SEI/ANATEL - 3672334

Recurso Administrativo com Pedido de Efeito Suspensivo interposto pela OI S.A., na condição de sucessora da Brasil Telecom S.A., inscrita no MF sob o CNPJ n.º 76.535.764/0001-43, prestadora do Serviço Telefônico Fixo Comutado (STFC), contra o Despacho Decisório n.º 220/2017/SEI/CODI/SCO, de 6 de novembro de 2017 (SEI n.º 1690825), que aplicou à Prestadora a sanção de multa em razão do descumprimento da Cláusula 26.1, VII, §10 do Contrato de Concessão, aprovado pela Resolução n.º 341, de 20 de junho de 2003; art. 98 do Regulamento do Serviço Telefônico Fixo Comutado (RSTFC), aprovado pela Resolução n.º 426, de 9 de dezembro de 2005; art. 42 do CDC, aprovado pela Lei n.º 8.078, de 11 de setembro de 1990; e art. 173, II, da LGT, aprovada pela Lei n.º 9.472, de 16 de julho de 1997.

PROCEDIMENTO PARA APURAÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÕES (PADO). SUPERINTENDÊNCIA DE SERVIÇOS PÚBLICOS (SPB). SUPERINTENDÊNCIA DE CONTROLE DE OBRIGAÇÕES (SCO). DESCUMPRIMENTO DO DETERMINAÇÃO DA ANATEL. APLICAÇÃO DE SANÇÃO DE MULTA. RECURSO ADMINISTRATIVO. CONFISSÃO. CELERIDADE PROCESSUAL. PELO CONHECIMENTO E NÃO PROVIMENTO. quantidade de descumprimentos DEVE SER O TOTAL DE usuários ATINGIDOS PELA INFRAÇÃO. INFRAÇÃO NÃO AFETOU QUANTIDADE SIGNIFICATIVA DE USUÁRIOS. REVISÃO DE OFÍCIO DO QUANTUM DA MULTA APLICADA. REFORMATIO IN PEJUS. PROCESSO ADMITIDO EM TAC. RETORNO REGULAR DO TRÂMITE PROCESSUAL.

Procedimento para Apuração de Descumprimento de Obrigações (Pado) instaurado em virtude de não comprovação dentro do prazo determinado pelos Despachos n.º 11.942/2010/PBCPP/PBCP/SPB, n.º 8.096/2011-SPB e n.º 3.510/2012/PBCPP/PBCP/SPB.

Mediante Despacho Decisório n.º 220/2017/SEI/CODI/SCO, de 6 de novembro de 2017, o Superintendente de Controle de Obrigações da Anatel decidiu aplicar sanção de multa.

Se, ao confessar, por meio da assunção da autoria e materialidade, o Infrator contribuiu com a celeridade processual, abreviando a apuração do que fora apontado, a atenuante deve ser aplicada.

Revisão, de ofício, do quantum da multa aplicada, ao considerar a metodologia específica para os casos de descumprimentos de determinações de ressarcimento da Anatel, a classificação grave para as condutas objeto do presente processo, a Receita Operacional Líquida (ROL) referente às Unidades da Federação (UF) onde foram constatadas as irregularidades e a quantidade de descumprimentos como sendo o total de usuários atingidos pela infração.

Possibilidade de agravamento da sanção administrativa pelo Conselho Diretor da Anatel, visto que foram observados os requisitos do art. 64, parágrafo único, da Lei 9.784/1999 e do art. 125, parágrafos 1º e 4º, do Regimento Interno.

O caso em comento enquadra-se no art. 38, inciso II, do Regulamento de Celebração e Acompanhamento de Termo de Compromisso de Ajustamento de Conduta, aprovado pela Resolução nº 629, de 16 de dezembro de 2013, não havendo, atualmente, nenhum impedimento para deliberação do recurso pelo Colegiado.

Lei n.º 8.078, de 11 de setembro de 1990, Código de Defesa do Consumidor (CDC);

Contrato de Concessão, aprovado pela Resolução n.º 341, de 20 de junho de 2003;

Regulamento sobre as Condições de Acesso e Fruição dos Serviços de Utilidade Pública e de Apoio ao STFC, aprovado pela Resolução n.º 357, de 15 de março de 2004;

Regulamento do Serviço Telefônico Fixo Comutado (RSTFC), aprovado pela Resolução n.º 426, de 9 de dezembro de 2005;

Regulamento de Aplicação de Sanções Administrativas (RASA), aprovado pela Resolução n.º 589, de 7 de maio de 2012;

Regulamento de Celebração e Acompanhamento de Termo de Compromisso de Ajustamento de Conduta (RTAC), aprovado pela Resolução n.º 629, de 16 de dezembro de 2013;

Matéria para Apreciação do Conselho Diretor n.º 687/2018 (SEI n.º 2889648);

Procedimento para Apuração de Descumprimento de Obrigações (Pado) n.º 53548.003360/2007;

Procedimento para Apuração de Descumprimento de Obrigações (Pado) n.º 533528.002465/2007;

Procedimento para Apuração de Descumprimento de Obrigações (Pado) n.º 53520.000262/2008.

Trata-se de análise de Recurso Administrativo com pedido de efeito suspensivo interposto pela OI S.A., na condição de sucessora da Brasil Telecom S.A., CNPJ/MF n.º 76.535.764/0001-43, prestadora do Serviço Telefônico Fixo Comutado (STFC), contra o Despacho Decisório n.º 220/2017/SEI/CODI/SCO, de 6 de novembro de 2017 (SEI n.º 1690825), que aplicou à Prestadora a sanção de multa em razão do descumprimento da Cláusula 26.1, VII, §10 do Contrato de Concessão, aprovado pela Resolução n.º 341, de 20 de junho de 2003; art. 98 do Regulamento do Serviço Telefônico Fixo Comutado (RSTFC), aprovado pela Resolução n.º 426, de 9 de dezembro de 2005; art. 42 do CDC, aprovado pela Lei n.º 8.078, de 11 de setembro de 1990; e art. 173, II, da LGT, aprovada pela Lei n.º 9.472, de 16 de julho de 1997.

Na data de 16 de dezembro de 2010 foi proferido o Despacho n.º 11.942/2010/PBCPP/PBCP/SPB nos autos do Procedimento para Apuração de Descumprimento de Obrigações (Pado) n.º 53548.003360/2007, por meio do qual o Superintendente de Serviços Públicos determinou, além de multa pela infração ao artigo 18 do Regulamento sobre as Condições de Acesso e Fruição dos Serviços de Utilidade Pública e de Apoio ao STFC, aprovado pela Resolução n.º 357, de 15 de março de 2004, o ressarcimento em dobro dos valores cobrados indevidamente dos 32 (trinta e dois) usuários, referente à cobrança indevida pela consulta ao Serviço 102, nos termos do art. 42, parágrafo único, do Código de Defesa do Consumidor (CDC) c/c art. 98, parágrafo único, do Regulamento do STFC. Adicionalmente, foi também determinada a comprovação do ressarcimento, no prazo de 60 (sessenta) dias contados da data de notificação da sanção, com os devidos encargos legais previstos, nos termos do art. 42, parágrafo único, do Código de Defesa do Consumidor (CDC) c/c art. 98, parágrafo único, do Regulamento do STFC.

Diante da não comprovação dentro do prazo determinado pelo Despacho n.º 11.942/2010/PBCPP/PBCP/SPB, instaurou-se o presente Procedimento para Apuração de Descumprimento de Obrigações (Pado) por meio do Ato de Instauração n.º 2.071/2011, de 8 de abril de 2001, pelas razões e fundamentos expostos no Informe n.º 125/2011/PBCPP/PBCP, de mesma data.

Após ter sido notificada pelo Ofício n.º 122/2011/PBCPP/PBCP-Anatel, de 13 de abril de 2011, a BRASIL TELECOM S.A. apresentou sua defesa nos autos, alegando necessidade de sobrestamento do feito, além de afirmar que providências já estavam sendo tomadas pela prestadora.

Na data de 5 de abril de 2012, mediante Ofício n.º 112/2012/PBCPP/PBCP, a empresa foi notificada acerca da retificação do Ato de Instauração n.º 2.071/2001, para constar a não comprovação do ressarcimento dos valores cobrados indevidamente aos usuários da Área Local de Torres, nos termos do Despacho n.º 8. 096/2011-SPB, de 22 de setembro de 2011, proferido nos autos do Pado n.º 533528.002465/2007.

Ato contínuo, a prestadora apresentou nova defesa requerendo o sobrestamento do processo até que se sobrevenha o trânsito em julgado do Pado n.º 53528.002465/2007.

O Ofício n.º 362/2012/PBCPP/PBCP, de 3 de dezembro de 2012, notificou a empresa acerca da nova retificação ao Ato de Instauração n.º 2.071/2011, pelo fato da prestadora não ter conseguido comprovar o ressarcimento referente à devolução em dobro determinado pelo Despacho n.º 3510/2012/PBCPP/PBCP/SPB, nos autos do Procedimento para Apuração de Descumprimento de Obrigações n.º 53520.000262/2008.

Mediante CT/OiRII/GPAS/556/2013, a OI S.A. apresentou novamente defesa, requerendo, ao seu fim, o arquivamento dos autos e a necessidade de se aguardar a regular tramitação do Pado n.º 53520.000262/2008.

A prestadora protocolizou, na data de 30 de janeiro de 2014, o Requerimento para Celebração de Termo de Compromisso de Ajustamento de Conduta (TAC) n.º 53500.002272/2014, tendo manifestado intenção de incluir o presente processo no referido pedido, razão pela qual, a partir de tal data, encontra-se interrompido o prazo da prescrição da pretensão punitiva, nos termos do art. 5º do Regulamento de Celebração e Acompanhamento de Termo de Compromisso de Ajustamento de Conduta (RTAC), aprovado pela Resolução n.º 629, de 16 de dezembro de 2013.

O Superintendente de Controle de Obrigações da Anatel (SCO), por meio do Despacho n.º 1125/CODI/SCO/2014, de 5 de março de 2014, proferido nos autos do Processo n.º 53500.004247/2014, admitiu o referido Requerimento para Celebração de Termo de Compromisso de Ajustamento de Conduta, no que concerne à conduta relacionada à matéria Direitos e Garantias dos Usuários, razão pela qual, a partir de tal data, encontrou-se suspensa a tramitação do presente Pado, até a deliberação do Conselho Diretor acercada celebração do TAC, nos termos do art. 8º do RTAC.

O Informe n.º 323/2014-CODI/SCO, de 23 de setembro de 2014, considerando a admissão deste feito no TAC por meio do Despacho Decisório n.º 1125/2014, e tendo em vista que não houve a aplicação de multa, procedeu à sua estimativa totalizando R$27.152,62 (vinte e sete mil cento e cinquenta e dois reais e sessenta e dois centavos).

O Informe n.º 284/2015/CODI, de 5 de maio de 2015, retificou a estimativa de multa para R$2.731.300,19 (dois milhões, setecentos e trinta e um mil e trezentos reais e dezenove centavos).

Na data de 5 de novembro de 2015 foi restabelecida a tramitação do processo, tendo em vista o transcurso do prazo de suspensão disposto no art. 38, II, do RTAC, ensejando o prosseguimento da fase instrutória do feito.

Por meio da Carta SEI n.º 1245508, a OI S.A. solicitou a impositiva suspensão deste Pado até a conclusão do procedimento de mediação instaurado pelo Juízo da Recuperação Judicial.

O Informe n.º 725/2017/SEI/CODI/SCO (SEI n.º 1671096), ao analisar os autos, concluiu o seguinte quanto às infrações apuradas nos Pados n.º 53548.003360/2007, n.º 53528.002465/2007, n.º 53520.000262/2008, respectivamente:

Ao final, o referido Informe propôs a aplicação da sanção de multa no valor de R$31.446,92 (trinta e um mil quatrocentos e quarenta e seis reais e noventa e dois centavos).

Nesta seara, o Superintendente de Controle de Obrigações da Anatel (SCO), no uso de suas atribuições legais e regulamentares, exarou o Despacho Decisório n.º 220/2017/SEI/CODI/SCO (SEI n.º 1690825), decidindo pela aplicação da multa sugerida no Informe n.º 725/2017/SEI/CODI/SCO (SEI n.º 1671096), notificando a empresa pelo Ofício n.º 137/2018/SEI/CODI/SCO-ANATEL (SEI n.º 2515058).

Inconformada, a OI S.A. apresentou Recurso Administrativo com Pedido de Efeito Suspensivo (SEI n.º 2783423), requerendo a concessão do efeito suspensivo requerido e, no mérito, o recebimento da peça recursal para que seja reconhecida a inexistência das supostas infrações indicadas, com a consequente determinação de arquivamento deste Pado sem a aplicação de sanção de multa determinada pela Agência, ou, alternativamente, em atenção ao princípio da eventualidade, na hipótese de ser confirmada a imputação infrativa constantes desses autos, seja revista a sanção de multa aplicada, haja vista a necessidade de se desconsiderar a aplicação da agravante de 20% (vinte por cento) em razão de antecedentes.

A Certidão SEI n.º 2889558 cientificou da atribuição do efeito suspensivo ao Recurso Administrativo quanto à sanção de multa aplicada nos autos do processo.

O Informe n.º 485/2018/SEI/CODI/SCO (SEI n.º 2880966), ao analisar as razões recursais, propôs o seu conhecimento, nos termos do art. 115, § 1º, do Regimento Interno da Anatel e pelo regular encaminhamento dos autos ao Conselho Diretor.

Mediante Despacho Decisório n.º 295/2018/SEI/CODI/SCO (SEI n.º 2889637), o Superintendente de Controle de Obrigações da Anatel decidiu conhecer do Recurso Administrativo interposto, encaminhando os autos ao Conselho Diretor, mediante Matéria para Apreciação do Conselho Diretor n.º 687/2018 (SEI n.º 2889648) para prosseguimento do feito.

Ato contínuo, o processo foi objeto de sorteio no dia 30 de agosto de 2018, do qual fui designado seu relator.

Por meio do Memorando n.º 47/2018/SEI/AD (SEI n.º 3184108), e com fundamento no art.134, inciso X, do Regimento Interno da Anatel - RIA, aprovado pela Resolução n.º 612, de 29 de abril de 2013, solicitei manifestação da Superintendência de Controle de Obrigações sobre questionamentos específicos pertinentes ao objeto do presente Pado, de modo que foi elaborado o Informe n.º 700/2018/SEI/CODI/SCO (SEI n.º 3239360), que propôs o agravamento da sanção de R$ 31.446,92 (trinta e um mil quatrocentos e quarenta e seis reais e noventa e dois centavos) para R$ 778.620,10 (setecentos e setenta e oito mil, seiscentos e vinte reais e dez centavos).

Após ter sido notificada, por meio do Ofício n.º 824/2018/SEI/CODI/SCO-ANATEL (SEI n.º 3258732), sobre a possibilidade de reformatio in pejus, a empresa apresentou suas Alegações Adicionais (SEI n.º 3423375).

O Informe n.º 806/2018/SEI/CODI/SCO (SEI n.º 3443502) realizou análise das alegações apresentadas em face da possibilidade de agravamento e propôs o encaminhamento dos autos à Procuradoria Federal Especializada junto à Anatel - PFE-Anatel, em atendimento ao que dispõe o art. 7º, V, da Portaria n.º 642, de 26 de julho de 2013, que disciplina os casos de manifestação obrigatória do órgão de consultoria jurídica.

A PFE-Anatel, mediante Parecer n.º 00931/2018/PFE-ANATEL/PGF/AGU (SEI n.º 3647568), opinou pela possibilidade de agravamento da sanção administrativa pelo Conselho Diretor da Anatel, visto que foram observados os requisitos do art. 64, parágrafo único, da Lei 9.784/1999 e do art. 125, parágrafos 1º e 4º, do Regimento Interno.

Inicialmente, cumpre ressaltar que a instauração e instrução do presente processo obedeceram rigorosamente às disposições regimentais, resguardados os pressupostos do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa, previstos na Constituição Federal e na Lei n.º 9.784, de 29/01/1999, Lei do Processo Administrativo (LPA), tendo sido atendida a sua finalidade.

Quanto à admissibilidade do Recurso Administrativo em exame, é certo que ele atende aos requisitos legalmente exigidos, como se depreende da leitura do Informe n.º 485/2018/SEI/CODI/SCO (SEI n.º 2880966), razão pela qual proponho o seu conhecimento.

No mérito, a empresa alega: (i) preliminarmente, a nulidade do Despacho Decisório n.º 220/2017/SEI/CODI/SCO, devido ao cerceamento ao direito de defesa e falta de transparência dos atos administrativos frente a ausência de notificação para apresentação de alegações finais após a elaboração do Informe n.º 725/2017/SEI/CODI/SCO; (ii) ressarcimento dos Pados n.º 535280024652007 e n.º 53548003360/2007; (iii)inclusão de agravante por antecedente no cálculo da multa.

a concessão do efeito suspensivo requerido, nos termos do artigo 122, §1º do Regimento Interno da ANATEL, aprovado pela Res. n.º 632/2013;

no mérito, que seja reconhecida a inexistência das supostas infrações indicadas, com a consequente determinação de arquivamento deste Pado sem a aplicação de sanção de multa determinada pela Agência, ou

alternativamente, em atenção ao princípio da eventualidade, na hipótese de ser confirmada a imputação infrativa constantes desses autos, seja revista a sanção de multa aplicada, haja vista a necessidade de se desconsiderar a aplicação da agravante de 20% (vinte por cento) em razão de antecedentes.

Inicialmente, cabe esclarecer que os argumentos da recorrente foram pormenorizadamente rechaçados pela área técnica em seus Informes n.º 725/2017/SEI/CODI/SCO (SEI n.º 1671096) e n.º 485/2018/SEI/CODI/SCO (SEI n.º 2880966), que examinaram e rebateram, com detalhes, cada alegação citada no item 4.30 da presente análise. Em consonância com o princípio da motivação, insculpido pelo art. 50 da Lei n.º 9.784, de 29 de janeiro de 1999, adoto o teor desses documentos na íntegra para torná-los parte integrante da presente Análise. Dito isso, em complemento ao que já foi defendido nos mencionados Informes, teço os seguintes comentários.

De logo, carece de razão a prestadora ao insurgir-se, mais uma vez, contra a alegada ilegalidade dos atos perpetrados após o término da fase de instrução, pois, como explicitado em diversas oportunidades por este Colegiado, a mera ausência de abertura para Alegações Finais nos autos, desde que não ocorra prejuízo à interessada, não enseja em ilegalidade. A ausência de notificação para alegações finais não dá ensejo à nulidade, salvo quando restar comprovado dano à defesa da Recorrente, conforme Enunciado n.º 19 da Procuradoria Federal Especializada junto à Anatel, aprovado pela Portaria n.º 1.024, de 24 de dezembro de 2009, que afirma que "a ausência de abertura de prazo para a apresentação de alegações finais só implica em vício processual nas hipóteses que houver prejuízo para o interessado". Assim, considerando que a recorrente acostou aos autos sua defesa administrativa antes da decisão de primeira instância, não houve qualquer ofensa aos princípios de contraditório e ampla defesa, de sorte que não houve qualquer ilegalidade formal no presente processo, em razão do princípio pas de nullité sans grief.

Destaco os termos do Informe n.º 485/2018/SEI/CODI/SCO (SEI n.º 2880966), que traz:

"Sobre o tema, é necessário destacar a relação entre a nulidade e o prejuízo, concluindo-se que em regra não se declara uma nulidade sem que haja prejuízo comprovado para a parte.

Nos autos, é visível que não houve prejuízo à interessada, posto que a empresa teve todo o curso da instrução processual para produzir as provas que lhe aprouvesse, tendo sido, inclusive, notificada para apresentação de alegações finais por meio do Ofício nº 174/2013/PBQID.

Em se tratando de nulidades do processo, a ideia principal é a de que não se decretará a nulidade se do ato (praticado ou ausente) não decorrer qualquer prejuízo à parte.

Daí entende-se que as nulidades sanáveis são aquelas nulidades absolutas cujos respectivos atos podem ser praticados novamente para que atinjam o fim colimado, sem que com isso (e justamente por isso) haja prejuízo a qualquer das partes.

Saliente-se que o sistema de nulidades processuais é um sistema aberto, de liberdade: sempre que se verificar a possibilidade de sanar o vício, qualquer que seja sua natureza, poderá o julgador aplicar o preceito.

Diante dessa perspectiva de aproveitamento, pode-se afirmar que, se alguma nulidade houve, trata-se de nulidade sanável, uma vez que o ato de produzir provas e apresentar argumentos podem ser praticados novamente na fase recursal, atingindo o fim colimado, sem com isso causar prejuízo a qualquer das partes, em especial à recorrente.

Em sendo assim, não há nulidade absoluta pela ausência do ato, ou seja, pela não aplicação da regra do art. 44, da Lei nº 9.784/1999, pois só se fala em nulidade quando há prejuízo comprovado pela parte, posto tratar-se de nulidade relativa.

É consagrado o princípio geral de que nenhuma nulidade ocorre se não há prejuízo para a defesa. Denominado de princípio do não-prejuízo, é o princípio pelo qual não há nulidade sem prejuízo, ou seja, caso haja um ato processual cuja nulidade não chegou a tolher a liberdade de atuação do postulante, não há prejuízo, daí não se podendo falar em nulidade processual.

Há uma visível correlação entre o princípio do prejuízo, o da finalidade, e o do aproveitamento. Em todos, prevalece o interesse público de manter o processo, exceto nas hipóteses em que a falta afronta e prejudica o próprio interesse protegido (o que se afasta, desde logo).

No caso concreto, deve-se ressaltar que, conforme previsto no art. 29 da Lei nº 9784/99, que rege o Processo Administrativo, a fase de instrução se destina a averiguar e comprovar os dados necessários à tomada de decisão. Desse modo, em tal fase a administração procura subsídios e provas que servirão de fundamento à decisão, o que não significa necessariamente a produção de um relatório prévio à tomada de decisão (Informe ou Nota Técnica), assim como não se verifica tal exigência na legislação ou na regulamentação pertinente. Portanto, é possível afirmar que não houve qualquer prejuízo à defesa da Concessionária e, portanto, não se impõe a nulidade pretendida.

Não bastasse isso, ressalta-se que no Informe nº 725/2017/SEI/CODI/SCO, de 06/11/2017 (SEI nº 1671096), foi realizada análise detalhada de todas as infrações detectadas nos autos, assim como de todos os argumentos apresentados até então no processo. Sendo assim, não há que se falar em violação aos princípios do contraditório e ampla defesa.

Dessa maneira, não se constatando prejuízo concreto à Prestadora e verificando-se que esta teve amplo acesso ao Pado em análise, inclusive pelo sistema SEI, não se confirmam as alegações de falta de transparência."

Assim sendo, entendo que deste processo administrativo não emana nenhum vício formal insanável, isso porque os princípios da motivação dos atos, do contraditório, da ampla defesa e do devido processo legal foram irrestritamente observados, conforme se nota de todo o trâmite processual, em especial da notificação da interessada e da apresentação efetiva de defesa, bem como de interposição de diversos documentos aos autos.

Quanto aos ressarcimentos alegados pela empresa, como bem posto pelos Informes elaborados pela área técnica, que analisaram minuciosamente os fatos alegados, verifica-se que a proposta da Prestadora quanto à devolução de créditos aos usuários, caso aplicada, deixaria de atender ao direito primordial do assinante lesado, que é o de obter os valores totais corrigidos que pagou de forma indevida, sendo provável que assinantes que foram cobrados indevidamente recebam quantias aquém do que têm direito, enquanto que outros assinantes, que não eram usuários da Prestadora a época dos fatos, recebam valores aos quais não fazem jus. Por isto, a proposta não foi devidamente acatada.

Relativamente à alegação de que os usuários do Município de São Brás teriam sido devidamente ressarcidos, cabe trazer à baila o Relatório de Fiscalização n.º 0010/2012/ER05FS, de 12 de julho de 2012, que afirma que a prestadora teria fornecido fatura de outra localidade também de nome São Brás, mas pertencente ao município de Caxias do Sul/RS e não a município de Torres/RS.

"Observando as 661 faturas com mais atenção, somente aquelas associadas aos códigos de acesso das localidades São Brás e Torres/RS foram inicialmente consideradas, foco desse trabalho, O que reduz a quantidade de faturas pertinentes para 270 (duzentas e setenta). Acontece que dessas 270, todas aquelas associadas à localidade São Brás também foram descartadas, consideradas como informações e dados inservíveis, pois a prestadora forneceu faturas de outra localidade de mesmo nome (São Brás), mas pertencente ao município de Caxias do Sul/RS, quando o correto deveria ter sido São Brás, localidade pertencente ao município de Torres/RS. Em virtude disso, das 270 faturas, restaram somente 4 (quatro), associadas à localidade Torres/RS. E para finalizar, foi constatado que não houve registros de chamadas de Longa Distância Nacional — LDN irregulares para essas quatro faturas restantes."

Dessa forma, entende-se que nas manifestações em comento a Prestadora não apresentou qualquer comprovação acerca do cumprimento da determinação constante no Despacho nº 8.096/2011-SPB, exarado nos autos do Pado n.º 535280024652007.

Referente à alegação de aplicabilidade de circunstâncias agravantes e atenuantes, destaco que o art. 19 do RASA prevê, para o agravamento da sanção, a incidência de 1% (um por cento) para cada caso de antecedente, até o limite de 20%, nos seguintes termos:

Art. 19. O valor da multa será acrescido, nos percentuais abaixo, caso incidam as seguintes circunstâncias agravantes:

I - 10% (dez por cento) para cada caso de reincidência específica, até o limite de 40% (quarenta por cento);

II - 1% (um por cento) para cada caso de antecedente, até o limite de 20%; e

III - 10% (dez por cento) pela incidência de cada uma das hipóteses previstas no § 3º do art. 9º deste Regulamento, a partir da segunda ocorrência, até o limite de 40% (quarenta por cento).

Diante de todo o exposto, proponho conhecer do Recurso Administrativo interposto, para, no mérito, negar a ele provimento.

Em que pese terem sido afastados os argumentos da recorrente, cabe tecer algumas observações acerca da metodologia aplicada ao caso concreto.

Relativamente à metodologia de sanção de multa, solicitei, mediante diligências, que fossem revistos ou justificados, nos casos de não aplicabilidade, os seguintes pontos:

Metodologia: O Informe n.º 725/2017/SEI/CODI/SCO, de 6 de novembro de 2017, afirma, em seu item 3.43, que "a metodologia aplicada para cálculo da multa tendo por base infração à cláusula 26.1, VII do Contrato de Concessão, é a Metodologia Geral, pois sanciona o descumprimento em si e não o objeto originário, que não utiliza tais parâmetros em seu cálculo, restando a observação". No entanto, no Anexo Informe Metodologia Ressarcimento (SEI n.º 1687754) e no Anexo II - Metodologia (SEI n.º 1687764), constam a possibilidade de aplicação de metodologia para cálculo de multa por descumprimento de determinação de ressarcimento a usuários atingidos por cobranças indevidas. Assim sendo, solicito que esta área técnica fundamente a escolha da metodologia que melhor se adequa ao presente caso.

Quantidade de infrações: O processo em comento trata de possíveis descumprimentos aos Despachos n.º 11.942/2010/PBCPP/PBCP/SPB , n.º 8.096/2011-SPB e n.º 3510/2012/PBCPP/PBCP/SPB. Ocorre que no Anexo III - Memorial de Cálculo de Multa (SEI n.º 1755237), foi considerada, aparentemente, uma só infração. Portanto, proponho que essa área técnica justifique a quantidade de infrações a serem consideradas no bojo deste Pado.

Gravidade: O Informe n.º 725/2017/SEI/CODI/SCO, de 6 de novembro de 2017, afirma, em seu item 3.42, que, considerando o disposto no art. 9º, § 2º, inciso I, do Rasa, a infração ao art. 13 da Res. 488 deve ser considerada de natureza média. No entanto, em seu Anexo III - Memorial de Cálculo de Multa (SEI n.º 1755237), a infração foi considerada de natureza grave. Desta forma, solicito que seja justificada a gravidade das infrações constantes do processo.

Receita Operacional Líquida: Deve-se levar em consideração que as infrações foram cometidas em localidades pertencentes a UFs diferentes e, desta forma, deve-se refletir no cálculo da sanção de multa por meio da utilização das ROLs pertencentes às respectivas UFs. O Conselho Diretor da Anatel já se manifestou no sentido de se aplicar nos processos sancionatórios a ROL do ano anterior à aplicação da sanção, refletindo o dado mais atualizado e a real capacidade econômica da prestadora no momento do sancionamento. Constata-se, no entanto, que foi utilizada a ROL do ano de 2015 para fins de cálculo da sanção de multa a ser imposta. Assim, torna-se imperiosa a sua atualização ou justificativa para o caso de sua não aplicação.

O Informe n.º 700/2018/SEI/CODI/SCO (SEI n.º 3239360) trouxe as respostas à diligência formulada, afirmando que de fato, houve equívoco na conclusão contida no item 3.43 do Informe nº 725/2017/SEI/CODI/SCO e, consequentemente, no cálculo da multa, visto que no mencionado item, abaixo reproduzido, concluiu-se pela aplicação da Metodologia Geral, a despeito de ter sido identificado o número de usuários que deixaram de ser ressarcidos em cada uma das três determinações analisadas no presente processo.

Ressalta-se que, nos termos da metodologia anexada ao referido Informe, esta é aplicável nos casos em que houve o descumprimento determinação de ressarcimento aos usuários e o cálculo deve levar em consideração a quantidade de casos não cumpridos, dentro de uma mesma determinação.

Ainda, verificou-se que foi realizado apenas um cálculo de multa, quando no presente caso, claramente houve o descumprimento de 3 (três) determinações distintas da Anatel. Sendo assim, fez-se necessário retificar o recálculo da sanção de multa, a fim de que fossem consideradas individualmente cada determinação descumprida, contemplando o número de usuários que deixou de ser ressarcido em cada caso. Para tanto, considerou-se individualmente a ROL de cada UF, uma vez que a determinação contida no Despacho nº 11.942/2010/PBCPP/PBCP/SPB foi relativa à Filial do Mato Grosso do Sul (MS), o Despacho nº 8.096/2011-SPB é referente ao Rio Grande do Sul (RS) e o Despacho nº 3510/2012/PBCPP/PBCP/SPB trata de casos identificados na Filial de Santa Catarina (SC).

Quanto à inconsistência relativa à gravidade da infração, nota-se que para todos os casos de descumprimentos de determinações identificados nos autos, conforme disposto no art. 9º, § 3º, inciso II do RASA, as infrações devem ser considerada graves, tendo em vista que a Prestadora auferiu vantagem direta ao deixar de ressarcir os usuários.

Ocorre que, compulsando-se os autos, constatei que o Informe n.º 700/2018/SEI/CODI/SCO (SEI n.º 3239360) considerou, na dosimetria da sanção, a quantidade de descumprimentos como sendo quantidade de chamadas tarifadas indevidamente, ao passo que considerou, como fator de ponderação, os usuários totais da empresa na área de prestação.

Ao se analisar os autos do processo n.º 53520.000262/2008-27, em especial os Anexos 16 e 17 do Relatório de Fiscalização n.º 0251/2012/UO031, constam 908 (novecentos e oito) usuários que tiveram problemas de cobrança indevida.

Ainda, nos autos do processo n.º 53548.003360/2007, segundo informações do Relatório de Fiscalização n.º 0131/2010/UO072, bem como do Informe n.º 448/2010-PBCPP/PBCP, os usuários atingidos pela cobrança indevida totalizam 7 (sete).

Para o processo n.º 533528.002465/2007, segundo o Relatório de Fiscalização n.º 0010/2012/ER05FS, foram 23 (vinte e três) os usuários que tiveram cobranças tarifadas incorretamente.

Neste sentido, mediante Memorando n.º 1/2019/SEI/AD (SEI n.º 3674404), solicitei manifestação da Superintendência de Controle de Obrigações acerca dos parâmetros utilizadas na dosimetria da sanção, bem como fundamentação relativa à gradação da infração, considerando a quantidade de usuários atingidos e o universo total de usuários da Área de Prestação.

Em resposta, foi elaborado o Informe n.º 8/2019/CODI/SCO (SEI n.º 3693702), que afirmou ter utilizado a metodologia de descumprimento de determinação de ressarcimento, originalmente adotada na decisão de 1ª instância (Anexo II do Informe n.º 725/2017/SEI/CODI/SCO), deixando-se de se considerar como agravante a quantidade significativa de usuários. Registrou, também, conforme já apurado no Informe n.º 700/2018/SEI/CODI/SCO, foram considerados no cálculo os registros de antecedentes da Prestadora, relativos a cada determinação descumprida conforme o Setor/UF do Pado de origem, não tendo sido identificadas reincidências específicas, bem como mantidas as circunstâncias atenuantes concedidas no cálculo de primeira instância.

Ainda, cabe registrar que o Informe n.º 725/2017/SEI/CODI/SCO (SEI n.º 1671096), em seu item 3.44, afirma a necessidade, no presente caso, da incidência da atenuante de confissão, ante a tempestividade das Defesas apresentadas. Em que pese a área técnica tenha fundamentado na tempestividade da apresentação das defesas, compulsando-se os autos, constato que, de fato, a Prestadora confessou a prática da conduta, ao afirmar que "efetuou pesquisas em seus sistemas e localizou os comprovantes de entrega de LTOG de diversos usuários contidos na listagem de 32 (trinta e dois) clientes apresentada pela Anatel" e "que já tomou as providências cabíveis para ressarcir os usuários para os quais não localizou comprovantes de entrega de lista".

Assim, ao confessar a prática do fato, a prestadora concorreu para a caracterização da infração pela área técnica da Anatel.

Desta maneira, se, ao confessar, por meio da assunção da autoria e materialidade, o infrator contribuiu com a celeridade processual, abreviando a apuração do que fora apontado, a atenuante deve ser aplicada, não havendo reparos a serem feitos no que tange à atenuante de confissão.

PROCEDIMENTO PARA APURAÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÕES (PADO). SUPERINTENDÊNCIA DE FISCALIZAÇÃO (SFI). RECURSO ADMINISTRATIVO. EXPLORAÇÃO DE SERVIÇO DE RETRANSMISSÃO DE TELEVISÃO SEM AUTORIZAÇÃO DE USO DE RADIOFREQUÊNCIA. REPETIÇÃO DOS ARGUMENTOS APRESENTADOS EM SEDE DE RECURSOS ANTERIORES. PELO NÃO CONHECIMENTO. RASA/2012. CONFISSÃO. ATENUANTE. PELA APLICAÇÃO. REVISÃO, DE OFÍCIO, DA SANÇÃO DE MULTA.

1. As alegações da Recorrente não trazem qualquer fato novo ou circunstância relevante suscetível de justificar a reforma da decisão recorrida e, principalmente, os argumentos apresentados são mera repetição de recursos anteriores.

3. Se, ao confessar, por meio da assunção da autoria e materialidade, o Infrator contribuiu com a celeridade processual, abreviando a apuração do que fora apontado, a atenuante deve ser aplicada.

4. Pela revisão, de ofício, da sanção de multa pelo cometimento de infração ao art. 163 da LGT.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, acordam os membros do Conselho Diretor da Anatel, por unanimidade, nos termos da Análise nº 335/2018/SEI/AD (SEI nº 3580861), integrante deste acórdão:

a) não conhecer do Recurso Administrativo apresentado pela FUNDAÇÃO PEDRO AMÉRICO, CNPJ/MF nº 06.101.061/0001-21, em face de decisão do Superintendente de Fiscalização, consubstanciada no Despacho Decisório nº 645/2016/SEI/FIGF/SFI, de 1º de dezembro de 2016; e,

b) rever, de ofício, a sanção de multa de R$ 3.139,43 (três mil, cento e trinta e nove reais e quarenta e três centavos) para R$ 2.870,48 (dois mil, oitocentos e setenta reais e quarenta e oito centavos), pelo cometimento de infração ao art. 163 da LGT.

Participaram da deliberação o Presidente Leonardo Euler de Morais e os Conselheiros Anibal Diniz e Emmanoel Campelo de Souza Pereira.

PADO. RECURSO ADMINISTRATIVO. SUPERINTENDÊNCIA DE CONTROLE DE OBRIGAÇÕES (SCO). DESCUMPRIMENTO DE DIREITOS DOS USUÁRIOS. REGULAMENTO DO SERVIÇO TELEFÔNICO FIXO COMUTADO (RSTFC). REGULAMENTO DE ÁREAS LOCAIS DO SERVIÇO TELEFÔNICO FIXO COMUTADO (STFC). REGULAMENTO PARA UTILIZAÇÃO DO CARTÃO INDUTIVO EM TUP STFC. PROCESSO ADMITIDO NO TAC. SUSPENSÃO DO TRÂMITE PROCESSUAL. PROSSEGUIMENTO DO FEITO. CONHECIMENTO. AUSÊNCIA DE FATOS NOVOS. RECONHECIMENTO DA CONFISSÃO. CELERIDADE PROCESSUAL. MERA REQUISIÇÃO PARA QUE NÃO HAJA SANCIONAMENTO NÃO SE CONSTITUI, NECESSARIAMENTE, EM RETRATAÇÃO DA CONFISSÃO. PROVIMENTO PARCIAL. ART. 121 § 3º, DO RSTFC. PROVIMENTO PARCIAL. REFORMATIO IN PEJUS. PROCEDIMENTO CUMPRIDO. AUSÊNCIA DE SANCIONAMENTO DA INFRAÇÃO REFERENTE AO ART. 121, § 3º. DETERMINAÇÕES ADICIONAIS. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. NECESSIDADE DE APURAÇÃO.

1. Procedimento para Apuração de Descumprimento de Obrigações (Pado) instaurado com o intuito de apurar irregularidades referentes ao Regulamento do Serviço Telefônico Fixo Comutado (RSTFC), aprovado pela Resolução nº 426/2005; ao Regulamento para Utilização do Cartão Indutivo em Telefone de Uso Público do STFC, aprovado pela Resolução nº 334/2003; e ao Regulamento sobre Áreas Locais para o STFC, aprovado pela Resolução nº 373/2004.

2. A análise do pedido de suspensão do processo formulado pelo GRUPO OI resta prejudicada, por perda de objeto, tendo em vista que o processo de Recuperação Judicial encontra-se em nova fase, posterior àquela de pretendida mediação, já que foi concedida a Recuperação Judicial e homologado Plano correspondente.

3. Verificada presença de requisitos de admissibilidade recursal. Conhecimento.

4. As alegações da Recorrente não trazem fato novo ou circunstância relevante suscetível de justificar a reforma da decisão recorrida, somente no tocante ao art. 122 do Regulamento do STFC.

5. Se, ao confessar, por meio da assunção da autoria e materialidade, o Infrator contribuiu com a celeridade processual, abreviando a apuração do que fora apontado, a atenuante deve ser aplicada.

6. A mera requisição para que não haja sancionamento não se constitui, necessariamente, em retratação da confissão, desde que tal pedido não ataque o que fora apontado nos autos quanto à autoria e à materialidade, ou seja, não ponha em dúvida o cometimento do fato pelo Infrator. Reconhecida a confissão em relação ao art. 122 do RSTFC.

8. Cumprido procedimento de reformatio in pejus de notificação para alegações finais e encaminhamento dos autos à manifestação da Procuradoria Federal Especializada.

9. Determinação à Superintendência de Controle de Obrigações (SCO) para que: (a) instaure processo específico para apurar a infração ao art. 98 do RSTFC; e (b) notifique a Recorrente para que proceda aos ressarcimentos pendentes conforme as normas procedimentais descritas no Regulamento Geral de Direitos do Consumidor de Serviços de Telecomunicações (RGC), aprovado pela Resolução nº 632, de 7 de março de 2014.

10. Encaminhamento dos autos à Corregedoria da Anatel para a averiguação de eventuais responsabilidades sobre a ocorrência da prescrição da pretensão punitiva relativamente à infração art. 121, § 3º, do RSTFC, condicionada à certificação, pela Superintendência de Controle de Obrigações (SCO), de que tal irregularidade não tenha sido apurada em outro processo sancionatório.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, acordam os membros do Conselho Diretor da Anatel, por unanimidade, nos termos da Análise nº 131/2018/SEI/EC (SEI nº 3077017), integrante deste acórdão:

a) receber o pedido de suspensão do trâmite deste Pado protocolizado sob o registro SEI nº 1190575, em observância ao direito de petição previsto no art. 5º, inciso XXXIV, "a", da Constituição Federal, e declarar prejudicada sua análise, por perda de objeto, tendo em vista que o processo de Recuperação Judicial encontra-se em nova fase, posterior àquela de pretendida mediação, já que foi concedida a Recuperação Judicial e homologado Plano correspondente;

b) conhecer do Recurso Administrativo apresentado pela BRASIL TELECOM S.A - FILIAL GOIÁS/TOCANTINS contra o Despacho Decisório nº 4.524/2013/CODI/SCO, de 11 de setembro de 2013, para, no mérito, dar-lhe provimento parcial no tocante à atenuante de confissão em relação ao art. 122 do Regulamento do Serviço de STFC; e,

c) reformar, de ofício, o valor da multa aplicada por meio do Despacho Decisório nº 4.524/2013/CODI/SCO, de R$ 90.000,00 (noventa mil reais) para o valor total de R$ 108.000,00 (cento e oito mil reais) especificamente quanto ao art. 6º, §§ 1º e 2º, do Regulamento sobre Áreas Locais para o STFC, para a inclusão de antecedentes infracionais.

Participaram da deliberação o Presidente Juarez Quadros do Nascimento e os Conselheiros Anibal Diniz, Otavio Luiz Rodrigues Junior, Leonardo Euler de Morais e Emmanoel Campelo de Souza Pereira.

PADO. SUPERINTENDÊNCIA DE FISCALIZAÇÃO (SFI). RECURSO ADMINISTRATIVO. USO DE RADIOFREQUÊNCIA NÃO AUTORIZADA. RETRANSMISSÃO DE TV. PRESENÇA DE REQUISITOS DE ADMISSIBILIDADE. CONHECIMENTO. INEXISTÊNCIA DE RAZÕES QUE RESULTEM NA ALTERAÇÃO DA DECISÃO RECORRIDA. NÃO PROVIMENTO. CONFISSÃO. CELERIDADE PROCESSUAL. MERA REQUISIÇÃO PARA QUE NÃO HAJA SANCIONAMENTO NÃO SE CONSTITUI, NECESSARIAMENTE, EM RETRATAÇÃO DA CONFISSÃO. REFORMA DE OFÍCIO.

1. Recurso Administrativo interposto pela RÁDIO E TV DIFUSORA DO MARANHÃO LTDA. em face de decisão do Superintendente de Fiscalização consubstanciada no Despacho Decisório nº 109/2017/SEI/FIGF/SFI, de 20 de março de 2017 (SEI nº 1226656), que conheceu do Recurso interposto para, no mérito, negar-lhe provimento, com a consequente manutenção da decisão que lhe aplicou sanção de multa no valor de R$ 1.594,72 (mil, quinhentos e noventa e quatro reais e setenta e dois centavos), por ausência de autorização de uso de radiofrequência.

3. Todas as fases processuais legais e regimentais foram devidamente observadas no presente processo.

4. Eventual demora na concessão de autorizações e licenças por parte do Poder Público não se reverte em salvo-conduto para a prática de conduta vedada. Precedentes do Conselho Diretor.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, acordam os membros do Conselho Diretor da Anatel, por unanimidade, nos termos da Análise nº 179/2018/SEI/LM (SEI nº 3038239), integrante deste acórdão:

a) conhecer do Recurso Administrativo interposto pela RÁDIO E TV DIFUSORA DO MARANHÃO LTDA. para, no mérito, negar-lhe provimento; e,

b) reconhecer, de ofício, a incidência da atenuante prevista no art. 20, inciso IV, do Regulamento para Aplicação de Sanções Administrativas (RASA), aprovado pela Resolução nº 589, de 7 de maio de 2012, alterando-se o valor da multa no valor de R$ 1.594,72 (mil, quinhentos e noventa e quatro reais e setenta e dois centavos) para R$ 1.435,24 (mil, quatrocentos e trinta e cinco reais e vinte e quatro centavos) por ausência de autorização de uso de radiofrequência.

Participaram da deliberação o Presidente Juarez Quadros do Nascimento e os Conselheiros Anibal Diniz, Otavio Luiz Rodrigues Junior, Leonardo Euler de Morais e Emmanoel Campelo de Souza Pereira.

Proponho, portanto, rever, de ofício, o valor da sanção de multa aplicada de R$ 31.446,92 (trinta e um mil quatrocentos e quarenta e seis reais e noventa e dois centavos) para R$ 190.417,16 (cento e noventa mil quatrocentos e dezessete reais e dezesseis centavos), ao considerar a metodologia específica para os casos de descumprimentos de determinações de ressarcimento da Anatel, a classificação grave para as condutas objeto do presente processo, a Receita Operacional Líquida (ROL) referente às Unidades da Federação (UF) onde foram constatadas as irregularidades e a quantidade de descumprimentos como sendo o total de usuários atingidos pela infração, como anteriormente fundamentado nesta análise.

Desta forma, considerando a possibilidade de reformatio in pejus, a empresa foi notificada pelo Ofício n.º 824/2018/SEI/CODI/SCO-ANATEL (SEI n.º 3258732) para apresentar alegações, no prazo de 15 (quinze) dias.

A OI S.A. apresentou sua petição SEI n.º 3423375, alegando vedação constitucional ao agravamento das sanções aplicadas, expressa proibição do agravamento de sanção na Lei n.º 9.784/1999 e solicitando que seja utilizada a metodologia descrita na Portaria n.º 791/2014.

O Informe n.º 806/2018/SEI/CODI/SCO (SEI n.º 3443502) analisou minuciosamente as alegações da prestadora, os quais não merecem quaisquer reparos, o qual adoto como parte integrante da presente análise como razões de decidir.

Trago à baila análise trazida pela área técnica acerca da impossibilidade de aplicação de metodologia prevista pela Portaria n.º 791/2014:

3.12. Quanto à primeira alegação apresentada, cabe registrar apenas que o §2º do art. 18 do Rasa prevê claramente que "o valor base da multa nunca será inferior ao dobro da vantagem auferida, quando estimável". Considerando-se que no presente caso houve a apuração pela fiscalização do valor da vantagem auferida pela Prestadora com a infração, este, necessariamente, deve ser considerado no valor base da sanção, conforme previsto no mencionado dispositivo.

3.13. No que se refere a alegação de equívoco no cálculo realizado, o Informe nº 700/2018/SEI/CODI/SCO (SEI 3239360) corrigiu o erro ao recalcular a sanção de multa aplicada, considerando-se a Metodologia de multa por descumprimento de determinação de ressarcimento. Foram considerados, conforme análise contida no item II.1 daquele Informe, no caso do Pado nº 53548.003360/2007, 29 (vinte e nove) descumprimentos. Ademais, foi realizado novo cálculo de multa, uma vez que houve o descumprimento de 3 (três) determinações distintas da Anatel. Assim, foi necessário retificar o recálculo da sanção de multa, a fim de considerar individualmente cada determinação descumprida, contemplando o número de usuários que deixaram de ser ressarcidos em cada caso.

A PFE-Anatel elaborou o Parecer n.º 00931/2018/PFE-ANATEL/PGF/AGU (SEI n.º 3647568) opinando pela possibilidade de agravamento da sanção administrativa pelo Conselho Diretor da Anatel, visto que foram observados os requisitos do art. 64, parágrafo único, da Lei 9.784/1999 e do art. 125, parágrafos 1º e 4º, do Regimento Interno.

Em relação à impossibilidade de reformatio in pejus, mediante alegação de que o ordenamento jurídico veda o agravamento da sanção em sede de recurso interposto pelo administrado, entendo que tal argumento não pode prosperar, por se tratar de previsão expressa na Lei n.º 9.784, de 29 de janeiro de 1999, Lei de Processo Administrativo Federal - LPA, que estabelece, in verbis:

Art. 64. O órgão competente para decidir o recurso poderá confirmar, modificar, anular ou revogar, total ou parcialmente, a decisão recorrida, se a matéria for de sua competência.

Parágrafo único, Se da aplicação do disposto neste artigo puder decorrer gravame à situação do recorrente, este deverá ser cientificado para que formule suas alegações antes da decisão.

Portanto, para que a revisão da decisão seja possível, torna-se imprescindível a concessão de oportunidade de manifestação da recorrente, diante do possível agravamento da sanção, a qual foi realizada mediante notificação de abertura para apresentação de Alegações Finais, revestindo, desta sorte, o processo de legalidade.

Além do mais, a Procuradoria Federal Especializada junto à Anatel manifestou-se sobre o assunto por meio do Parecer n.º 00135/2018/PFE-ANATEL/PGF/AGU (SEI n.º 2555798), entendendo que não há qualquer impedimento legal ao agravamento da situação da recorrente pela autoridade hierarquicamente superior na análise do recurso, uma vez que este agente detém o poder de ampla revisibilidade em relação aos atos praticados e às decisões proferidas por seus órgãos subordinados, com fulcro no poder hierárquico que possui, com seus consectários lógicos decorrentes (poder de comando, poder de fiscalização e poder de revisão).

Mister lembrar que o Parecer nº 420/2008/PGF/PFE-ANATEL, ao qual foi atribuído efeito normativo, analisou por completo a possibilidade de agravamento da sanção no âmbito dos procedimentos desta Agência:

PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO SANCIONATÓRIO . RECURSO. DESISTÊNCIA. PROSSEGUIMENTO DE OFÍCIO. INTERESSE PÚBLICO. AGRAVAMENTO DA PENA (REFORMATIO IN PEJUS ) . LEGALIDADE. OFICIALIDADE. AUTOTUTELA. AMPLITUDE DA REVISÃO. PODER HIERÁRQUICO. INEXISTÊNCIA DE LIMITES LEGAIS PARA O AGRAVAMENTO. DELEGAÇÃO. PODER DE AMPLA REVISIBILIDADE DA AUTORIDADE SUPERIOR. PROCEDIMENTO NO ÂMBITO DA ANATEL.

1 . Admite-se a reformatio in pejus em desfavor do recorrente, ainda que este tenha desistido do recurso, com supedâneo no parágrafo único do art. 64, c/c o parágrafo único do art. 65 da Lei nº 9.784/99.

2. Em procedimento administrativo, o acolhimento do pedido de desistência pela parte recorrente não determina a extinção do feito caso a Administração considere que o seguimento é de interesse público (Lei nº 9.784/99, art. 51, § 2º), tendo por suporte os princípios da legalidade, da oficialidade, da autotutela e o poder hierárquico.

3 . Não há limites legais ao agravamento da sanção administrativa pela autoridade superior, seja na análise do recurso, seja na desistência deste (com prosseguimento de ofício do feito, em face da presença do interesse público), uma vez que o agente hierarquicamente superior detém o poder de ampla revisibilidade em relação aos atos praticados e às decisões proferidas por seus órgãos delegados, fulcrada esta prerrogativa no Poder Hierárquico e em seus consectários lógicos decorrentes (poder de comando, poder de fiscalização e poder de revisão).

4. Sendo a desistência do recurso um direito potestativo do recorrente, não se cogita de aceitá-la ou não, devendo ser sempre acolhida. No caso de o Poder Público decidir pela continuidade do feito em função da existência de interesse público, o efeito técnico da desistência é a desconsideração das razões recursais apresentadas e o fim do procedimento recursal sob a denominação “recurso”, havendo a sua continuidade sob a forma de seguimento de ofício, chancelado pelo poder-dever de autotutela da Administração.

5 . Conquanto seja possível o agravamento da pena imposta originariamente (reformatio in pejus ) tanto no caso de haver recurso, quanto na hipótese de ter havido desistência deste, a Lei de Processo Administrativo prescreveu a obrigatoriedade da intimação do recorrente (Lei nº 9.784/99, art. 64, parágrafo

6. Não havendo prazo legal fixado para a apresentação de alegações pelo administrado, impende fazer analogia com o prazo de 15 (quinze) dias para a defesa, previsto no inciso II do art. 77 do Regimento Interno da Anatel.

7. No âmbito desta Agência Reguladora, o trâmite do processo em que se vislumbre o agravamento da sanção anteriormente aplicada pode ser explicitado em duas hipóteses, a depender do órgão que verificou a possibilidade da reformatio in pejus: se área técnica ou o próprio Conselho Diretor.

58. Diante do exposto, a Procuradoria consolida o conteúdo do Parecer nº 238/2005/PGF/PFE-Anatel/RJ, entendendo pela possibilidade de reformatio in pejus em desfavor do recorrente, ainda que este tenha desistido do recurso, com supedâneo no parágrafo único do art. 64, c/c o parágrafo único do art. 65 da Lei nº 9.784/99.

59. Partindo dessa premissa, tem-se o seguinte resumo dos tópicos abordados e das conclusões alcançadas por este parecer:

(a) Em procedimento administrativo, o acolhimento do pedido de desistência pela parte recorrente não determina a extinção do feito, caso a Administração considere que o seguimento é de interesse público (Lei nº 9.784/99, art. 51, § 2º), tendo por suporte os princípios da legalidade, da oficialidade, da autotutela e o poder hierárquico.

(b) Dentre os diversos fundamentos que autorizam o agravamento da sanção em sede de recurso, deve-se dar destaque ao Poder Hierárquico, que consegue esclarecer a amplitude da revisão: não há limites legais ao agravamento da sanção administrativa pela autoridade superior, seja na análise do recurso, seja na desistência deste (com prosseguimento de ofício do feito, em face da presença do interesse público), uma vez que o agente hierarquicamente superior detém o poder de ampla revisibilidade em relação aos atos praticados e às decisões proferidas por seus órgãos delegados, fulcrada esta prerrogativa no mencionado Poder Hierárquico e em seus consectários lógicos decorrentes (poder de comando, poder de fiscalização e poder de revisão).

(c) Acrescente-se que a desistência do recurso é direito potestativo do recorrente, e não se cogita sobre aceitar a desistência ou não, pois ela deve ser sempre acolhida. No caso de o Poder Público decidir pela continuidade do feito em função da existência de interesse público, o efeito técnico da desistência é a desconsideração das razões recursais apresentadas e o fim do procedimento recursal sob a denominação “recurso”, havendo a sua continuidade sob a forma de seguimento de ofício, chancelado pelo poder-dever de autotutela da Administração.

(d) Conquanto seja possível o agravamento da pena imposta originariamente (reformatio in pejus ), tanto no caso de haver recurso, quanto na hipótese de ter havido desistência deste, a Lei de Processo Administrativo, em resguardo dos princípios da ampla defesa, do contraditório e do devido processo legal,

prescreveu a obrigatoriedade da intimação do recorrente (Lei nº 9.784/99, art. 64, parágrafo único).

(e) Não havendo prazo legal fixado para a apresentação de alegações pelo administrado, impende fazer analogia com o prazo de 15 (quinze) dias para a defesa, previsto no inciso II do art. 77 do Regimento Interno da Anatel.

(f) No âmbito desta Agência Reguladora, o trâmite do processo em que se vislumbre o agravamento da sanção anteriormente aplicada pode ser explicitado em duas hipóteses: 1) Caso tenha havido a sugestão do agravamento da situação do recorrente pela área técnica, deve-se intimar o administrado e, somente após a apresentação das alegações deste, ou o transcurso do seu prazo legal, é que deve ser encaminhado o processo para a Procuradoria; 2) Caso seja o próprio Conselho Diretor que verifique que pode vir a reformar a decisão originária para pior, é necessário que a rotina de apresentação do feito ao administrado

também seja seguida, com abertura de vistas ao interessado, apresentação das alegações ou transcurso do prazo de 15 dias, manifestação da Procuradoria, e, por fim, retorno do feito ao Conselho Diretor para decisão, somente fazendo-se a ressalva de que o Conselho poderá, a seu critério, incluir a manifestação da área técnica mediante informe, fase que, caso existente, deverá ser posterior à participação do administrado e anterior ao pronunciamento da Procuradoria, com fundamento em analogia feita ao art. 90, IV, c/c art. 90, §1º-A, do Regimento Interno da Anatel.

Desta maneira, não merecem prosperar as alegações da recorrente relativas ao agravamento da sanção, visto que os argumentos apresentados não foram capazes de alterar o entendimento quanto à caracterização das infrações ou de afastar a possibilidade de reformatio in pejus.

Por fim, a Recorrente protocolizou requerimento (SEI n.º 1245508) solicitando a impositiva suspensão da tramitação do processo até a conclusão do procedimento de mediação instaurado pelo juízo da Recuperação Judicial, porém, entendo pelo recebimento deste pleito, com fulcro no direito de petição previsto no art. 5º, XXXIV, a, da Constituição Federal.

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

a) o direito de petição aos Poderes Públicos em defesa de direitos ou contra ilegalidade ou abuso de poder;

Cumpre ressaltar que o processo de Recuperação Judicial encontra-se em nova fase, posterior àquela de pretendida mediação, uma vez que foi concedida a Recuperação Judicial e homologado Plano correspondente, conforme revela consulta ao sítio eletrônico do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, realizada em 10 de janeiro de 2018.

conhecer do Recurso Administrativo cumulado com pedido de Efeito Suspensivo interposto por BRASIL TELECOM S.A. - Filial Rio Grande do Sul, concessionária do Serviço Telefônico Fixo Comutado (STFC), em face do Despacho n.º 3.686/2010/UNACO/UNAC/SUN, de 14 de maio de 2010, que aplicou à Prestadora a sanção de multa em virtude de descumprimento às metas previstas no Plano Geral de Metas de Universalização - PGMU, aprovado pelo Decreto n.º 4.769/2003, para, no mérito, negar-lhe provimento;

reformar, de ofício, o valor da sanção de multa aplicada de R$ 31.446,92 (trinta e um mil quatrocentos e quarenta e seis reais e noventa e dois centavos) para R$ 190.417,16 (cento e noventa mil quatrocentos e dezessete reais e dezesseis centavos); e

receber o pedido de suspensão do trâmite deste PADO protocolizado sob o registro SEI n.º 1245508, em observância ao direito de petição, previsto no art.5º, inciso XXXIV, "a", da Constituição Federal, e declarar prejudicada sua análise, por perda de objeto, tendo em vista que o processo de Recuperação Judicial encontra-se em nova fase, posterior àquela de pretendida mediação, já que foi concedida a Recuperação Judicial e homologado Plano correspondente.

Documento assinado eletronicamente por Anibal Diniz, Conselheiro, em 08/02/2019, às 09:58, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no art. 23, inciso II, da Portaria nº 912/2017 da Anatel.

A autenticidade deste documento pode ser conferida em http://www.anatel.gov.br/autenticidade, informando o código verificador 3672334 e o código CRC FEB52DE6.

Decisão de Determinação	Comando	Conclusão da Análise	Dispositivo Infringido
Despacho n.º 11.942/2010/PBCPP/PBCP/SPB	ii) determinar o ressarcimento em dobro dos valores cobrados indevidamente dos 32 (trinta e dois) usuários identificados e listados no item 5.38 do Informe 498/PBCPP/PBCP, de 15.12.2010 referente à cobrança indevida pela consulta ao Serviço 102, nos termos do art. 42, parágrafo único, do Código de Defesa do Consumidor - CDC c/c art. 98, parágrafo único, do Regulamento do STFC;	Caracterizada	Cláusula 26.1, VII, §10 do Contrato de Concessão, aprovado pela Res. 341/2003; art. 98 do RSTFC; art. 42 do CDC; e art. 173, II, da LGT.
Despacho n.º 8.096/2011-SPB	ii) DETERMINAR a Concessionária o ressarcimento em dobro dos valores cobrados indevidamente dos usuários da Área Local de Torres, em especial os assinantes fora da ATB situados na Localidade de Jacaré, os quais tenham sido afetados pela ocorrência dessa infração, com apresentação à Agência dos comprovantes no prazo máximo de 90 (noventa) dias;	Caracterizada	Cláusula 26.1, VII, §10 do Contrato de Concessão, aprovado pela Res. 341/2003; art. 98 do RSTFC; art. 42 do CDC; e art. 173, II, da LGT.
Despacho n.º 3.510/2012/PBCPP/PBCP/SPB	ii) a devolução de créditos em dobro aos usuários prejudicados, acrescidos de Juros e dos mesmos encargos aplicados aos valores eventualmente pagos em atraso, corrigidos monetariamente pelo IST de acordo com o art. 42 do CDC e art. 98 do RSTFC, aprovado pela Resolução nº 426/2005, em razão da cobrança indevida, fruto das infrações presentemente apuradas; iii) a comprovação do cumprimento da obrigação determinada no ítem ii no prazo de 90 (noventa): dias a contar da decisão, mediante a apresentação, em meio eletrônico, de faturas telefônicas onde conste o valor creditado ao assinante;	Caracterizada	Cláusula 26.1, VII, §10 do Contrato de Concessão, aprovado pela Res. 341/2003; art. 98 do RSTFC; art. 42 do CDC; e art. 173, II, da LGT.