SEI/ANATEL - 3756637

Recurso Administrativo interposto em face de decisão que manteve a aplicação de sanção de advertência em virtude de irregularidade técnica apurada na execução do Serviço de Radiodifusão Sonora em Onda Média (OM).

RECURSO ADMINISTRATIVO. PROCEDIMENTO PARA APURAÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÕES (PADO). SERVIÇO DE RADIODIFUSÃO SONORA EM ONDA MÉDIA (OM). INFRAÇÃO TÉCNICA. ENQUADRAMENTO ADEQUADO. CONFIRMAÇÃO DA MATERIALIDADE E AUTORIA DA INFRAÇÃO. CORREÇÃO DO ILÍCITO NÃO AFASTA SEU COMETIMENTO. RECURSO ADMINISTRATIVO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.

1. Recurso Administrativo interposto em face Despacho Decisório nº 625/2018/SEI/FIGF/SFI, de 26 de junho de 2018, por meio do qual se manteve a advertência aplicada em virtude de infração técnica apurada na execução do Serviço de Radiodifusão Sonora em Onda Média (OM).

2. O uso de frequência da portadora acima da tolerância permitida afronta o disposto no item 3.2.3. do Regulamento Técnico para a Prestação do Serviço de Radiodifusão Sonora em Onda Média e em Onda Tropical (faixa de 120 metros) - ROMOT, aprovado pela Resolução nº 116, de 25 de março de 1999, tendo sido correto o enquadramento realizado.

3. A materialidade e autoria da infração pela qual a Recorrente foi sancionada foram devidamente caracterizadas.

4. A eventual correção da conduta irregular não afasta os efeitos jurídicos de seu cometimento.

Lei nº 9.784, de 29 de janeiro de 1999, que regula o Processo Administrativo no âmbito da Administração Pública Federal – Lei de Processo Administrativo (LPA);

Regulamento Técnico para a Prestação do Serviço de Radiodifusão Sonora em Onda Média e em Onda Tropical (faixa de 120 metros) - ROMOT, aprovado pela Resolução nº 116, de 25 de março de 1999;

Regulamento dos Serviços de Telecomunicações (RST), aprovado pela Resolução nº 73, de 25 de novembro de 1998;

Regulamento para Aplicação de Sanções Administrativas (RASA/2012), aprovado pela Resolução nº 589, de 7 de maio de 2012; e

Regimento Interno da Agência Nacional de Telecomunicações (RIA/2013), aprovado pela Resolução nº 612, de 29 de abril de 2013.

Cuida-se de Recurso Administrativo interposto por Rádio Clube de Pouso Alegre Ltda., executante do Serviço de Radiodifusão Sonora em Onda Média (OM), no Município de Pouso Alegre, no Estado de Minas Gerais, em face do Despacho Decisório nº 625/2018/SEI/FIGF/SFI, de 26 de junho de 2018, por meio do qual o Superintendente de Fiscalização (SFI) decidiu manter a advertência aplicada em virtude de infração técnica apurada na execução do Serviço de OM.

I - DA INSTAURAÇÃO E DA INSTRUÇÃO DESTE PROCEDIMENTO PARA APURAÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÕES (PADO)

Instaurou-se o processo ora em análise em razão da irregularidade anotada no Laudo de Vistoria nº 0006MG20150052, de 20 de maio de 2015^[1], e circunstanciada no Relatório de Fiscalização nº 0382/2015/GR04, de 26 de maio de 2015^[2].

Analisaram‑se as considerações da Recorrente por meio do Informe nº 619/2015-GR04CO, de 20 de julho de 2015^[6], opinando‑se pela aplicação de advertência.

Por meio do Despacho Decisório nº 5.982, de 22 de julho de 2015^[7], o Gerente Regional da Anatel decidiu aplicar advertência, em virtude de infração técnica na execução do Serviço de OM.

No dia 30 de julho de 2015, a Recorrente interpôs Recurso Administrativo^[9] em face do Despacho Decisório nº 5.982/2015.

Atribuiu‑se efeito suspensivo à impugnação, conforme Certidão de 30 de julho de 2015^[10].

A Área Técnica analisou os argumentos recursais por meio do Informe nº 230/2016/SEI/GR04CO/GR04/SFI, de 6 de maio de 2016 (SEI nº 0470843). Propôs-se o não conhecimento do recurso, por suposta ofensa ao princípio da dialeticidade.

O Gerente Regional de Minas Gerais decidiu não conhecer do recurso e manteve integralmente a decisão recorrida, nos termos do Despacho Decisório nº 178/2016/SEI/GR04CO/GR04/SFI, de 9 de maio de 2016 (SEI nº 0471323).

A Recorrente interpôs Recurso Administrativo em face do Despacho Decisório nº 178/2016/SEI/GR04CO/GR04/SFI em 27 de maio de 2016 (SEI nº 0523581).

Analisaram-se as razões recursais por meio do Informe nº 279/2016/SEI/GR04CO/GR04/SFI, de 31 de maio de 2016 (SEI nº 0526379). Opinou-se pelo não conhecimento da espécie, por suposta não observância ao princípio da dialeticidade.

Por meio do Informe Complementar nº 55/2017/SEI/GR04CO/GR04/SFI, de 10 de fevereiro de 2017 (SEI nº 1185240), a Área Técnica entendeu que o conhecimento do recurso não poderia estar sujeito a excessivo rigor formal e revisou seu posicionamento. Ao término, propôs-se que o Superintendente de Fiscalização (SFI) conhecesse do Recurso Administrativo interposto e, no mérito, mantivesse a decisão proferida.

O SFI decidiu conhecer e negar provimento ao Recurso Administrativo, conforme Despacho Decisório nº 625/2018/SEI/FIGF/SFI, de 26 de junho de 2018 (SEI nº 2874248).

Inconformada com o Despacho Decisório nº 625/2018/SEI/FIGF/SFI, em 17 de julho de 2018, a Recorrente interpôs novo Recurso Administrativo (SEI nº 2959932), alegando-se, em suma, que:

regularizou o problema comprovado na época em que foi encontrada a irregularidade.

Requereu-se, ao final: i) o conhecimento do Recurso Administrativo anteriormente interposto; ii) o arquivamento do processo sem a aplicação de qualquer sanção.

Atribuiu-se efeito suspensivo à espécie, conforme Certidão GR08CO (SEI nº 3718931).

Em 28 de agosto de 2018, a Área Técnica sugeriu ao Superintendente de Fiscalização o conhecimento e o não provimento do Recurso Administrativo, uma vez que (SEI nº 3161649):

a Recorrente apenas informou as providências adotadas para regularização de sua conduta;

as ações de regularização, quando muito, serviriam de atenuantes para uma provável sanção;

no caso concreto, por ser uma infração de gradação leve, a multa já foi convertida em advertência;

sendo a advertência a sanção menos gravosa prevista da legislação, não caberia qualquer atenuante; e

a conduta irregular deveria ser sancionada, não havendo qualquer sustentáculo legal ou regulamentar para seu afastamento.

Ao final, sugeriu-se o encaminhamento dos autos a este Colegiado, nos termos do Informe nº 127/2018/SEI/GR09CO/GR09/SFI, de 28 de agosto de 2018.

Encaminhou‑se o processo ao SFI, o qual decidiu conhecer do Recurso Administrativo e encaminhá-lo à autoridade superior, conforme Despacho Decisório nº 1017/2018/SEI/FIGF/SFI, de 11 de dezembro de 2018 (SEI nº 3589309).

Remeteram‑se os autos ao Conselho Diretor em 11 de dezembro de 2018 (SEI nº 3589315).

Em 28 de janeiro de 2019, sorteou-se o feito para relatoria deste Conselheiro (SEI nº 3756499).

A tramitação do processo ocorreu de acordo com os dispositivos legais e regulamentares, sendo observados os princípios do processo legal, do contraditório e da ampla defesa, previstos na Constituição Federal, na Lei nº 9.784, de 29 de janeiro de 1999 (Lei de Processo Administrativo - LPA) e no Regimento Interno da Anatel (RIA), aprovado pela Resolução nº 612, de 29 de abril de 2013.

Interpôs-se o Recurso Administrativo tempestivamente, observando-se o prazo de 10 (dez) dias descrito no art. 115, § 6º, do RIA. Além disso, a Recorrente possui interesse na reforma da decisão recorrível proferida pelo SFI, está regularmente representada e não há contrariedade a entendimento fixado em Súmula pela Agência.

Estão presentes os pressupostos de admissibilidade previstos no art. 116 do RIA, de modo a ser correta a decisão de se conhecer do Recurso Administrativo contida no Despacho Decisório nº 1017/2018/SEI/FIGF/SFI, de 11 de dezembro de 2018 (SEI nº 3589309).

O processo de obtenção de outorga para exploração do serviços de radiodifusão tem início com a submissão de projeto técnico à aprovação do poder concedente, neste caso, o então Ministério das Comunicações (MC). Após concedida a outorga do serviço, a Anatel autoriza o uso da respectiva radiofrequência, passando-se, então, à fase de licenciamento da estação. É por intermédio do projeto técnico que são definidos os parâmetros por meio dos quais a entidade explorará o serviço outorgado, cuja alteração demanda anuência prévia estatal.

A fim de assegurar que as estações operem de acordo com os termos outorgados, esta Agência editou o Regulamento Técnico para a Prestação do Serviço de Radiodifusão Sonora em Onda Média e em Onda Tropical (faixa de 120 metros) - ROMOT, aprovado pela Resolução nº 116, de 25 de março de 1999, que assim dispõe:

Este Regulamento tem por objetivo disciplinar a execução dos serviços de radiodifusão sonora em onda média, na faixa de freqüências de 525 a 1705 kHz, e em onda tropical, na faixa de freqüências de 2300 a 2495 kHz (120 metros), para:

b) evitar interferências objetáveis sobre serviços de telecomunicações regularmente autorizados;

d) estabelecer requisitos mínimos para os equipamentos utilizados em radiodifusão sonora em onda média e em onda tropical - 120 m, a fim de, além de atender as alíneas anteriores, racionalizar sua produção industrial." (destacou-se)

Caso uma executante deseje modificar qualquer item aprovado em seu projeto técnico, deve, antes, submetê-lo à análise e decisão do Órgão Ministerial, não sendo admissível sua modificação à revelia do poder concedente.

Conforme se observa do quadro abaixo, o qual reproduz o conteúdo do Laudo de Vistoria nº 0006MG20150052, de 20 de maio de 2015, verificou-se operação de estação com frequência da portadora divergente da autorizada, além da tolerância permitida, no Município de Pouso Alegre, no Estado de Minas Gerais:

A variação de freqüência da portadora não deve ultrapassar o valor de ±10 Hz, sob quaisquer condições de funcionamento da emissora."

É adequado o enquadramento realizado, tendo-se em vista que a oscilação da frequência da portadora apontada pela fiscalização foi de 35 Hz (fls. 7 a 11), além, portanto, do limite de +/- 10 Hz permitido pelo ROMOT.

A Recorrente afirmou que, após a fiscalização, atendeu ao que dispõe o item 3.2.3 do ROMOT. Esclareceu-se que o transmissor modelo MW1500 foi submetido a ensaios par aferição de potência e frequência junto ao fabricante e que implantou um plano de vistoria preventiva, no qual se verifica se os parâmetros técnicos estão de acordo com a legislação a cada 15 (quinze) dias.

Restou comprovado pelos documentos anexados ao Relatório de Fiscalização nº 0382/2015/GR04 que a Recorrente operava sua estação de com frequência diversa da autorizada.

Ainda que se tenha regularizado a conduta e se estabelecido medidas preventivas com fins de evitar a ocorrência e recorrência da infração detectada, este Conselho Diretor possui entendimento consolidado de que eventual correção da irregularidade não afasta os efeitos jurídicos de sua prática:

Acórdão nº 43, de 14 de fevereiro de 2017

"Processo nº 53524.003679/2013-79
Recorrente/Interessado: PREFEITURA MUNICIPAL DE GUIRICEMA
CNPJ/MF nº 18.137.943/0001-26
Conselheiro Relator: Otavio Luiz Rodrigues Junior
Fórum Deliberativo: Reunião nº 819, de 9 de fevereiro de 2017

EMENTA

RECURSO ADMINISTRATIVO. SUPERINTENDÊNCIA DE FISCALIZAÇÃO. IRREGULARIDADES TÉCNICAS NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO DE RETRANSMISSÃO DE TV (RTV). NÃO DISPONIBILIDADE DE RELATÓRIO DE CONFORMIDADE. FALHAS NO ATERRAMENTO. MULTA. EVENTUAL REPARO NÃO AFASTA A IRREGULARIDADE. INFRAÇÕES DE NATUREZA GRAVE. IMPOSSIBILIDADE DE SE APLICAR ADVERTÊNCIA. MEDIDAS CORRETIVAS NÃO COMPROVADAS. POSSIBILIDADE DE COBRANÇA DE ENCARGOS PELO PAGAMENTO INTEMPESTIVO DA MULTA. RECURSO ADMINISTRATIVO NÃO PROVIDO.

1. Sanção de multa no valor de R$ 6.412,50 (seis mil, quatrocentos e doze reais e cinquenta centavos), por indisponibilidade do Relatório de Conformidade referente à limitação da exposição a campos elétricos, magnéticos e eletromagnéticos e por irregularidades quanto ao sistema de aterramento do transmissor principal.

2. Eventual correção da conduta não afasta os efeitos jurídicos do cometimento das irregularidades.

3. A indisponibilidade do Relatório de Conformidade e a ocorrência de irregularidades quanto ao sistema de aterramento do transmissor principal são consideradas infrações de natureza grave, impossibilitando-se a aplicação da sanção de advertência.

4. A mera declaração de adoção de medidas corretivas, desacompanhada da devida comprovação, não dá ensejo à aplicação da atenuante descrita no inciso III do art. 20 do RASA.

5. A sanção de multa obedeceu aos critérios de razoabilidade e proporcionalidade, tendo sido aplicada conforme metodologia que considera os parâmetros objetivos estabelecidos na regulamentação.

6. A interposição de Recurso Administrativo suspende a exigibilidade da multa aplicada. Negado provimento ao Recurso Administrativo, o valor da multa a ser paga deve sofrer atualização e aplicação dos encargos moratórios legalmente previstos caso não recolhido no prazo consignado.

7. A Recorrente não apresentou fatos novos nem argumentos jurídicos capazes de afastar a decisão.

8. Recurso Administrativo conhecido e não provido.

Participaram da deliberação o Presidente Juarez Quadros do Nascimento e os Conselheiros Igor Vilas Boas de Freitas, Anibal Diniz, Otavio Luiz Rodrigues Junior e Leonardo Euler de Morais." (grifou-se)

Considera-se mantida a materialidade da infração.

Assim dispõe o Regulamento de Aplicação de Sanções Administrativas (RASA/2012), aprovado pela Resolução nº 589, de 7 de maio de 2012, quanto à natureza das infrações:

"Art. 9º As infrações são classificadas, segundo sua natureza e gravidade, em:

§ 1º A infração deve ser considerada leve quando não verificada nenhuma das hipóteses relacionadas nos §§ 2º ou 3º deste artigo.

§ 2º A infração deve ser considerada média quando verificada uma das seguintes hipóteses, desde que inexistam elementos que justifiquem o seu enquadramento como grave:

III - violação a dispositivo normativo ou contratual que tenha por objetivo a proteção a bens reversíveis; e

IV - ter o infrator auferido, indiretamente, vantagem em decorrência da infração cometida.

§ 3º A infração deve ser considerada grave quando verificada uma das seguintes hipóteses:

I - ter o infrator agido de má-fé, consoante os parâmetros previstos no art. 7º deste Regulamento;

II - ter o infrator auferido, diretamente, vantagem em decorrência da infração cometida;

V - impedir o usuário efetivo ou potencial de utilizar o serviço de telecomunicações, sem fundamentação regulamentar;

VI - opor resistência injustificada ao andamento de fiscalização ou à execução de decisão da Agência;

X - uso irregular de radiofrequências, faixa ou canal de radiofrequências que tenha reconhecidamente causado interferência em sistemas de radiocomunicação regularmente autorizados pela Anatel; (Redação dada pela Resolução nº 671, de 3 de novembro de 2016)

XI - uso não autorizado ou irregular de radiofrequências, faixa ou canal de radiofrequências reservados preferencialmente para órgãos de segurança pública ou serviços de emergência e salvamento; (Redação dada pela Resolução nº 671, de 3 de novembro de 2016)

XIII - uso não autorizado ou irregular de radiofrequências em faixas atribuídas aos seguintes serviços de radiocomunicação: radionavegação, radiolocalização, radioastronomia e pesquisa espacial. (Redação dada pela Resolução nº 671, de 3 de novembro de 2016)

XIV - comercializar produtos nos Mercados Relevantes de Atacado sem que a operação de oferta e demanda esteja registrada na Base de Dados de Atacado e sem que seja feita por meio do Sistema de Negociação de Ofertas de Atacado, quando exigido pela regulamentação, incluindo aquelas solicitações efetuadas por Prestadora pertencente ao Grupo com PMS, conforme previsto no § 6º do art. 15 do Anexo IV ao Plano Geral de Metas de Competição, aprovado pela Resolução nº 600, de 8 de novembro de 2012." (Incluído pela Resolução nº 694, de 17 de julho de 2018) (destacou-se)

A conduta apurada neste Pado (alteração irregular de característica técnica licenciada) não possuía, à época da sanção aplicada em primeira instância, sua gradação previamente definida em lei. O administrador público deveria analisar as especificidades do caso concreto e subsumir a infração ao o que dispunha o RASA/2012 antes das alterações promovidas pela Resolução nº 671, de 3 de novembro de 2016.

Ao aplicar a sanção pecuniária em primeiro grau, a Área Técnica manifestou-se nos seguintes termos quanto à classificação da operação de estação com frequência da portadora acima da tolerância permitida:

"5.10. Caracterizada a infração acima, é preciso ponderar a adequação da sanção, nos termos do art. 33, VI, do Regimento Interno da Anatel:

Art. 33. Os procedimentos administrativos observarão, dentre outros, os critérios de:

VI - adequação entre meios e fins, vedada a imposição de obrigações, restrições e sanções era medida superior àquelas estritamente necessárias ao atendimento do interesse público ou estabelecida pela legislação.

5.11. O referido Regimento reflete, ainda, o compromisso legal de respeito aos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, inscritos no art. 38 da LGT:

Art. 38. A atividade da Agência será juridicamente condicionada pelos princípios da legalidade, celeridade, finalidade, razoabilidade, proporcionalidade, impessoalidade, igualdade, devido processo legal, publicidade e moralidade.

5.12. Quanto à sanção a ser aplicada, cabe trazer o Informe n° 15/2014-FIGF5/FIGF, que tratou da gradação das infrações sancionadas no âmbito da Superintendência de Fiscalização. Pelas orientações do referido informe e pelas regras do RASA, tem-se que a infração deve ser sancionada da seguinte forma:

• Tolerância da freqüência da portadora: trata-se de infração técnica não enquadrada no art. 9°, parágrafos 2° e 3º do RASA. Ademais, a entidade não possui reincidência específica", sendo a infração de natureza leve, e, portanto, conversível em ADVERTÊNCIA, nos termos do art. 12 do RASA;

5.13. Assim, tendo em vista a ocorrência da irregularidade destacada, entende-se devida a aplicação da sanção de advertência ao caso em apreço."

Conforme se verifica, considerou-se tratar-se de ilícito de natureza leve. Entende-se como correta prática adotada pela Área Técnica em primeira instância. Somente se poderia considerar grave ou média a infração caso houvesse subsunção fática a pelo menos uma das hipóteses descritas nos §§2º e 3º do art.9º do RASA/2012.

Não há nos autos evidências de que a Recorrente tenha agido de má-fé ou que tenha auferido vantagem direta com sua conduta irregular. Não há qualquer mensuração sobre o número de usuários atingidos ou sobre eventuais efeitos capazes de colocar em risco a vida da pessoas. Nem ao menos há indícios de se ter impedido usuários efetivos ou potenciais de utilizarem o serviço de telecomunicações ou de qualquer oposição injustificada ao andamento de fiscalização ou à execução de decisão da Agência. Por fim, a infração ora apurada não se relaciona às obrigações de universalização.

Assim, não se verificaram quaisquer hipóteses que autorizassem se classificar a infração como grave.

No mesmo sentido, as especificidades deste caso concreto não autorizam o enquadramento da irregularidade como média. Não houve violação a direito dos usuários, às normas de proteção à competição ou a bens reversíveis. Tampouco se registrou auferimento de vantagem indireta por parte da Recorrente. Assim, não se identificaram as circunstâncias previstas no §2º do art.9º do RASA/2012.

O Conselho Diretor já confirmou a possibilidade de se classificarem como leves os ilícitos relativos à frequência da Portadora:

SUPERINTENDÊNCIA DE FISCALIZAÇÃO. SERVIÇO DE RADIODIFUSÃO SONORA EM ONDA MÉDIA. RECURSO ADMINISTRATIVO. IRREGULARIDADES TÉCNICAS. IMPROCEDÊNCIA DAS RAZÕES RECURSAIS. CONHECIMENTO E NÃO PROVIMENTO. POTÊNCIA DE OPERAÇÃO DIVERSA DA AUTORIZADA. FREQUÊNCIA DA PORTADORA FORA DA MARGEM DE TOLERÂNCIA. INFRAÇÕES DE NATUREZA LEVE. INEXISTÊNCIA DE REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA. ADVERTÊNCIA. POSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE RELATÓRIO DE CONFORMIDADE. INFRAÇÃO GRAVE. ATENUANTE DE CONFISSÃO. NECESSIDADE DE REFORMA, DE OFÍCIO, DA SANÇÃO APLICADA.

4. As infrações relacionadas à frequência da portadora e de potência de operação diversa da autorizada são classificadas como de natureza leve, e não sendo o caso de reincidência específica, pode ser cominada a sanção de advertência.

Participaram da deliberação o Presidente Juarez Quadros do Nascimento e os Conselheiros Igor Vilas Boas de Freitas, Anibal Diniz e Otavio Luiz Rodrigues Junior. Ausente o Conselheiro Leonardo Euler de Morais, em período de licença." (destacou-se)

Em vista das razões expostas, a sanção de advertência aplicada não carece de reparos.

Por fim, como as alegações da Recorrente não trazem qualquer fato novo ou circunstância relevante suscetível de justificar a reforma a decisão recorrida, sugere-se o não provimento da espécie.

[1] Laudo nº 0006MG20150052, de 20 de maio de 2015 (fls.4 e 5 - SEI nº 0241036).
[2] Relatório de Fiscalização nº 0382/2015/GR04, de 26 de maio de 2015 (fls.7 a 11- SEI nº 0241036).
[3] Carta protocolizada sob o nº 53524.003499/2015-59,em 29 de junho de 2015 (fls.14 a 18- SEI nº 0241036).
[4] Ofício nº 970/2015-GR04CO, de 9 de julho de 2015 (fl.20- AR datado de 13 de julho de 2015 - fl.21- SEI nº 0241036).
[5] Carta protocolizada sob o nº 53524.003731/2015-59, em 16 de julho de 2015 (fls.22 a 31- SEI nº 0241036).
[6] Informe nº 619/2015-GR04CO, de 20 de julho de 2015 (fls.35 a 36- SEI nº 0241036).
[7] Despacho Decisório nº 5.982, de 22 de julho de 2015 (fl.37- SEI nº 0241036).
[8] Ofício nº 1024/2015-GR04CO, de 22 de julho de 2015 (fl.38 - AR datado de 27 de julho de 2015 - fl.46- SEI nº 0241036).
[9] Carta protocolizada sob o nº 53524.003877/2015-02, em 30 de julho de 2015 (fls.39 a 44- SEI nº 0241036).
[10] Certidão datada de 30 de julho de 2015 (fl.45- SEI nº 0241036).