SEI/ANATEL - 3763194

Solicitação de oneração/ratificação de dispensabilidade de bem imóvel localizado na Rua Assis Ribeiro, nº 1644, Centro - Barra do Piraí/RJ (SCI 5467) – anteriormente denominado Fazenda Prosperidade.

ANÁLISE DE RATIFICAÇÃO DE DISPENSABILIDADE DE BEM IMÓVEL. BENS REVERSÍVEIS. DISPENSABILIDADE DE BEM IMÓVEL. RATIFICAÇÃO DA DISPENSABILIDADE DO BEM IMÓVEL PARA A PRESTAÇÃO DO STFC.

Solicitação de oneração/ratificação de dispensabilidade de imóvel, localizado na Rua Assis Ribeiro, nº 1644, Centro - Barra do Piraí/RJ (SCI 5467) – anteriormente denominado Fazenda Prosperidade, protocolada pela Telemar Norte Leste S.A. – Oi.

Pela oneração/ratificação de dispensabilidade do imóvel para a prestação do STFC em regime público.

Regulamento de Controle de Bens Reversíveis (RCBR), aprovado pela Resolução nº 447, de 19 de outubro de 2006;

Portaria nº 530, de 27de junho de 2013, que delega competência ao Superintendente de Controle de Obrigações para a aprovação da Relação de Bens Reversíveis (RBR) e alterações, para a anuência prévia à desvinculação, alienação, substituição e oneração de bens reversíveis, assim como para contratar a utilização de bens de terceiros e serviços contratados pelas concessionárias do STFC;

Trata-se de solicitação de oneração/ratificação da dispensabilidade apresentada pela Oi, por meio da Carta CT/OiRII/GUN/1405/2016 (SEI nº 0621252), do imóvel localizado na Rua Assis Ribeiro, nº 1644, Centro - Barra do Piraí/RJ (SCI 5467) – anteriormente denominado Fazenda Prosperidade.

A Oi, informou inicialmente que tem dado total cumprimento às Decisões da Anatel relativas ao Controle de Bens Reversíveis. Ressaltou que o imóvel não é utilizado na prestação do serviço concedido, resultado natural da evolução tecnológica vivida pelas Concessionárias de STFC, e “visando evitar o acúmulo de bens desnecessários para a prestação do serviço concedido” e cessar as altas despesas com a manutenção de um imóvel que encontra-se sem utilização, vazio, não possuindo qualquer relação com a continuidade do serviço de telecomunicações prestado em regime público e sua alienação não representa qualquer risco ou prejuízo à concessão.

A área técnica solicitou fiscalização in loco com intuito de levantar informações associadas ao STFC prestado em regime público, para avaliação e decisão pela Superintendência de Controle de Obrigações - SCO sobre a dispensabilidade do imóvel em Barra do Piraí/RJ, que resultou nos Relatórios de Fiscalização nº 0322/2017/GR02 (SEI nº 1611039) e nº 0653/2017/GR02 (SEI nº 2258338), bem como o Relatório Fotográfico do Imóvel (SEI nº 1585421).

Por meio dos Ofícios n.º 257/2016/SEI/COUN1/COUN/SCO-ANATEL (SEI nº 1010530) e nº 41/2018/SEI/COUN1/COUN/SCO-ANATEL (SEI nº 2501235) a interessada foi notificada a prestar informações adicionais necessárias para subsidiar a decisão da Agência.

A Oi encaminhou a correspondência CT/OiRII/GUN/9/2017 na qual apresentou procuração devidamente autenticada com o intuito de comprovar a legitimidade para representar as interessadas nos autos do presente processo, em resposta ao Ofício nº 257 (SEI nº 1010530).

Na Petição CT/Oi/GQUA/6654/2018, a Oi retificou o endereço do imóvel objeto do presente processo e solicitou prazo adicional para apresentar as informações solicitadas no Ofício nº 41 (SEI nº 2501235), apresentadas posteriormente nos autos.

Por meio do Informe nº 35 (SEI nº 2847681), a SCO concluiu que o imóvel localizado na Assis Ribeiro, nº 1644, Centro - Barra do Piraí/RJ (SCI 5467) – anteriormente denominado Fazenda Prosperidade não abriga atividades, equipamentos ou estações do STFC prestado em regime público, sugerindo a ratificação de sua dispensabilidade para a prestação do serviço concedido, vez que não abriga e nunca abrigou qualquer atividade relacionada ao STFC.

Ato contínuo encaminhou os autos à PFE-Anatel, que emitiu o Parecer nº 00522/2018/PFE-ANATEL/PGF/AGU (SEI nº 2962659).

Por meio do Informe nº 40/2018/SEI/COUN1/COUN/SCO, a SCO analisou o Parecer n.º 00522/2018 (SEI nº 2962659), sugerindo o encaminhamento dos autos ao Conselho Diretor, com a proposição de ratificação da dispensabilidade para a prestação do STFC em regime público, do imóvel localizado na Rua Assis Ribeiro, nº 1644, Centro - Barra do Piraí/RJ (SCI 5467) – anteriormente denominado Fazenda Prosperidade.

Em atendimento à determinação contida no Memorando Circular nº 308/2009-SUE, de 31 de agosto de 2009, não há ocorrência de prescrição para esta Matéria devido à sua natureza.

Os autos foram encaminhados para deliberação do Conselho Diretor por meio da MACD n.º 801 (SEI n.º 3008820) e distribuídos a este Gabinete, em 06 de setembro de 2018, conforme Certidão SCD 3204303.

Inicialmente, cumpre ressaltar que a instauração e instrução do presente processo obedeceram rigorosamente às disposições regimentais, resguardando os pressupostos do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa, e especialmente da motivação previstos na Constituição Federal e na Lei nº 9.784, de 29/01/1999, Lei de Processo Administrativo.

Ressalto que, em nome do Princípio da Motivação, resolvo adotar o teor dos Informes nº 35/2018/SEI/COUN1/COUN/SCO (SEI n.º 2847681) e nº 40/2018/SEI/COUN1/COUN/SCO (SEI n.º 3001070) como parte integrante da presente Análise, nos termos do art. 50, § 1º da Lei n.º 9.784/99.

Contudo, tendo em vista a relevância do tema, não se pode deixar de destacar alguns pontos de suma importância para o desfecho do presente processo.

O tema abordado no presente processo vem, principalmente nos últimos anos, sendo protagonista de discussões acirradas, tendo em vista a polêmica em torno de sua definição.

A Exposição de Motivos nº 231/MC, de 10 de dezembro de 1996, preconizou o dever da continuidade da prestação do serviço de telecomunicações em regime público, tendo como principal objetivo possibilitar aos seus usuários sua fruição de forma ininterrupta, sem paralisações injustificadas, tendo-os permanentemente à sua disposição, em condições adequadas de uso.

Além disso, é importante ressaltar o dever do regulador de determinar, durante a vigência do contrato de concessão e acompanhando a evidente evolução tecnológica, os ativos que, eventualmente integrarão o rol de bens reversíveis.

A meu ver, a reversibilidade de um bem é fundamentada na sua indispensabilidade à prestação do serviço público prestado. O rol de bens reversíveis deve elencar apenas aqueles bens imprescindíveis à prestação do objeto da concessão, sendo que a continuidade do serviço público é o norte para definir um bem como reversível, uma vez que somente os bens efetivamente atrelados ao contrato de concessão são passíveis de reversão. Ressalto que os bens reversíveis são aqueles bens necessários e imprescindíveis para assegurar a continuidade do serviço.

O legislador instituiu a reversibilidade dos bens indispensáveis para a prestação do serviço tendo em vista a obrigação de continuidade atrelada à prestação do STFC. A Exposição de Motivos nº 231/MC, de 10 de dezembro de 1996, assim dispõe:

“Em se tratando de serviço de interesse coletivo, cuja existência e continuidade a própria União se comprometa a assegurar, os bens que a ele estejam aplicados poderão (e não deverão) ser revertidos ao Poder concedente, para permitir a continuidade do serviço público. Mas nem sempre o princípio da continuidade do serviço público supõe a reversão dos bens que lhe estejam afetados. Quando os bens do concessionário não forem essenciais à sua prestação, quer por obsolescência tecnológica, que pelo esgotamento de sua própria vida útil, a reversão não deverá ocorrer, não precisando, os bens, ser reintegrados ao patrimônio do poder concedente, ao término da concessão. A não ser, é claro, que por motivos devidamente justificados, reclame o interesse público tal reversão. Daí a faculdade do instituto, que o Projeto agasalhou, ao deixar que o contrato defina quais são esses bens, visando evitar ônus financeiro desnecessário para o concedente.”

A conceituação de reversibilidade não é novidade no ordenamento jurídico, tão pouco na regulação dos serviços públicos concedidos. Nas palavras de Sérgio Guerra, Pós Doutor em Administração Pública e Doutor e Mestre em Direito:

“... a reversão de bens constitui um preceito tradicional nas leis brasileiras referentes às concessões de serviços públicos. A normativa vigente estabelece que, extinta a concessão, retornam ao poder concedente todos os bens reversíveis, direitos e privilégios transferidos ao concessionário conforme previsto no edital e estabelecido no contrato.”

Historicamente a reversibilidade já foi discutida em diversos momentos no nosso ordenamento jurídico, a título de exemplo, menciono que o Supremo Tribunal Federal, em acórdão de 28 de agosto de 1956, em que julgou conflito entre a Prefeitura do então Distrito Federal e a empresa concessionária dos serviços de bonde, decidiu que somente são reversíveis os bens vinculados, próprios ou afetos à execução do serviço concedido, na conformidade do respectivo contrato, isto é, os bens adquiridos por aplicação dos recursos da concessionária, sem aquela destinação, são de livre propriedade desta e, consequentemente, não são reversíveis.

O que está desativado e fora de uso não é essencial à prestação de qualquer serviço, como por exemplo, um clube, uma praça, um terreno vazio ou um estacionamento, não devendo, portanto ser definido como bem reversível.

Carlos Ari Sundfeld e Jacintho Arruda Câmara, em estudo apresentando na Revista da Faculdade de Direito de Curitiba – UFPR afirmam que:

“... A expansão dos serviços, de um lado, e a constante necessidade de atualização, de outro, fazem com que os bens originalmente previstos como acervo da concessão constituam apenas uma referência em relação ao que, de fato, será transferido ao concedente quando a concessão for extinta. A eventual substituição dos bens que o contrato tiver arrolado como reversíveis (ou mesmo sua alienação, em virtude de mudança mais profunda na forma de prestação do serviço) deve gerar compensação contábil.

Esse modelo tradicional, contudo não é o único existente. Como já anunciado, a evolução da tecnologia e do próprio mercado fizeram com que novos paradigmas regulatórios fossem adotados quanto ao regime jurídico dos bens empregados na prestação de serviços públicos. É o que se percebe, de maneira contundente, na regulamentação do setor de telecomunicações no Brasil. Trata-se, portanto, do modelo ideal para se perceber que não existe regime jurídico único de reversibilidade de bens nas concessões públicas.”

A LGT não coadunou em fazer das telecomunicações uma imensa fonte de bens públicos, tanto que instituiu o regime privado de prestação, no qual não há reversibilidade de bens. Importa destacar que ficou definido por decreto que apenas no STFC haveria prestação em regime público, visando resguardar o serviço público prestado, à época, de maior relevância para a sociedade.

Assim, excetuando-se as empresas que já atuavam em telefonia fixa quando do advento da LGT – as únicas que figuram como concessionárias, todas as demais operadoras do setor possuem bens (redes e equipamentos) livres de reversibilidade. Incluem-se nesse regime de liberdade equipamento de inegável relevância e interesse público, como redes de prestadoras de serviços de telefonia fixa prestados com autorização. Os diversos bens que integram o patrimônio dessas prestadoras não serão transferidos ao poder público, mesmo que as respectivas outorgas sejam extintas.

O desenvolvimento tecnológico tornou, e continuamente tornando, alguns dos bens empregados na prestação de serviços públicos obsoletos. Assim, são constantes as substituições e os investimentos, devendo ser realizados até o final da concessão, caso contrário, seria colocada em risco a sua continuidade.

A obsolescência de equipamentos é notória, considerando a transformação digital em que o setor de telecomunicações está inserido, conferindo efemeridade aos serviços de relevância para a sociedade.

Segundo Ari Sundfeld, tal fato tornaria praticamente impossível que a reversão de bens ocorresse sem gerar grandes passivos para o Estado. Os investimentos na etapa final da concessão, nesse contexto, seriam fonte de significativo “endividamento” do poder público perante a concessionária – pela inviabilidade de amortiza-los no prazo ainda restante. Defende, ainda:

“Outro fator vinculado à rápida evolução, não só tecnológica, mas também econômica, do setor de telecomunicações contribuiu para a criação de modelo próprio de reversão, muito mais flexível que o tradicional. Existia – e é cada vez mais provável – o risco de o próprio serviço concedido, tido como essencial no momento da outorga, ficar obsoleto no curso do contrato, substituído por novas modalidades de serviços de telecomunicações. Nesse cenário, atrelar o ônus da reversibilidade a um rol extenso e rígido de bens traria o risco de transferir ao poder concedente, ao final acervo cuja utilidade desaparecera.”

Com a privatização, a introdução da concorrência no setor de telecomunicações inviabilizou que as concessões do serviço público seguissem o modelo tradicional de reversão – um modelo baseado na imposição às concessionárias, da obrigação de conservar ou formar um patrimônio pré-determinado, o qual seria transferido ao concedente ao fim do contrato. Não havia mais condições para as concessões de telefonia serem grandes fontes de aquisição de propriedades pelo poder público.

É de suma importância ressaltar que anteriormente à privatização, os bens necessários à prestação do serviço pertenciam ao Grupo Telebrás, portanto, não se pode falar em transferência ou cessão de titularidade de bens da União para empresas privadas - os bens não fazem e nunca fizeram parte do patrimônio da União, mas das empresas prestadoras de serviço público. Ressalto, embora sua posse seja reversível à União ao término da concessão, se utilizado para a prestação do serviço de telefonia fixa, o bem não pertence, nunca pertenceu e nem pertencerá à União.

Vale registrar que a União diluiu o capital das empresas do Sistema Telebrás com o lançamento de ações no mercado financeiro e com planos de autofinanciamento para instalações de linhas telefônicas, nos quais o consumidor pagava um valor pela linha, mas recebia valor equivalente em títulos da Telebrás. Ao privatizar o Sistema Telebrás a União tinha apenas 19,26% do capital total da holding, embora ainda detivesse o controle das ações com direito a voto, que perfazem apenas um terço do capital total.

O Edital do BNDES que promoveu a desestatização das empresas do Grupo Telebrás, n. 1/98, estabeleceu as condições de alienação de ações ordinárias e ações preferenciais, sobre este tema, o Tribunal de Contas da União, na Decisão 122/2002 - Plenário, nos autos do Processo n. 002.024/1998-5, que trata do acompanhamento do processo de privatização da Holding Telebrás S.A, se manifestou da seguinte forma:

Antes de iniciarmos este tópico, é necessário destacar que houve a cisão da Telebrás em doze novas sociedades anônimas.

No leilão, realizado na Bolsa de Valores do Rio de Janeiro, conforme expediente denominado “Liquidação Financeira das Companhias”, dirigido em 5/8/98 pela Câmara de Liquidação e Custódia - CLC - ao BNDES (fls. 109/130), foram alienadas 64.405.151.125 (sessenta e quatro bilhões, quatrocentos e cinco milhões, cento e cinquenta e um mil e cento e vinte e cinco) ações ordinárias, representativas de 51,79% do capital votante de cada uma das doze companhias, em blocos únicos e indivisíveis.

O pagamento das ações ordinárias leiloadas, somente aceito em moeda corrente, poderia ser feito à vista ou em três parcelas. Na eventualidade de o pagamento ser realizado a prazo, a primeira parcela, equivalente a 40% do total, deveria ser liquidada à vista; as outras, em vencimentos anuais iguais de doze e vinte e quatro meses, a contar da data da transferência das ações ordinárias (vol. 10, fls. 228)

As 7.273.614.260 (sete bilhões, duzentos e setenta e três milhões, seiscentos e quatorze mil e duzentos e sessenta) ações preferenciais, representando 2,18% dos capitais das companhias, foram oferecidas aos empregados, em conjuntos de treze mil ações, sendo mil delas referentes a cada uma das doze companhias e mais mil à própria Telebrás (vol. 10, fs. 230).

Para cada conjunto de treze mil ações, foi estabelecido o preço de venda de R$ 69,24 (sessenta e nove reais e vinte e quatro centavos). Salientamos que o cálculo do preço de cada um desses conjuntos de ações foi efetuado aplicando-se um deságio de 50% sobre a média ponderada das ações da mesma espécie, de emissão da Telebrás em bolsas de valores, nos noventa dias que antecederam a publicação da Portaria nº 172/98, do Ministério da Comunicações.

De início, cumpre destacar que o procedimento seguido na avaliação do presente estágio obedeceu ao cronograma estabelecido às fls. 14/15, consoante despacho do então relator do feito, eminente Ministro Bento José Bugarin, que, excepcionalmente, ante as razões colocadas pela então 9ª SECEX (atual SEFID), adaptou, de lege lata, as regras previstas pela IN TCU nº 7/94 às peculiaridades do processo de privatização das empresas do sistema TELEBRÁS.

2. Por conseguinte, o acompanhamento do referido processo não foi efetuado em seis estágios, como previstos na citada Norma, mas em apenas três.

3. Este E. Plenário, por meio da Decisão nº 463/98, acompanhando Voto de Relator, aprovou o primeiro estágio do processo de desestatização das empresas federais de telecomunicações, em que foi examinada a documentação referente aos seguintes itens:

a) mandato que outorga poderes específicos ao gestor para praticar todos os atos referentes à desestatização;

b) licitação e contratos referentes aos serviços de consultoria e de auditoria;

c) aprovação, via assembleia geral, da cisão da Telebrás;

d) edital de desestatização e contratos de concessão.

4. O segundo estágio de acompanhamento tratou do exame dos relatórios de avaliação econômico-financeira e dos preços mínimos de vendas da participação da União nas empresas que se formaram a partir da cisão da TELEBRÁS S.A. O E. Plenário, novamente acompanhando posicionamento do eminente Relator, aprovou os atos de avaliação e venda da participação acionária da União nas doze holdings criadas a partir da cisão da empresa supra.

5. Dentro do cronograma estabelecido previamente, resta, agora, examinar o terceiro estágio. Nesse contexto, são analisados, basicamente, os seguintes pontos:

a) preços finais de venda, contendo os prazos, condições, relações dos adquirentes e o objeto da aquisição de cada um, financiamentos concedidos por instituição pública;

b) parecer dos auditores independentes;

c) totalidade dos recursos arrecadados por empresa desestatizada e destinação dada às verbas arrecadadas;

d) moedas utilizadas para liquidação financeira da operação;

e) relação dos adquirentes;

f) contratos formalizados com parecer do gestor do Fundo Nacional de Desestatização a respeito do seu fiel cumprimento;

g) total das despesas administrativas e promocionais incorridas na privatização.

6. O ponto principal a ser examinado no presente momento diz respeito ao pagamento efetuado pelos adquirentes das participações acionárias da União nas empresas estatais formadas a partir da cisão da TELEBRÁS. Nesse contexto, importa verificar se os prazos, as condições, a forma e, principalmente, o valor acertado no leilão de venda foram todos obedecidos.

7. Nos termos do estabelecido no capítulo 4 do Manual de Privatização da Telebrás (fls. 204/205 do Vol. X), era facultado ao vencedor do leilão escolher entre proceder ao recolhimento da quantia devida integralmente ou de forma parcelada em três vezes, sendo que a primeira correspondente a 40% do valor total e as outras duas, em valor igual, no prazo de um ano, contado do primeiro pagamento.

8. A formalização da liquidação financeira do leilão da parcela à vista, ainda consoante o referido Manual, deveria ocorrer até o dia 4.8.98. O pagamento das ações deveria ser feito em moeda corrente do País, consoante disposto no subitem 2.2.4 do Edital MC/BNDES nº 1/98, que tratou da alienação das referidas ações.

9. O pagamento de 40% do valor total das ações alienadas foi efetuado dentro do prazo regulamentar e em moeda nacional, como se pode comprovar pelos documentos de fls. 108/137, totalizando a quantia de R$ 8.822.800.398,14 (oito bilhões, oitocentos e vinte e dois milhões, oitocentos mil, trezentos e noventa e oito reais e quatorze centavos).

10. Em resposta à diligência efetuada pela SEFID, foram remetidos ao Tribunal os documentos de fls. 211/213 pela Secretaria do Tesouro Nacional que comprovam a entrada de receitas aos cofres públicos, em 4.8.1999 e 4.8.2000, de R$ 7.666.515.520,28 (sete bilhões, seiscentos e sessenta e seis milhões, quinhentos e quinze mil, quinhentos e vinte reais e vinte e oito centavos) e de R$ 8.786.218.755,43 (oito bilhões, setecentos e oitenta e seis milhões, duzentos e dezoito mil, setecentos e cinquenta e cinco reais e quarenta centavos), respectivamente. Tais pagamentos, frise-se, foram efetuados em moeda corrente e dentro dos prazos regulares.

11.O total de recursos arrecadados com a venda de ações ordinárias das empresas federais do setor de telecomunicações por meio de leilão foi de R$ 25.271.534.648,51 (vinte e cinco bilhões, duzentos e setenta e um milhões, quinhentos e trinta e quatro mil, seiscentos e quarenta e oito reais e cinquenta e um centavos). Acresça-se a este valor, ainda, o montante recebido com a venda de ações preferenciais aos empregados equivalente a R$ 503.566.025,46 (quinhentos e três milhões, quinhentos e sessenta e seis mil e vinte e cinco reais e quarenta e seis centavos).

12.As verbas arrecadadas foram para a conta única do Tesouro Nacional. Sua utilização, a partir desse momento, é decisão política, sobre a qual não cabe ao Tribunal se manifestar.

13.Pode-se afirmar, acompanhando as conclusões da Unidade Técnica, que o pagamento ora examinado foi efetuado de forma regular, dentro dos prazos respectivos, no montante devido e em moeda corrente, tudo em conformidade com as normas regulamentares que regem a matéria.

14.A relação dos adquirentes, com a descrição da quantidade de ações compradas por cada um em cada uma das holdings desestatizadas, encontra-se resumida nos quadros elaborados pela Unidade Técnica e transcritos no relatório supra. Estão relacionados, ainda, os valores pagos pelo total das ações adquiridas por cada empresa ou consórcio que sagraram-se vencedores nos leilões realizados, os saldos devedores, a participação no capital votante, o preço mínimo de venda e o ágio eventualmente pago.

15.Conforme bem destacou a Unidade Técnica, o Banco Nacional de Desenvolvimento Econômico e Social - BNDES concedeu empréstimo aos grupos que adquiriram as companhias Tele Centro Oeste Celular, Tele Centro Sul Participações S.A., TELEMIG Celular S.A., Tele Norte Celular Participações S.A. e Tele Norte Leste Participações S.A.

16.Do exame dos contratos firmados pelo BNDES com as empresas acima indicadas (fls. 89/337 do Vol. XI) com o objetivo de financiar a aquisição das ações, pode-se concluir que não se verificou irregularidade na formalização dos ajustes. As operações de financiamento obedeceram aos requisitos estabelecidos pela Entidade em suas operações normais de Instituição de fomento. Importa destacar, nesse ponto, que eventuais impropriedades que porventura ocorram na execução das citadas avenças e que decorram de conduta culposa de agentes públicos devem ser apuradas de forma individual e refogem ao escopo do presente feito.

17.Os contratos de transferência das ações ordinárias das empresas estatais aos vencedores dos respectivos leilões estão juntados às fls. 1/86 do Vol. XI do presente feito. De sua leitura depreende-se que foram obedecidas as disposições do Edital de abertura do processo de desestatização, as normas do Manual de Instrução de Privatização da TELEBRÁS e as regras constantes da Lei Geral das Telecomunicações que regem as avenças. Ademais, verifica-se que os ajustes, no essencial, não apresentam disparidade com a minuta de contrato constante do edital de abertura do processo de privatização e já examinado e aprovado por esta Corte.

18.Às fls. 89/338, encontram-se cópias dos contratos de concessão de serviço público firmados pelas empresas com a União. Referidas avenças obedeceram às normas previstas pela Lei nº 9.472/97. Frise-se, ainda, que eventuais irregularidades na execução dos contratos de concessão em tela poderão ser objeto de fiscalização por parte do Tribunal, em processos específicos.

19.O total das despesas com a privatização importou o montante aproximado de R$ 25,1 milhões, conforme demonstram os documentos constantes dos Volumes XII a XV e bem sintetizados no quadro elaborado na instrução que integra o relatório precedente. Pode-se afirmar que, diante da quantia total arrecadada (cerca de 25 bilhões de reais), a importância despendida encontra-se em patamar razoável (0,1%).

20.Também foi encaminhado a esta Corte o parecer elaborada pelos auditores independentes (fls. 157/168). A empresa responsável pelo serviço de auditoria concluiu que o processo foi transparente, as normas legais foram obedecidas e houve igualdade de tratamento entre os participantes.

21.Dessa forma, pode-se concluir que foram encaminhados ao Tribunal todos os documentos previamente estabelecidos para este estágio, conforme o cronograma aprovado pelo eminente Ministro Bento José Bugarin. Da leitura da documentação supra, verifica-se que houve o correto pagamento da quantia prevista no leilão de venda das ações ordinárias das empresas estatais federais do setor de telecomunicações. Por conseguinte, entendo que deve ser aprovado o terceiro estágio do processo de desestatização das citadas Entidades.

Conforme se verifica pela manifestação da Corte de Contas acima transcrita, o processo de privatização foi aprovado, não restando dúvidas quanto à legalidade das condições estabelecidas na época, das quais se depreende que as concessões de serviço público que têm que disputar mercado com as autorizações não são meios para constituir patrimônio público, nunca foi esta a motivação dos atos administrativos que envolveram a mencionada privatização.

Fato é que ignorar as mudanças, tanto tecnológicas como sociais, que ocorreram desde a privatização dos serviços e da imposição da reversão dos bens das concessionárias, é temerário, visto que a imprescindibilidade dos bens resta comprometida com a obsolescência a que esses bens estão submetidos ao longo do tempo.

A sociedade mudou a forma como se comunica – em 2015 a Pesquisa Nacional por Amostra de Domicílios (PNAD) mostrou que somente 35,3% dos domicílios tinham telefone fixo convencional, e em apenas 2,1% das residências era o único tipo de telefone[1].

Segundo dados divulgados pela Anatel em 2 de fevereiro de 2018 (http://www.anatel.gov.br/institucional/component/content/article?id=1885):

Em dezembro de 2017, as empresas autorizadas do serviço de telefonia fixa registraram 17,1 milhões de linhas fixas e as concessionárias 23,6 milhões de linhas. No ano, as autorizadas perderam 134,7 mil linhas (-0,11%) e as concessionárias apresentaram queda de 1,1 milhão de unidades (-4,48 %). Na comparação com novembro do ano passado, as autorizadas tiveram redução de 19,2 mil linhas (-0,11%) e as concessionárias de 118,2 mil (-0,50%).

Tais dados confirmam a decadência do STFC e corroboram o entendimento de que as concessionárias de STFC investem nas redes visando os serviços convergentes, e a perecível telefonia fixa, objeto da concessão, perde tráfego, assinantes, receita e valor, com reflexos nas receitas e na sustentabilidade dessas concessões.

Não configura pleonasmo afirmar que tal fato impacta diretamente na prestação do serviço público, com a rede sujeita à obsolescência comparada aos serviços autorizados, considerando a evolução tecnológica contínua e a convergência dos serviços. Pode-se afirmar que o declínio do STFC poderá eventualmente gerar riscos ao equilíbrio econômico-financeiro da concessão.

A Agência, uma vez que se aventa a atualização dos serviços prestados mediante concessão de Serviço Telefônico Fixo Comutado – STFC deve buscar novos caminhos para o setor e, assim, decidir o futuro do serviço público. Contudo, tais alterações no modelo das telecomunicações só serão possíveis com mudança na legislação setorial.

A gestão dos bens das concessionárias de serviços públicos em geral de há muito vem sendo reconhecida como matéria de livre disposição das empresas. Sobre o tema, é interessante a decisão do Tribunal Federal de Recursos (órgão judicial sucedido pelo Superior Tribunal de Justiça, em função da Constituição de 1988) que reconheceu o direito de concessionária de serviço público alterar a destinação de imóvel outrora vinculado ao serviço concedido. Confira-se trecho da ementa, em que os fundamentos da decisão são expostos:

“A afetação de bens ao serviço verifica-se na data da reversão não abrangendo bens que, por desnecessários, ou obsoletos, ou por conveniência do concessionário, forem, desvinculados do domínio da concessão. Não pode o concedente impedir que o concessionário desvincule qualquer bem utilizado na exploração do serviço de uma vez que sobre o patrimônio do concessionário não tem direito algum derivado de eventual e futura aquisição de propriedade (Apelação Cível nº 41.248, Relator Ministro Carlos Madeira. Acórdão publicado na Revista de Direito Administrativo – RDA/145-64).”

É certo que a concessionária, de acordo com o contrato, deve obter anuência prévia da agência para utilizar bens de terceiros indispensáveis à prestação dos serviços, mas essa anuência não pode ser recusada por decisão arbitrária, ou seja, pela intromissão da agência na análise da conveniência empresaria de alocar seus recursos financeiros e ativos. A rejeição só poderá ocorrer se o emprego de meios de terceiros expuser a risco grave a continuidade do serviço.

A reversibilidade de um bem é caracterizada por sua imprescindibilidade à continuidade do serviço. Assim, para garantir a continuidade, o próprio contrato de concessão aponta o caminho preferencial que a agência deve seguir: exigir que o contrato de uso “contenha cláusula pela qual o proprietário se obriga, em caso de extinção da concessão, a manter os contratos e em sub-rogar à Anatel nos direitos deles decorrentes”.

A LGT prevê que a reversibilidade dos bens deve ser apreciada considerando o espírito da lei, ou seja, a intenção do legislador quando da edição da lei que rege o setor de telecomunicações, neste sentido vejamos o que Floriano de Azevedo Marques Neto pondera sobre o tema:

Com o art. 102, parágrafo único da LGT, o legislador recusou expressamente uma configuração patrimonialista da concessão do STFC e do acervo de bens da concessionária, segundo a qual o fundamento da reversibilidade advém da exploração de uma atividade reservada ao Estado, em cujo patrimônio se integram os bens adquiridos no curso da concessão, irrelevante se empregados ou não na prestação do serviço: cf. FLORIANO DE AZEVEDO MARUES NETO, Bens reversíveis nas concessões no setor de telecomunicações, Revista de Direito Público da Economia, ano 2, nº8 (2004), pp. 99-121 (101-102).

Assim sendo, segundo Gilmar Mendes, a lei não pode simplesmente autorizar o administrador a fazer ou deixar de fazer algo sem dar ao ato administrativo o devido contorno, pois não é razoável que o Poder legislativo deixe de legislar para estabelecer os limites de possibilidade de atuação do administrador. Obviamente, há um limite à concessão, por via de lei, de discricionariedade ao administrador. De tudo resta claro que a Administração Pública rege-se pelo princípio da legalidade, que representa o primado da lei sobre decisões dos administradores, fixando-se a pedagogia adstrita ao velho brocado de Seabra Fagundes: ser administrador é aplicar a lei de ofício. (Gilmar Ferreira Mendes, Curso de Direito Constitucional, 6a edição, Editora Saraiva, 2011, p. 861).

Desta feita, não posso deixar de citar novamente Carlos Ari, quando afirma que:

“A escolha dos bens que serão atrelados à prestação do serviço público é decisão da concessionária no exercício de sua liberdade de atuação empresarial, plenamente resguardada pela LGT e pela opção mais flexível assumida pelo contrato. Escolher, por exemplo, se dada estrutura (de equipamentos ou pessoal administrativo) ficará mais bem instalada em uma imóvel próprio ou alugado, num endereço ou noutro, são decisões estratégicas de cunho empresarial, que não se sujeitam à avaliação discricionária do poder concedente”.

“O legislador e o regulador que fizeram a reforma da década de 1990 perceberam que manter o modelo patrimonialista na nova fase, a das modernas telecomunicações em competição, seria simplesmente inviável, além de representar enorme ônus ao concedente. Por isso, a regulação lançou mão de outras soluções: exploração de serviços sem reversão, em alguns casos – ela não existe nas autorizações e é possível, mas não obrigatória, nas concessões de telecomunicações -, ou com reversão funcional, sem caráter patrimonialista.

Com o desenvolvimento tecnológico, a obsolescência dos bens empregados na prestação de serviços se tornava cada vez mais frequente. Constantes substituições, com os consequentes investimentos, teriam de ser feitas até o final da concessão, pois do contrário o serviço perderia atualidade. Isso tornaria praticamente impossível que a reversão de bens ocorresse sem gerar grandes passivos para o Estado. Os investimentos na etapa final da concessão, nesse contexto, seriam fonte de significativo ‘endividamento’ do poder público perante a concessionária (pela inviabilidade de amortiza-los no prazo ainda restante).”

Não há como direcionar investimentos, planejar ou construir redes hoje como se fazia anteriormente. Deve-se considerar a necessidade, a vontade do consumidor, pois é ele quem dita quais os serviços são essenciais, são suas necessidades que norteiam o mercado, e desta maneira um serviço que outrora era essencial no momento da outorga, caiu na obsolescência no curso do contrato de concessão e, consequentemente, foi substituído por novas modalidades de serviços que melhor atendam as vontades dos seus usuários.

Desta feita, conforme bem ensina Carlos Ari “... atrelar o ônus da reversibilidade a um rol extenso e rígido de bens traria o risco de transferir ao poder concedente, ao final acervo cuja utilidade desaparecera.”.

O Contrato de Concessão, que rege a prestação do STFC, dispõe em suas Cláusulas:

“Cláusula 22.1. Integram o acervo da presente concessão, sendo a ela vinculados, todos os bens pertencentes ao patrimônio da Concessionária, bem como de sua controladora, controlada, coligada ou de terceiros, e que sejam indispensáveis à prestação do serviço ora concedido, especialmente aqueles qualificados como tal no Anexo 01 – Qualificação dos Bens Reversíveis da Prestação do Serviço Telefônico Fixo Comutado Local.

§2º Integram também o acervo da concessão, as atividades e processos necessários à prestação do STFC em regime público, objetivando a preservação da continuidade do serviço, levando em consideração a essencialidade desses itens e as constantes mudanças tecnológicas inerentes a sua prestação.

§7º Os bens indispensáveis à prestação do serviço e que sejam de uso compartilhado pela Concessionária, fazem parte da relação apresentada anualmente pela Concessionária.”

Os bens reversíveis são expressamente definidos no Contrato de Concessão como aqueles indispensáveis à prestação do serviço público concedido e, buscar inovação nessa conceituação apenas acarreta desordem e dificuldades à atividade empresarial, que não compete a essa Agência regular.

“Ademais, é preciso haver relação imediata de dependência entre o bem e a ‘prestação mesma do serviço. Abrangidos na reversão estão, portanto, apenas os bens com que ser prestam, com que se executam diretamente os serviços; de modo que ficaram excluídos da reversão bens da concessionária com outras destinações que não esta; isto é, que não a prestação mesma dos serviços. Estão nessa categoria, e não se sujeitam à reversão, os bens sem utilização atual, os bens usados para fins de renda, os bens usados em atividades meramente administrativas, os bens usados na prestação de serviços outros que não os concedidos, etc.”

Vale destacar o disposto no Informe n.º 40/2016/SEI/COUN1/COUN/SCO-ANATEL, de 1º de dezembro de 2016, nos autos do Procedimento n.º 53500.009797/2011-05:

“3.39. Destaca-se ainda que os bens integrantes do patrimônio das empresas que compunham o Sistema Telebrás não se subsumiam ao conceito de bens públicos pelo fato de essas terem sido instituídas sob a forma de sociedades de economia mista, pessoa administrativa privada, o que caracterizava os bens como privados.

3.40. Ainda sobre o assunto, menciona-se que com a privatização não houve qualquer transferência ou cessão de titularidade de bens da União para empresas privadas, visto que os bens não compunham e não compõe o patrimônio da União, mas sim das empresas prestadora do serviço de telefonia fixa.

3.41. Posto isso, resta evidente que o instituto da reversibilidade no âmbito do setor de telecomunicação não se presta a reverter à União bens que tenha sido, outrora, transferido às concessionárias, mas sim a garantir a continuidade da prestação do serviço concedido.

3.42. Cabe notar que, em decorrência desse instituto, os detentores de bens reversíveis sofrem limitação no seu direito de propriedade enquanto tais bens estiverem afetados ao serviço público de telecomunicações, independente de sua afetação jurídica.”

Cumpre destacar o que preceitua Celso Bandeira Mello (Bandeira de Mello,C. Reversão dos bens da Concessão. Revista Trimestral de Direito Público; n. 7. Malheiros Editores, 1994):

“Em grande número de concessões de serviços públicos, mas não em todas, os bens que devem ser aplicados ao serviço e que a ele se aplicam, persistem indispensáveis a sua continuidade, mesmo após o encerramento da concessão. E que não se teria como substituí-los incontinenti, por não serem fácil ou agilmente instaláveis ou preponíveis a tal destino. Isto ocorre, sobreposse, quando o serviço tem como suporte material bens implantados no solo, edificações, maquinaria de grande porte ou implementos de préstimo transcendente para o serviço, mas carentes, total ou parcialmente, de significação econômica quando dele desligados, como ocorre, verbi gratia, com linhas de transmissão de energia, locomotivas, vagões etc...”.

Ressalta-se que em ação judicial sobre o tema ora tratado, a Telefônica Brasil S.A. propôs Ação Ordinária em face desta Agência “... visando a declaração de inexistência de relação jurídica entre as partes que permita à ré impor qualquer condição à alienação dos bens listados, determinando-se, ainda, a exclusão de tais bens da lista dos bens reversíveis”.

A sentença proferida nos autos do Processo n.º 0014570-14.2014.403.6100, de 20 de março de 2017, afirmou que a lide limitava-se em saber se o serviço público concedido afetava ou não os bens que a Telefônica pretendia desvincular e, posteriormente, alienar.

Restou consignado na referida sentença que não havia nada nos autos que indicasse a afetação dos bens à prestação do serviço público, à exceção do imóvel situado na Kamiti Yamani, s/n, Marília/SP (endereço correto apurado – Rua Viterbo José Ferreira, nº 11 – Rosália, Marília/SP), uma vez que o imóvel é utilizado como Estação de Telecomunicações para prestação de STFC e SCM.

Ao decidir na Ação Ordinária proposta pela Telefônica, o Douto Julgador menciona a Lei de Concessões n.º 8.987/95, a LGT e o Contrato de Concessões, ressaltando, em todos os dispositivos, entre outros aspectos:

“Não há, assim, fundamento para a negativa de desvinculação, não se vislumbrando sequer prejuízo ao Poder Concedido, na medida em que o recurso proveniente de alienação de bens, já deduzidos os encargos incidentes sobre eles, deverá ser depositado em conta bancária vinculada, aberta para esse fim, até a definitiva aplicação dos recursos na concessão, conforme artigo 17, da Resolução nº 447/2006, a ANATEL.”

Assim, é importante destacar que diante dos fatos apresentados, foi proferida decisão judicial a qual deferiu parcialmente o pleito da Telefônica, excetuando o imóvel da Rua Kamiti Yamani, s/n, Marília/SP, que é comprovadamente utilizado na prestação do STFC e SCM.

No caso sob análise a área técnica concluiu - baseada em fiscalização realizada, que o imóvel não possui características de reversibilidade, devendo ser ratificada a sua dispensabilidade para a prestação do STFC.

A referida fiscalização resultou no Relatório de Fiscalização n.º 0013/2015/GR02, de 27 de janeiro de 2015 que apresentou em sua Conclusão:

“Diante da solicitação das informações relativas ao imóvel situado na Rua Quintino Bocaiúva, 42, Nova Iguaçu/RJ, pela fiscalização, a Prestadora alegou necessidade de realização do inventário do mesmo.

Analisando-se o inventário de bens da Prestadora referente ao Estado do Rio de Janeiro do ano 2013, disponibilizado pela área demandante à fiscalização, não foi encontrado qualquer registro de bens relacionados ao imóvel fiscalizado.

Verificou-se, no imóvel em referência, o funcionamento de Loja “Oi Atende”, franqueada ao parceiro “3OHI Comércio e Serviços de Equipamentos Telefônicos, Eletrônicos e de Informática Ltda”.

A Loja “Oi Atende”, localizada no imóvel, realiza atendimentos relativos a todos os produtos da Prestadora, incluindo-se o Serviço Telefônico Fixo Comutado.

Em dependência da Loja foi encontrado aparelho repetidor celular. O equipamento não consta da relação de equipamentos, elementos de rede e de infraestrutura, localizados no imóvel, ligados direta ou indiretamente à prestação de serviços de telecomunicações apresentada à fiscalização.

O imóvel encontrava-se registrado em nome da Prestadora, de acordo com certidão do Registro Geral de Imóveis-RGI válida no momento de sua apresentação à fiscalização.”

Vejamos o entendimento do Tribunal de Contas da União quanto à definição de bens reversíveis no Acórdão nº 1809/2016 :

"5. Inicialmente, ressalto que o conceito de bens reversíveis tem gerado inúmeras discussões. Diante disso e considerando que esse conceito é fundamental para o deslinde das questões analisadas neste processo, dediquei uma parte do meu voto anterior à conceituação jurídica dos bens reversíveis no âmbito da concessão de STFC.

6. Naquela oportunidade, destaquei que os bens reversíveis são aqueles afetados à prestação do serviço, que serão revertidos ao poder público ao término da concessão, independentemente de terem sido transferidos ao concessionário no momento da concessão ou de terem sido incorporados pelo concessionário ao serviço durante a execução do contrato.

7. Saliento que a referida afetação decorre do caráter essencial desses bens para a adequada prestação do serviço público concedido, como se observa na cláusula 21.1 dos contratos de concessão celebrados em 1998, a seguir transcrita:

“Cláusula 21.1. – Integram o acervo da presente concessão, sendo a ela vinculados, todos os bens pertencentes ao patrimônio da Concessionária e que sejam indispensáveis à prestação do serviço ora concedido, especialmente aqueles qualificados como tal no Anexo 1 – Qualificação dos Bens Reversíveis da Prestação do Serviço Telefônico Fixo Comutado Local.”

8. Ao tratar dessa questão, a cláusula 21.1 dos contratos de concessão celebrados em 2006 reiterou serem esses bens imprescindíveis, como se observa abaixo:

“Cláusula 22.1. – Integram o acervo da presente concessão, sendo a ela vinculados, todos os bens pertencentes ao patrimônio da Concessionária, bem como de sua controladora, controlada, coligada ou de terceiros, e que sejam indispensáveis à prestação do serviço ora concedido, especialmente aqueles qualificados como tal no Anexo 1 – Qualificação dos Bens Reversíveis da Prestação do Serviço Telefônico Fixo Comutado Local.”

9. Em consonância com esse entendimento, a própria Anatel editou o Regulamento de Controle de Bens Reversíveis (RCBR), cujo art. 3º, IV, assim define tais bens:

“IV - Bens Reversíveis: equipamentos, infra-estrutura, logiciários ou qualquer outro bem, móvel ou imóvel, inclusive Bens de Massa, ou direito integrantes do patrimônio da Prestadora, de sua controladora, controlada ou coligada, indispensáveis à continuidade e atualidade da prestação do serviço no regime público.”

10. Essa definição é consentânea com o conceito utilizado no meu voto que fundamentou o acórdão ora embargado, logo, entendo que ela pode ser adotada no âmbito deste processo, o que afastará a suposta ambiguidade apontada pela embargante.

11. Assim sendo, julgo que deve ser comunicado à Anatel que a definição sob comento foi considerada adequada pelo TCU."

Afirmar em pleno 2019 que o setor de telecomunicações se apoia fundamentalmente na tecnologia é tão óbvio quanto afirmar que a prestação de qualquer serviço de telecomunicação deve se pautar na evolução tecnológica. Logo, não vislumbro a atualidade como dever do concessionário, uma vez que os valores provenientes de alienação de bens reversíveis deverão ser depositados em conta bancária vinculada até a definitiva aplicação dos recursos na concessão, conforme disposto no art. 17 da Resolução nº 447, de 19 de outubro de 2006, que aprovou o Regulamento de Controle de Bens Reversíveis, em fase de análise pela área técnica de alteração, com previsão para Consulta Pública no 1º semestre de 2018.

A atualidade do serviço é contínua e inerente a ele e não dever se confundir com uma obrigação. A reversão é o meio, que possibilita a substituição de bens já obsoletos por bens modernos, acompanhando a evolução tecnológica. Vale ressaltar que isso acarreta a necessidade de um modelo de reversão flexível, que acompanhe a necessidade do setor em se modernizar. A continuidade é a obrigação imposta ao concessionário que deve ser resguardada.

Conforme afirma o Parecer da Procuradoria, constam dos autos elementos probatórios suficientes no sentido de não ser o imóvel utilizado pela concessionária na prestação do STFC, sendo a sua não utilização e condição atual, bem como as despesas inerentes, pontos merecedores de consideração por esse Conselho na análise da possibilidade de sua desvinculação da RBR.

Contudo, no caso concreto, não é o fato de inexistir no imóvel infraestrutura ou maquinário destinado à prestação do STFC que o classificará como reversível ou não, sendo a essencialidade do imóvel à prestação do serviço o critério definidor da natureza do bem.

Pois bem, são essenciais à prestação do serviço aqueles bens com os quais se executam diretamente, com os que se prestam os serviços. É necessária a relação imediata entre o bem e a prestação do serviço. De acordo com Carlos Ari Sundfeld: “... a reversão ficou limitada aos direitos sobre aqueles bens que, ao final do prazo de concessão, continuem efetivamente sendo instrumentos diretos, atuais e indispensáveis da execução material de serviço público de telecomunicações. Fora disso, não há reversão, pois ela de modo alguma abrange os bens todos da empresa concessionária.”

No Informe n.º 33/2016, nos autos do processo n.º 53500.203327/2015-51, a área técnica abordou o aspecto da reversibilidade no setor de telecomunicações – destacando a exigência legal da continuidade do serviço prestado no regime público e o consequente caráter da reversibilidade no setor de telecomunicações.

“3.18. Nesse contexto, a percepção que deve prevalecer é a de que a reversibilidade não constitui um fim em si, mas um meio de realização de um dos aspectos da política pública setorial – o da continuidade da prestação do STFC. Ou seja: é mecanismo, um instrumento. Tal natureza jamais deve ser olvidada ao se tratar do instituto, sob pena de, ao tomarmos “o meio pelo fim”, desviarmo-nos da essência da aludida política setorial.

3.19. Nunca é demais ressaltar que a natureza dessa “garantia de continuidade” tem como razão de ser a identificação de um determinado acervo de bens sem os quais o STFC não poderia ser prestado.”

A área técnica defende que o acompanhamento dos bens reversíveis figura como único meio de garantia da continuidade da prestação do serviço público. Compartilho da mesma opinião e acrescento a esta garantia (i) o acompanhamento do equilíbrio econômico-financeiro do contrato de concessão; (ii) a análise de sustentabilidade da concessão; (iii) o acompanhamento econômico-financeiro da concessionária; e (iv) o fomento à competição.

Referente ao Parecer da Procuradoria Especializada vale destacar os seguintes pontos, entre outros:

O Informe n.º 40 analisou o Parecer nº 522/2018/PFE-ANATEL/PGF/AGU, do qual destaco:

3.12. A manutenção dos bens relatada acima afeta os que são indispensáveis à continuidade e atualidade da prestação do serviço público. Bem imóvel que não apresenta atividades inerentes ao serviço prestado em regime público e gera despesas de manutenção e de impostos, não contribui para a atualidade do serviço, muito menos a preços módicos ao usuário. Antagonicamente, onera as concessionárias e as impedem de aplicar os recursos direcionados à conservação do bem ao que realmente é o foco da concessão.

3.13. De acordo com o Agravo Regimental no Recurso Especial nº 971.851-SC julgado no Superior Tribunal de Justiça, relatado pelo Ministro Castro Meira no Processo nº 200472010054455 (número original), "bem desativado e fora de uso não é essencial à prestação de qualquer serviço e, portanto, não pode ser incluído no conceito de bem reversível, conclusão que não contradiz o disposto no art. 11 da Resolução 447/06".

3.14. Oportuno mencionar que o referido Processo se trata de ação popular, que questiona a validade de venda de imóvel realizada por concessionária do STFC que, segundo a autora, estaria vinculado ao contrato de concessão para prestação do STFC em regime público e, como bem reversível, não poderia ter sido vendido, por ser necessário à execução do serviço concedido.

3.15. Inobstante, conforme disposto no art. 5º da LGT, na disciplina das relações econômicas no setor de telecomunicações, observar-se-ão, em especial, os princípios constitucionais da soberania nacional, função social da propriedade, liberdade de iniciativa, livre concorrência, defesa do consumidor, redução das desigualdades regionais e sociais, repressão ao abuso do poder econômico e continuidade do serviço prestado no regime público.

3.16. Ademais, a LGT dispõe que o serviço de telecomunicações em regime público – nesse caso, definido pelo parágrafo único do art. 64, incluindo-se originalmente diversas modalidades do STFC, de qualquer âmbito, destinado ao uso do público em geral – é o prestado mediante concessão ou permissão, com atribuição a sua prestadora de obrigações de universalização e de continuidade. O compromisso da União, tutelado por esta Agência, é de assegurar a existência desse serviço, assim como acompanhar a exigência imposta às concessionárias de garantir a universalização (acesso irrestrito) e sua devida continuidade.

3.17. Surge, então, o caráter da reversibilidade no setor de telecomunicações, propalado nas indicações previstas pela Lei para os contratos, que devem conter indicação dos bens reversíveis, se houver. Destarte, percebe-se com clareza que o instituto da reversibilidade previsto possui como bem jurídico tutelado a continuidade do serviço concedido.

3.18. Desse modo, percebe-se que o ordenamento jurídico do setor de telecomunicações contempla a figura da reversão, mas não estabelece a obrigatoriedade de sua aplicação nem sua incidência sobre todo o acervo da concessionária. Ao contrário, delega ao regulador a opção pelo exercício da reversão e a definição de seu escopo.

Por fim, considerou que o imóvel em questão não possui características de reversibilidade, restando a esta Agência apenas ratificar sua dispensabilidade, restando a esta Agência apenas ratificar sua dispensabilidade, em conformidade com o disposto no Despacho Decisório nº 28/2017/SEI/COUN1/COUN/SCO, de 26/5/2017, e do Acórdão nº 148, de 19/3/2018.

Entendo e ressalto mais uma vez que não há que se falar em patrimônio da União e mais, a preocupação em majorar o patrimônio das concessionárias na expectativa de um dia esse patrimônio seja revertido à União não deve existir. Leonardo Ribeiro Pessoa afirma que:

“... se os bens efetivamente utilizados na prestação adequada do serviço já são suficientes para preservar a continuidade de sua prestação, a reversão dos demais bens é supérflua, e de qualquer modo terá sido paga com recursos públicos antes da concessão (se já existentes ou adquiridos pelo poder concedentes, para utilização na prestação do serviço), durante (dissolvido o seu custo no valor da tarifa), ou ao final da concessão mediante indenização ao concessionário (se assim estiver previsto no contrato). Como não é facultado ao administrador público empregar recursos públicos em coisas desnecessárias, nada justifica a reversão de bens desnecessários para assegurar a permanência do serviço.”

É de suma importância fazer constar na presente Análise a Nota de esclarecimento sobre bens reversíveis publicada no site da Anatel em 7 de abril de 2011[2], anteriormente à privatização, os bens necessários à prestação do serviço pertenciam ao Grupo Telebrás, portanto, não se pode falar em transferência ou cessão de titularidade de bens da União para empresas privadas, uma vez que os bens não fazem e nunca fizeram parte do patrimônio da União, mas das empresas prestadoras de serviço público. Ressalto, embora reversíveis à União ao término da concessão, se utilizados para a prestação do serviço de telefonia fixa, tais bens não pertenciam e não pertencem à União.

Destaco, ainda, posicionamento proferido nos autos do Procedimento n.º 53524.002042/2010-12, por meio da Análise n.º 247/2017/SEI/IF (SEI 1996094), na qual o Conselheiro Igor de Freitas, no qual defende:

4.44. Especificamente quanto a crítica à abrangência e operacionalização da reversibilidade bens pela Anatel, tem-se por satisfatória a previsão contida no art. 3º IV, do RCBR. Nesse sentido, reporto que nos autos do Processo TC 024.646/2014-8, instaurado a partir de Relatório de Auditoria que avaliou a atuação da Anatel, nos anos de 1998 a 2014, no exercício das atividades de regulamentação, fiscalização, acompanhamento e controle de bens reversíveis foi expedido o Acórdão nº 3311/2015–TCU–Plenário, no bojo do qual fixaram-se diversas determinações e recomendações a respeito da matéria. Em um primeiro momento, a Agência opôs Embargos de Declaração, por meio do Ofício nº 154/2015/PR-Anatel de 29/12/2015, visando sanear aparentes contradições, omissões e obscuridades contidas no decisum. Resultante dessa medida, foi expedido o Acórdão nº 1809/2016–TCU–Plenário, pelo qual os Embargos foram parcialmente acolhidos. Ali, diante da alegação da Agência quanto a obscuridade no Acórdão embargado no que concerne à extensão do conceito de bens reversíveis, foram feitas as seguintes ponderações pelo Min. Relator Benjamin Zymler:

Inicialmente, ressalto que o conceito de bens reversíveis tem gerado inúmeras discussões. Diante disso e considerando que esse conceito é fundamental para o deslinde das questões analisadas neste processo, dediquei uma parte do meu voto anterior à conceituação jurídica dos bens reversíveis no âmbito da concessão de STFC.

Naquela oportunidade, destaquei que os bens reversíveis são aqueles afetados à prestação do serviço, que serão revertidos ao poder público ao término da concessão, independentemente de terem sido transferidos ao concessionário no momento da concessão ou de terem sido incorporados pelo concessionário ao serviço durante a execução do contrato.

Saliento que a referida afetação decorre do caráter essencial desses bens para a adequada prestação do serviço público concedido, como se observa na cláusula 21.1 dos contratos de concessão celebrados em 1998, a seguir transcrita:

"Cláusula 21.1.- Integram o acervo da presente concessão, sendo a ela vinculados, todos os bens pertencentes ao patrimônio da Concessionária e que sejam indispensáveis à prestação do serviço ora concedido, especialmente aqueles qualificados como tal no Anexo 1 - Qualificação dos Bens Reversíveis da Prestação do Serviço Telefônico Fixo Comutado Local. "

Ao tratar dessa questão, a cláusula 21.1 dos contratos de concessão celebrados em 2006 reiterou serem esses bens imprescindíveis, como se observa abaixo:

"Cláusula 22.1. - Integram o acervo da presente concessão, sendo a ela vinculados, todos os bens pertencentes ao patrimônio da Concessionária, bem como de sua controladora, controlada, coligada ou de terceiros, e que sejam indispensáveis à prestação do serviço ora concedido. especialmente aqueles qualificados como tal no Anexo 1 - Qualificação dos Bens Reversíveis da Prestação do Serviço Telefônico Fixo Comutado Local. "

Em consonância com esse entendimento, a própria Anatel editou o Regulamento de Controle de Bens Reversíveis (RCBR), cujo art. 3°, IV, assim define tais bens:

"IV- Bens Reversíveis: equipamentos, infra-estrutura, logiciários ou qualquer outro bem, móvel ou imóvel, inclusive Bens de Massa, ou direito integrantes do patrimônio da Prestadora, de sua controladora, controlada ou coligada, indispensáveis à continuidade e atualidade da prestação do serviço no regime público. "

Essa definição é consentânea com o conceito utilizado no meu voto que fundamentou o acórdão ora embargado, logo, entendo que ela pode ser adotada no âmbito deste processo, o que afastará a suposta ambiguidade apontada pela embargante.

Assim sendo, julgo que deve ser comunicado à Anatel que a definição sob comento foi considerada adequada pelo TCU.

4.45. Na parte dispositiva da decisão foi acordado esclarecer à Anatel que a definição de bens reversíveis constante do art. 3°, IV, do Regulamento de Controle de Bens Reversíveis (RCBR), editado por essa agência reguladora, foi considerada adequada pelo TCU (item 9.2.1). Observa-se que, conquanto se encontre atualmente pendente de deliberação o Pedido de Reexame apresentado pela Agência, tal definição não foi objeto do inconformismo recursal.

Importante ressaltar, ainda, que o Despacho n.º 2.262/2012-CD, de 21 de março de 2012, encontrava-se vigente, no qual reconhecia a reversibilidade de bens imóveis administrativos (alínea ‘a’) e aprovava diretrizes para a anuência de operações envolvendo a desvinculação, alienação ou substituição de bem integrante da Relação de Bens Reversíveis ou o emprego de bens de terceiros diretamente na prestação do serviço concedido nos termos e condições constantes na já citada Análise n.º 131/2012-CGRZ, de 9 de março de 2012, do então Conselheiro Rodrigo Zerbone.

Assim, considerando, entre outros, o entendimento da área técnica de que as diretrizes dispostas na Análise n.º 131/2012-GCRZ “... ampliaram as exigências estabelecidas na regulamentação para solicitações de alienação, desvinculação e substituição de bens empregados na prestação do STFC...”, além do reflexo direto no tempo e custo dispensados às análises dos referidos processos, o Conselheiro Presidente Juarez Quadros, vistante nos do processo n.º 53500.025781/2011, que tratou de Recurso Administrativo interposto pela Telefônica Brasil em face de decisão que indeferiu solicitação de desvinculação para posterior alienação de imóveis integrantes do Complexo Martiniano de Carvalho, propôs a revogação da alínea “a” e acompanhou a proposta do Conselheiro Igor de Freitas referente à revogação das diretrizes dispostas na alínea “c” do Despacho n.º 2.262/2012-CD, de 21 de março de 2012.

Desta feita, na 842ª Reunião do Conselho Diretor, ocorrida em 18 de janeiro do corrente ano, o Conselho Diretor, entre outras determinações, revogou as alíneas “a” e “c” do Despacho n.º 2.262/2012-CD, reconhecendo que a manutenção das diretrizes estabelecidas não se mostra mais conveniente e oportuna para a Agência, além de trazer dificuldades operacionais no tratamento dos pedidos de solicitações de alienação, desvinculação e substituição dos bens empregados na prestação do STFC em regime público.

A área técnica, com a revogação, deve utilizar as normas estabelecidas no Regulamento de Bens Reversíveis sem a adoção de diretrizes adicionais, até que o Regulamento seja devidamente atualizado, conforme determinação à Superintendência de Planejamento e Regulamentação (SPR) e à Superintendência de Controle de obrigações (SCO), que irão observar a tramitação processual e normativa disposta na Lei Geral de Telecomunicações, “o que permitirá um amplo debate com a sociedade e garantirá que as definições e diretrizes acerca do instituto da reversibilidade sejam revestidas de segurança jurídica, publicidade e estabilidade regulatória”, conforme defendido pelo Conselheiro Presidente Juarez Quadros em seu Voto.

Cumpre salientar que tal decisão encontra-se alinhada com o posicionamento do Tribunal de Contas da União exarado por meio do Acórdão n.º 3311/2015, que concluiu, como bem apontou o Voto n.º 3/2018/SEI/PR, do Conselheiro Presidente Juarez Quadros:

“... que a Anatel necessitava de atualização no seu normativo acerca de bens reversíveis e observou a fragilidade do procedimento de controle e acompanhamento dos bens reversíveis, já que a Agência utilizou a análise do caso concreto para estabelecer diretrizes a fim de complementar o regulamento. Desta feita, a Corte de Contas recomendou que a Agência adotasse providências para que a regulamentação sobre os bens reversíveis se dê por meio de instrumentos que possibilitem maior publicidade e transparência.”.

Por fim, nos autos restou comprovado que o imóvel não é utilizado para a prestação do STFC e, portanto, não se configura como reversível. A manutenção de bens como o analisado nos autos do presente processo afeta os que são indispensáveis à continuidade e atualidade da prestação do serviço público. Um bem imóvel não utilizado gera despesas de manutenção e de impostos, não contribui para a atualidade do serviço, muito menos a preços módicos ao usuário. Antagonicamente, onera a concessionária e a impede de aplicar os recurso direcionados á conservação do bem vazio ao que realmente é o foco da concessão.

"3.81 Sua alienação minimizará despesas acessórias da concessionária, permitindo-a maior flexibilidade financeira perante a necessidade constante de caixa, podendo refletir, direta ou indiretamente, positivamente na prestação do serviço concedido.”

Desta feita, proponho, nos termos apresentados pela área técnica, uma vez que a propriedade do imóvel permanece com a Oi, uma vez que não abriga e nunca abrigou qualquer atividade relacionada ao STFC em regime público ratificar a dispensabilidade para a prestação do Serviço Telefônico Fixo Comutado do imóvel localizado Rua Assis Ribeiro, nº 1644, Centro - Barra do Piraí/RJ (SCI 5467) – anteriormente denominado Fazenda Prosperidade.

Diante do exposto, pelas razões e justificativas constantes da presente Análise, proponho ratificar a dispensabilidade para a prestação do Serviço Telefônico Fixo Comutado em regime público do imóvel localizado Rua Assis Ribeiro, nº 1644, Centro - Barra do Piraí/RJ (SCI 5467) – anteriormente denominado Fazenda Prosperidade.

Documento assinado eletronicamente por Anibal Diniz, Conselheiro, em 08/02/2019, às 10:03, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no art. 23, inciso II, da Portaria nº 912/2017 da Anatel.

A autenticidade deste documento pode ser conferida em http://www.anatel.gov.br/autenticidade, informando o código verificador 3763194 e o código CRC B73C15A2.