SEI/ANATEL - 3653239

Recurso Administrativo cumulado com pedido de efeito suspensivo, interposto pela TELEMAR NORTE LESTE S.A. — Filial Minas Gerais, concessionária do Serviço Telefônico Fixo Comutado (STFC), em face do Despacho nº 63/2018/SEI/COUN/SCO, de 23/02/2018 (SEI nº 2434018), que aplicou sanção de multa no valor total nominal de R$ 633.890,96 (seiscentos e trinta e três mil oitocentos e noventa reais e noventa e seis centavos), por infração ao Plano Geral de Metas de Universalização, aprovado pelo Decreto nº 4.769, de 27 de junho de 2003.

PADO. RECURSO ADMINISTRATIVO. SUPERINTENDÊNCIA DE CONTROLE DE OBRIGAÇÕES. UNIVERSALIZAÇÃO. ACESSO INDIVIDUAL E TUP. PRESENÇA DE REQUISITOS DE ADMISSIBILIDADE. PROCESSO ADMITIDO NO TAC. SUSPENSÃO DO TRÂMITE PROCESSUAL. PROSSEGUIMENTO DO FEITO. CONHECIMENTO. AUSÊNCIA DE FATOS NOVOS. NEGAR PROVIMENTO.

Ausência de fatos novos ou circunstâncias relevantes capazes de alterar a decisão.

Trata-se de análise de Recurso Administrativo interposto pela TELEMAR NORTE LESTE S.A. - Filial Minas Gerais,, concessionária do STFC, em face do Despacho Decisório nº 63/2018/SEI/COUN/SCO (SEI nº 2434018), que aplicou à prestadora a sanção de multa no valor total nominal de R$ 633.890,96 (seiscentos e trinta e três mil oitocentos e noventa reais e noventa e seis centavos), conforme os seguintes termos, in verbis:

"O SUPERINTENDENTE DE CONTROLE DE OBRIGAÇÕES DA AGÊNCIA NACIONAL DE TELECOMUNICAÇÕES, , no uso de suas atribuições legais e regulamentares, em especial a disposta no art. 158, inciso IV, do Regimento Interno da Anatel, aprovado pela Resolução nº 612, de 29 de abril de 2013, examinando os autos do Processo em epígrafe, instaurado em desfavor da TELEMAR NORTE LESTE S/A - Minas Gerais, inscrita no CNPJ nº 33.000.118/0003-30, concessionária do Serviço Telefônico Fixo Comutado, a fim de apurar os descumprimentos das metas de universalização previstas nos artigos art. 4º, II, art.6.º, II, Art. 9.º, parágrafo único e art. 10, parágrafo único todos do Plano Geral de Metas para Universalização do Serviço Telefônico Fixo Comutado Prestado no Regime Público - PGMU, aprovado pelo Decreto nº 4.769, de 27 de junho de 2003;

1. Aplicar a sanção de MULTA no valor de R$ 633.890,96 (seiscentos e trinta e três mil oitocentos e noventa reais e noventa e seis centavos), em razão do descumprimento das metas previstas 4º, II, Art. 6º, II, Art. 9.º, parágrafo único e art. 10, parágrafo único do PGMU, todos do Plano Geral de Metas para Universalização do Serviço Telefônico Fixo Comutado Prestado no Regime Público - PGMU.

1.1. Caso a Prestadora resolva, de acordo com o disposto no § 5º do Art. 33 do Regulamento de Aplicação de Sanções Administrativas, aprovado pela Resolução nº 589/12, renunciar expressamente ao direito de recorrer da decisão de primeira instância, fará jus a um fator de redução de 25% (vinte e cinco por cento) no valor da multa aplicada, desde que faça o recolhimento no prazo regulamentar, totalizando para esse caso o montante de R$ 475.418,22 (quatrocentos e setenta e cinco mil quatrocentos e dezoito reais e vinte e dois centavos)."

O referido processo foi objeto de negociações de TAC, tendo seu requerimento interrompido a prescrição em 05/03/2014, acolhido pelo Despacho nº 1.132, de 05/03/2014, e perdurando a interrupção prescricional até a data final da negociação, ocorrida em 29/04/2015.

A análise do presente recurso foi feita pela área técnica, por meio do Informe nº 270/2018/SEI/COUN/SCO (SEI nº 2731407).

O Superintendente de Controle de Obrigações - SCO, por meio do Despacho Decisório nº 159/2018/SEI/COUN/SCO (SEI nº 2731876), decidiu conhecer do recurso interposto e encaminhá-lo para análise do Conselho Diretor.

A matéria veio à apreciação do Conselho Diretor por meio da MACD nº 425/2018 (SEI nº 2731981) e foi sorteada a este gabinete em 04/06/2018 (SEI nº 2800146).

Na Reunião do Conselho Diretor (RCD) nº 860, realizada em 25/10/2018, o Colegiado aprovou por unanimidade a prorrogação de prazo de relatoria, por 120 (cento e vinte) dias, nos termos da Análise nº 173/2018/SEI/EC (SEI nº 3349142).

Cuida-se de análise de Recurso Administrativo interposto pela TELEMAR NORTE LESTE S.A. - Filial Minas Gerais,, concessionária do STFC, em face do Despacho Decisório nº 63/2018/SEI/COUN/SCO (SEI nº 2434018), que aplicou à prestadora a sanção de multa no valor total nominal de R$ 633.890,96 (seiscentos e trinta e três mil oitocentos e noventa reais e noventa e seis centavos), em razão do descumprimento das metas previstas 4º, II, Art. 6º, II, Art. 9.º, parágrafo único e art. 10, parágrafo único do PGMU, todos do Plano Geral de Metas para Universalização do Serviço Telefônico Fixo Comutado Prestado no Regime Público - PGMU.

Primeiramente, cumpre frisar que a instauração e instrução do presente processo obedeceram rigorosamente às disposições contidas em ambos os Regimentos Internos da Anatel (RIA) aplicáveis ao longo de sua tramitação, quais sejam os aprovados pelas Resoluções nº 270, de 19/7/2001 (revogado), e nº 612, de 29/4/2013 (vigente), atendendo à sua finalidade, com observância dos princípios do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa, e especialmente da motivação, conforme dispõe o artigo 50 da Lei nº 9.784, de 29/1/1999, Lei de Processo Administrativo.

Em que pese o sobrestamento do Pado em virtude de sua admissão nas negociações do TAC, o transcurso do prazo previsto no art. 38, inciso II, do RTAC, conforme certidão (fls. 293 ), provocou a retomada a tramitação processual.

Ademais, o Conselho Diretor da Anatel decidiu, no âmbito do processo nº 53500.018673/2016-17, pela não realização de TAC com as empresas do Grupo OI. Tal decisão encontra-se consubstanciada no Acórdão nº 507, de 23/10/2017.

Quanto à admissibilidade do Recurso Administrativo em tela, pressupõe-se que atende aos requisitos de tempestividade, visto que interposto no prazo recursal de 10 (dez) dias; legitimidade, posto que a peça recursal foi assinada por representante legal devidamente habilitado; e, por fim, de interesse em recorrer, uma vez que a entidade é a destinatária direta da decisão contra a qual se insurge, razão pela qual considero acertada a decisão proferida pelo Superintendente de Controle de Obrigações contida no Despacho Decisório nº 159/2018/SEI/COUN/SCO (SEI nº 2731876).

Vale destacar que foi atribuído efeito suspensivo à sanção de multa aplicada, nos termos da Certidão COUN (SEI nº 2660893), conforme preceitua o Ato nº 1.878, de 30/3/2011, do Presidente do Conselho Diretor da Anatel, publicado no D.O.U em 31/3/2011.

A Recorrente alega, em sede de preliminares, que o Despacho Decisório deve ser declarado nulo, porque não houve notificação para alegações finais após o Informe nº 76/2018/SEI/COUN/SCO (SEI nº 2405745), afirmando estar descumprido o art. 45, inciso II do RIA. Diz, ainda, que houve diminuição do grau de transparência do ato administrativo; que houve cerceamento de defesa e há precedentes não observados, que reforçam seu entendimento.

as infrações devem ser descaracterizadas, porque tem interesse em atender tempestiva e satisfatoriamente todas as solicitações de acesso que lhe são dirigidas por seus usuários;

as telas de sistema apresentadas quando de sua resposta à Requisição de Informações foram rejeitadas;

em relação ao art. 5º, inciso I e parágrafo único do PGMU/2003 não pode prosperar o entendimento da área técnica, pela necessidade de apresentação do endereço de instalação do terminal, não tendo a Prefeitura atendimento prioritário, por não ser entidade contemplada no rol do citado dispositivo. Acrescenta que há precedente que corrobora seu entendimento;

mesmo com atraso, todas as ordens de serviço foram atendidas, motivo pelo qual as infrações devem ser consideradas, inclusive há precedente neste sentido e a Consulta Pública nº 25/2014, que amparam seu entendimento;

diante do universo de solicitações atendidas satisfatoriamente, a quantidade de infrações demonstra que a prática infracional não é padrão da Recorrente, merecendo ser descaracterizada pelo princípio da razoabilidade.

Termina o recurso argumentando que a gradação das infrações deve ser revista, pois não pode ser considerada grave, posto que as ordens de serviço foram atendidas antes da instauração do processo. Insurge-se, por fim, contra a aplicação de agravante de 20% em razão de antecedentes, por não ser razoável.

Quanto à preliminar arguida pela empresa de violação ao princípio da ampla defesa e do devido processo legal, em razão de não ter sido notificada para apresentação de alegações finais, cumpre ratificar o entendimento já trazido pela área técnica, que reproduz manifestação da PFE-Anatel acerca da necessidade de se comprovar nestes casos que tenha havido prejuízo para parte, a fim de se declarar a nulidade processual (pas de nullité sans grief).

Desta forma, o que se depreende da análise dos autos, é que a prestadora teve diversas oportunidades de se manifestar antes que o presente recurso fosse julgado, manifestações essas que teriam o condão de afastar as irregularidades constatadas.

A PFE já se manifestou no processo nº 53587.000338/2008-40, por meio do Parecer nº 1049/2017/PFE-ANATEL/PGF/AGU (SEI nº 2439791), quanto à referida preliminar:

35. Assim, não há que se falar em nulidade por ausência de notificação da interessada para se manifestar nos autos por absoluta ausência de prejuízo, concluindo que o processo permaneceu hígido em sua integralidade, inexistindo vícios ou nulidades quanto aos aspectos formais.

No tocante ao mérito recursal, vê-se que os argumentos tecidos pela Recorrente foram pormenorizadamente rechaçados pela área técnica no Informe nº 270/2018/SEI/COUN/SCO (SEI nº 2731407), razão pela qual, em nome do princípio da motivação, adoto o teor desse documento como parte integrante da presente Análise, nos termos do artigo 50, §1º da Lei nº 9.784, de 29 de janeiro de 1999, Lei de Processo Administrativo - LPA.

Desta forma, transcrevo os fundamentos trazidos no informe para ratificar que não merecem prosperar as alegações trazidas pela recorrente:

A Concessionária alega que a Anatel não analisou as telas de sistema apresentadas quando respondeu à Requisição de Informações, o que não corresponde à verdade conforme se constata dos registros extraídos do item 5.1 do Relatório de Fiscalização nº 0151/2011/ER04FS (pág. 11, SEI nº 1086712):

Por meio do Requerimento de Informações nº 0089/2011/ER04FS, foi requerido da prestadora todos os registros de solicitações de acessos individuais e coletivos feitos pelos usuários em geral, pelos estabelecimentos de ensino regular, instituições de saúde, estabelecimentos de segurança pública, bibliotecas e museus públicos, órgãos do Poder Judiciário, órgãos do Ministério Público e órgãos de defesa do consumidor, assim como pelos portadores de necessidades especiais, todos referentes ao período de janeiro a dezembro de 2010.

A partir dos dados fornecidos pela prestadora, realizou-se a separação das informações apresentadas pelos tipos de ocorrências, classificando-as em: Atendidas no Prazo, Atendidas Fora do Prazo e Canceladas.

Em seguidas foram extraídas amostras para cada ocorrência, tendo como base o método estatístico de amostragem de população finita, definido no Procedimento de Fiscalização vigente da Agência, que garante nível de confiança de 95% (noventa e cinco por cento) e precisão de 8% (oito por cento), segundo a fórmula:

De posse das amostras aleatórias obtidas, realizou-se a avaliação de cada um dos registros junto aos sistemas da prestadora, com coleta e análise de telas, objetivando validar a consistência das informações fornecidas.

A Recorrente sustenta que em relação ao art. 5º, inciso I e parágrafo único do PGMU/2003, a Prefeitura não tem atendimento prioritário, por não ser entidade contemplada no rol do citado dispositivo; que não pode lhe ser exigida a informação acerca do endereço de instalação e que há precedente que corrobora seu entendimento.

Este argumento é absolutamente estranho à decisão recorrida, uma vez que o Informe 76 (SEI nº 2405745) sugeriu a descaracterização dessa infração, repercutindo na decisão, tendo em vista que o Despacho Decisório nº 63 (SEI nº 2434018) acolheu, integralmente, o entendimento e não sancionou a Concessionária por tal infração. Portanto, por este motivo, a alegação recursal está prejudicada.

A Recorrente afirma que, mesmo com atraso, todas as ordens de serviço foram atendidas, razão pelo qual as infrações devem ser desconsideradas, conforme precedente que cita. Considera, ainda, para amparar seu entendimento, a Consulta Pública nº 25/2014.

Convém lembrar que a Concessionária não foi sancionada por não atendimento às solicitações de acesso, mas por atendê-las em prazo superior ao determinado no Regulamento, ou seja, o atendimento com atraso corresponde à correção da infração, porquanto a conduta infracional se consumou com o decurso do prazo fixado para o atendimento. Logo, é certo que as ordens de serviço foram atendidas, contudo o normativo que rege a matéria determina prazo para que o atendimento aconteça, não estando prevista qualquer flexibilização quanto a isto.

A correção da pendência, em qualquer hipótese, seja antes da fiscalização ou após a fiscalização, não descaracteriza ou afasta a infração e, neste sentido está o entendimento pacificado no Conselho Diretor, como é do amplo conhecimento da Recorrente, a exemplo dos seguintes precedentes decisórios, entre outros: Análise nº 105/2013-GCMP, de 21/06/2013, acolhida nos termos do Acórdão nº 131/2013-CD, de 03/07/2013, no Pado nº 53569.002505/2007; Análise nº 54/2013-GCMP, de 31/05/2013, acolhida nos termos do Acórdão nº 32/2013-CD, de 10/06/2013, no Pado nº 53569.001990/2007; Análise nº 204/2013-GCRM, de 12/07/2013, acolhida nos termos do Acórdão nº 185/2013-CD, de 19/07/2013, no Pado nº 53569.002174/2007; Análise nº 134/2013-GCMP, de 08/11/2013, acolhida nos termos do Acórdão nº 603/2013-CD, de 20/11/2013, no Pado nº 53512.001725/2007; Análise nº 121/2013-GCMP, de 01/11/2013, acolhida nos termos do Acórdão nº 568/2013-CD, de 11/11/2013, no Pado nº 53572.000016/2007.

Então, quanto às citações, convém salientar que, se, no pretérito, houve entendimento que admitiu o arquivamento do processo em virtude de promessa ou de efetiva correção posterior da irregularidade, essa é posição absolutamente superada, não se prestando, portanto, a ser invocada como precedente válido, haja vista os inúmeros entendimentos, posteriormente firmados pela Agência, em sentido contrário, como está acima exemplificado.

Por oportuno, vale destacar que o amparo ao seu entendimento, que a Recorrente buscou na Consulta Pública nº 25/2014, que trata da revisão do Regulamento de Obrigações de Universalização – ROU, matéria constante do processo nº 53500.022263/2013, não se sustenta por inúmeras razões, dentre as quais cabe citar a mais recente e relevante, constituída pelo Acórdão nº 251, de 07/05/2018 (SEI nº 2700961), que determinou o arquivamento daquele processo, por considerar que a inclusão da revisão do Regulamento de Obrigações de Universalização na Agenda Regulatória está prejudicada.

A Recorrente prossegue em suas razões, afirmando que a quantidade de solicitações atendidas com atraso frente ao universo de solicitações atendidas satisfatoriamente, demonstra que a prática infracional não é o seu padrão de conduta, sendo merecida a descaracterização das infrações pelo princípio da razoabilidade.

É sabido que a Administração Pública na prática de seus atos deve respeitar a lei e zelar para que o interesse público seja alcançado. Trata-se da supremacia do interesse público, princípio que coloca os interesses da Administração Pública em sobreposição aos interesses particulares que possam com os dela colidir.

A Administração Pública tem o dever de cumprir as finalidades legalmente estabelecidas para sua conduta. Trata-se do princípio da finalidade que impõe ao administrador que ao manejar as competências de seu encargo, atue com rigorosa obediência à finalidade de cada uma. Cumpre-lhe observar além da finalidade própria de todas as leis, que é o interesse público, a finalidade específica fixada na lei a que esteja dando execução. Enfim, o princípio da finalidade é aquele que imprime à autoridade administrativa o dever de praticar o ato administrativo com vistas à realização da finalidade perseguida pela lei.

Na medida em que o administrador público deve obediência à lei e tem como dever a busca da satisfação dos interesses públicos, pressupõe-se que a prática dos atos administrativos se processe dentro de padrões da razoabilidade, ou seja, com base em parâmetros racionais de atuação.

Assim, a aplicação dos dispositivos determinadores de sanções não afronta o princípio da razoabilidade, nem tampouco da proporcionalidade posto que a sanção pecuniária aplicada, no caso concreto, não ultrapassou o valor máximo previsto na Lei nº 9.472/97 (Lei Geral de Telecomunicações – LGT) e respeitou as diretrizes determinadas no Regulamento de Aplicação de Sanções Administrativas - RASA, aprovado pela Resolução nº 589, de 07/05/2012, sendo possível concluir-se que os atos administrativos foram validamente exercidos, uma vez que estão na extensão e intensidade proporcionais ao que realmente está demandado para cumprimento da finalidade de interesse público.

Quanto à falta de proporcionalidade e razoabilidade da sanção de multa aplicada, verifica-se que a aplicação da sanção no processo administrativo é um ato vinculado, a dosimetria da pena é ato discricionário e deve cingir-se à observância dos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade. Para cada infração é apontado um raciocínio lógico que busca a relação entre a conduta e a sanção, levando-se em conta as peculiaridades de cada caso, como, por exemplo, a gravidade do fato, o valor limite da multa e a quantidade de infrações, retratando individualmente cada situação. Portanto, uma vez que restou caracterizado o cometimento da infração, sendo efetivamente consideradas as peculiaridades do caso concreto quando da fixação da penalidade respectiva, não há dúvida quanto à regularidade da sanção aplicada, sendo certo que a decisão combatida observou as disposições legais aplicáveis e foi calcada nos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.

Inclusive, sobre a gradação atribuída às infrações, não há o que se argumentar tendo em vista que são classificadas como graves, por força de determinação normativa, conforme previsto no art. 9º, § 3º, inciso VII do RASA.

Sobre os antecedentes considerados, o art. 19, inciso II do RASA é bastante claro quando determina que o valor da multa será acrescido de 1% (um por cento) para cada caso de antecedente, até o limite de 20% (vinte por cento). No presente caso, consta nos autos o Relatório de Antecedentes (SEI nº 2405765) considerado para o cálculo da presente sanção.

No que tange à metodologia aplicada e a gradação das sanções, entendo que a área técnica adotou todos os critérios previstos na regulamentação vigente, não merecendo prosperar os argumentos trazidos pela Recorrente.

Ademais, vê-se que a Interessada não apresenta fatos novos ou circunstâncias relevantes capazes de alterar a decisão recorrida.

Pelas razões acima, proponho o conhecimento e não provimento do Recurso Administrativo.

As petições extemporâneas, quando não caracterizado abuso do exercício do direito de petição, devem ser conhecidas e analisadas pelo Conselho Diretor desde que protocolizadas até a data de divulgação da pauta de Reunião na Biblioteca e na página da Agência na internet.

É facultado o exame dessas petições, no caso concreto, pelo Conselheiro ou pelo Conselho Diretor após o prazo estipulado e até o julgamento da matéria, sobretudo se a manifestação do interessado trouxer a lume a notícia de fato novo ou relevante que possa alterar o desfecho do processo.

Não há necessidade de desentranhamento de petições extemporâneas, ainda que não conhecidas por esse órgão colegiado.

Suas disposições são invocadas por ter a Oi apresentado nos autos Alegações Adicionais (SEI nº 3793577), após a divulgação da inclusão da matéria em pauta da 865ª RCD.

Examinando seus termos, verifica-se que não se deve dar conhecimento à petição, por se tratar (i) sobre a evolução regulatória com o advento do Decreto nº 9.618, de 20/12/2018; e (ii) reforço das alegações recursais. Inclusive, o reforço de tais alegações não justifica reexame específico.

Por tal razão, proponho ao Conselho Diretor não conhecer a petição Alegações Adicionais (SEI nº 3793577), nos termos da Súmula 21, de 10/10/2017.

conhecer do Recurso Administrativo interposto para, no mérito, negar-lhe provimento; e

não conhecer a petição Alegações Adicionais (SEI nº 3793577), nos termos da Súmula 21, de 10/10/2017.

Documento assinado eletronicamente por Emmanoel Campelo de Souza Pereira, Conselheiro Relator, em 08/02/2019, às 17:01, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no art. 23, inciso II, da Portaria nº 912/2017 da Anatel.

A autenticidade deste documento pode ser conferida em http://www.anatel.gov.br/autenticidade, informando o código verificador 3653239 e o código CRC 53FBFD5D.