SEI/ANATEL - 7643146

Faz-se referência ao Acordo de Cooperação Técnica nº 13/2021 (SEI nº 7598777), firmado entre esta Agência e a Fundação Lemann na data de 28 de outubro de 2021, visando à elaboração e divulgação de estudo para conectar todas as escolas públicas brasileiras até 2025 com banda larga, cuja capacidade seja suficiente para o uso pedagógico e navegação dos alunos.

A celebração do referido Acordo pautou-se na Portaria nº 739, de 23 de abril de 2019 (SEI nº 4066595), por meio da qual este Conselho Diretor aprovou a Norma sobre propositura, celebração e acompanhamento de instrumentos de cooperação no âmbito da Anatel. É o que se observa do Memorando nº 881/2021/GPR, de 30 de agosto de 2021 (SEI nº 7328929).

De acordo com o estabelecido no art. 5º da Portaria nº 739/2019, a competência para aprovar e assinar os instrumentos de cooperação é do Presidente da Anatel, em conjunto com outro Conselheiro. Além disso, o Conselho Diretor deve ser posteriormente comunicado acerca da celebração do acordo, o qual será publicado na página da Anatel na internet:

“Art. 5º Os instrumentos de cooperação, bem como os seus respectivos termos aditivos, são aprovados e assinados pelo Presidente da Anatel, em conjunto com outro Conselheiro, com posterior comunicação ao Conselho Diretor e publicação do ato na página da Anatel na internet.”

Até a presente data, este Órgão Colegiado não foi comunicado da celebração do Acordo de Cooperação Técnica nº 13/2021, em que pese sua publicação no Diário Oficial da União (DOU) tenha se dado em 4 de novembro de 2021. Nada obstante, como tive conhecimento do instrumento por meio da imprensa especializada, considerei oportuno analisar seu conteúdo, em especial diante da eventual sobreposição/contradição de seu objeto com previsões do Edital de Licitação para Autorização de uso de Radiofrequências nas faixas de 700 MHz, 2,3 GHz, 3,5 GHz e 26 GHz (Edital do 5G), conforme detalharei a seguir.

De acordo com sua Cláusula Primeira, o Acordo de Cooperação Técnica nº 13/2021 tem por objeto estabelecer a cooperação técnica para o intercâmbio de experiências e informações, visando à elaboração de estudos para conectar todas as escolas públicas brasileiras com banda larga, cuja capacidade seja suficiente para o uso pedagógico e navegação dos alunos. Além disso, serão contempladas no estudo tanto as escolas públicas que não estão conectadas à internet quanto as que estão conectadas, mas possuem capacidade insuficiente.

Em 25 de agosto, o Tribunal de Contas da União (TCU) se manifestou sobre a minuta do Edital do 5G. Por meio do Acórdão 2032/2021-TCU-Plenário, a Corte de Contas emitiu um conjunto de recomendações à Anatel e condicionou a publicação do certame ao cumprimento de uma série de determinações.

No item 9.3 do referido Acórdão nº 2032/2021-TCU-Plenário, o TCU expediu a seguinte recomendação:

“9.3. recomendar, com fundamento no art. 250, inciso III, do Regimento Interno do TCU c/c o art. 11 da Resolução-TCU 315/2020, ao Ministério das Comunicações e à Anatel que incluam compromissos no edital do leilão do 5G que estabeleçam a obrigação da conectividade das escolas públicas de educação básica, com a qualidade e velocidade necessárias para o uso pedagógico das TIC nas atividades educacionais regulamentadas pela Política de Inovação Educação Conectada, estabelecida pela Lei 14.180/2021 e pelo Decreto 9.204/2017, especialmente por meio da destinação de valores decorrentes da aquisição de lotes na faixa de 26 GHz, e alocados em projetos concedidos, identificados, selecionados e precificados pelo Ministério da Educação, de modo atender as obrigações de universalização de acesso à internet em banda larga de todas as escolas públicas brasileiras, previstas no Anexo da Lei 13.005/2014, no § 2º do art. 1º da Lei 9.998/2000 e no inciso VII do art. 2º da Lei 9.472/1997, e as competências estabelecidas na Lei 9.472/1997, no Decreto 9.204/2017 e no Decreto 10.747/2021, dando prioridade às regiões cujas escolas públicas apresentem os menores índices de conectividade, com vistas a reduzir as desigualdades regionais e sociais, conforme previsto no art. 3º, inciso III, da Constituição Federal;

9.3.1. os projetos referenciados neste item terão como limites os valores arrecadados pela outorga de autorização de direitos de uso da faixa de 26 GHz;

9.3.2. a Anatel deverá estabelecer o prazo e o arranjo de governança necessários para a implementação do projeto tratado neste item;

9.3.3. esclarecer à Anatel que a presente recomendação não enseja a necessidade de trâmite de retrabalho de instrução, a exemplo da rede privativa e da rede do País.”

Considerando aludida recomendação, este Colegiado aprovou a versão final do Edital, nos termos do Acórdão nº 328, de 24 de setembro de 2021 (SEI nº 7450902). Na citada deliberação, incluiu-se um compromisso específico relativo à conectividade em escolas públicas de educação básica.

As previsões editalícias sobre o compromisso encontram-se descritas no Anexo IV-C do Edital, nos seguintes termos:

“1. As Proponentes vencedoras dos Lotes G1 a G10, H1 a H42, I1 a I10 e J1 a J42 deverão cumprir Compromisso de Conectividade em Escolas Públicas de Educação Básica, para a consecução de projetos de conectividade de escolas públicas de educação básica, com a qualidade e velocidade necessárias para o uso pedagógico das TICs nas atividades educacionais regulamentadas pela Política de Inovação Educação Conectada, estabelecida pela Lei nº 14.180, de 1º de julho de 2021, e pelo Decreto nº 9.204, de 23 de novembro de 2017.”

Percebe-se aqui uma sobreposição temática entre os objetos do Acordo de Cooperação Técnica e do compromisso editalício: a conectividade de escolas públicas. No entanto, o Edital restringe seu escopo à educação básica, que compreende a pré-escola, o ensino fundamental e o ensino médio, nos termos do art. 4º da Lei nº 9.394, de 20 de dezembro de 1996, que estabelece as diretrizes e bases da educação nacional.

À primeira vista, não haveria contradição entre o Acordo e as previsões do Edital. Contudo, a comparação mais detalhada desses instrumentos conduz à conclusão distinta.

Conforme a Cláusula Primeira do Acordo de Cooperação Técnica nº 13/2021, os estudos que serão desenvolvidos visarão: (i) diagnosticar a situação atual da conectividade das escolas públicas brasileiras e propor estratégias para a sua ampliação; (ii) identificar os custos dos projetos de expansão da conectividade, as melhores soluções tecnológicas, as fontes de financiamento dos projetos e os critérios de priorização para implantação da infraestrutura.

Já o Item 1.1 do Anexo IV-C do Edital estabelece que os projetos podem contemplar quaisquer infraestruturas, equipamentos e recursos associados à consecução da plena conectividade das escolas, e que para tanto necessitem ser instalados, construídos, adquiridos e distribuídos.

Aqui surge a primeira contradição: a competência para coordenar os trabalhos.

Conforme a Cláusula Quarta do Acordo de Cooperação Técnica, a unidade gestora responsável pela coordenação dos trabalhos, no âmbito da Anatel, é a Superintendência de Planejamento e Regulamentação (SPR). Já no âmbito da Fundação Lemann, tal atribuição é da Gerência de Conectividade e de sua filial Escolas Públicas No Mundo Digital (EPMD).

Contudo, conforme item 1.2 do Anexo IV-C do Edital, a definição dos projetos recai sob a esfera de competência do Grupo de Acompanhamento do Custeio à Projetos de Conectividade de Escolas (GAPE), que será constituído em até 15 (quinze) dias corridos a partir da homologação do objeto da licitação.

“1.2. Os projetos serão definidos pelo grupo de que trata o item 4 deste Anexo, tendo seus prazos limitados à vigência da autorização de uso das radiofrequências associadas aos Lotes.

4. Para definir os compromissos de que trata o item 1 deste Anexo, a Anatel constituirá o Grupo de Acompanhamento do Custeio à Projetos de Conectividade de Escolas (GAPE) em até 15 (quinze) dias corridos a partir da homologação do objeto da licitação.”

Além disso, o Edital prevê que o GAPE será coordenado e presidido por Conselheiro Diretor indicado pelo Conselho Diretor da Agência quando de sua constituição, e será composto por representantes da Anatel, por representante do Ministério das Comunicações, por representante do Ministério da Educação e por um representante de cada uma das proponentes vencedoras da faixa de 26 GHz:

“4.1. O GAPE será coordenado e presidido por Conselheiro Diretor indicado pelo Conselho Diretor da Agência quando de sua constituição.

4.2. A função de Secretaria Executiva será exercida por Superintendência indicada pelo Presidente do GAPE com objetivo de prestar o apoio técnico, administrativo e operacional.”

Não parece fazer sentido que 2 equipes distintas, uma coordenada pela SPR e outra por Conselheiro da Anatel, coordenem trabalhos que se destinam à elaboração de projetos relacionados à conectividade em escolas públicas. Não bastasse isso, o GAPE tem maior legitimidade para definir e propor tais projetos, uma vez que conta com representantes do Ministério das Comunicações, do Ministério da Educação e das prestadoras responsáveis pelo aporte financeiro para o cumprimento da obrigação editalícia.

DAS ATRIBUIÇÕES DO GAPE E DO PLANO DE TRABALHO DO ACORDO DE COOPERAÇÃO TÉCNICA

O segundo aspecto a se considerar é a sobreposição de atribuições do GAPE e o Plano de Trabalho do Acordo de Cooperação.

A Cláusula 4.2 do Acordo de Cooperação Técnica atribui à unidade gestora o detalhamento de projetos e ações a serem desenvolvidos em decorrência do Acordo, por meio do Plano de Trabalho a ele anexo, de SEI nº 7575259.

As etapas ou fases de execução desse Plano de Trabalho coincidem, em grande parte, com as atribuições do GAPE, que se encontram descritas no item 11 do Anexo IV-C do Edital.

Primeiramente, o Plano de Trabalho prevê uma etapa de “diagnóstico”, nos seguintes termos:

Esse diagnóstico já será realizado pelo GAPE, com auxílio direto do Ministério da Educação, que, repiso, terá assento permanente no Grupo.

Além disso, compete ao GAPE: (i) definir os critérios técnicos dos projetos para o atendimento dos compromissos; (ii) definir os prazos das metas de atendimento dos projetos; e (iii) aprovar eventual alteração na ordem de atendimento dos compromissos.

Essas atribuições se sobrepõem à etapa de “priorização” do Plano de Trabalho do Acordo de Cooperação Técnica, reproduzida abaixo:

Especificamente quanto à etapa de “identificação das fontes de financiamento”, o Plano de Trabalho diz o seguinte:

Essa fase parece perder sentido, uma vez que o próprio Edital estabelece, em seu Anexo IV-C, a fonte de recursos que será utilizada para prover conectividade nas escolas públicas, consubstanciando, em última análise, a política pública que seria identificada pelo Acordo de Cooperação Técnica:

“3.1. Os valores ofertados pelas Proponentes vencedoras que excederem o Preço Mínimo para cada Lote, serão convertidos em obrigações de aportes adicionais de recursos a serem utilizados nos compromissos.”

Além disso, a etapa de “levantamento das soluções tecnológicas”, que envolve “mapear custos e potenciais soluções de equipamentos e infraestrutura interna para conectividade integral dos estabelecimentos de ensino, tais como cabeamento, roteadores, pontos de acesso de wifi, entre outros (Fundação Lemann)”, já está abrangida pela seguinte atividade, que será exercida pela Entidade Administradora da Conectividade de Escolas (EACE), cujo objetivo é de operacionalizar, de forma isonômica e não discriminatória, todos os procedimentos relativos ao compromisso de conectividade nas escolas:

“16. A EACE deve executar as seguintes atividades, dentre outras definidas pelo GAPE:

b) propor e implementar soluções técnicas que permitam assegurar a implementação dos projetos relacionados ao compromisso referido no item 1 deste Anexo;”

Adicionalmente, o Plano de Trabalho do Acordo de Cooperação Técnica prevê ainda uma etapa de divulgação, conforme abaixo destacado:

O GAPE será composto justamente pelos órgãos do Poder Executivo competentes para a consecução do projetos de conectividade de escolas públicas, com o acréscimo das prestadoras responsáveis pelo cumprimento da obrigação. Desse modo, a própria composição e existência do GAPE torna desnecessária a etapa de divulgação prevista no Plano de Trabalho do Acordo de Cooperação Técnica.

Dessa maneira, há uma sobreposição das atribuições do GAPE e da EACE sobre as etapas do Plano de Trabalho do Acordo de Cooperação Técnica.

Outra questão relevante diz respeito aos recursos humanos que a Anatel dispõe para o cumprimento das disposições editalícias.

Conforme do item 4.2 do Anexo IV-C do Edital, o apoio técnico, administrativo e operacional ao GAP será prestado por sua Secretaria Executiva, que ser exercida por Superintendência indicada pelo Presidente do GAPE.

5.1.2. Trabalhar conjuntamente no planejamento, organização, coordenação e controle de todas as atividades previstas no Plano de Trabalho para a consecução do previsto na Cláusula Primeira;

5.1.11. Indicar servidores e empregados para serem agentes fiscalizadores e gestores deste Acordo, com o objetivo de zelar pelo seu fiel cumprimento;

5.1.13. Dispor de pessoal próprio para a execução deste Acordo, considerando-se que não existirá compartilhamento de recursos humanos entre as partes, ficando a cargo exclusivo de cada órgão a gestão e o controle dos recursos humanos necessários para a execução deste Acordo;

5.1.14. Prover apoio técnico e logístico necessário para que seja alcançado o objeto deste Acordo, inclusive quanto ao acesso aos documentos, dados e informações necessários para a execução das atividades desenvolvidas conjuntamente decorrentes do Plano de Trabalho;”

Considerando nosso limitado quadro de servidores, muito provavelmente aqueles que prestarão apoio ao GAPE seriam os mesmos que se dedicariam aos trabalhos afetos ao Acordo de Cooperação. E isso poderia causar prejuízo às atividades finalísticas da Anatel.

Conforme a Lei nº 12.823, de 5 de julho de 2013, o quadro de pessoal da Anatel deveria ser composto por 1.690 (mil, seiscentos e noventa) servidores. Todavia, a Anatel nunca contou com tal força de trabalho. Atualmente, o quadro de pessoal possui cerca de 1.344 servidores ocupantes de cargo efetivo, o que representa um déficit de pessoal de 346 servidores.

É de amplo conhecimento que a Anatel está sem incluir novos servidores em seu quadro desde 2014. Nos últimos 5 anos, a Agência tem solicitado a realização de um novo concurso público (SEI n. 3660176, 4169700, 5597611 e 6954958). Entretanto, não houve qualquer manifestação ministerial acerca da aprovação do certame solicitado.

O já defasado quadro de pessoal tem enfrentado decréscimos significativos, em virtude de vacâncias para posse em outros cargos inacumuláveis, da cessão/requisição de servidores a outros órgãos, bem como da concessão de aposentadorias.

Outro ponto a ser considerado diz respeito ao fato de que a Anatel se encontra na iminência de adquirir outras atribuições para além daquelas previstas inicialmente no art. 19 da Lei nº 9.472, de 16 de julho de 1997 (Lei Geral de Telecomunicações – LGT).

Enviado pelo Poder Executivo ao Congresso Nacional, o Projeto de Lei nº 591/2021 autoriza que os serviços postais possam ser explorados pela iniciativa privada, inclusive os prestados hoje em regime de monopólio pela Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos (ECT), estatal 100% pública. O texto tramita atualmente no Senado Federal e foi inserido na Pauta da 19ª Reunião da Comissão de Assuntos Econômicos, agendado para o próximo dia 9 de novembro de 2021.

O projeto também estabelece que a Anatel será a reguladora do mercado de serviços postais no Brasil. A Agência manterá a sigla, mas ganhará um novo nome: Agência Nacional de Telecomunicações e Serviços Postais.

Dentre as suas novas atividades, conforme o texto do Projeto de Lei nº 591/2021, a Anatel também terá como atribuição analisar relatórios financeiros e os indicadores de qualidade e eficiência das empresas que prestam serviços postais. Além disso, a Agência poderá definir metas de qualidade para o setor e a aplicar sanções para as empresas, quando necessário.

Assim, a Anatel enfrenta o desafio de regular um setor em constante transformação, como o de telecomunicações, com iminente o acréscimo de atividades afetas ao setor postal, sem que possua o quantitativo ideal de servidores especializados.

Dessa forma, utilizar a limitada força de trabalho da Anatel na execução de um Acordo de Cooperação cujas atividades coincidem com aquelas que serão executadas pelo GAPE, poderia acarretar prejuízo para o funcionamento da Anatel.

Como visto, as atividades referentes ao Acordo de Cooperação Técnica nº 13/2021 já serão executadas no âmbito do GAPE e da EACE, em cumprimento da obrigação prevista no Anexo IV-C do Edital do 5G, relativa ao provimento de conectividade em escolas públicas de educação básica. Manter essa sobreposição não só seria descabido, como poderia, em última análise, afetar os trabalhos da Anatel, diante de seu limitado quadro de servidores.

Por essa razão, não vislumbro conveniência nem oportunidade no desenvolvimento do Plano de Trabalho do referido Acordo de Cooperação Técnica, em contraposição ao descrito em sua Cláusula 3.1:

3.1. Os partícipes, no exercício de suas atribuições e competências, consideram oportuno e estratégico desenvolver as ações decorrentes do presente Acordo e que se encontram detalhadas no Plano de Trabalho (anexo).”

Vale lembrar que a Procuradoria Federal Especializada da Anatel (PFE-Anatel), instada a se manifestar quanto à matéria (Parecer nº 664/2021/PFE-ANATEL/PGF/AGU – SEI nº 7564274), consignou a possibilidade de dissolução do Acordo a qualquer tempo:

“12. Frisa-se que no acordo de cooperação técnica não existem partes, mas sim partícipes para a consecução de um objetivo comum e desejado por todos. Por essa razão, qualquer partícipe pode denunciá-lo e retirar sua cooperação quando desejar, só ficando responsável pelas obrigações e auferindo as vantagens do tempo em que participou voluntariamente do acordo.”

A Cláusula Oitava do Acordo em debate prevê as formas pelas quais pode ocorrer a sua extinção, dentre as quais figura o instituto da denúncia:

8.1.4. Por denúncia de uma das partes, se não tiver mais interesse na manutenção do presente acordo, devendo o interessado externar formalmente a sua intenção nesse sentido, com a antecedência mínima de 60 (sessenta) dias da data em que se pretenda que sejam encerradas as atividades.”

Ressalto que a antecedência requerida pela Cláusula Oitava fará com que a extinção do Acordo se dê em 60 (sessenta) dias, no mínimo. Contudo, uma vez que o Instrumento teve sua vigência iniciada em 05 de novembro de 2021 (data de sua publicação no DOU), pode-se afirmar que a Fundação Lemann ainda não iniciou as ações previstas na primeira etapa do cronograma do Plano de Trabalho SEI nº 7575259, cuja duração seria de 4 (quatro) meses.

Nessa medida, entendo que observar a antecedência de 60 (sessenta) dias para que a denúncia opere seus efeitos prejudicaria os partícipes do Acordo, uma vez que eventuais atividades executadas nesse período: (i) não seriam suficientes para a conclusão da primeira fase de diagnóstico das situação atual de conectividade das escolas e dos custos relacionados: e (ii) seriam executadas em duplicidade pelo GAPE, em fiel cumprimento de previsão editalícia.

Diante do exposto, entendo que a Anatel deve proceder à extinção do Acordo de Cooperação Técnica nº 13/2021, cujos efeitos devem se dar de forma imediata, em atenção ao interesse público.

Documento assinado eletronicamente por Vicente Bandeira de Aquino Neto, Conselheiro, em 09/11/2021, às 13:51, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no art. 23, inciso II, da Portaria nº 912/2017 da Anatel.

Documento assinado eletronicamente por Carlos Manuel Baigorri, Conselheiro, em 09/11/2021, às 14:28, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no art. 23, inciso II, da Portaria nº 912/2017 da Anatel.

Documento assinado eletronicamente por Moisés Queiroz Moreira, Conselheiro, em 09/11/2021, às 14:30, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no art. 23, inciso II, da Portaria nº 912/2017 da Anatel.

A autenticidade deste documento pode ser conferida em http://www.anatel.gov.br/autenticidade, informando o código verificador 7643146 e o código CRC 2A788DB7.