SEI/ANATEL - 3236294

Análise do Recurso Administrativo interposto pela CLARO S.A., em face do Despacho Decisório nº31/2017/SEI/COUN1/COUN/SCO (SEI 1430910), referente à análise da Relação de Bens Reversíveis (RBR) do ano de 2015.

RECURSO ADMINISTRATIVO. SUPERINTENDÊNCIA DE CONTROLE DE OBRIGAÇÕES. RELAÇÃO DE BENS REVERSÍVEIS - RBR. REVERSIBILIDADE DE BENS DE EMPRESAS CONTROLADORAS, CONTROLADAS E COLIGADAS. CONHECIMENTO E NEGAR PROVIMENTO.

Recurso Administrativo interposto em face do Despacho Decisório nº 31/2017/SEI/COUN1/COUN/SCO (SEI 1430910), de 26/5/2017, que não aprovou a Relação de Bens Reversíveis (RBR) correspondente ao exercício de 2015 e determinou outras providências.

Processo em pedido de vistas. Pela revogação do Despacho Decisório nº 31/2017/SEI/COUN1/COUN/SCO (SEI 1430910), de 26/5/2017 por conveniência e oportunidade.

Regulamento de Controle de Bens Reversíveis (RCBR), aprovado pela Resolução nº 447, de 19 de outubro de 2006;

Regimento Interno da Anatel, aprovado pela Resolução nº 612, de 29 de abril de 2013;

Regimento Interno da Anatel, aprovado pela Resolução nº 612, de 29 de abril de 2013.

Ofício nº 102/2017/SEI/COUN1/COUN/SCO-ANATEL (SEI nº 1561083), de 20/06/2017;

Trata-se da análise do Recurso Administrativo interposto pela Claro S.A. diante da decisão constante do Despacho Decisório nº 31/2017/SEI/COUN1/COUN/SCO (SEI 1430910), expedido em 26/05/17, que assim determinava:

O SUPERINTENDENTE DE CONTROLE DE OBRIGAÇÕES DA ANATEL, no uso de suas atribuições legais e regulamentares, consoante a delegação de competência insculpida na Portaria nº 530, de 27 de junho de 2013, examinando os autos do Processo em epígrafe;

Não aprovar a Relação de Bens Reversíveis (RBR) da concessionária Claro S/A correspondente ao exercício de 2015, pelas razões e motivos expostos no Informe nº 19/2017/SEI/COUN1/COUN/SCO (SEI nº 1212643);

que efetue a correção na RBR referente ao ano de 2016 de todas as inconsistências apontadas pela área técnica, priorizando a correção dos campos "Qualificacao", "ValorResidual", "Reversivel" e "NumeroContaRBR";

que se abstenha de realizar alienações de bens reversíveis previstas no RCBR, e no art. 101 da Lei nº 9.472 - Lei Geral de Telecomunicações (LGT), de 16 de julho de 1997, até que a correção dos campos "Qualificacao", "ValorResidual", "Reversivel" e "NumeroContaRBR", seja integralmente cumprida, excetuando-se os bens em desuso, devidamente substituídos, incluindo sucatas e aqueles que tragam risco ambiental ou à saúde pública;

que se abstenha de alienar e/ou onerar qualquer bem imóvel que integre seu patrimônio, bem como de suas controladoras, controladas e coligadas, sem a prévia comprovação, ratificada pela Agência, da dispensabilidade de tais bens para a continuidade do serviço de telecomunicações prestado em regime público.

Fixar que o descumprimento dos itens 2.2 e 2.3, acarretará em multa igual a duas vezes o valor do bem alienado e/ou onerado e, em caso de risco à continuidade do serviço de telecomunicações prestado em regime público, a respectiva reposição de tal bem por bem idêntico ou com as mesmas características e que cumpra as mesmas funções que o bem alienado;

Determinar, ainda, a instauração de Pado em desfavor da concessionária Claro S/A com o intuito de apurar (i) os indícios de descumprimento à determinação estabelecida no item 3.1 do Despacho Decisório nº 66/2016/SEI/COUN1/COUN/SCO (SEI nº 0636241), de 8 de julho de 2016, (ii) o não cumprimento integral do Ato nº 162/2011, de 6 de janeiro de 2011, e (iii) as demais inconsistências relacionadas às informações constantes na RBR, conforme exposto no Informe nº 19/2017/SEI/COUN1/COUN/SCO (SEI nº 1212643).

O recurso administrativo foi interposto com o objetivo de impugnar o despacho decisório, a partir de argumentos aduzidos pela recorrente, que trouxe aos autos um breve relato dos fatos.

Em 29 de abril de 2016 a CLARO S.A enviou a RBR referente a 2015 por meio da Carta CT/GJRPC - 020/16 (SEI 0453775):

PBOA/SPB n°®. 159/2011 e 160/2011, nos artigos 5° e 6° do Regulamento de Controle de

Bens Reversíveis, aprovado pela Resolução n°. 447/06, vimos por melo desta encaminhar

as Informações referentes ao exercício 2015 nos moldes e formatos definidos por essa

Tais informações foram analisadas pela área técnica, e foi enviado à CLARO S.A o Ofício 112/2016/SEI/COUN1/COUN/SCO-ANATEL (SEI 0543155), de 6 de junho de 2016 no seguinte sentido:

Em que pese essa concessionária ter efetuado a entrega dos arquivos referentes à Relação de Bens Reversíveis (RBR) e ao Inventário de 2015, em 29/4/2016, por meio do sistema Cloud Anatel e pela carta CT/GJRPC - 020/16 (SEI nº 0453775), em atendimento ao disposto nos artigos 5º e 6º do Regulamento de Controle de Bens Reversíveis (RCBR), aprovado pela Resolução nº 447, de 19/10/2006, verificou-se inconsistência na validação dos arquivos recebidos, em relação ao formato especificado por esta Agência, conforme estabelecido por meio dos Ofícios n^os 192/2008-PBOAC/PBOA, de 19/2/2008, e 138/2009-PBOAC/PBOA-Anatel, de 24/3/2009 (cópias em anexo).

A concessionária foi notificada das inconsistências apuradas na validação dos arquivos recebidos e, em 24/5/2016, reencaminhou, por meio do sistema Cloud Anatel, os arquivos em acordo com o especificado por esta Agência.

Dito isso, em análise inicial realizada nos arquivos entregues por essa concessionária em 24/5/2016, verificaram-se as seguintes inconsistências nos dados recebidos, conforme tabela abaixo:

Salienta-se que essas inconsistências estão detalhadas e separadas para cada arquivo enviado pela concessionária no Anexo III - Inconsistências RBR 2015 Embratel (SEI nº 0545876) deste Ofício.

As estações consideradas como informadas incorretamente tratam-se de estações i) cujo licenciamento foi realizado para o STFC prestado em regime privado, ii) que já constavam como excluídas/desativadas nos sistemas da Anatel em 31/12/2015, ou iii) que foram licenciadas posteriormente a 31/12/2015, data de referência para a RBR de 2015.

Além disso, verificou-se que 4.208 (quatro mil duzentas e oito) estações da Embratel, licenciadas para a concessão de STFC e ativas nos sistemas da Anatel em 31/12/2015, não foram relacionadas em nenhum registro da RBR.

Dessa forma, solicita-se que seja enviado a esta Agência novo arquivo (em formato XML, validado pelo arquivo XSD) referente ao Inventário e RBR de 2015 com as inconsistências supramencionadas corrigidas em até 15 (quinze) dias, contados a partir do recebimento deste Ofício.

Cumpre destacar o disposto na Cláusula 16.1, incisos V e XXXVII, do Contrato de Concessão, aprovado pela Resolução nº 552, de 10/12/2010, in verbis:

Cláusula 16.1. Além das outras obrigações decorrentes deste Contrato e inerentes à prestação do serviço, incumbirá à Concessionária:

V - prestar à Anatel, na forma e periodicidade previstas na regulamentação, contas e informações de natureza técnica, operacional, econômica, financeira e contábil, bem como fornecer-lhe todos os dados e elementos referentes ao serviço que sejam solicitados;

XXXVII - fornecer dados, informações, relatórios e registros contábeis quando assim solicitados pela Anatel, no prazo assinalado, sob pena de incorrer nas sanções previstas neste Contrato; e

Sendo o que se tinha a informar, colocamo-nos à disposição para eventuais esclarecimentos que se façam necessários em relação ao assunto em questão por meio dos seguintes contatos:

Em resposta ao ofício acima mencionado a CLARO S.A enviou duas cartas com anexos, Carta GJRPC - 031/16 (SEI 0602573) e Carta (SEI 06021713), que foram objeto de análise por meio do Informe n. 19/2017/SEI/CONUN1/COUN/SCO (SEI 1212643).

A partir da proposição de decisão constante do mencionado informe foi exarado do Despacho Decisório n. 31/2017/SEI/COUN1/COUN/SCO (SEI 1430910), de 26 de maio de 2017, enviado por meio do Ofício 79 (SEI 1511031).

Ao ser notificada a CLARO S.A enviou correspondência (SEI 1557847), de 13 de junho de 2017 solicitando a revisão de ofício do mencionado despacho. Em atenção à solicitação da CLARO S.A foi expedido o Ofício 102 (SEI 1561083) que não revisou o despacho inicialmente proferido, diante de tal resposta a CLARO S.A. interpôs Recurso Administrativo (SEI 1588537).

A área técnica analisou os argumentos recursais por meio do Informe n. 77/2017/COUN/SCO (SEI 1842222), de 20 de outubro de 2017.

A admissibilidade do recurso administrativo interposto foi avaliada por meio do Despacho Decisório n. 40/2017SEI/COUN/SCO, de 20 de outubro de 2017 (SEI 1841993).

Considerando a complexidade do assunto, solicitei prorrogação do prazo de relatoria por 90 (noventa) dias em 19 de abril de 2018, e por 120 (cento e vinte dias) em 20 de agosto de 2018.

A partir da decisão contida no Despacho Decisório n. 31/2017/SEI/COUN1/COUN/SCO (SEI 1430910), de 26 de maio de 2017, a Claro interpôs tempestivamente Recurso Administrativo alegando, resumidamente, o que segue:

Primeiramente, importa registrar que em processo análogo ao presente, na data de 12 de dezembro de 2018, na Reunião n.º 864, o Conselho Diretor determinou à Superintendência de Controle de Obrigações (SCO) que: "... reavalie os termos do Despacho nº 25/2017/SEI/COUN1/COUN/SCO (SEI nº 1410649), assim como todos os despachos exarados dessa natureza em outros processos, à luz da conveniência e oportunidade de sua manutenção ou não.", conforme proposto por mim nos termos do Voto nº 13/2018/SEI/AD (SEI nº 3588927).

Art. 1º Delegar ao Superintendente de Controle de Obrigações as competências para:

II - conceder anuência prévia para desvinculação, alienação, substituição e oneração de bens reversíveis;

III - conceder anuência prévia para contratar a utilização de bens de terceiros e serviços contratados, assim como para suas alterações e rescisões.

Resta claro, da simples leitura do art. 1º, que o Conselho Diretor delegou apenas e tão somente as competências para aprovação (ou não) das RBR e para a concessão (ou não) de anuência prévia para desvinculação, alienação, substituição e oneração de bens reversíveis.

Conforme consta da Portaria n.º 530/2013, não constitui competência exclusiva do Conselho Diretor a concessão de anuência prévia relativa à gestão dos bens reversíveis vinculados à concessão prevista na LGT e na regulamentação do STFC.

Por tal motivo, inexistia impedimento legal para delegação de tal competência, nos termos do inciso III do art. 13 c/c o caput do art. 12, ambos da Lei nº 9.784, de 29 de janeiro de 1999, que regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal.

Vale ressaltar que não foi atribuída competência específica dentro da Anatel para concessão das anuências prévias relativas à gestão dos bens reversíveis vinculados à concessão prevista na LGT e na regulamentação do STFC.

Contudo, é importante enfatizar que mesmo após a publicação da Portaria nº 530/2013 de delegação expressamente de competências à Superintendência de Controle de Obrigações, por entender que se trata de tema relevante encaminha o assunto para manifestação da Procuradoria Federal Especializada (PFE-Anatel) e, acompanhando o entendimento da PFE-Anatel, encaminha a deliberação do tema ao órgão máximo da Agência, o Conselho Diretor – principalmente quanto se trata de concessão de anuência prévia para desvinculação, alienação, substituição e oneração de bens reversíveis.

Importa ressaltar que a Gerência de Controle de Obrigações de Universalização e de Ampliação do Acesso - COUN, integrante da Superintendência de Controle de Obrigações, possui competências de estudo, acompanhamento e controle dos bens reversíveis e serviços vinculados à concessão. Já a Superintendência de Controle de Obrigações - SCO, após a publicação da Portaria nº 530/2013, passou a ter competência para:

II - conceder anuência prévia para desvinculação, alienação, substituição e oneração de bens reversíveis;

III - conceder anuência prévia para contratar a utilização de bens de terceiros e serviços contratados, assim como para suas alterações e rescisões.

A segurança jurídica e regulatória deve permear a atuação regulamentar da Anatel, bem como é necessário que seja considerado o impacto econômico financeiro que advém das decisões proferidas pela Agência. A Administração tem o dever de anular os atos eivados de vícios que os tornam ilegais - devendo proceder à sua anulação para o fim de restaurar a legalidade, assim como pode revogar atos que entender que, embora se trate de um ato válido, não está de acordo ou não atende adequadamente o interesse público, exercitando o controle de mérito administrativo.

No presente caso, considerando que a empresa é livre para auferir receitas a partir de seu patrimônio e as correções alegadas pela ora Recorrente, assim como as informações apresentadas nos autos, a decisão constante do Despacho n.º 25/2017/SEI/COUN1/COUN/SCO (SEI nº 1410649) faz-se necessária nova avaliação sobre a conveniência e oportunidade das determinações vigentes pelo Superintendente de Controle de Obrigações.

Sobre a elaboração de atos normativos busquei fundamentação no Manual de Redação da Presidência da República^[1], que aduz:

"Essas peculiaridades do processo de elaboração legislativa foram percebidas por Victor Nunes Leal, que anotou, a propósito:

Tal é o poder da lei que a sua elaboração reclama precauções severíssimas. Quem faz a lei é como se estivesse acondicionando materiais explosivos. As consequências da imprevisão e da imperícia não serão tão espetaculares, e quase sempre só de modo indireto atingirão o manipulador, mas podem causar danos irreparáveis.

Os riscos envolvidos no afazer legislativo exigem peculiar cautela de todos aqueles que se ocupam do difícil processo de elaboração normativa. Eles estão obrigados a colher variada gama de informações sobre a matéria que deve ser regulada, pesquisa esta que não pode ficar limitada a aspectos estritamente jurídicos. É certo que se faz mister realizar minuciosa investigação no âmbito legislativo, doutrinário e jurisprudencial.

Imprescindível revela-se, igualmente, a análise da repercussão econômica, social e política do ato legislativo.

Somente a realização dessa complexa pesquisa, que demanda a utilização de conhecimentos interdisciplinares, poderá fornecer elementos seguros para a escolha dos meios adequados para atingir os fins almejados. (grifo nosso)

"Art. 53. A Administração deve anular seus próprios atos, quando eivados de vício de legalidade, e pode revogá-los por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos." (grifo nosso)

Esse dispositivo permite que a Administração proceda à revogação de seus próprios atos, exercendo seu poder de discricionariedade. Vale ressaltar o conceito apresentado por Celso Antônio Bandeira de Mello^[2]:

“Discricionariedade, portanto, é a margem de liberdade que remanesça ao administrador para eleger, segundo critérios consistentes de razoabilidade, um, dentre pelo menos dois comportamentos cabíveis, perante cada caso concreto, a fim de cumprir o dever de adotar a solução mais adequada à satisfação da finalidade legal, quando, por força da fluidez das expressões da lei ou da liberdade conferida no mandamento, dela não se possa extrair objetivamente, uma solução unívoca para a situação vertente”. (2006, p. 48)

Cumpre ressaltar que nos autos de processo análogo ao ora analisado, a partir de voto de minha autoria, o Conselho Diretor assim deliberou:

1. Recurso Administrativo interposto em face do Despacho Decisório nº 25/2017/SEI/COUN1/COUN/SCO, de 26 de maio de 2017, que não aprovou a Relação de Bens Reversíveis (RBR) correspondente ao exercício de 2015 e determinou outras providências.

2. Processo em pedido de vista. Pela revogação do Despacho Decisório nº 25/2017/SEI/COUN1/COUN/SCO (SEI nº 1410649) por conveniência e oportunidade.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, acordam os membros do Conselho Diretor da Anatel, por unanimidade dos presentes, nos termos da Análise nº 6/2018/SEI/OR (SEI nº 2293475), com os acréscimos propostos pelo Conselheiro Anibal Diniz, nos termos do Voto nº 13/2018/SEI/AD (SEI nº 3588927), ambos integrantes deste acórdão, conhecer do Recurso Administrativo para, no mérito, negar-lhe provimento.

Assim, por todo o exposto, considerando (i) os termos da Portaria 530, de 27 de junho de 2013; (ii) que as diretrizes elencadas no Despacho n.º 2.262/212-CD, foram revogadas por este Conselho Diretor; e (iii) as informações apresentadas pela Claro nos autos, proponho conhecer e negar provimento ao Recurso Administrativo interposto e, adicionalmente, proponho que seja determinado à Superintendência de Controle de Obrigações - SCO que reavalie os termos do Despacho Decisório nº 31/2017/SEI/COUN1/COUN/SCO (SEI 1430910), à luz da conveniência e oportunidade de sua manutenção ou não.

Diante do exposto, considerando (i) os termos da Portaria 530, de 27 de junho de 2013; (ii) que as diretrizes elencadas no Despacho n.º 2.262/212-CD, foram revogadas por este Conselho Diretor; e (iii) as informações apresentadas pela Claro nos autos,, proponho conhecer e negar provimento ao Recurso Administrativo interposto e, adicionalmente, proponho que seja determinado à Superintendência de Controle de Obrigações - SCO, que reavalie os termos do Despacho Decisório nº 31/2017/SEI/COUN1/COUN/SCO (SEI 1430910), à luz da conveniência e oportunidade de sua manutenção ou não.

Documento assinado eletronicamente por Anibal Diniz, Conselheiro, em 08/02/2019, às 09:42, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no art. 23, inciso II, da Portaria nº 912/2017 da Anatel.

A autenticidade deste documento pode ser conferida em http://www.anatel.gov.br/autenticidade, informando o código verificador 3236294 e o código CRC 15F69470.

Tipo de inconsistência	Quantidade
Registros com código de município ou UF incorreta	112.622
Registros com número de conta RBR não existente no leiaute	27.860
Registros com qualificação ou número de conta RBR incorreta	4.100.985
Estações do STFC informadas incorretamente	311
Registros de bens reversíveis informados em estações incorretas	36.565
Registros de bens não reversíveis em estações da concessão	306.542
Estações do STFC prestado em regime público não informadas na RBR	4.208

Nome	Telefone	E-mail
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