SEI/ANATEL - 3692563

Recurso Administrativo interposto pela Algar Celular S/A, CNPJ/MF nº 05.835.916/0001-85, contra o Despacho Decisório nº 22/2017/SEI/COQL/SCO, de 18 de agosto de 2017, que aplicou sanção de multa no valor de R$ 579.163,56 (quinhentos e setenta e nove mil, cento e sessenta e três reais e cinquenta e seis centavos), em razão do descumprimento aos art. 15, 16, 17, 18, 19, 22, 23, 31, §1º e 32, §1º, todos do Regulamento de Gestão da Qualidade do Serviço Móvel Pessoal (RGQ-SMP), aprovado pela Resolução nº 575/2011.

SUPERINTENDÊNCIA DE CONTROLE DE OBRIGAÇÕES (SCO). RECURSO ADMINISTRATIVO. DESCUMPRIMENTO DO REGULAMENTO DE GESTÃO DE QUALIDADE DO SERVIÇO MÓVEL PESSOAL (RGQ-SMP). CONHECIMENTO E PROVIMENTO PARCIAL. REVISÃO DO VALOR DA MULTA.

Procedimento Administrativo para Apuração de Descumprimento de Obrigações (Pado) instaurado com o intuito de apurar irregularidades referentes ao Regulamento de Gestão da Qualidade do Serviço Móvel Pessoal (RGQ-SMP), aprovado pela Resolução nº 575/2011.

Impossibilidade de cumprimento de meta de qualidade (SMP4). Descaracterização de infração. Ausência de razoabilidade na aplicação de sanção sem qualquer efeito pedagógico.

Pelo conhecimento e provimento parcial do recurso administrativo interposto, no sentido de alterar o valor da multa total aplicada.

Trata-se de Recurso Administrativo interposto por ALGAR CELULAR S/A, CNPJ/MF nº 05.835.916/00001-85, contra decisão do Superintendente de Controle de Obrigações, consubstanciada no Despacho Decisório nº 22/2017/SEI/COQL/SCO, de 18 de agosto de 2017, que aplicou sanção de multa no valor de R$ 579.163,56 (quinhentos e setenta e nove mil, cento e sessenta e três reais e cinquenta e seis centavos), em razão do descumprimento aos art. 15, 16, 17, 18, 19, 22, 23, 31, §1º e 32, §1º, todos do Regulamento de Gestão da Qualidade do Serviço Móvel Pessoal (RGQ-SMP), aprovado pela Resolução nº 575/2011.

No dia 26/08/2015, a prestadora apresentou sua defesa protocolizada nesta Agência sob o nº 53500.016230/2015, que foi analisada por meio do Informe nº 69/2016/SEI/COQL5/COQL/SCO (SEI nº 0612161), e sugerida a notificação da interessada para a apresentação de Alegações Finais.

A empresa apresentou suas alegações finais por meio da "Carta Ref. ao Ofício 58/2016", em 10/07/2016 (SEI nº 0873736).

A Anatel, por meio do Informe 38/2017/SEI/COQL/SCO (SEI nº 1762092), concluiu, por restar caracterizado o descumprimento aos artigos 15, 16, 17, 18, 19, 22, 23, 31, §1º e 32, §1º, todos do Regulamento de Gestão da Qualidade do Serviço Móvel Pessoal (RGQ-SMP), aprovado pela Resolução nº 575/2011, sugerindo a aplicação de multa no valor de R$ 579.163,56 (quinhentos e setenta e nove mil, cento e sessenta e três reais e cinquenta e seis centavos).

A prestadora, foi notificada por meio do Ofício nº 81/2017/SEI/COQL/SCO-ANATEL (SEI nº 1817178), de 28/08/2017, recebido no dia 06/09/2017, conforme AR (SEI nº 1961888).

No dia, 18/09/2017, conforme o Recibo Eletrônico de Protocolo COQL (SEI nº 1897525), a prestadora recorreu administrativamente, por meio da peça "Recurso Resposta Ofício 81/2017" (SEI nº 1897523).

Por meio do Informe nº 318/2018/SEI/COQL/SCO (SEI nº 2829999), a área técnica elabora a análise das razões recursais apresentadas pela recorrente e propõe a submissão do mesmo para deliberação do Conselho Diretor.

Por meio do Despacho Decisório nº 99/2018/SEI/COQL/SCO, o Superintendente de Controle de Obrigações decide conhecer do recurso, uma vez preenchidos os requisitos necessários, e encaminhá-lo ao Conselho Diretor da Agência para análise do mérito, nos termos do art. 115, § 1º, “b” do Regimento Interno da Agência.

A Matéria para Apreciação do Conselho Diretor nº 597/2018 é objeto de sorteio no dia 12/07/2018, ocasião em que fui designado relator da matéria.

Na Reunião nº 863, de 29 de novembro de 2018, solicitei prorrogação do prazo de relatoria por 120 (cento e vinte) dias.

Na data de 7 de dezembro de 2018, a ALGAR protocoliza petição SEI nº 3578524.

Nessa carta, a Algar refere-se à petição apresentada pelo Sinditelebrasil, em 4 de outubro de 2018, SEI n° 3310094), no qual noticia e apresenta o histórico de construção e evolução do indicador SMP4 ao longo do tempo e traz dados do setor com relação ao status do cumprimento da meta do SMP4.

A Algar esclarece que, em suas razões, o SindiTelebrasil, aponta que o comportamento do usuário é causa determinante no não cumprimento da meta estabelecida pelo indicador e menciona que a revisão do Regulamento de Qualidade em andamento na Agência reconhece a inadequação do indicador.

Diante disso, a Algar requer a juntada da petição acima mencionada, com as razões do setor de telecomunicações no que diz respeito às diversas implicações do SMP4 nas metas das empresas e que corrobora com o pleiteado em sede de defesa e recurso no processo em referência. Adicionalmente, pleiteia que sejam consideradas as razões expostas, para que haja a revisão da multa aplicada à Algar, referente ao indicador SMP4.

Como dito, trata-se de Recurso Administrativo interposto por ALGAR CELULAR S/A, em face do Despacho Decisório nº 22/2017/SEI/COQL/SCO, de 18 de agosto de 2017, que aplicou sanção de multa no valor de R$ 579.163,56 (quinhentos e setenta e nove mil, cento e sessenta e três reais e cinquenta e seis centavos), em razão do descumprimento aos art. 15, 16, 17, 18, 19, 22, 23, 31, §1º e 32, §1º, todos do Regulamento de Gestão da Qualidade do Serviço Móvel Pessoal (RGQ-SMP), aprovado pela Resolução nº 575/2011.

De início, cumpre ressaltar que a instauração e a instrução do presente processo obedeceram rigorosamente as disposições regimentais, resguardando os pressupostos do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa.

Quanto à admissibilidade do Recurso Administrativo em exame, observa-se que ele atende aos requisitos de tempestividade, de legitimidade, uma vez que a peça recursal foi assinada por representante legal devidamente habilitado, e, por fim, de interesse em recorrer, tendo em vista que a sanção foi aplicada à Recorrente, razão pela qual ratifico o conhecimento expressado pela área técnica.

Quanto ao pedido de extinção do procedimento, reporto-me ao Informe nº 318 que rebateu muito bem as argumentações trazidas pela recorrente:

3.11. Quanto ao pleito reiterado pela recorrente (item 9.2, da peça de Recurso Administrativo, descrito aqui no item 3.10.i), pela extinção do presente procedimento, baseando-se nas alegações de que inexistem provas da materialidade da infração, que houve cerceamento do direito de defesa, que as sanções foram aplicadas de forma desproporcionais e que, por ser apoiada nas informações lançadas no Sistema de Gestão de Qualidade (SGQ), inexiste a materialidade da infração, tem-se a esclarecer que é descabida tal argumentação uma vez que o ato instaurador é claro quanto à tipificação das infrações, todas apontadas pelas telas extraídas do sistema de acompanhamento anual das metas de qualidade, que se formam a partir das inconsistências encontradas nos índices informados perante às metas aos quais está obrigada a atingir, por força regulamentar e que a prestadora está ciente e familiarizada com esse tipo de controle anual procedido pela agência reguladora, que se reveste de legalidade, previsão, publicidade, ampla defesa e contraditório. As prestadoras dos serviços de telecomunicações têm o dever de zelar para que a metodologia seja cumprida e que os dados enviados à Anatel estejam corretos, de modo que não deem margem a uma interpretação equivocada dos dados.

3.12. Neste ponto há que se reforçar o conceito dos "motivos" do ato administrativo que resulta da impulsão de certos fatores fáticos ou jurídicos, isto é, as situações de fato ou de direito que direcionam a conduta do administrador.

3.13. A exposição dos "motivos" ou "motivação" dos atos administrativos é obrigatória e destina-se ao aprimoramento da moralidade e finalidade da atuação administrativa do Poder Público, seja de fato ou direito, para que a prática de determinado ato possa ser considerada válida do ponto de vista jurídico, vinculando o Administrador aos motivos que o levaram a praticar o ato. A motivação é a uma demonstração do porquê daquele ato, sendo um requisito formalístico de certos atos administrativos. De acordo com Maria Sylvia Zanella Di Pietro, a motivação "é a exposição dos motivos, ou seja, é a demonstração, por escrito, de que os pressupostos de fato realmente existiram”.

3.14. Na Anatel, o procedimento utilizado para apuração de descumprimentos de obrigações é o Pado e ele é um ato administrativo vinculado.

3.15. Os motivos dos atos vinculados são as razões que impelem a atuação da Administração, estão legalmente definidas, verificando-se, taxativamente, as possibilidades de atuação do Administrador diante do caso concreto e encontram-se presentes nas regras jurídicas que regulamentam determinada situação, de modo que a validade ou não do ato decorre de mero confronto entre o fato e a norma.

3.16. O Regimento Interno da Anatel - RIA - dispõe sobre os elementos necessários para cercar o PADO de validade, diante da necessidade de motivação. No seu art. 80 se verifica que o PADO deverá ser instaurado de ofício ou a requerimento de terceiros, quando houver a necessidade de apuração de supostos descumprimentos imputados às prestadoras.

3.17. O PADO inicia com o “Despacho Ordinatório de Instauração” ou com o “Auto de Infração”, este, no caso de haver indício de descumprimento de obrigações decorrentes da atividade de fiscalização realizada pela Agência, não se afastando a possibilidade de instauração por "Ato de Instauração" quando se verificar que não foi lavrado o Auto de Infração. Devendo serem expedidos por autoridade competente, apontando os fatos em que se baseia, as normas definidoras da infração e a sanção aplicável, conforme artigo 82, I e artigo 83, parágrafo único, do RIA e, estando presentes todos os requisitos, verifica-se que a motivação do ato instaurador do PADO encontra-se perfeitamente satisfeita.

3.18. Devem ser garantidos o direito da ampla defesa e do contraditório no âmbito do Pado, dessa forma, uma vez instaurado, notifica-se a prestadora para oferecer defesa no prazo regimental de quinze dias. Tanto sendo instaurados por meio de “Ato de Instauração” ou “Auto de Infração”, as prestadoras têm apresentado defesas pormenorizadas, tratando, exaustivamente, de todas as supostas infrações indicadas no ato instaurador. Assim, visto que são informados à prestadora os indícios de descumprimentos e as sanções aplicáveis, concedendo-lhe prazo suficiente para protocolarem a sua defesa, a Anatel atende plenamente aos princípios do contraditório e da ampla defesa.

O segundo pedido da prestadora é de que seja aplicado o procedimento sumário previsto no art. 25 e seguintes do RASA, uma vez que todos os requisitos teriam sido cumpridos, não sendo admissível a inexistência de portaria um entrave para assegurar o direito da prestadora de obter a redução de 70% no valor da multa nas infrações de simples apuração conforme previsto no RASA.

Sobre esse ponto, cabe lembrar que o RASA prevê um procedimento específico para as chamadas infrações de simples apuração, estabelecendo uma faculdade ao administrado de, observadas certas condições, obter uma decisão antecipada de arquivamento do processo associada a um desconto no valor da multa aplicada. Nesses casos, o processo será decidido sumariamente, com o seu arquivamento, de acordo com o disposto no Capítulo XV, do RASA:

Art. 25. Para infrações de simples apuração definidas em Portaria do Conselho Diretor, o processo poderá ser decidido sumariamente com o consequente arquivamento, nos termos deste Capítulo.

§ 1º A Portaria prevista no caput estabelecerá valores fixos de multa para cada infração que definir.

§ 2º Os valores de multa resultantes da aplicação do fator de redução previsto no caput do art. 27 deste Regulamento deverão ser suficientes para desestimular o cometimento da infração.

§ 3º O descumprimento cometido por infrator reincidente tramitará sob o rito ordinário previsto no Regimento Interno da Anatel.

Art. 26. O ato de instauração do processo para apuração das infrações sujeitas ao procedimento previsto neste Capítulo conterá as seguintes informações, sem prejuízo dos demais requisitos estabelecidos em regulamentação:

II - condições necessárias para a incidência do fator de redução, conforme o art. 27; e

III - consequências do não cumprimento das condições necessárias para a incidência do fator de redução.

Parágrafo único. As infrações sujeitas à decisão sumária de arquivamento devem ser apuradas em processo distinto do das demais infrações.

Art. 27. Caso o infrator cumpra todas as condições estabelecidas nos incisos abaixo, considerada cada infração isoladamente, terá direito ao fator de redução de 70% (setenta por cento) do valor da multa que trata o art. 25 deste Regulamento:

II - apresentar prova inequívoca de que cessou a infração e, quando cabível, de que reparou totalmente o dano ao usuário;

III - renunciar expressamente ao direito de litigar administrativamente em relação à infração; e

IV - recolher o valor da multa considerado o fator de redução indicado no caput deste artigo.

§ 1º O disposto nos incisos deste artigo deverá ser comprovado perante a Anatel dentro do prazo de apresentação de defesa, para cada infração.

§ 2º Caso a autoridade competente considere que as condições necessárias ao arquivamento não foram cumpridas pelo infrator, ela determinará a devolução do valor da multa paga pelo infrator e o intimará novamente, para, querendo, apresentar defesa, caso ainda não a tenha apresentado.

§ 3º Sobre o resultado da aplicação do fator de redução previsto no caput não incidirão as circunstâncias agravantes ou atenuantes e nem o fator de redução previsto no § 5º do art. 33.

Art. 28. Caso todas as condições sejam cumpridas pelo infrator, a autoridade competente prolatará decisão sumária de arquivamento do Pado.

Art. 29. O Pado prosseguirá sob o rito ordinário previsto no Regimento Interno da Anatel para apuração de todas as infrações em que seja observado qualquer descumprimento das condições estabelecidas no art. 27 deste Regulamento.

Parágrafo único. Caso fique comprovado, antes da decisão de primeira instância do Pado, que foram cumpridas as condições e prazos estabelecidos no art. 27, o infrator terá direito ao fator de redução previsto naquele artigo.

Art. 30. Nas infrações constatadas por agente de fiscalização da Anatel, a autoridade competente para decisão de arquivamento do Pado, na hipótese prevista neste capítulo, será o Gerente do respectivo Escritório Regional.

Entretanto, a Portaria prevista no art. 25 ainda não foi editada pelo Conselho Diretor, razão pela qual o pedido da empresa é inaplicável por ausência de regulamentação específica sobre o assunto. Tal esclarecimento já foi devidamente feito nas alegações finais e em sede de defesa, estando a prestadora ciente desse fato.

Vejamos agora o pedido para que fosse considerada a circunstância atenuante de cessação espontânea da infração, concedendo o fator de redução de 90% para os indicadores SMP-3, SMP-5, SMP-6, SMP-7, SMP-10 e SMP-11, conforme previsto no art. 20, I do RASA, que assim dispõe:

Art. 20. O valor da multa será reduzido, nos percentuais abaixo, caso incidam as seguintes circunstâncias atenuantes:

I - 90% (noventa por cento), nos casos de cessação espontânea da infração e reparação total do dano ao serviço e ao usuário, previamente à ação da Agência;

Ocorre que, como já justificado pela área técnica, a recorrente não juntou aos autos nenhuma prova da reparação total do dano ao usuário, razão pela qual não faz jus ao fator de redução de 90% pleiteado.

Quanto ao pleito de recálculo da multa para aplicação correta dos antecedentes, trago à colação parte do Informe 318 que tratou desse ponto:

3.23. Quanto ao pedido, formulado pela Algar no item 9.6 da peça de Recurso Administrativo descrito aqui no item 3.10.v, de que fosse recalculada a multa, aplicando-se corretamente os percentuais acrescidos ao valor da sanção de multa, devido às circunstâncias agravantes dos casos de antecedentes, de forma a reduzir o percentual de 20% para 4%, procedeu-se nova consulta aos registros da Anatel de antecedentes de aplicação de sanções administrativas publicadas no Diário Oficial da União (DOU), no período de 01 de janeiro de 2009 a 01 de janeiro de 2014, que representam prazo não superior a 5 (cinco) anos da data do cometimento das infrações constatadas neste Pado.

3.24. Ocorre que, de fato, não foram encontrados 63 (sessenta e três) casos de antecedentes, conforme o quantitativo considerado no Informe nº 38/2017/SEI/COQL/SCO, e sim 25 (vinte e cinco) casos de antecedentes, sobre os quais foram aplicadas sanções de "multa" e "advertência", descartando-se os casos de "Infrações Desconsideradas" e "Pena Absorvida", conforme se pode ver no Anexo I (Inf.318) - Consulta Antecedentes, relacionado no item 4.1 deste informe.

3.25. O erro material detectado no Informe nº 38/2017/SEI/COQL/SCO, que consignou 63 (sessenta e três) casos de antecedentes, contudo, não enseja a redução do percentual de acréscimo aplicado ao valor da multa, por ter atingido o limite máximo de 20%, que é o mesmo percentual utilizado no caso de 25 (vinte e cinco) casos de antecedentes. Dessa forma, continua válido o cálculo apresentado na planilha do Anexo III (SEI nº 1793262), tudo de acordo com o disciplinado pelo RASA, in verbis:

"Art. 19. O valor da multa será acrescido, nos percentuais abaixo, caso incidam as seguintes circunstâncias agravantes:

Podemos assim verificar que foi efetuada a revisão dos antecedentes, entretanto sem haver alteração no valor final da multa.

Passo, agora a analisar a solicitação de que fosse afastada a aplicação do valor mínimo da multa estabelecida no RASA, em razão do agravamento da situação da prestadora, ofensa aos princípios da individualização da pena e proibição do excesso, bem como pela inexistência de previsão legal.

De início, destaco que o RASA, aprovado pela Resolução nº 589/2012, em seu Anexo, classifica as prestadoras de serviços de telecomunicações em Grupos, conforme o porte da empresa, considerando-se como critério a receita operacional líquida anual - ROL por serviço prestado, no âmbito de cada Termo de Autorização, Contrato de Concessão ou Permissão, objeto da apuração da infração.

A Algar Celular S/A é classificada como empresa do Grupo 2, isto é, de porte Médio-Grande, por possuir uma ROL do SMP, maior que R$ 60 milhões e menor que R$ 1.999.999.999,00 milhões. A ROL utilizada nos cálculos foi a de 2016.

Também no mesmo anexo ao RASA, estão definidos os limites máximo e mínimo para os valores de multa, função do porte da empresa e da gravidade das infrações. No caso em análise, as infrações foram consideradas de natureza grave, não havendo, portanto que se falar em inexistência de previsão legal ou de ofensa aos princípios da individualização da pena e proibição do excesso, como afirma a recorrente.

Diante disso, não há reparo a fazer nos cálculos realizados pela área técnica, conforme planilhas do Informe nº 38/2017/SEI/COQL/SCO, que concluiu pela sanção de multa no valor mínimo de R$ 3.000,00 (três mil reais), relativas ao não atingimento das metas dos indicadores SMP3, SMP5, SMP6, SMP7 e SMP11.

Relativamente ao pedido de que a sanção de multa seja substituída por outra menos gravosa, ou ainda que o valor da multa seja minorado, considerando a boa-fé da prestadora e a desnecessidade de medida punitiva mais drástica, não há como acatar o pleito uma vez que as infrações são de natureza grave, como já bem justificado nos informes da área técnica.

Por último, a prestadora requer a concessão do prazo de 30 dias para juntada de documentos que não foram possíveis de serem obtidos no exíguo prazo de 10 dias, sob pena de cerceamento do direito de defesa. Nesse ponto, trago à colação o esclarecimento produzido pela área técnica nos termos do Informe 318:

3.31. Finalmente a prestadora, por meio do item 9.9 da peça de Recurso Administrativo e descrito aqui no item 3.10.viii, requereu a concessão do prazo adicional de 30 dias para juntada de documentos ao processo sem, contudo, especificar quais documentos seriam e para quais os objetivos.

3.32. Ressalta-se, outrossim, que as prestadoras têm utilizado em sede de defesa o protesto genérico pela produção de toda e qualquer prova admitida em direito, sem qualquer preocupação em especificá-las. Observa-se que a forma como se apresenta o pleito mostra, por si só, a desnecessidade da pretendida dilação, tendo em vista que o protesto genérico não passa de um mero bordão jurídico. Além disso, as informações que subsidiaram a abertura deste Pado foram prestadas pela própria empresa, a qual tem o dever regulamentar de lançar informações corretas e verídicas no SACI, conforme dispõe o artigo 5.º do Regulamento de Indicadores de Qualidade do PGMQ, aprovado pela Resolução nº 417/2005.

3.33. Ademais, o momento apropriado para a produção de provas é o da defesa, consoante estabelecido no conjunto normativo legal e infra legal que rege o processo administrativo na Anatel, a exemplo do art. 86 do seu Regimento Interno.

3.34. Por fim, importante aduzir que o decurso de tempo tomado pela instrução processual propicia à prestadora o acostamento de novas provas, que podem e devem ser juntadas, independentemente de intimação por parte da Administração, haja vista que, em seu entendimento, não há dispositivo legal que determine a expedição de intimações, a não ser quando necessárias.

3.35. Os prazos de 15 dias para apresentação de defesa, de 10 dias para as alegações finais e de 10 dias para o recurso administrativo, são aderentes à regulamentação. Dilações nesses prazos são exceção à regra e podem ser admitidas desde que devidamente arrazoadas. Há também a possibilidade de se juntar alegações adicionais a qualquer tempo de trâmite do processo, não havendo, portanto, o que se falar em "cerceamento do direito de defesa haja vista o prazo exíguo concedido", tema que já foi debatido também no item 3.18 deste informe. Note-se que o presente Procedimento é ordinário, do tipo que se repete anualmente para a aferição da qualidade, já conhecido pelas prestadoras, bem como é conhecida a metodologia de instrução dos procedimentos de apuração de descumprimento de obrigações. Finalmente, haja vista que este procedimento foi instaurado em 18/05/2015, considera-se que houve tempo suficiente para a prestadora colacionar elementos de prova. Dessa forma, por ter ares de procrastinação, é sugerido também negar provimento a esse pleito de dilação de prazo para apresentação de provas adicionais ao recurso administrativo.

Relativamente ao SMP4 a prestadora destaca, em sua defesa, que a construção incorreta do indicador implica em gravame e impõe uma meta impossível de ser cumprida. Isto porque há fatores de responsabilidade exclusiva dos usuários que englobam o cálculo da meta, tais como: "a) Chamadas que o usuário livremente não atende; b) Chamadas em que no mesmo momento o usuário está ocupado ou em outra ligação; c) Chamadas redirecionadas para caixa postal e o usuário originador não deixa mensagem; e d') situação em que o aparelho encontra-se com problema técnico".

Em 7 de dezembro de 2018, a Algar juntou aos autos petição na qual requer a revisão da multa aplicada referente ao indicador SMP4, haja vista a carta apresentada pelo Sinditelebrasil, em 4 de outubro de 2018 (SEI n°3310094), no qual noticia e apresenta o histórico de construção e evolução do indicador SMP4 ao longo do tempo e traz dados do setor com relação ao status do cumprimento da meta do SMP4.

Sobre o assunto, se faz necessário considerar a recente decisão do Conselho Diretor, exarada por meio do Acórdão nº 12, de 04 de janeiro de 2019.

A petição protocolada na data de 04/10/2018, pelo Sindicato Nacional das Empresas de Telefonia e de Serviço Móvel Celular e Pessoal - SindiTelebrasil, SIND 086/18 (SEI n° 3310094), destinada ao Presidente desta Agência, solicitava a suspensão cautelar imediata da eficácia do artigo 16 do Regulamento de Gestão da Qualidade do Serviço Móvel Pessoal (RGQ-SMP), aprovado pela Resolução nº 575, de 28 de outubro de 2011, referente ao indicador "Taxa de Completamento - SMP4", e da exigibilidade das sanções de multas já aplicadas, em razão de seu descumprimento.

A matéria foi analisada pela área técnica por meio do Informe nº 552/2018/SEI/COQL/SCO. Por meio da Matéria para Apreciação do Conselho Diretor nº 1267/2018, os autos foram encaminhados ao Conselho Diretor e, em sorteio realizado no dia 10/12/2018, fui designado relator.

Em minha Análise nº 343/2018/SEI/AD (SEI nº3638065) considerei todo o cenário de construção e de dificuldade de atendimento do SMP4 e, diante do pleito apresentado pelo Sinditelebrasil, propus acatar a proposta de suspensão da eficácia do referido indicador. Para bem esclarecer a decisão tomada por este Conselho, trago à colação trechos de minha análise:

4.56. No caso em análise entendo não haver dúvida quanto ao atendimento dos requisitos para a expedição da suspensão cautelar do SMP4, pois resta claro que, em se mantendo a exigibilidade do indicador, como previsto atualmente, as prestadoras continuarão, certamente, a ser atuadas e punidas por seu descumprimento. Ou seja, há um risco da manutenção da eficácia do dispositivo (periculum in mora), representado pela continuidade da exigência da meta incumprível, que resultará em novas autuações e sancionamentos discutíveis. Por tal razão, a despeito do tempo pretérito de vigência do indicador, sua permanência tem reflexos negativos.

4.57. Tal situação, de pouca razoabilidade e carência de proporcionalidade do indicador, aponta para o fumus boni iuris no pleito apresentado.

4.58. O entendimento ora adotado está em linha com a solução adotada no precedente mencionado nesta Análise, consubstanciado na decisão nos autos nº 53500.001330/2014-51 – suspensão cautelar do ICC), entende-se que a questão de alteração definitiva do indicador já se encontra endereçada no âmbito da proposta de novo Regulamento de Qualidade dos Serviços (RQUAL), em curso nos autos nº 53500.006207/2015-16, já submetida à Consulta Pública.

4.59. O histórico de descumprimento da meta estabelecida para o SMP4 indica claramente uma falha na aplicação do conceito de completamento de chamada. O aspecto fundamental é de que esse indicador, como construído, sujeita-se forçosamente ao comportamento do usuário, fator alheio ao controle da prestadora, com tal intensidade que impede sempre o atingimento da meta, conforme exaustivamente demonstrado pela área técnica no Informe nº 552/2018/SEI/COQL/SCO (SEI nº 3479896).

4.60. Isso é dizer que, tal como posta, a obrigação não representa qualquer incentivo à melhoria do serviço prestado, essência das normas de qualidade. Por outro prisma, tampouco constitui desincentivo a situações de baixa qualidade, vez que – independentemente das ações adotadas pelas prestadoras, ou dos investimentos realizados em rede – a meta não poderá ser cumprida.

4.61. Nesse sentido, vale observar que os efeitos da impossibilidade de cumprimento da meta do indicador deverão ser observados em cada caso concreto, tanto na autuação de novos Pados por descumprimento de indicadores de qualidade, quanto no juízo de sancionamento daqueles em trâmite.

4.62. Assim, a tal como naquele caso, cabe atrelar a vigência da medida cautelar à ultimação da proposta de novo RQUAL. Nesse sentido, propõe-se deferir o pedido formulado pelo Sinditelebrasil quanto à suspensão imediata da eficácia do referido dispositivo.

4.63. Quanto ao pedido de suspensão de exigibilidade das multas aplicadas, vale frisar que aquelas ainda em discussão na seara administrativa, já têm suspensão “automática” por força do disposto no art. 123 do Regimento Interno da Anatel (RIA), aprovado pela Res. nº 612/2013. Razão pela qual não se vislumbra razão para a adoção de medida específica quanto ao ponto.

4.64. Por fim, dada a natureza cautelar da matéria, e os efeitos que a manutenção da eficácia do dispositivo podem continuar produzindo, entende-se que a deliberação em questão pode ser objeto de Circuito Deliberativo, nos termos do art. 27, §1º, do RIA.

Diante do exposto, pelas razões e justificativas constantes do Informe nº 552/2018/SEI/COQL/SCO (SEI nº 3479896), bem como na presente Análise, proponho determinar cautelarmente a suspensão imediata da eficácia do artigo 16 do Regulamento de Gestão da Qualidade do Serviço Móvel Pessoal (RGQ-SMP), aprovado pela Resolução nº 575, de 28 de outubro de 2011, referente ao indicador "Taxa de Completamento - SMP4", até que se ultime a revisão dos Regulamentos de Qualidade dos serviços, em curso nos autos do Processo nº 53500.006207/2015-16.

A par das particularidades do SMP4 e da importância de tomada de posicionamento sobre o tema, o Conselho Diretor acompanhou a proposta por mim apresentada e deliberou:

Recorrente/Interessado: SINDICATO NACIONAL DAS EMPRESAS DE TELEFONIA E DE SERVIÇOS MÓVEL CELULAR E PESSOAL - SINDITELEBRASIL

PEDIDO APRESENTADO PELO SINDICATO NACIONAL DAS EMPRESAS DE TELEFONIA FIXA E DE SERVIÇO MÓVEL PESSOAL - SINDITELEBRASIL, DE SUSPENSÃO CAUTELAR IMEDIATA DA EFICÁCIA DO ART. 16 DO REGULAMENTO DE GESTÃO DA QUALIDADE DO SERVIÇO MÓVEL PESSOAL (RGQ-SMP), APROVADO PELA RESOLUÇÃO Nº 575, DE 28 DE OUTUBRO DE 2011. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DAS SANÇÕES DE MULTAS. PELO ACATAMENTO DO PEDIDO.

1. Trata-de de petição impetrada pelo SINDITELEBRASIL, com pedido de suspensão cautelar imediata da eficácia do art. 16 do Regulamento de Gestão da Qualidade do Serviço Móvel Pessoal (RGQ-SMP), aprovado pela Resolução nº 575, de 28 de outubro de 2011, referente ao indicador "Taxa de Completamento - SMP4", e da exigibilidade das sanções de multas, em razão de seu descumprimento.

2. O acompanhamento do cumprimento do indicador indica dificuldade de seu atingimento desde a edição do RGQ-SMP.

3. A análise dos resultados efetuados na Agência apontam que há relevante grau de influência do comportamento dos consumidores na possibilidade de cumprimento da meta estabelecida para o indicador SMP4.

4. O processo de edição do novo Regulamento da Qualidade dos Serviços de Telecomunicações da Anatel (RQUAL) propõe a descontinuidade do indicador.

5. A manutenção de sua exigibilidade traz sancionamentos relevantes às Prestadoras, com risco de imputação de sanção injusta.

6. Existem precedentes recentes na Agência de suspensão de obrigações de forma cautelar.

7. Proponho determinar a suspensão cautelar imediata da eficácia do art. 16 do Regulamento de Gestão da Qualidade do Serviço Móvel Pessoal (RGQ-SMP), aprovado pela Resolução nº 575, de 28 de outubro de 2011, referente ao indicador "Taxa de Completamento - SMP4", até que se ultime a revisão dos Regulamentos de Qualidade dos serviços, em curso nos autos do Processo nº 53500.006207/2015-16.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, acordam os membros do Conselho Diretor da Anatel, por unanimidade, nos termos da Análise nº 343/2018/SEI/AD (SEI nº 3638065), integrante deste acórdão, suspender cautelarmente a eficácia do art. 16 do Regulamento de Gestão da Qualidade do Serviço Móvel Pessoal (RGQ-SMP), aprovado pela Resolução nº 575, de 28 de outubro de 2011, referente ao indicador "Taxa de Completamento - SMP4", até que se ultime a revisão dos Regulamentos de Qualidade dos serviços, em curso nos autos do Processo nº 53500.006207/2015-16.

Participaram da deliberação o Presidente Leonardo Euler de Morais e os Conselheiros Anibal Diniz, Emmanoel Campelo de Souza Pereira e Moisés Queiroz Moreira

Ao decidir suspender cautelarmente a eficácia do art. 16 do Regulamento de Gestão da Qualidade do Serviço Móvel Pessoal (RGQ-SMP), aprovado pela Resolução nº 575, de 28 de outubro de 2011, referente ao indicador "Taxa de Completamento - SMP4", o Conselho Diretor avaliou que a manutenção de sua exigibilidade traz sancionamentos relevantes às Prestadoras, com risco de imputação de sanção injusta.

Além disso, nos termos da já mencionada Análise, este Colegiado reconheceu uma falha estrutural na composição da meta, que lhe tornou – por essência – inatingível para prestadores como a Interessada no presente feito, e isto a despeito de qualquer conduta possível.

No corpo da Análise ficou esclarecido que os efeitos da impossibilidade de cumprimento da meta do indicador seriam observados em cada caso concreto, tanto na autuação de novos Pados por descumprimento de indicadores de qualidade, quanto no juízo de sancionamento daqueles em trâmite.

Considerada a exposição feita na referida Análise, bem como os elementos que levaram à instauração do presente Pado, entendo que a meta imposta à Interessada era desde sua origem de impossível cumprimento, razão pela qual não há que se cogitar em caracterização de infração e, tampouco, em necessidade de aplicação de sanção.

Percebe-se que não há suporte em elementos mínimos de responsabilização, ainda que objetivos, da prestadora pelo resultado consubstanciado no descumprimento da meta. Isto porque, repise-se, o não atingimento da meta independia de seus esforços, investimentos ou práticas.

Na mesma toada, carece de razoabilidade a aplicação de uma sanção sem qualquer efeito pedagógico. A premissa de que a pena seja um instrumento de estímulo à correção da conduta pelo infrator, ou para que se evitem repetições de casos semelhantes, inexiste no caso sob exame vez que – repita-se – a variação na conduta da prestadora não levará, em qualquer cenário, ao atingimento da meta. Logo, a própria finalidade da imposição do sancionamento carece de finalidade neste caso concreto.

Conforme constante do Anexo IV, o somatório das multas aplicadas neste Pado, pelo descumprimento do indicador SMP4 representa o valor total de R$ 524.441,07 (quinhentos e vinte e quatro mil, quatrocentos e quarenta e um reais e sete centavos). Esse valor deve, portanto, ser subtraído do valor total de R$ 579.163,56 (quinhentos e setenta e nove mil, cento e sessenta e três reais e cinquenta e seis centavos) conforme multa aplicada pelo Despacho Decisório nº 22/2017/SEI/COQL/SCO, sendo o novo valor da multa de R$ 54.722,49 (cinquenta e quatro mil, setecentos e vinte e dois reais e quarenta e nove centavos).

Ante o exposto, pelas razões constantes na presente Análise, proponho conhecer do recurso administrativo interposto por ALGAR CELULAR S/A, CNPJ/MF nº 05.835.916/00001-85, para, no mérito, dar-lhe provimento parcial, revendo o valor da multa aplicada do valor total de R$ 579.163,56 (quinhentos e setenta e nove mil, cento e sessenta e três reais e cinquenta e seis centavos) para R$ 54.722,49 (cinquenta e quatro mil, setecentos e vinte e dois reais e quarenta e nove centavos).

Documento assinado eletronicamente por Anibal Diniz, Conselheiro, em 08/02/2019, às 09:39, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no art. 23, inciso II, da Portaria nº 912/2017 da Anatel.

A autenticidade deste documento pode ser conferida em http://www.anatel.gov.br/autenticidade, informando o código verificador 3692563 e o código CRC 4171D5EB.