SEI/ANATEL - 3729342

Recurso administrativo interposto por Oi S.A., atual denominação social de Brasil Telecom S.A., concessionária do Serviço Telefônico Fixo Comutado (STFC), contra o Despacho nº 3.363/2013/COUN/SCO, de 27/06/2013, que aplicou sanções de advertência, por infração ao art. 20, parágrafo único, do Regulamento do STFC; e multa no valor total de R$ 890.219,42 (oitocentos e noventa mil, duzentos e dezenove reais e quarenta e dois centavos), por infrações aos arts. 70, incisos I e II; 86, caput; 93, §2°; 121, §3° e §5°; todos também do Regulamento do STFC; e ao art. 7º, do Regulamento para Utilização do Cartão Indutivo em Telefone de Uso Público do STFC.

PADO. SUPERINTENDêNCIA DE CONTROLE DE OBRIGAÇÕES (SCO). RECURSO ADMINISTRATIVO. SERVIÇO TELEFÔNICO FIXO COMUTADO. REGULAMENTO PARA UTILIZAÇÃO DO CARTÃO INDUTIVO EM TELEFONE DE USO PÚBLICO DE STFC. REGULAMENTO DO SERVIÇO TELEFÔNICO FIXO COMUTADO. CONVERSÃO EM DILIGÊNCIA.

Possibilidade de agravamento da sanção referente à infração ao art. 20, parágrafo único, do RSTFC, e das sanções referentes às infrações ao art. 93, § 2º, e 121, § 3º, também do RSTFC;

Necessidade de adequação da instrução processual diante da possibilidade de reformatio in pejus em sede recursal, com a consequente notificação da Recorrente para que, assim desejando, apresente suas alegações, nos termos do art. 64, paragrafo único, da LPA;

Conversão em diligência, nos termos do art. 19, do Regimento Interno da Anatel.

Lei nº 9.784, de 29 de janeiro de 1999, que regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal (LPA);

Resolução nº 334, de 16 de abril de 2003, que aprovou o Regulamento para Utilização do Cartão Indutivo em Telefone de Uso Público do STFC;

Regulamento de Aplicação de Sanções Administrativas (RASA), aprovado pela Resolução nº 344, de 18 de julho de 2003 (RASA/2003);

Resolução nº 426, de 9 de dezembro de 2005, que aprova o Regulamento do Serviço Telefônico Fixo Comutado (STFC);

Regulamento de Aplicação de Sanções Administrativas (RASA), aprovado pela Resolução nº 589, de 7 de maio de 2012 (RASA/2012);

Resolução nº 612, de 29 de abril de 2013 - que aprova o Regimento Interno da Anatel;

Resolução nº 629, de 16 de dezembro de 2013 - que aprova o Regulamento de celebração e acompanhamento de Termo de Compromisso de Ajustamento de Conduta (TAC);

Em 02/10/2008, foi lavrado o Auto de Infração nº 001/DF20070160 em desfavor da Oi S.A. por constatação de descumprimentos, entre outros, do art. 20, parágrafo único, do Regulamento do STFC; e dos arts. 70, incisos I e II; 86, caput; 93, §2°; 121, §3° e §5°; todos também do Regulamento do STFC; e do art. 7º, do Regulamento para Utilização do Cartão Indutivo em Telefone de Uso Público do STFC.

O auto de infração mencionado obedeceu à metodologia e reúne os achados da fiscalização nos termos do Relatório de Fiscalização nº 0324/2008/UO001FS, de 15/08/2008, que é parte integrante daquele.

Em 22/10/2008, por meio de petição protocolizada sob o nº 53500.027495/2008, a Oi S.A. ofereceu defesa em relação às constatações do Auto de Infração nº 001/DF20070160.

Em 28/10/2010, por meio do Ofício nº 325/2010/PBCPP/PBCP, foi oportunizado o oferecimento de alegações finais à Oi S.A., que as ofereceu em 22/11/2010, por meio de petição protocolizada sob o nº 53500.014390/2010.

Em 28/01/2011 e 25/03/2011, por meio dos Ofícios nº 24/2011/PBCPP/PBCP e 95/2011/PBCPP/PBCP, respectivamente, a Área Técnica procedeu à retificação do Auto de Infração nº 001/DF20070160 para consideração de indícios adicionais e devolveu o prazo para defesa da Oi S.A. e também abriu novo prazo para alegações finais.

Em 23/02/2011, por meio de petição protocolizada sob o nº 53500.002444/2011, a Oi S.A. voltou a oferecer defesa nos autos do Procedimento para Apuração de Descumprimento de Obrigações (PADO) em análise; e em 11/04/2011, voltou a oferecer alegações finais.

Em 27/06/2013, o Superintendente de Controle de Obrigações resolveu, com base nos Informes nº 158/2011/PBCPP/PBCP, de 27/04/2011, nº 20/2011-PBOAC, de 04/05/2011, e nº 74/2013-PBOAC/PBOA, de 17/04/2013:

(...) i) aplicar sanção de ADVERTÉNCIA, por infração ao art. 20, parágrafo único, do Regulamento do Serviço Telefônico Fixo Comutado (aprovado pela Resolução nº 426, de 09 de dezembro de 2005); ii) aplicar sanção de MULTA no valor total de R$ 890.219,42 (oitocentos e noventa mil, duzentos e dezenove reais e quarenta e dois centavos), por infrações aos arts. 70, incisos I e II; 86, caput; 93, §2°; 121, §3° e §5°; todos do Regulamento do Serviço Telefônico Fixo Comutado (aprovado pela Resolução nº 426, de 09 de dezembro de 2005); e, art. 7º do Regulamento para Utilização do Cartão Indutivo em Telefone de Uso Público do STFC (aprovado pela Resolução nº 334, de 16 de abril de 2003); (...)

Em 05/07/2013 (fl. 143 dos autos), por meio do Ofício nº 136/2013/COUN3, de 1º/07/2013, a Oi S.A. foi notificada da decisão, e em 29/07/2013, por meio de petição protocolizada sob o nº 53500.016932/2013, interpôs recurso administrativo cumulado com pedido de efeito suspensivo contra o Despacho Decisório nº 3.363/2013/COUN/SCO, alegando, em síntese, o seguinte:

a incidência de prescrição intercorrente sob a alegação de que a Agência não teria emitido qualquer ato válido que inequivocamente apurasse as supostas infrações apontadas no presente processo, entre a instauração do PADO e a elaboração do Informe nº 74/2013/PBOAC/PBOA, de 17/04/13, mesmo considerando o lapso temporal decorrido entre as apresentações das defesas e a elaboração do referido Informe, e sob a alegação de que a retificação do auto de infração não seria capaz de interromper a prescrição intercorrente;

que a sanção de multa careceria de avaliação de seu impacto econômico como requisito de validade e deveria ser recalculada para se avaliar seu impacto sistêmico, nos termos das conclusões do Informe nº 121/2008-PBCPA/PBCP;

que as infrações apontadas nos autos careceriam de materialidade, que a veracidade dos atos dos fiscais da Anatel não se sustentam em si, e que as infrações que lhe estão sendo imputadas seriam dotadas de incerteza;

que a imputação de infração de ausência de cartões indutivos de 20 (vinte) créditos (art. 7º, Res. nº 334/2003) não poderia ser realizada com base apenas no testemunho do fiscal da Anatel e que seria inexigível a obrigação de que absolutamente todos os postos de venda tivessem disponibilidade de cartões indutivos, dada a dificuldade de gestão da malha logística de distribuição dos cartões;

que a infração de indisponibilidade da relação atualizada de endereços de postos de venda na internet e nas lojas de atendimento (art. 121, §5°, Res. nº 426/2005) carece de fundamento pelo fato de a Oi S.A. disponibilizar tal consulta em seu sítio na internet;

que a infração relacionada à necessidade de proporção de 1(um) posto de venda a cada 12 (doze) terminais de uso público (TUPs) (art. 121, §3°, Res. nº 426/2005) nas localidades de Guará e Núcleo Rural Capão Seco não seria razoável devido ao fato da concessionária ter demonstrado na sua defesa provas de que a proporção é obedecida;

que, quanto à infração de não atendimento de solicitações de instalação de acessos dentro da Área de Tarifa Básica (ATB) ou a 500 (quinhentos) metros do seu limite (art. 70, I e II, Res. nº 426/2005), constantes de reclamações de usuários do sistema Focus, da Anatel, os 7 (sete) usuários apontados como não atendidos em suas solicitações de instalação de acesso individual, haviam sido contemplados antes mesmo da época da fiscalização e não há materialidade suficiente nos autos para suportar os 29 (vinte e nove) usuários fora da ATB que não teriam tido oferta do STFC;

que a infração de não identificação dos Códigos de Seleção de Prestadora (CSP)(art. 20, parágrafo único, Res. nº 426/2005), nas localidades de São Sebastião, Sobradinho, Brasília, Riacho Fundo e Núcleo Bandeirante, seriam objeto de atos de vandalismo e que novas placas com as informações requeridas teriam sido providenciadas após vistoria;

de que não foi possível verificar a ocorrência da infração de não emissão de documento especifico de cobranças em prazos superiores a 60 (sessenta), 90 (noventa) e 150 (cento e cinquenta) dias (art. 93, §2°, Res. nº 426/2005), no seu procedimento de faturamento e que os próprios fiscais afirmaram que em todos os casos que excederam os prazos regulamentares houve a negociação dos serviços prestados entre a prestadora e o assinante;

de que teria demonstrado nos autos que o prazo adicional de 15 (quinze) dias teria sido respeitado nos casos apurados de contestação do assinante (art. 86, Res. nº 426/2005);

inconsistências na metodologia de cálculo da multa por utilizar a receita operacional líquida (ROL) mais próxima do ano da ocorrência da infração e não do ano da instauração do PADO; por considerar, para o cálculo da receita auferida pela Prestadora na época da infração, a ROL de toda a área de prestação do STFC, e não apenas da localidade efetivamente impactada; por considerar a base total de usuários e não apenas os usuários do setor do Plano Geral de Outorgas (PGO) fiscalizado; por não haver critérios para a atribuição de valores aos parâmetros "D" e "T" da fórmula de cálculo;

que haveria necessidade de manifestação da Procuradoria Federal Especializada da Anatel nos presentes autos.

Em 12/08/2013, a Área Técnica certificou nos autos a atribuição de efeito suspensivo ao recurso nos termos do Ato nº 1.878/2011.

Em 10/03/2014, a Área Técnica certificou nos autos a atribuição a interrupção do prazo de prescrição da pretensão punitiva em virtude do requerimento para Celebração de Termo de Compromisso de Ajustamento de Conduta (TAC), nos termos do art. 5º, do Regulamento de Celebração e Acompanhamento de TAC (RTAC).

Em 05/03/2015, a Área Técnica certificou nos autos o restabelecimento da tramitação dos presentes autos, nos termos do no art. 38, II, do RTAC.

Em 08/02/2017, a Recorrente apresentou pedido de suspensão do trâmite deste PADO, com base na Recuperação Judicial em curso perante o MM. Juízo da 7ª Vara Empresarial da Comarca da Capital do Estado do Rio de Janeiro (Processo n° 0203711-65.2016.8.19.0001), por meio de carta registrada sob o SEI nº 1189979.

Em 06/11/2017, por meio do Informe nº 243/2017/SEI/COUN3/COUN/SCO, a Área Técnica avaliou as razões do recurso e propôs o seu não provimento.

Também em 06/11/2017, por meio do Despacho Decisório nº 221/2017/SEI/COUN3/COUN/SCO, o Superintendente de Controle de Obrigações, corroborando os termos do Informe nº 243/2017/SEI/COUN3/COUN/SCO, procedeu o exame de admissibilidade do recurso interposto pela Oi S.A. e o encaminhou para deliberação do Conselho Diretor da Agência, nos termos do art. 115, § 1º, “b” do Regimento Interno, propondo o não provimento, nos termos da Matéria nº 1017/2017.

Em 13/11/2017, fui sorteado como relator da matéria para deliberação do Colegiado.

Em 09/08/2018, o Conselho Diretor acolheu proposta minha de conversão da deliberação em diligência para a SCO com o propósito de adequar a instrução sancionatória ao RASA/2012, considerando, em especial, a transição de metodologias, a possível revisão do valor da multa perante a modificação do conceito de reincidência específica, a quantificação da vantagem auferida e a data de cessação da prática sancionada, bem como a reavaliação do cálculo geral das sanções de multa, nos termos do item 4.21 da Análise nº 206/2018/SEI/AD.

Em 28/09/2018, por meio do Informe nº 463/2018/SEI/COUN/SCO, a Área Técnica respondeu a diligência requerida.

Em 01/11/2018, o Conselho Diretor acolheu uma nova proposta minha de conversão da deliberação em diligência para a SCO com o propósito de (i) reavaliar a sanção imposta à Recorrente pela infração ao art. 20, parágrafo único, do RSTFC, considerando a necessidade de adequação da tipificação do fato ao RASA/2012, uma vez que as exigências para a caracterização da infração como leve são distintas entre o RASA/2012 e o RASA/2003; (ii) reavaliar o ano de referência da ROL para o cálculo sancionatório; e (iii) remeter notificação para pronunciamento da Recorrente diante da possibilidade de agravamento das sanções impostas; nos termos da Análise nº 281/2018/SEI/AD.

Em 19/12/2018, por meio do Informe nº 575/2018/SEI/COUN/SCO, a Área Técnica respondeu a diligência requerida.

Cuida-se de recurso administrativo interposto por Oi S.A., atual denominação social de Brasil Telecom S.A., concessionária do STFC, contra o Despacho nº 3.363/2013/COUN/SCO, que aplicou sanções de advertência, por infração ao art. 20, parágrafo único, do Regulamento do STFC; e multa no valor total de R$ 890.219,42 (oitocentos e noventa mil, duzentos e dezenove reais e quarenta e dois centavos), por infrações aos arts. 70, incisos I e II; 86, caput; 93, §2°; 121, §3° e §5°; todos também do Regulamento do STFC; e ao art. 7º, do Regulamento para Utilização do Cartão Indutivo em Telefone de Uso Público do STFC.

Em relação a providência determinada na diligência quanto à reavaliação da sanção imposta à Recorrente pela infração ao art. 20, parágrafo único, do RSTFC, a resposta da Área Técnica foi a seguinte:

3.3. Quanto a sugestão de adequação da sanção imposta pela infração ao art. 20, parágrafo único do RSTFC, esta área técnica entende não ser cabível pelas rezões que passaremos a expor.

3.4. O Superintendente de Controle de Obrigações de Universalização e Ampliação de Acesso, usando de seu poder discricionário, exarou o Despacho nº 3.363/2013/COUN/SCO, que aplicou sanção de advertência ao referido descumprimento do art. 20, parágrafo único do RSTFC e multa por diversos outros descumprimentos.

Art. 20. A prestadora deve informar gratuitamente aos usuários os CSP, de forma a viabilizar a identificação das prestadoras de maneira rápida, eficaz, atualizada e não discriminatória.

Parágrafo único. A divulgação da informação referida neste artigo deve ser efetivada pela referência aos CSP nos TUP, nas lojas de atendimento, nos PST, nos TAP, no documento de cobrança de prestação de serviço, na LTOG e nas centrais de atendimento.

3.6. Como se depreende da leitura do dispositivo acima, a obrigação prevista não se refere a regra de universalização do serviço, portanto pode ser considerada como infração leve, não se enquadrando em nenhum dos incisos do § 3º, do artigo 9º do RASA 2012.

3.7. Esse raciocínio é corroborado pelo fato de que essa infração foi objeto de análise, à época, pela Gerência Geral de Competição (PBCP). Aliás, todo o PADO foi instruído à época, pela Superintendência de Serviços Público e não pela Superintendência de Universalização, ocorre que, quando da reestruturação da Agência, o PADO foi encaminhado à COUN que elaborou o Despacho nº 3.363/2013/COUN/SCO, de 27/06/2013 para assinatura do Superintendente de Controle de Obrigações, ante o risco de prescrição da pretensão punitiva, já que o PADO foi instaurado em 2008.

3.8. Além disso, a metodologia utilizada para aplicação das sanções foi a metodologia de infração aos direitos e garantia dos usuários, portanto, não há que falar em descumprimento de obrigação de universalização.

Embora entenda relevante o juízo de valor realizado pela Área Técnica, entendo necessário para a deliberação de mérito do caso concreto obter uma proposta de sanção pecuniária considerando as seguinte (s) premissa (s) ou fato (s):

na evolução da disciplina sancionatória do RASA/2012, as infrações enquadradas como leves não podem vir a caracterizar violação a normas de proteção à competição (nos termos do art. 9º, § 1º, c/c seu § 2º), e uma das interpretações possíveis do art. 20, parágrafo único, é a de que a imposição de publicidade dos CSPs de outras prestadoras nos TUPs das concessionárias atenderia a manutenção de uma conduta não discriminatória de mercado;

há precedente recente do Conselho Diretor pela manutenção de sanção pecuniária por infração ao ao art. 20, parágrafo único, do RSTFC, aplicada em 1ª instância, nos autos do processo nº 53512.000090/2007-18.

Nestes termos, entendo necessário não descartar a possibilidade de agravamento da sanção proposta em sede recursal, o que demanda uma nova diligência para obtenção de proposta de sanção pecuniária e consequente notificação da Recorrente nos termos do art. 64, paragrafo único, da LPA.

Quanto à providência de reavaliação do ano de referência da ROL para o cálculo sancionatório, os novos cálculos trazidos pela Área Técnica no âmbito do Informe nº 575/2018/SEI/COUN/SCO satisfazem a anterior diligência.

Em relação à providência contida na determinação de remeter a notificação para pronunciamento da Recorrente diante da possibilidade de agravamento das sanções impostas, a resposta da Área Técnica foi a seguinte:

3.11. Assim, em razão do presente valor ser menor do que a multa aplicada pelo Despacho nº 3.363/2013/COUN/SCO, de 27/06/2013, que foi de R$ 890.219,42 (oitocentos e noventa mil, duzentos e dezenove reais e quarenta e dois centavos), não há necessidade de notificar a prestadora para apresentar alegações.

3.12. Pelo exposto, o valor final da multa deve ser revisado de ofício, reduzindo a multa de R$ 890.219,42 (oitocentos e noventa mil, duzentos e dezenove reais e quarenta e dois centavos) para R$ 749.747,46 (setecentos e quarenta e nove mil setecentos e quarenta e sete reais e quarenta e seis centavos), conforme planilhas anexas.

Deixo claro que, (i) além da possibilidade de agravamento já discutida em relação ao descumprimento do art. 20, parágrafo único, do RSTFC, importa salientar que, apesar da proposta de redução global da sanção de multa, (ii) há hipótese e proposta de agravamento das infrações referentes ao art. 93, § 2º, e 121, § 3º, também do RSTFC, singularmente apreciadas.

Salutar recordar que há diversos precedentes julgados no Colegiado que, seguindo os princípios da ampla defesa e do contraditório, mesmo diante de redução global da sanção de multa, procedeu-se à notificação determinada no art. 64, paragrafo único, da LPA, ao se identificar a possibilidade de agravar uma situação específica anterior mais benéfica ao administrado. Nos casos julgados nos processos nº 53500.000075/2014-20, 53500.003529/2011-79 e 53524.006242/2005-87, por exemplo, houve redução das sanções integralmente consideradas, mas agravamentos específicos de retirada de atenuantes, de inclusão de agravantes, de nova caracterização de infração, entre outras.

Portanto, neste caso, também entendo necessário não descartar a possibilidade de agravamento da sanção proposta em sede recursal, o que demanda uma nova diligência para a consequente notificação da Recorrente nos termos do art. 64, paragrafo único, da LPA.

À vista do exposto, com fundamento nas razões e justificativas da presente Análise, proponho:

Converter a presente deliberação em diligência, pelo prazo de 60 (sessenta) dias, conforme disposto no art. 19, do Regimento Interno da Anatel, para encaminhar os presentes autos para a Superintendência de Controle de Obrigações (SCO), com o determinação de:

calcular sanção de multa para a infração referente ao art. 20, parágrafo único, do RSTFC;

notificar a Recorrente para que, assim desejando, apresente suas alegações, nos termos do art. 64, paragrafo único, da LPA, diante da possibilidade de agravamento das sanções referentes as infrações ao art. 20, parágrafo único; ao art. 93, § 2º; e 121, § 3º, todos do RSTFC.

Documento assinado eletronicamente por Anibal Diniz, Conselheiro, em 08/02/2019, às 09:42, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no art. 23, inciso II, da Portaria nº 912/2017 da Anatel.

A autenticidade deste documento pode ser conferida em http://www.anatel.gov.br/autenticidade, informando o código verificador 3729342 e o código CRC B5D90635.