEL, de 14/6/2013 (fl. 457 - SEI 0406085). As novas considerações da área técnica constam do Informe nº 65/2013-COQL, de 24/7/2013 (fls. 459-463 - SEI 0406085); as novas considerações da PFE, por seu turno, ganharam corpo com o Parecer nº 1404/2013/LCP/PFE-Anatel/PGF/AGU, de 5/12/2013 (fls. 465-468 - SEI 0406085). 

Com a apresentação de requerimento de celebração de Termo de Compromisso de Ajustamento de Conduta (TAC) pela Oi, o Relator reencaminhou os autos para a Superintendência de Controle de Obrigações (SCO), para exame da admissibilidade do feito, conforme o Mem. nº 8/2014-JV, de 7/2/2014 (fl. 472 - SEI 0406085). Com a admissão dos autos na negociação, iniciou-se o período regulamentar de suspensão de tramitação (certidão de 5/3/2014 - fl. 475 - SEI 0406085), que perdurou até 5/11/2015 (certidão - fl. 479 - SEI 0406085). Uma vez que o mandato do Conselheiro Relator originalmente designado já havia se findado, os autos foram encaminhados para novo sorteio (Mem. nº 113/2015-COQL/SCO, de 25/11/2015 - fl. 480 - SEI 0406085), tendo sido distribuídos então para o Conselheiro Rodrigo Zerbone em 30/11/2015 (certidão - fl. 481 - SEI 0406085).

Em 17/5/2016, a Oi manifestou-se nos autos por meio da CT/Oi/GCCA/1015/2016 (SEI 0500842) expressando entendimento de que a suspensão dos PADOS admitidos na negociação dos TACs permanece até que os Termos de Ajustamento de Conduta sejam deliberados pelo Conselho Diretor. Em atenção à decisão do CD contida no Acórdão nº 202, de 30 de maio de 2016 (SEI 0529510),  exarado nos autos nº 53500.015408/2015-04, o Relator devolveu o feito à SCO (novo período de suspensão).

Em 8/2/2017, a concessionária apresentou petição (SEI 1187658) na qual solicitou suspensão de trâmite até a conclusão do procedimento de mediação instaurado pelo Juízo da Recuperação Judicial (processo nº 0203711-65.2016.8.19.0001).

O retorno do trâmite processual se deu pelas razões expostas no Mem. nº 145/2017/SEI/CODI/SCO, de 19/6/2017 (SEI 1513881) e, por ter havido o fim do mandato do Conselheiro Rodrigo Zerbone, foram os autos objeto de novo sorteio, sendo então distribuídos para relatoria do Conselheiro Leonardo Euler em 22/6/2017 (Certidão SCD SEI 1585358). Na sequência, em 29/9/2017, foi expedido o Mem. nº 21/2017/SEI/LM (SEI 1851265), o qual demandou à SCO que se manifestasse a respeito de determinados pontos ventilados no Pedido de Reconsideração.

A resposta à diligência se deu nos termos do Informe nº 237/2017/SEI/COQL/SCO, de 23/10/2017 (SEI 1995049).

Na Reunião do Conselho Diretor de nº 844, ocorrida em 22/02/2018, o Conselheiro Leonardo apresentou a Análise nº 11/2018/SEI/LM, por meio da qual propõe ao Conselho Diretor:

5.1.  Diante do exposto, proponho ao Conselho Diretor:

5.1.1. conhecer e negar provimento ao Pedido de Reconsideração apresentado pela Telemar Norte Leste S/A contra decisão do Conselho Diretor consubstanciada no Despacho nº 3.479/2011-CD, de 29/4/2011;

5.1.2. receber os pedidos de suspensão do trâmite deste procedimento protocolizados sob os registros SEI 0500842 e SEI 1187658, em observância ao direito de petição, previsto no art. 5º, inciso XXXIV, "a", da Constituição Federal, e considerar prejudicados, por perda de objeto, os pleitos ali constantes, em razão da decisão contida no Acórdão nº 507, de 23/10/2017 (SEI 2021986), expedido nos autos nº 53500.018673/2016-17; bem como tendo em vista que o processo de Recuperação Judicial encontra-se em nova fase, posterior àquela de pretendida mediação, já que foi concedida a Recuperação Judicial e homologado Plano correspondente;

5.1.3. determinar à Superintendência de Controle de Obrigações (SCO) que cientifique a Corregedoria da Agência (CRG) para que esta adote as providências que porventura julgar cabíveis, em razão da prescrição da pretensão punitiva verificada nos autos do Pado nº 53532.002969/2005.

Naquela oportunidade, solicitei vistas dos autos para melhor compreender a matéria e solicitei a prorrogação do meu prazo de vistas, solicitação que foi aprovada pelo Conselho Diretor, nos termos do Despacho Ordinatório SCD SEI 2550394.

Para que pudesse firmar meu entendimento sobre o presente caso, propus ao Conselho Diretor, conforme Voto nº 12/2018/SEI/EC (SEI 2982709), que convertesse a deliberação em diligência para que a área técnica efetuasse o recálculo da multa aplicada utilizando-se de metodologia mais recente, qual seja, a que foi aprovada mediante Portaria deste Colegiado. Tal proposta foi aprovada pelo Conselho, conforme Despacho Ordinatório SCD SEI 3011514.

A diligência foi respondida pela área técnica pelo Informe nº 447/2018/SEI/COQL/SCO (SEI 3131695). 

Em nova diligência deste Colegiado, fundamentada em meu Voto nº 18/2018/SEI/EC (SEI 3441436), conforme Despacho Ordinatório SCD SEI 3496526, a SCO foi instada a proceder ao recálculo da multa aplicada, com a mesma metodologia utilizada no sancionamento de origem, considerando os termos dos esclarecimentos feitos no Informe nº 447/2018/SEI/COQL/SCO (SEI 3131695).

A diligência foi respondida pela área técnica pelo Informe nº 588/2018/SEI/COQL/SCO (SEI 3581208). 

É o que importa relatar. 

DAS CONSIDERAÇÕES DESTE CONSELHEIRO

Preliminarmente, é imprescindível ressaltar que minha divergência com a proposta apresentada pelo Relator, em sua Análise nº 8/2018/SEI/LM (SEI 2402954), reside apenas na questão da metodologia de cálculo empregada para o sancionamento de origem, e, portanto, quanto ao valor da sanção de multa aplicada à Recorrente.

Em princípio, para que eu pudesse firmar minha convicção sobre o caso, entendi ser necessário que a área técnica efetuasse o recálculo da multa aplicada utilizando-se de metodologia mais recente, qual seja, a que foi aprovada mediante a Portaria nº 784, de 26 de agosto de 2014.

Por meio do Informe nº 447/2018/SEI/COQL/SCO (SEI nº 3131695), a área técnica efetuou o recálculo solicitado em diligência e esclareceu que: "foram encontrados problemas para a adaptação do cálculo original para a fórmula prevista. Isso se deve ao fato de que a metodologia hodierna é aplicada para sancionamento de descumprimentos de metas em períodos de 12 (doze) meses."

Segundo esclarecido pela área em seu posicionamento, a metodologia aprovada pela Portaria nº 784/2014 foi formulada para sancionar infrações a conjuntos de indicadores ao longo de determinado período, e não propriamente a descumprimentos pontuais, como é o presente caso. Em função disso, alguns parâmetros a serem preenchidos na metodologia, tais como o desvio das médias em relação às metas impostas (Fator D da fórmula), bem como as tendências de comportamento dos indicadores (Fator T da fórmula), precisaram ter seu preenchimento adaptado, uma vez que não foi possível, pelo que consta dos presentes autos, seu correto preenchimento. Percebe-se, portanto, que houve uma evolução na forma como a área técnica passou a avaliar tal conduta infrativa, o que se refletiu em suas metodologias de cálculo alteradas ao longo do tempo até que culminasse naquela aprovada mediante Portaria por este Colegiado. 

É oportuno dizer que, quando a Administração Pública decide utilizar metodologias de cálculo de multas em seus processos sancionadores, busca com isso o maior grau de objetividade possível, restringindo uma discricionariedade e subjetividade desenfreada que poderiam ferir os princípios da proporcionalidade e razoabilidade no cálculo de sanções pecuniárias, e consequentemente, ferir o princípio basilar da legalidade.

Isto não quer dizer que a Agência esteja obrigada a sempre criar fórmula matemática para calcular as multas referentes a qualquer tipo de infração. Na verdade, em sua atividade sancionadora a Anatel deve sempre observar os critérios definidos nos arts. 173 a 179 da Lei Geral de Telecomunicações - LGT e no Regulamento de Aplicação de Sanções Administrativas – RASA, entre os quais se destaca o dever de a multa ser proporcional à gravidade da infração.

Ocorre que no presente caso, estamos diante de duas fórmulas já existentes: aquela criada levando em consideração o descumprimento pontual de metas e aquela aprovada mediante Portaria do CD. Para avaliar qual delas seria a mais adequada ao presente caso, optei por solicitar a área técnica que recalculasse a multa, nos termos do Voto nº 18/2018/SEI/EC.

Após análise da resposta da diligência, não posso defender o uso da metodologia aprovada pela Portaria nº 784/2014, sob o argumento de que tal cálculo privilegiaria os princípios da razoabilidade e proporcionalidade, sem levar em consideração, contudo, a diferença existente entre as duas formas de apuração da infração: a que consta do presente processo e que considerou metas individualmente descumpridas; e a forma de apuração que seria necessária para utilização da referida metodologia, considerando a análise de descumprimentos globais ao longo de determinado período. Segundo entendo, a necessidade de adaptação de parâmetro por ausência de elementos contidos nos autos, como proposta da área contida no Informe nº 447/2018/SEI/COQL/SCO, não me parece refletir adequadamente a razoabilidade e proporcionalidade que se espera de uma sanção aplicada pela Anatel. 

Em face disso, entendo não ser possível, in casu, defender que a nova sanção resultante do recálculo é mais razoável e proporcional pelo simples fato de ter resultado em um valor significativamente menor, já que o objetivo precípuo de tais princípios não é avaliar o montante do valor aplicado, mas sim se ele foi adequado aos descumprimentos verificados. No presente caso, me parece que sim, considerando a quantidade de metas e indicadores pontuais descumpridos, a quantidade de localidades atingidas e o potencial ofensivo aos direitos dos usuários, de ter um serviço prestado com qualidade.

De outro prisma, a sanção de multa aplicada precisa ser ajustada por outro motivo verificado pela área técnica, embora não houvesse pedido específico na diligência a esse respeito.

Foi verificado que no presente processo havia descumprimentos de metas apurados em granularidade divergente daquela prevista na regulamentação. Tal situação contraria precedente deste Conselho Diretor exarado no processo 53500.012809/2010-90, por meio do Acórdão nº 204, de 23 de abril de 2018 (SEI nº 2650647), que aprovou por unanimidade a Análise nº 73/2018/SEI/AD (SEI nº 2585326):

"4.19. É incontestável a prerrogativa da Agência de se utilizar de resultados advindos dos procedimentos fiscalizatórios em detrimento dos dados fornecidos no SGIQ.

4.20. Assim, entendo que, o aproveitamento das conclusões advindas das fiscalizações in loco deve se dar na medida em que houve constatação de descumprimento em parcela representativa de todo o universo fiscalizado, devendo ser descaracterizada qualquer infração nesse oposto. 

4.21. A amostra deve ser, por conseguinte, apta a caracterizar o descumprimento das metas na abrangência regulamentar vigente à época dos indicadores, qual seja, a área de prestação designada por cada Termo de Autorização."

Naquela ocasião, o Conselho Diretor decidiu que a fiscalização ocorrida em um único município do Termo de Autorização de SMP, detido pela empresa fiscalizada, que englobe mais de uma Unidade da Federação, não seria significativa para comprovar o descumprimento da meta de qualidade averiguada.

Dessa forma, a área técnica apresentou tabela em que está consta a relação de descumprimentos não representativos da área de abrangência prevista no regulamento. Com base nisso, refez o cálculo, utilizando-se da mesma metodologia para cálculo da sanção de origem, conforme se verifica do Informe nº 588/2018/SEI/COQL/SCO (SEI nº 3581208), resultando num novo valor de multa de R$89.169.324,60 (oitenta e nove milhões, cento e sessenta e nove mil trezentos e vinte e quatro reais e sessenta centavos), conforme tabela abaixo:

Neste caso, considerando que a presente decisão precisa refletir o entendimento já firmado por este Colegiado, no sentido de que a fiscalização ocorrida em um único município do Termo de Autorização de SMP, detido pela empresa fiscalizada, que englobe mais de uma Unidade da Federação, não seria significativa para comprovar o descumprimento da meta de qualidade averiguada, proponho que o valor da multa aplicada seja revisto para R$89.169.324,60 (oitenta e nove milhões, cento e sessenta e nove mil trezentos e vinte e quatro reais e sessenta centavos).

CONCLUSÃO

Diante do exposto, pelas razões e justificativas constantes da presente Análise, proponho:

acompanhar as propostas contidas na Análise nº 11/2018/SEI/LM (SEI nº 2274899), apresentada pelo Presidente Leonardo Euler, então relator da matéria;

reformar, de ofício, o Despacho nº 5.697/2018-PBQID/PBQI/SPB, de 26/12/2008, no sentido de rever a sanção de multa aplicada para o valor de R$89.169.324,60 (oitenta e nove milhões, cento e sessenta e nove mil trezentos e vinte e quatro reais e sessenta centavos).

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Documento assinado eletronicamente por Emmanoel Campelo de Souza Pereira, Conselheiro, em 08/02/2019, às 17:01, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no art. 23, inciso II, da Portaria nº 912/2017 da Anatel.

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A autenticidade deste documento pode ser conferida em http://www.anatel.gov.br/autenticidade, informando o código verificador 3765445 e o código CRC F0928A89.

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