Timbre

Análise nº 209/2019/EC

Processo nº 53500.084866/2017-47

Interessado: Superintendência Executiva ( SUE ), Superintendência de Planejamento e Regulamentação, Superintendência de Outorga e Recursos à Prestação, Superintendência de Competição

CONSELHEIRO

EMMANOEL PEREIRA DE SOUZA CAMPELO

ASSUNTO

Proposta de Edital de Licitação para Concessão para prestação de STFC na modalidade local, autorização para prestação de STFC nas modalidades LDN e LDI, autorização para prestação de SMP, autorização para prestação de SCM e autorização de uso de radiofrequências nas faixas de 800 MHz e 1.800 MHz, no setor 20 do PGO, depois de submetida ao procedimento de Consulta Pública.

EMENTA

SUPERINTENDÊNCIA DE PLANEJAMENTO E REGULAMENTAÇÃO (SPR). Concessão para prestação de STFC na modalidade local. autorização para prestação de STFC nas modalidades LDN e LDI. autorização para prestação de SMP. autorização para prestação de SCM. autorização de uso de radiofrequências nas faixas de 800 MHz e 1.800 MHz. setor 20 do PGO. PROPOSTA DE Edital de Licitação. PELA submissão À Consulta Pública.

Trata a matéria de Proposta de Edital de Licitação para Concessão para prestação de STFC na modalidade local, autorização para prestação de STFC nas modalidades LDN e LDI, autorização para prestação de SMP, autorização para prestação de SCM e autorização de uso de radiofrequências nas faixas de 800 MHz e 1.800 MHz, no setor 20 do PGO, nos termos do inciso II do artigo 4º da Portaria n.º 1.783, de 21 de dezembro de 2017.

Cumprimento dos requisitos formais, uma vez que: (i) a proposta passou pelo processo de Consulta Pública nº 40/2018 pelo prazo de 30  (trinta) dias; (ii) As contribuições recebidas foram analisadas e consideradas, tendo os contribuintes recebido as razões para sua aceitação ou rejeição; e (iii) foi elaborado relatório de AIR, que foi submetido à Consulta Pública.

Atendimento das recomendações feitas Procuradoria Federal Especializada junto à Anatel (PFE/Anatel) em seu Parecer nº 00177/2019/PFE-ANATEL/PGF/AGU (SEI nº 3959764).

As contribuições recebidas foram analisadas e a proposta foi submetida à análise da Procuradoria Federal Especializada da Anatel.

Pela aprovação da minuta de Edital e encaminhamento ao Tribunal de Contas da União, nos termos do que prevê o art. 8°, I da Instrução Normativa nº 27/98 – TCU.

Determinações adicionais. 

A recente aprovação do PLC 79/2016, ainda pendente de sanção presidencial e regulamentação por parte da Anatel, não impacta a aprovação do presente Edital.

REFERÊNCIAS

Lei Geral de Telecomunicações - LGT - Lei nº 9.472, de 16 de julho de 1997;

Regulamento de Licitação para Concessão, Permissão e Autorização de Serviço de Telecomunicações e de Uso de Radiofrequência - Resolução nº 65, de 29 de outubro de 1998;

Regulamento do Serviço Telefônico Fixo Comutado - STFC - Resolução nº 426, de 9 de dezembro de 2005;

Regulamento do Serviço Móvel Pessoal – SMP - Resolução nº 477, de 7 de agosto de 2007;

Regulamento do Serviço de Comunicação Multimídia - Resolução nº 614, de 28 de maio de 2013;

Plano Geral de Autorizações do Serviço Móvel Pessoal – PGA-SMP - Resolução nº 321, de 27 de setembro de 2002;

Processo n.º 53500.070406/2017-31 - Procedimento de extinção, por cassação, das autorizações para explorar serviços de telecomunicações de interesse coletivo e uso das radiofrequências correlatas da SERCOMTEL, instaurado pela Superintendência de Outorgas e Recursos à Prestação - SOR;

Processo n.º 53500.070925/2017-08 - Procedimento Administrativo de Descumprimento de Obrigações, instaurado pela Superintendência de Controle de Obrigações - SCO e que discute a caducidade da Concessão de STFC outorgada à SERCOMTEL;

Processo n.º 53500.007234/2013-86 - IV Relatório de Acompanhamento Econômico-Financeiro Especial (RAEC –Especial), referente ao exercício de 2015.

RELATÓRIO

DOS FATOS

Trata-se de Proposta de Edital de Licitação para Concessão para prestação de STFC na modalidade local, autorização para prestação de STFC nas modalidades LDN e LDI, autorização para prestação de SMP, autorização para prestação de SCM e autorização de uso de radiofrequências nas faixas de 800 MHz e 1.800 MHz, no setor 20 do PGO.

A proposta de Consulta Pública foi aprovada por este Colegiado por meio do Acórdão  nº 591, de 08 de outubro de 2018 (SEI 3323629), nos termos da Análise nº 243/2018/SEI/AD (SEI nº 3222881).

O objeto da licitação1 foi estruturado em lotes, conforme tabela abaixo:

Lote I-A

Concessão de STFC Local, até a data de 31 de dezembro de 2025, sem direito a prorrogação, no setor 20 da Região II do PGO;

 

Direito de uso dos bens listados no ANEXO I, pelo prazo da concessão;

 

Autorização para prestação do STFC LDN e LDI, por prazo indeterminado, com possibilidade de utilização do Código de Seleção de Prestadora (CSP) nº 43; e

 

Autorização para prestação de SCM, por prazo indeterminado.

Lote I-B

Autorização para uso de radiofrequências, nas subfaixas FDD de 824-835 MHz, 845-846,5 MHz, 869-880 MHz, 890-891,5 MHz, 1.725-1.735 MHz e 1.820-1.830 MHz, por 15 anos, prorrogável por igual período, no setor 20 da Região II do PGO; e

 

Autorização para uso de radiofrequências, nas subfaixas FDD de 1.765-1.770 MHz, 1770-1775 MHz, 1.860-1.865 MHz e 1.865-1870 MHz, por 15 anos, prorrogável por igual período, na Área de Registro nº 43, exceto setor 20 da Região II do PGO.

Lote II

Objetos, em conjunto, dos Lotes I-A e I-B

O Informe nº 19/2019/PRRE/SPR (SEI 3839670) analisou as contribuições advindas da Consulta Pública, concluindo não haver necessidades de alterações na proposta da minuta de Edital.

Por meio do Parecer nº 177/2019/PFE-ANATEL/PGF/AGU (SEI 3959764), a PFE manifestou-se acerca das contribuições recebidas, e fez algumas considerações acerca das minutas de Edital e seus anexos, que foram devidamente analisadas pelo Informe nº 34/2019/PRRE/SPR (SEI 3962132).

O processo foi novamente encaminhado a este colegiado por meio da Matéria para Apreciação do Conselho Diretor n.º 590/2019 (SEI 4210126), tendo sido sorteado para minha relatoria em 06/06/2019, conforme certidão SEI 4230406.

A Sercomtel protocolou a petição SEI 4496573, em 13/08/2019, solicitando que seja suspenso o presente processo, conforme solicitação feita no processo nº 53500.028154/2019-18, anexado aos autos.

Por meio do OFÍCIO PRES nº 089/19 (SEI nº 4520069), a Sercomtel encaminhou contrato assinado pelo município de Londrina com a B3 S/A - Brasil, Bolsa e Balcão, visando a realização do processo de leilão da empresa e sua consequente desestatização. 

Em 03/08/2019, pelo OFÍCIO PRES nº 097/19, encaminha cronograma atualizado, contemplando todas as etapas detalhadas do Processo de Desestatização, tanto as internas no Grupo Sercomtel, quanto as ações externas necessárias ao êxito do processo.

É o relatório.

DA ANÁLISE

Da contextualização 

Para fins de contextualização da questão, vale trazer os seguintes fatos, importantes para o entendimento do presente processo.

No bojo do Processo n.º 53500.007234/2013-86, que trata do IV Relatório de Acompanhamento Econômico-Financeiro Especial (RAEC –Especial), referente ao exercício de 2015, apresentado pela Superintendência de Competição (SCP), o Conselho Diretor determinou, nos termos do Acórdão n.º 366/17, a instauração de processo para avaliar eventual aplicação de caducidade e cassação concessão do STFC e autorizações, respectivamente, detidas pelas prestadoras que compõe o Grupo Econômico SERCOMTEL.

Acórdão nº 366, de 01 de setembro de 2017

Processo nº 53500.007234/2013-36

Recorrente/Interessado: SERCOMTEL S.A. - TELECOMUNICAÇÕES

CNPJ/MF nº 01.371.416/0001-89

Conselheiro Relator: Igor Vilas Boas de Freitas

Fórum Deliberativo: Reunião nº 832, de 24 de agosto de 2017

EMENTA

RELATÓRIO DE ACOMPANHAMENTO ECONÔMICO-FINANCEIRO ESPECIAL. SUPERINTENDÊNCIA DE COMPETIÇÃO (SCP). SUPERINTENDÊNCIA DE CONTROLE DE OBRIGAÇÕES (SCO). SERVIÇO TELEFÔNICO FIXO COMUTADO. CONTRATO DE CONCESSÃO. PLANO DE REESTRUTURAÇÃO. ANÁLISE DE RISCO DA DESCONTINUIDADE DA OPERAÇÃO. ANÁLISE DE RISCO ECONÔMICO-FINANCEIRO. DETERMINAÇÃO DE AVALIAÇÃO DA APLICAÇÃO DE CADUCIDADE. SERVIÇO DE COMUNICAÇÃO MULTIMÍDIA. SERVIÇO MÓVEL PESSOAL. DETERMINAÇÃO DE AVALIAÇÃO DA APLICAÇÃO DE CASSAÇÃO.

1. IV Relatório de Acompanhamento Econômico-Financeiro Especial (RAEC –Especial), referente ao exercício de 2015, apresentado pela Superintendência de Competição (SCP) para ratificação, pelo Conselho Diretor, das ações de monitoramento e acompanhamento das condições econômico-financeiras da Sercomtel S/A Telecomunicações.

2. O RAEC – Especial teve por objetivo a apreciação da evolução econômico-financeira da Sercomtel no ano de 2015 e a avaliação dos resultados do seu Plano de Reestruturação, bem como atender às decisões do Conselho Diretor da Agência, exaradas no Despacho Ordinatório nº 87/2015-CD, de 12/06/2015, anexo ao processo 53500.004493/2009-29 e Despacho Ordinatório (SEI nº 0514674), de 31/05/2016, presente no processo53500.007234/2013-36. 

3. Determinação à Superintendência de Controle de Obrigações (SCO) para imediata instauração de processo para avaliação acerca da aplicação de caducidade à Sercomtel S.A. Telecomunicações no que toca à sua concessão para prestação do Serviço Telefônico Fixo Comutado (STFC), observado o rito previsto nos arts. 80 a 88 do Regimento Interno da Anatel (RIA), aprovado pela Res. nº 612/2013.

4. Determinação à Superintendência de Outorga e Recursos à Prestação (SOR) para avaliação da manutenção de capacidade econômico-financeira pela Sercomtel S.A. Telecomunicações no que toca às suas autorizações para prestação do Serviço de Comunicação Multimídia (SCM), do Serviço Móvel Pessoal (SMP) e do Serviço Telefônico Fixo Comutado (STFC) prestado fora da área de concessão, avaliando-se o cabimento ou não de cassação  das  referidas outorgas.

5. Determinação à Sercomtel S.A. Telecomunicações que se abstenha de alienar e/ou onerar qualquer bem móvel ou imóvel integrante de seu patrimônio, bem como de suas controladas ou coligadas, sem a comprovação prévia, ratificada pela Agência, da dispensabilidade de tais bens para  a  continuidade  do  serviço  de  telecomunicações prestado em regime público, excetuando-se os bens em desuso, cuja guarda traga risco ambiental ou a saúde pública (sucatas).

6. Fixar que o descumprimento da determinação acarretará à Sercomtel S.A. Telecomunicações multa igual a duas vezes o valor do bem alienado e/ou onerado e, em caso de risco à continuidade do serviço de  telecomunicações prestado em regime público, a respectiva reposição de tal bem por bem idêntico ou outro com as mesmas características e que cumpra as mesmas funções que o bem alienado.

7. Constituir Grupo com o objetivo de avaliar e propor as medidas para tratar as consequências de eventual cenário de aplicação de caducidade à concessão de STFC detida pela Sercomtel S.A. Telecomunicações e de cassação de suas autorizações de SCM e SMP, considerando-se (i) o dever legal da União de garantia de existência, universalização e continuidade do serviço concedido; (ii) a tutela dos bens e serviços vinculados à concessão; (iii) a tutela a se dispensar aos direitos dos usuários dos serviços prestados pela Sercomtel.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, acordam os membros do Conselho Diretor da Anatel:

a) determinar à Superintendência de Competição (SCP) que, na elaboração dos próximos relatórios, observe as proposições contidas nos itens 4.49 e 4.54 da Análise nº 199/2017/SEI/IF (SEI nº 1822205);

b) determinar à Superintendência de Controle de Obrigações (SCO) a imediata instauração de processo para avaliação acerca da aplicação de caducidade à SERCOMTEL S.A. TELECOMUNICAÇÕES no que toca à sua concessão para prestação do Serviço Telefônico Fixo Comutado (STFC), observada a proposição contida no item 4.49 da referida análise e o rito previsto nos arts. 80 a 88 do Regimento Interno da Anatel (RIA), aprovado pela Resolução nº 612/2013;

c) determinar à Superintendência de Outorga e Recursos à Prestação (SOR) a avaliação da manutenção de capacidade econômico-financeira e de regularidade fiscal pela SERCOMTEL S.A. TELECOMUNICAÇÕES no que toca às suas autorizações para prestação do Serviço de Comunicação Multimídia (SCM), do Serviço Móvel Pessoal (SMP) e do Serviço Telefônico Fixo Comutado (STFC) prestado fora da área de concessão, avaliando-se o cabimento ou não de cassação das referidas outorgas;

d) determinar à SERCOMTEL S.A. TELECOMUNICAÇÕES que se abstenha de alienar e/ou onerar qualquer bem móvel ou imóvel integrante de seu patrimônio, bem como de suas controladas ou coligadas, sem a comprovação prévia, ratificada pela Agência, da dispensabilidade de tais bens para a continuidade do serviço de telecomunicações prestado em regime público, excetuando-se os bens em desuso, cuja guarda traga risco ambiental ou a saúde pública (sucatas);

e) fixar que o descumprimento da alínea "a" acarretará à SERCOMTEL S.A. TELECOMUNICAÇÕES multa igual a duas vezes o valor do bem alienado e/ou onerado e, em caso de risco à continuidade do serviço de  telecomunicações prestado em regime público, a respectiva reposição de tal bem por bem idêntico ou outro com as mesmas características e que cumpra as mesmas funções que o bem  alienado;

f) determinar a constituição de Grupo com o objetivo de avaliar e propor as medidas para tratar as consequências de eventual cenário de aplicação de caducidade à concessão de STFC detida pela SERCOMTEL S.A. TELECOMUNICAÇÕES e de cassação de suas autorizações de SCM e SMP, considerando-se (i) o dever legal da União de garantia de existência, universalização e continuidade do serviço concedido; (ii) a tutela dos bens e serviços vinculados à concessão; e (iii) a tutela a se dispensar aos direitos dos usuários dos serviços prestados pela SERCOMTEL;

g) determinar ao Superintendente Executivo (SUE) que, em até 10 (dez) dias a contar da deliberação da referida análise, encaminhe ao Conselho Diretor minuta com proposta de Portaria de composição e indicação dos membros do Grupo acima mencionado, enunciando as diretrizes de seus trabalhos; e,

h) prosseguir com o tratamento sigiloso dado aos fólios deste processo, nos termos do parágrafo único do art. 39 da Lei nº 9.472/1997 e do § 2º do art. 5º do Decreto nº 7.724/2012 transcritos na referida análise, em razão da mesma conter informações da Concessionária (técnicas, operacionais, econômico-financeiras e contábeis); assim, a versão pública da referida análise se restringirá aos trechos expositivos nos quais não se verifique a presença de informações sigilosas.

Com relação às alíneas “a” e “h”, a decisão foi por unanimidade, nos termos propostos pelo Conselheiro Relator, Igor Vilas Boas de Freitas, por meio da Análise nº 199/2017/SEI/IF (SEI nº 1822205), integrante deste acórdão.

Quanto às alíneas “d”, “e” e "g", a decisão foi por maioria de quatro votos, nos termos propostos pelo Conselheiro Relator, Igor Vilas Boas de Freitas, por meio da Análise nº 199/2017/SEI/IF (SEI nº 1822205). Nessa parte da decisão, votou vencido o Conselheiro Anibal Diniz, nos termos do Voto nº 17/2017/SEI/AD (SEI nº 1826017).

Quanto às alíneas “b”, “c”, a decisão foi por maioria de três votos, nos termos propostos pelo Conselheiro Relator, Igor Vilas Boas de Freitas, por meio da Análise nº 199/2017/SEI/IF (SEI nº 1822205). Nessa parte da decisão, votaram vencidos os Conselheiros Leonardo Euler de Morais e Anibal Diniz, respectivamente, nos termos do Voto nº 13/2017/SEI/LM (SEI nº 1822266) e do Voto nº 17/2017/SEI/AD (SEI nº 1826017), também integrantes deste acórdão.

Quanto à alínea “f” a decisão foi por maioria de três votos, nos termos propostos pelo Conselheiro, Igor Vilas Boas de Freitas, por meio da Análise nº 199/2017/SEI/IF (SEI nº 1822205). Nessa parte da decisão, votaram vencidos o Conselheiro Anibal Diniz, nos termos do Voto nº 17/2017/SEI/AD (SEI nº 1826017) e o Conselheiro Leonardo Euler de Morais, nos termos do Voto nº 13/2017/SEI/LM (SEI nº 1822266), o qual acresceu a seguinte consideração "dentre outras medidas legais possíveis de adoção pela Anatel” .

Participaram da deliberação o Presidente Juarez Quadros do Nascimento e os Conselheiros Igor Vilas Boas de Freitas, Anibal Diniz, Otavio Luiz Rodrigues Junior e Leonardo Euler de Morais.

Em razão da determinação contida na alínea "b" do acordão supratranscrito, a Superintendência de Controle de Obrigações (SCO) instaurou processo nº 53500.070925/2017-08 para avaliação acerca da aplicação de caducidade à SERCOMTEL S.A. TELECOMUNICAÇÕES no que toca à sua concessão para prestação do Serviço Telefônico Fixo Comutado (STFC).

De outro giro, em obediência ao que foi determinado pelo Colegiado na alínea "c" do Acórdão nº 366/2017, foi instaurado o processo nº 53500.070406/2017-31, por meio do qual se analisa as condições subjetivas das empresas do Grupo SERCOMTEL: SERCOMTEL S. A. TELECOMUNICAÇÕES, CNPJ n.º 01.371.416/0001-89, sucessora por incorporação da SERCOMTEL CELULAR S. A., CNPJ n.º 02.494.988/0001-18, detentora de concessão e autorização para explorar o Serviço Telefônico Fixo Comutado, e de autorizações para explorar o Serviço Móvel Pessoal - SMP, o Serviço de Comunicação Multimídia - SCM e o Serviço de Distribuição de Canais Multiponto Multicanal - MMDS, e SERCOMTEL PARTICIPAÇÕES S.A., CNPJ n.º 04.459.311/0001-74, detentora de autorização para explorar o SCM.

No âmbito de tal processo, o Gerente de Outorga e Licenciamento de Estações da Anatel, mediante Despacho Ordinatório SEI n.º 1836611, determinou a abertura de procedimento de extinção, por cassação, das autorizações de serviços de telecomunicações de interesse coletivo detidas pelas referidas empresas, observado o disposto nos arts. 133, 138, 139 e 144 da Lei Geral de Telecomunicações - Lei n.º 9.472, de 16 de julho de 1997, notificando as empresas do Grupo SERCOMTEL por meio do Ofício n.º 3.018/2017/SEI/ORLE/SOR-ANATEL (SEI n.º 1836812).

Conforme se verifica das informações daquele processo, a situação das certidões das empresas do Grupo Sercomtel podem ser resumidas no quadro abaixo:

SERCOMTEL S. A. TELECOMUNICAÇÕES

Certidão

Validade

Certidão Relativa aos Tributos Federais e à Dívida Ativa da União

Não expedida

Certidão Relativa às Receitas Administradas pela Anatel

Não expedida

Certidão Relativa aos Tributos Estaduais

Não expedida

Certificado de Regularidade ao FGTS

12/09/2018

Certidão Relativa aos Débitos Trabalhistas

Positiva

 

SERCOMTEL PARTICIPAÇÕES S. A.

Certidão

Validade

Certidão Relativa aos Tributos Federais e à Dívida Ativa da União

Não expedida

Certidão Relativa às Receitas Administradas pela Anatel

Não expedida

Certidão Relativa aos Tributos Estaduais

10/01/2019

Certificado de Regularidade ao FGTS

12/09/2018

Certidão Relativa aos Débitos Trabalhistas

10/03/2019

Considerando as consequências advindas da possibilidade de concretização dos cenários de caducidade e cassação das outorgas detidas pelo Grupo Sercomtel, o Conselho Diretor determinou ainda a constituição de Grupo específico para avaliar e propor medidas para, entre outros, mitigar eventual risco à continuidade da prestação dos serviços atualmente prestados pela empresa, tal como se observa na fundamentação contida nos itens 4.94 e seguintes da Análise nº 199/2017/SEI/IF (SEI nº 1822205).

Tal Grupo foi constituído por meio da Portaria nº 1.783, de 21 de dezembro de 2017, nos termos do processo nº 53500.071900/2017-13, com o objetivo "de avaliar e propor medidas para tratar as consequências de eventual cenário de aplicação de caducidade à concessão do Serviço Telefônico Fixo Comutado (STFC) detida pela SERCOMTEL S.A. TELECOMUNICAÇÕES e de cassação de suas autorizações para prestação do Serviço de Comunicação Multimídia (SCM) e do Serviço Móvel Pessoal (SMP)".

Dentre os temas estabelecidos como objeto de avaliação pelo referido grupo estão: i) identificação atualizada e consolidada dos bens e serviços vinculados à concessão de STFC; e ii) editais de licitação e alterações regulamentares voltadas à garantia da continuidade do serviço. Sobre este segundo item, a Portaria acima mencionada estabelece em seu artigo 6º:

Art. 6º Determinar às Superintendências de Planejamento e Regulamentação (SPR), de Competição (SCP) e de Outorga e Recursos à Prestação (SOR) que avaliem e elaborem o disposto no inciso II do art. 4º desta Portaria, devendo interagir com as demais áreas, caso julguem necessário.

Neste sentido, o presente processo visa dar encaminhamento ao estabelecido no inciso II do artigo 4º da Portaria nº 1.783, em linha com o determinado por este Conselho Diretor.

No que se refere à deflagração do certame licitatório antes mesmo da conclusão dos processos administrativos que poderão implicar a extinção das outorgas detidas pelas empresas do grupo SERCOMTEL, a Procuradoria Federal Especializada junto à Anatel já se manifestou pela sua possibilidade no Parecer n.º 00842/2017/PFE-ANATEL/PGF/AGU, nos seguintes termos:

108. Ademais, é até recomendável que, paralelamente à condução de procedimento que eventualmente pode culminar em extinção de outorga de serviço prestado no regime público, por meio de decretação de caducidade, a Agência deflagre procedimento licitatório condicionado à efetiva extinção das outorgas da concessionária.

(...)

110. Muito embora a Agência, uma vez extinta a concessão, tenha, nos termos do Contrato de Concessão, um prazo de 180 (cento e oitenta) dias, para proceder aos levantamentos necessários à identificação dos bens reversíveis, como já salientado, é pertinente que: (i) havendo elementos que indiquem uma possível causa extintiva da concessão, se inicie, tão logo quanto possível, o levantamento dos bens que deverão ser revertidos, inclusive de forma paralela ao processo administrativo destinado a apurar a aplicação da sanção de caducidade; e (ii) paralelamente à condução de procedimento que eventualmente pode culminar em extinção de outorga de serviço prestado no regime público, por meio de decretação de caducidade, a Agência realize o procedimento licitatório condicionado à efetiva extinção das outorgas da concessionária.

(...)

119. (...) Como já salientado neste opinativo, havendo elementos que indiquem uma possível causa extintiva da concessão, é recomendável que se inicie, tão logo quanto possível, o levantamento dos bens que deverão ser revertidos, bem como a avaliação a que se refere a cláusula 23.4 do Contrato de Concessão, inclusive de forma paralela ao processo administrativo destinado a apurar a aplicação da sanção de caducidade. Da mesma forma, paralelamente à condução de procedimento que eventualmente pode culminar em extinção de outorga de serviço prestado no regime público, por meio de decretação de caducidade, é recomendável que a Agência realize o procedimento licitatório condicionado à efetiva extinção das outorgas da concessionária, ou seja, ao trânsito em julgado da decretação de caducidade.

(Grifos do autor)

Assim, a condução de procedimento licitatório em fase posterior à extinção das outorgas, tende a garantir a continuidade dos serviços públicos de telecomunicações ofertados pelas empresas do grupo SERCOMTEL, motivo pelo qual o presente processo mostra-se plausível e justificável.

Foi expressamente consignado no Edital de Licitação que a contratação oriunda do certame somente será realizada na hipótese de ocorrer trânsito em julgado administrativo da caducidade e/ou cassação das outorgas detidas pela SERCOMTEL, conferindo transparência à existência de uma condicionante à efetiva outorga pela Agência aos licitantes vencedores.

Vale salientar que o Pado 53500.070925/2017-08, em que se discute a possível aplicação de caducidade na empresa, encontra-se suspenso, até o dia 20/09/2019, conforme solicitação feita pela Sercomtel. O processo de cassação nº 53500.070406/2017-31 estava suspenso até o dia 10/09/2019, igualmente a pedido da empresa. Tendo em vista que tais processos de extinção não podem ter tramitação dissociada do presente edital de licitação, sob pena de haver impacto na continuidade do serviço, proponho determinar à Superintendência de Controle de Obrigações e à Superintendência de Outorgas e Recursos à Prestação que mantenham os referidos processos suspensos até que o presente edital retorne, após aprovação do Tribunal de Contas da União, ocasião em que as áreas deverão dar imediato andamento aos mesmos. 

Da análise das contribuições à Consulta Pública

Conforme noticiado pela área técnica em seu Informe nº 19/2019/PRRE/SPR (SEI nº 3962132), a Consulta Pública nº 40/2018 foi realizada no período entre 9 de outubro e 8 de novembro de 2018 e recebeu um total de 8 contribuições, sendo 5 pelo SACP e 3 por meio de correspondências anexadas aos autos.

Sobre as contribuições, o teor das mesmas pode ser assim resumido:

Sobre as contribuições relativas aos regramentos, condições e mandamentos legais das concessões, as quais, em sua maioria, discutiam o instituto da reversibilidade dos bens da Sercomtel, por fugirem ao escopo do presente processo, o qual busca tão somente operacionalizar licitação para promover a outorga de concessão e autorizações, no sentido de assegurar a continuidade do serviço prestado em regime público, sem contudo reabrir discussões que estão sendo conduzidas no âmbito de outros processos em andamento na Agência, não foram acatadas pela área técnica. Posição esta a qual me filio. 

Quanto às contribuições relativas às regras operacionais do procedimento de licitação, as mesmas foram acertadamente rejeitadas pela área técnica, por divergirem de disposições constantes do Regulamento de Licitação para Concessão, Permissão e Autorização de Serviço de Telecomunicações e de Uso de Radiofrequência, aprovado pela Resolução nº 65, de 29 de outubro de 1998.

Com respeito à contribuição específica sobre as faixas de radiofrequências constantes do Edital, apresentada pela TIM, a área técnica esclareceu que todas as faixas autorizadas às prestadoras que compõem o Grupo Econômico SERCOMTEL foram contempladas na proposta submetida à Consulta Pública, à exceção das faixas de 952,5 a 955 MHz e 907,5 a 910 MHz, as quais não foram incluídas em face da necessidade de ampla revisão das suas condições de uso, com vistas a uma posterior reorganização ("refarming").

Em decorrência da análise das contribuições apresentadas, a área técnica optou por fazer ajustes editoriais, de data e nome do Presidente da Anatel, na minuta, reapresentando o arquivo conforme SEI nº 3840722. 

Das considerações feitas pela Procuradoria Federal Especializada

Como dito, as contribuições recebidas na CP 40/2018 foram pormenorizadamente analisadas e rechaçadas por meio do Informe nº 19/2019/PRRE/SPR (SEI nº 3839670), de 1º de março de 2019,  o qual concluiu pela manutenção da minuta de Edital de Licitação submetida à CP. Sugeriu-se que, após a oitiva da PFE, os autos fossem encaminhados ao Conselho Diretor, para deliberação.

A PFE manifestou-se sobre a proposta de Edital por meio do Parecer nº  00177/2019/PFE-ANATEL/PGF/AGU (SEI nº 3959764), oportunidade na qual concluiu o seguinte:

a) Consideram-se atendidos todos os requisitos formais necessários ao prosseguimento dos autos em epígrafe;

b) Não tendo havido alteração de mérito na minuta de Edital, não há proposta de alteração a ser analisada, opinado esta Procuradoria pelo encaminhamento dos autos para deliberação final do Conselho Diretor;

c) É importante que o preenchimento da relação de bens cujo direito de uso será conferido à Concessionária de STFC, constante do Anexo I, o preenchimento da lista de localidades com atendimento obrigatório por meio do SMP, constante do Anexo II, e os valores dos preços mínimos, garantias de manutenção de propostas e garantias de execução de compromissos para cada Lote, conforme Anexo XII, sejam incorporados à minuta de Edital de Licitação antes de seu encaminhamento ao Conselho Diretor, para que ele possa deliberar sobre o Edital como um todo, ainda mais considerando que se tratará de deliberação final quanto ao tema;

d) Consoante explicitado neste opinativo, quanto à Minuta de Edital, recomenda-se um mero ajuste na referência constante do item 10.2 (ao item 1.10, e não ao item 1.9);

e) Por meio do Informe nº 44/2018/SEI/PRRE/SPR, verifica-se que a área técnica acatou as recomendações desta Procuradoria constantes do Informe nº 44/2018/SEI/PRRE/SPR quanto à utilização da terminologia "posse" em lugar de "direito de uso". No entanto, não se observa (sic) alterações nesse sentido na Minuta de Edital de Licitação (utilização da terminologia posse). Ademais, também não se observa a inclusão de previsão no sentido de que eventuais tributos e demais obrigações e encargos relativos aos bens da concessão sejam de responsabilidade da concessionária. Recomenda-se, portanto, que a Minuta de Edital de Licitação seja ajustada nesses dois pontos;

f) No que se refere à reversibilidade de bens compartilhados com outros serviços, pela adoção do Parecer nº 00114/2018/PFE-ANATEL/PGF/AGU e do Parecer de Força Executória nº 00060/2017/PFE-ANATEL/PGF/AGU. Considerando que neste momento a área técnica propõe a submissão da presente proposta de Edital de Licitação ao Conselho Diretor para deliberação final, esta Procuradoria reitera que, no momento da efetiva deflagração do certame, caso persista decisão nesse sentido (ou seja, inexistindo parecer de força executória em sentido contrário), esta deve ser considerada na norma editalícia. Destaque-se, que, até o momento, a aludida decisão persiste. Embora a Anatel tenha interposto agravo de instrumento contra ela, este recurso ainda não foi apreciado pelo Tribunal Regional Federal da 1ª Região;

g) No ponto, importa destacar que a mencionada decisão judicial não impede a reversibilidade propriamente dita dos bens ao poder concedente, mas determina que, havendo reversão, ela deve permitir que a empresa utilize o bem para os serviços autorizados, de modo a preservar as funcionalidades dos serviços ainda em execução, observada, no mínimo, a mesma taxa de utilização vigente no momento da reversão, relativamente a cada serviço prestado. Nesse sentido, o vencedor do certame só poderá ter a posse da outra parte do bem, ou seja, daquilo que não estiver sendo funcionalmente utilizado pela outra empresa autorizada;

h) Ademais, importante destacar que a precificação dos lotes do presente certame deve considerar o direito de posse dos bens listados no Edital. Em outras palavras, deve ser incluído no preço de cada um dos lotes o benefício econômico resultante do direito de posse de cada um dos bens atinentes aos respectivos lotes. No mesmo sentido, deve-se considerar, ainda, para fins precificação, os efeitos do teor da decisão judicial acima mencionados;

i) No que se refere à possibilidade de renúncia às outorgas, esta Procuradoria teceu algumas considerações, por meio do Parecer nº 00114/2018/PFE-ANATEL/PGF/AGU. No ponto, verifica-se que a questão foi endereçada, por meio da inclusão do item 1.9. No entanto, no que se refere ao regramento atinente ao pagamento do preço público no caso de extinção das outorgas, não constam ponderações da área técnica a respeito da questão, razão pela qual esta Procuradoria reitera as considerações constantes do aludido Parecer;

j) Verifica-se que, apesar dos ajustes realizados pela área técnica nas cláusulas 3.1 e 3.2 da Minuta de Termo de Autorização para Uso de Radiofrequências, o regramento delas constante permaneceu diverso daquele constante do item 5.5, f, do Edital. Reitera-se, portanto, também nesse ponto, as considerações constantes do Parecer nº 00114/2018/PFE-ANATEL/PGF/AGU. Observa-se, inclusive, que na minuta do contrato de concessão não consta qualquer disposição a respeito. Em suma, esta Procuradoria recomenda que a área técnica melhor esclareça o regramento atinente ao pagamento do preço público no caso de extinção das outorgas, realizando os ajustes necessários, se for o caso, no Edital e nos respectivos anexos;

k) Por derradeiro, vislumbra-se que eventualmente pode haver debate acerca da possibilidade ou não de renúncia, por parte da licitante vencedora, ao direito de posse de determinados bens dentre aqueles listados no Edital de Licitação. Nesse sentido, entende-se pertinente que a Anatel defina se seria ou não possível a renúncia do direito de posse de determinados bens por parte da licitante vencedora, de modo a, caso possível, atrair ao poder público, considerando que a propriedade dos aludidos bens lhe pertence, a sua plena administração;

l) Caso a Agência entenda que é possível a renúncia do direito de posse de determinados bens constantes da lista do Edital de Licitação, recomenda-se que seja incluído no Edital prazo para que a adjudicatária possa fazer essa renúncia, o que sugere-se seja de forma irretratável. Por outro lado, caso a Agência entenda que a licitante vencedora não deve ter direito a renunciar a quaisquer desses bens, recomenda-se, no mesmo sentido, que haja previsão expressa no Edital. O importante é que o Edital trate da questão, de modo a evitar debates futuros sobre a questão." (Destacou-se)

O órgão consultivo ressaltou a importância de que o instrumento editalício a ser submetido à aprovação do Colegiado viesse acompanhado de (i) a relação de bens cujo direito de uso será conferido à Concessionária de STFC, constante do Anexo I; (ii) a lista de localidades com atendimento obrigatório por meio do SMP, constante do Anexo II, (iii) e os valores dos preços mínimos, das garantias de manutenção de propostas, e das garantias de execução de compromissos para cada Lote.

Sobre este ponto, a área técnica fez os seguintes esclarecimentos em seu Informe  nº 34/2019/PRRE/SPR (SEI nº 3962132), in verbis

II.1.a - Relação de bens constante do Anexo I

Encontra-se em anexo a este Informe (SEI nº 4210721) a relação de bens elaborada pela Superintendência de Controle de Obrigações (SCO), a qual será incluída no Anexo I da minuta de Edital.

II.1.b - Lista de localidades com atendimento obrigatório com o SMP

Realizada pesquisa no Sistema Mosaico, verificou-se que as seguintes localidades são atualmente atendidas apenas pela Sercomtel:

Nome Localidade

Categoria

Código Município

Nome Município

UF

SÃO LUIZ

VILA

4113700

LONDRINA

PR

MARAVILHA

VILA

4113700

LONDRINA

PR

Vila Rural Esperança (Estação 685042901)

 

4113700

LONDRINA

PR

Estação 684911698

 

4113700

LONDRINA

PR

Estação 671029690

 

4113700

LONDRINA

PR

Vila Regina (Estação 686820673)

 

4113700

LONDRINA

PR

Vila Rural da Luz (Estação 686127706)

 

4113700

LONDRINA

PR

Estação 426636112

 

4126678

TAMARANA

PR

Observa-se que são 8 (oito) localidades e, considerando-se que algumas delas não têm correspondência com códigos do Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE), optou-se por indicar o nome da localidade e o número da estação atualmente constante do Mosaico.

Conforme item 10.8. da minuta de Edital de Licitação, a Proponente vencedora deverá atender as localidades acima listadas com o SMP em quaisquer radiofrequências que detenha.

A minuta do Edital em anexo já contempla a referida lista, no Anexo II (SEI nº 4208075).

II.1.c - Valores dos preços mínimos e das garantias

O Superintendente de Planejamento e Regulamentação tem competência para aprovar os valores mínimos relativos ao preço público pela outorga e expedição de concessão, permissão e autorização para exploração de serviços de telecomunicações, pela autorização de uso de radiofrequência, pela autorização de uso de numeração e pelo direito de exploração de satélite.

É o que prevê a Portaria nº 407 de 16 de maio de 2014, do Conselho Diretor da Anatel, a qual delegou a referida competência, nos seguintes termos:

Art. 1º  Delegar ao Superintendente de Planejamento e Regulamentação a competência para aprovar os valores mínimos relativos ao preço público pela outorga e expedição de concessão, permissão e autorização para exploração de serviços de telecomunicações, pela autorização de uso de radiofrequência, pela autorização de uso de numeração e pelo direito de exploração de satélite.

Parágrafo único.  As decisões adotadas no exercício da competência delegada deverão mencionar explicitamente esta qualidade, sendo consideradas, para todos os efeitos, especialmente para a interposição de Recurso Administrativo, como editadas pelo Superintendente de Planejamento e Regulamentação.

Art. 2º  O prazo da delegação, conferida nos termos do artigo anterior, é indeterminado.

Parágrafo único.  A delegação da competência prevista nesta Portaria não envolve a perda, pelo Conselho Diretor, dos correspondentes poderes, sendo-lhe facultado, quando entender conveniente e a qualquer tempo, exercê-los mediante avocação do caso, sem prejuízo da validade da delegação, na forma do parágrafo único do art. 2º do Decreto nº 83.937, de 1979.

Art. 3º  Esta Portaria entra em vigor na data de sua publicação no Diário Oficial da União.

Por esse motivo, entende-se desnecessário o encaminhamento, nesse momento, ao Conselho Diretor dos valores dos preços mínimos e das garantias. Observa-se que esse é o procedimento reiterado da SPR quando da elaboração de editais de licitação.

Sobre a recomendação de juntadas (i) da relação de bens cujo direito de uso será conferido à Concessionária de STFC, constante do Anexo I e (ii) da lista de localidades com atendimento obrigatório por meio do SMP, constante do Anexo II, verificam-se que as mesmas foram atendidas, conforme Anexos I e II do Informe nº 34/2019. 

Com relação aos valores dos preços mínimos, os quais serviram de parâmetro para definição dos valores das garantias de manutenção de propostas, e das garantias de execução de compromissos para cada Lote, é oportuno reforçar o que foi esclarecido pela área técnica em seu Informe.

A esse respeito, muito embora a aprovação dos valores mínimos relativos ao preço público pela outorga e expedição de concessão, permissão e autorização para exploração dos serviços de telecomunicações seja de competência do Conselho Diretor, nos termos do artigo 133, XII do Regimento Interno da Anatel, ele próprio, por meio da Portaria n.º 407, de 16 de maio de 2014, delegou ao Superintendente de Planejamento e Regulamentação essa atribuição.

Para que não haja atrasos desnecessários na análise da minuta de edital, a Anatel optou por sempre separar as fases: enquanto o Conselho Diretor se debruça sobre a análise da minuta de edital, a área técnica adota as providências necessárias para a confecção do estudo para definição do preço mínimo. Há que se salientar, que a medida de precaução adotada pela Agência leva em consideração que a confecção de tal estudo é uma atividade de alta complexidade e que se baseia na versão final de edital aprovada pelo Colegiado.

Logo, poderia se atrasar, em muito, a deliberação da minuta final de edital, caso houvesse obrigatoriedade de que tal estudo fosse apresentado antes de sua aprovação. Não apenas isso, mas o fato é que o referido estudo se baseia em premissas já avaliadas e aprovadas pelo Tribunal de Contas da União, não caracterizando situações inéditas que precisassem de avaliação prévia desse Colegiado, salvo melhor juízo. Vale reforçar que, conforme esclarecido no Informe nº 19/2019/PRRE/SPR, os levantamentos de dados e estudos de precificação já estão em fase de elaboração. 

A PFE sugeriu, ainda, as seguintes alterações redacionais na minuta de Edital:

Sobre a sugestão de alteração da redação do item 10.2, a área técnica indicou que, de fato, houve referência equivocada ao item 1.9, quando, na verdade, deveria ter sido indicado o item 1.10. A minuta foi ajustada neste sentido. 

Quanto à substituição da expressão "direito de uso" dos bens por "posse", a PFE já havia opinado no sentido de se utilizar tal terminologia, por meio do Parecer nº 00114/2018/PFE-ANATEL/PGF/AGU, de 16 de março de 2018 (SEI nº 2523303). A despeito da SPR ter acatado a recomendação feita, nos termos do Informe nº 44/2018/SEI/PRRE/SPR (SEI nº 2704192), a minuta de Edital de Licitação que acompanhou o referido Informe não contemplou as alterações naquele sentido. Diante disso, neste momento a área técnica encaminha a versão com alteração em diversos dispositivos, para atender a preocupação reiterada pelo órgão consultivo. 

Com relação à sugestão da PFE de inclusão de  regra de acordo com a qual eventuais tributos, obrigações e encargos relativos aos bens da concessão sejam de responsabilidade da concessionária, a SPR manifestou concordância e incluiu na minuta de contrato de concessão a seguinte Cláusula, no Capítulo XX, que trata dos bens vinculados à Concessão:

Cláusula 20.5.  A Concessionária se obriga a arcar com eventuais tributos, obrigações e encargos relativos aos bens qualificados no Anexo 01 deste Contrato durante sua vigência.

A PFE apontou, ainda, possível incongruência entre o disposto no item 5.5., 'f', da Minuta de Edital de Licitação, e a Cláusula 3.1. da Minuta de Termo de Autorização para Uso de Radiofrequências, que tratam do pagamento do preço público em caso de extinção das outorgas. Segundo afirma o órgão consultivo, é necessário que a área técnica melhor esclareça o regramento atinente ao pagamento do preço público no caso de extinção das outorgas, realizando os ajustes necessários, se for o caso, no Edital e nos respectivos anexos.

Em seu Informe nº 34/2019, a área técnica esclareceu que houve alteração no regramento sobre o valor devido pela autorização de serviço, em momento posterior à submissão da presente proposta de Edital à Consulta Pública. O Regulamento de Cobrança de Preço Público pelo Direito de Exploração de Serviços de Telecomunicações e pelo Direito de Exploração de Satélite, aprovado pela Resolução nº 386, de 3 de novembro de 2004, foi revogado em 1º de novembro de 2018, por meio da Resolução nº 702, a qual passou a reger a cobrança de preço público pela autorização, a adaptação, a consolidação e a transferência de autorização, permissão e concessão de serviços de telecomunicações.

De acordo com o que prevê o novo Regulamento do PPDES, o valor devido pela autorização de serviços de telecomunicações de interesse coletivo é de R$ 400,00 (quatrocentos reais), e deve ser pago em parcela única, como condição para se expedir o instrumento de outorga. É o que se depreende dos arts. 3º e 5º da referida Resolução, abaixo transcritos:

Art. 3º A autorização, a adaptação, a consolidação e a transferência de autorização, permissão e concessão de serviços de telecomunicações de interesse coletivo dará ensejo à cobrança de R$ 400,00 (quatrocentos reais), a ser pago, uma única vez, como condição para a expedição do instrumento de outorga.

Parágrafo único. Aos órgãos da administração pública direta, autárquica e fundacional, de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, a cobrança de que trata o caput será de R$ 40,00 (quarenta reais).

Art. 5º O preço público de que trata os arts.  e  deverá ser pago em parcela única.

§ 1º O prazo para quitação da parcela única será de 30 (trinta) dias, contados a partir do recebimento de notificação expedida pela Anatel.

§ 2º O inadimplemento após 30 (trinta) dias do vencimento do prazo a que se refere o § 1º implica a desistência do pedido.

§ 3º A publicação do extrato do Ato de Autorização do Serviço está condicionada à efetivação do recolhimento do valor do preço público devido.

Art. 6º Esta Resolução entra em vigor 180 (cento e oitenta) dias após a data de sua publicação. 

Como se vê, não há qualquer previsão de como o atraso no pagamento do preço público será tratado no âmbito da Anatel, uma vez que o pagamento do preço público deverá ser realizado em parcela única, em momento anterior à expedição do ato de outorga, de modo que não há que se falar em atraso ou eventuais parcelas vincendas quando da extinção da outorga.

O Regulamento de Cobrança de Preço Público pelo Direito de Uso de Radiofrequências - PPDUR, aprovado pela Resolução nº 695, de 20 de julho de 2018, o qual apenas entrou em vigor em 19/05/2019, por força da Resolução nº 707/2019, dispõe sobre o pagamento do preço público em caso de extinção da autorização de uso de radiofrequências: 

Art. 15. A extinção ou renúncia ao Direito de Uso de Radiofrequências não desobriga a autorizada do adimplemento das parcelas vencidas até a data da publicação do Ato de extinção ou da protocolização do pedido de renúncia na Anatel e, em qualquer hipótese, não gera direito a devolução dos valores quitados.

Parágrafo único. Não são devidos os valores das parcelas cujo vencimento ocorrer após a data da publicação do Ato de extinção ou da protocolização do pedido de renúncia na Anatel, respeitado o disposto no caput deste artigo.

Considerando-se as alterações regulamentares aprovadas acima referidas, a área técnica realizou os seguintes ajustes na minuta de edital:

(...)

5.5. Condição de pagamento do valor ofertado nas Propostas de Preço:

(...)

f) A extinção de quaisquer das outorgas previstas para o Lote não desobriga a autorizada do adimplemento das parcelas vencidas até a data da publicação do instrumento de extinção ou da protocolização do pedido de renúncia na Anatel, quando cabível, e, em qualquer hipótese, não gera direito a devolução dos valores quitados.

g) Não são devidos os valores das parcelas cujo vencimento ocorrer após a data da publicação do instrumento de extinção ou da protocolização do pedido de renúncia na Anatel, respeitado o disposto na alínea “gf” deste item.

(...)

ANEXO V Minuta de Termo de Autorização para exploração do SMP

(...)

Cláusula 2.1. O valor da Autorização para exploração de SMP na Área de Prestação, objeto deste termo, é de R$ 400,00 9.000,00 (quatrocentos nove mil reais), a ser pago na data da assinatura do Termo de Autorização do SMP.

§1º O atraso no pagamento do ônus previsto nesta Cláusula implicará cobrança de multa moratória de 0,33% (zero vírgula trinta e três por cento) ao dia, até o limite de 20% (vinte por cento), acrescida de juros equivalentes à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia – SELIC, acumulada mensalmente, a partir do mês subsequente ao do vencimento do prazo e de 1% (um por cento) no mês de pagamento. (não deveria ter uma previsão similar nos contratos de concessão e de uso de RF? - no processo 53500.004038/2018-79 não tem. Naquele processo, as cláusulas do termo de RF e de autorização sobre preço são as mesmas desse processo)

§ 2º - O não pagamento do valor estipulado nesta cláusula implicará a caducidade da Autorização, independentemente da aplicação de outras penalidades previstas.

§ 13º - Em quaisquer das situações que levem à extinção desta Autorização, os valores das parcelas pagas do preço público e o montante de garantia de execução dos Compromissos de Abrangência executado ou a ser executado pela ANATEL em decorrência do não cumprimento dos compromissos de abrangência, até o momento da referida extinção, não serão restituídos.

§ 24º - Somente em casos de renúncia desta Autorizaçãoas parcelas a vencer do preço público e o montante de garantia de execução dos Compromissos de Abrangência ainda não resgatado por meio do cumprimento dos compromissos de abrangência seráão considerados indevidos, podendo a ANATEL iniciar novo procedimento licitatório objeto desta autorização.

(...)

ANEXO VI Minuta de Termo de Autorização para Uso de Radiofrequências

Cláusula 3.1 - O valor da outorga de autorização para uso da radiofrequência na Subfaixa de Radiofrequências de XXX, objeto deste termo, é de R$ _____________________ (_______), a ser pago na forma prevista no item 5.5 e subitens do Edital de Licitação nº XXX/201X/SOR/SPR/CD-Anatel:

§ 1º - A extinção ou renúncia ao Direito de Uso de Radiofrequências não desobriga a autorizada do adimplemento das parcelas vencidas até a data da publicação do Ato de extinção ou da protocolização do pedido de renúncia na Anatel e, em qualquer hipótese, não gera direito a devolução dos valores quitados Em quaisquer das situações que levem à extinção da Autorização, os valores das parcelas pagas referentes à presente outorga e o montante de garantia de execução de Compromissos não serão restituídos.

§ 2º - Não são devidos os valores das parcelas cujo vencimento ocorrer após a data da publicação do Ato de extinção ou da protocolização do pedido de renúncia na Anatel As parcelas a vencer da presente outorga serão consideradas devidas, proporcionalmente ao período em que a radiofrequência esteve à disposição da prestadora, podendo a ANATEL iniciar novo procedimento licitatório objeto desta autorização.

Além disso, foram feitos os seguintes ajustes na minuta:

do texto contido na alínea "g" do item 5.5, já que a remissão deveria ser à alínea "f" e não à "g";

a Cláusula 2.1. da Minuta de Termo de Autorização para Exploração do SMP, para adequá-la ao disposto na Resolução nº 702/2018, e

a Cláusula 3.1. da Minuta de Termo de Autorização para Uso de Radiofrequências, para adequá-la ao disposto no Regulamento aprovado pela Resolução nº 695/2018. 

Percebe-se, portanto, que a sugestão da PFE sobre prever no contrato de concessão regra sobre o pagamento do preço público e efeitos da extinção da outorga antes de seu termo final no preço público foram acatadas.

Por analogia ao regramento previsto no Regulamento aprovado pela Resolução nº 695/2018, a área técnica propõe a inclusão, com a qual manifesto minha concordância, da seguinte cláusula na Minuta de Contrato de Concessão para Exploração do STFC na Modalidade de Serviço Local: 

ANEXO IX MINUTA DE CONTRATO DE CONCESSÃO PARA EXPLORAÇÃO DO STFC NA MODALIDADE DE SERVIÇO LOCAL

(...)

Capítulo II -  Da Área de Prestação do Serviço e do Preço pela Outorga

Cláusula 2.1. As áreas geográficas de prestação do serviço objeto da presente concessão são aquelas abrangidas pelos territórios contidos no Setore de número 20, constantes do Anexo 02 do Plano Geral de Outorgas.  

Cláusula 2.2. O valor da concessão objeto deste termo, é de R$ _____________________ (_______), a ser pago na forma prevista no item 5.5 e subitens do Edital de Licitação nº XXX/201X/SOR/SPR/CD-Anatel:

§ 1º - A extinção da concessão antes de seu termo final não desobriga a autorizada do adimplemento das parcelas vencidas até a data da publicação do Ato de extinção e, em qualquer hipótese, não gera direito a devolução dos valores quitados.

§ 2º - Não são devidos os valores das parcelas cujo vencimento ocorrer após a data da publicação do Ato de extinção.

Quanto aos bens cuja posse será transferida à Proponente vencedora do certame, a PFE observou o seguinte:

a precificação dos lotes deve considerar o direito de posse dos bens listados no Edital, de modo que se considere o benefício econômico resultante daquele direito relativo a cada um dos bens atinentes aos respectivos lotes;

as disposições do Edital de Licitação que tratam dos bens cujo uso é compartilhado entre o STFC em regime de Concessão e outros serviços de telecomunicações devem observar a existência de decisão judicial no processo nº 501388415.2017.4.04.7001/PR. Segundo a decisão judicial em vigor no momento da elaboração do Parecer da PFE, a reversão de bem de uso compartilhado deve permitir que a empresa utilize o bem para os serviços autorizados, de modo a preservar as funcionalidades dos serviços ainda em execução, observada, no mínimo, a mesma taxa de utilização vigente no momento da reversão, relativamente a cada serviço prestado; e 

deve-se esclarecer se a Proponente vencedora pode renunciar ao direito de posse de determinados bens constantes da lista do Edital de Licitação. Caso entenda-se por prever essa possibilidade, a PFE recomendou a inclusão no Edital de prazo para sua apresentação, e ressalva quanto à impossibilidade de se retratar, uma vez apresentada a renúncia. Se a Agência optar por não prever o direito de renúncia, a PFE sugeriu que preveja essa regra expressamente no Edital de Licitação.

Quanto ao preço a ser pago pela posse dos bens, a área técnica externou posicionamento em seu Informe nº 34/2019, ao qual me filio, no sentido de que esse deverá ser objeto de negociação entre a Sercomtel e a Proponente vencedora, inexistindo valor a ser pago à União pela posse desses, considerando-se que a Sercomtel ainda será proprietária dos bens. Saliente-se que, eventual conflito que surgir sobre o valor pelo uso dos referidos bens, poderá ser trazido à Anatel para solução, nos termos do que preceitua o art. 19, inciso XVII, da Lei nº 9.472, de 16 de julho de 1997, Lei Geral de Telecomunicações (LGT). Independente de eventual dissenso sobre o valor a ser cobrado pela Sercomtel, tal fato não pode obstar o uso dos bens pela Proponente vencedora, sob pena de se comprometer a continuidade da prestação do serviço concedido. 

Atendendo a sugestão da PFE, a área técnica sugere que esteja prevista no edital a possibilidade de renúncia ao direito de posse de determinados bens de propriedade da Sercomtel. Tal hipótese pode ocorrer para os casos em que a Proponente vencedora já seja prestadora de serviços de telecomunicações e detenha infraestrutura da qual pode se valer para prestar os serviços cuja outorga lhe seria conferida como resultado do certame. A proposta foi materializada na inclusão dos seguintes itens no edital: 

1.11. A Proponente vencedora poderá renunciar ao direito de posse de parte ou da totalidade dos bens descritos no Anexo I.

1.11.1. A renúncia deverá ser apresentada em até 60 (sessenta) dias contados a partir da assinatura dos instrumentos de outorga, prorrogáveis por mais 30 (trinta) dias, a critério da CEL.

1.11.2. A renúncia ao direito de posse dos bens é irretratável.

1.12. O valor devido pelo direito de posse dos bens deverá ser objeto de negociação entre a Sercomtel Telecomunicações S/A e a Proponente vencedora.

1.12.1. Caso as partes não cheguem a um acordo quanto ao valor, a Anatel poderá compor administrativamente o conflito.

Por fim, com respeito à disciplina dos bens compartilhados com serviços prestados no regime privado, a Anatel deverá observar eventual decisão judicial, em vigor quando da aprovação do presente Edital de Licitação, expedida no âmbito do processo nº 501388415.2017.4.04.7001/PR, conforme recomendação feita pela PFE.

Das demais sugestões de alteração na minuta de edital

Antes do encaminhamento da versão final para o Conselho Diretor, a área técnica identificou a necessidade de realizar os seguintes ajustes na minuta de edital:

prever prazo para cumprimento dos compromissos de abrangência;

incluir hipótese de devolução das garantias de manutenção da Proposta de Preço;

fazer pequenos ajustes nas condições de participação no certame e requisitos para habilitação das Proponentes; e 

adequar o procedimentos do Edital ao processo eletrônico.

Sobre o prazo para cumprimento dos compromissos de abrangência, a área técnica esclareceu que a despeito da Proponente vencedora ter à sua disposição o direito de uso dos bens indispensáveis à prestação do STFC em regime público, não é razoável prever que a operação do serviço comece no dia da assinatura do instrumento de outorga. Para atender aos compromissos relacionados ao SMP e SCM, a Proponente vencedora terá que adaptar infraestrutura já existente ou eventualmente construir a infraestrutura necessária para tanto, o que tampouco pode ocorrer na mesma data que os termos forem assinados.

Diante disso, a área técnica propõe a previsão de prazo de até 90 (noventa) dias, contados da assinatura dos instrumentos de outorga, para que sejam cumpridos os compromissos de atendimento relacionadas ao STFC, ao SCM e ao SMP, sugestão esta já incorporada na minuta de edital. Por entender que este prazo é necessário para que não haja descontinuidade na prestação do serviço e para que as adaptações eventualmente necessárias sejam implementadas pela Proponente vencedora  terá que fazer para que não haja impacto na prestação e continuidade do serviço, manifesto-me favorável à sugestão da área técnica. 

Além disso, será imprescindível prever no ato de extinção das outorgas do Grupo Sercomtel que o mesmo produzirá efeitos apenas 90 (noventa) dias após a assinatura dos instrumentos de outorga relacionados ao presente Edital, preservando a continuidade do serviço prestado aos usuários.   

Com respeito à inclusão de hipótese de devolução das garantias de manutenção da Proposta de Preço, a área técnica verificou a necessidade de se prever tal hipótese caso não haja a extinção das outorgas da Sercomtel, condição imprescindível para que o objeto do presente edital seja adjudicado. Saliente-se que tal situação difere da hipótese prevista no item 12.2., 'b', já que a não assinatura dos termos e do contrato de concessão ocorreria não por desistência por parte da Proponente vencedora, e sim pelo não implemento de condição alheia a sua vontade, no que diz respeito às outorgas objeto do certame.

Por entender que a ausência de adjudicação do objeto, pela manutenção das outorgas pela Sercomtel faz com o que as propostas de preço deixem de produzir seus efeitos, alinho-me à sugestão de inclusão de dispositivo neste sentido, já introduzida pela área na minuta de edital. 

Relativamente às condições de participação no certame e requisitos para habilitação das Proponentes, a área técnica propõe ajustes no texto do edital, com os quais manifesto concordância, para prever a exigência de certidão negativa de falência ou recuperação judicial como requisito de habilitação, para fins de comprovação da qualificação econômico-financeira dos participante e justifica: 

De acordo com o Regulamento de Licitação para Concessão, Permissão e Autorização de Serviço de Telecomunicações e de Uso de Radiofrequência, aprovado pela Resolução nº 65, de 29 de outubro de 1998, está vedada a participação no certame empresa proibida de licitar ou contratar com o Poder Público ou que tenha sido declarada inidônea, bem como aquela que tenha sido punida nos dois anos anteriores com a decretação de caducidade de concessão, permissão ou autorização de serviço de telecomunicação, ou da caducidade de direito de uso de radiofrequência. É o que consta do art. 50 do referido Regulamento:

Art. 50. Não poderá participar da licitação ou receber concessão, permissão ou autorização, a empresa proibida de licitar ou contratar com o Poder Público ou que tenha sido declarada inidônea, bem como aquela que tenha sido punida nos dois anos anteriores com a decretação de caducidade de concessão, permissão ou autorização de serviço de telecomunicação, ou da caducidade de direito de uso de radiofreqüência.

Parágrafo único. As vedações estabelecidas no caput aplicam-se, também, à empresa, cuja controladora ou controlada encontre-se numa das situações nele previstas.

Essa vedação também está disposta no art. 90 da LGT, que trata do procedimento de licitação para outorga de concessão.

A presente proposta de Edital prevê, além das vedações constantes do art. 50 do Regulamento de Licitação para Concessão, Permissão e Autorização de Serviço de Telecomunicações e de Uso de Radiofrequência, que não pode participar do certame empresa cuja falência tenha sido declarada ou que esteja em regime de recuperação de empresas:

4.2. É vedada a participação na licitação de pessoa jurídica impedida pela legislação de participar do certame ou:

a) cuja falência tenha sido declarada ou que esteja em regime de recuperação de empresas; ou,

b) esteja proibida de licitar ou contratar com o Poder Público ou que tenha sido declarada inidônea, bem como aquela que tenha sido punida nos 2 (dois) anos anteriores à data fixada para a entrega dos Documentos de Identificação e de Regularidade Fiscal, das Propostas de Preço e da Documentação de Habilitação, com a decretação de caducidade de concessão, permissão ou autorização.

O art. 54 do Regulamento de Licitação para Concessão, Permissão e Autorização de Serviço de Telecomunicações e de Uso de Radiofrequência dispõe sobre a possibilidade de se exigir certidões negativas relativas à falência e concordata (regime que antecedeu o de recuperação de empresas, previsto à época da edição do Regulamento) para se demonstrar a qualificação econômico-financeira do participante:

Art. 54. Poder-se-ão exigir do licitante os seguintes documentos relativos à demonstração de qualificação econômico-financeira:

I - demonstrações contábeis do último exercício social, já exigíveis apresentadas na forma da lei, admitindo-se as demonstrações financeiras do exercício imediatamente anterior, caso ainda não transcorrido o prazo legal de divulgação das demonstrações financeiras do último exercício social; e,

II - certidões negativas relativas à falência e concordata, expedidas pelos distribuidores da sede do licitante, as quais poderão ser substituídas por declaração do licitante de que não se encontra falido ou em regime de concordata.

§ 1º O instrumento convocatório poderá dispensar a apresentação dos documentos referidos no inciso II deste artigo quando a Comissão, na própria sessão, puder conferir por telecomunicação, com segurança, a distribuição judicial de pedidos de concordata e falência, garantindo-se aos licitantes presentes o acesso às informações.

§ 2º No caso de empresa que, de acordo com a legislação, na data de apresentação da documentação de habilitação e propostas, não tenha apurado as demonstrações contábeis referentes ao seu primeiro exercício social, deverá apresentar balanço de abertura, levantado em até trinta dias após a data de constituição, com observância dos princípios fundamentais de contabilidade e da legislação societária e comercial, no que couber.

§ 3º O instrumento convocatório poderá fixar índices econômico-financeiros a serem atendidos pelo licitante, tendo em vista os encargos econômicos que decorrerão da prestação do serviço ou uso de radiofreqüência, visando garantir o cumprimento das obrigações decorrentes.

§ 4º A fixação dos índices não poderá discrepar do usualmente adotado para a correta avaliação de situação financeira suficiente ao cumprimento das obrigações decorrentes da concessão, permissão ou autorização.

§ 5º O instrumento convocatório poderá estabelecer exigência de capital social ou de patrimônio líquido mínimo. (Grifou-se)

Observa-se que o Regulamento de Licitação para Concessão, Permissão e Autorização de Serviço de Telecomunicações e de Uso de Radiofrequência não condiciona a participação no certame à inexistência de processo de falência ou recuperação judicial. O Regulamento apenas enumera as certidões negativas de falência e concordata dentre os documentos que poderão ser exigidos para comprovar a qualificação econômico-financeira do licitante. 

Em Editais anteriores, entendeu-se que a exigência de certidão negativa de concordata constante do Regulamento aprovado pela Resolução nº 65/98 deveria ser interpretada como necessidade de apresentação de certidão negativa de recuperação judicial, considerando-se o advento da Lei nº 11.101, de 9 de fevereiro de 2005. A Lei nº 11.101/2005 instituiu no Brasil o regime de recuperação judicial, como sucedâneo do instituto da concordata. Entretanto, a lógica trazida pela Lei nº 11.101/2005 é bem diferente daquela do Decreto-Lei nº 7.661, de 21 de junho de 1945, que regulava a concordata à época da edição da Resolução nº 65/98. A recuperação judicial é prevista como o procedimento que tem por objetivo possibilitar a superação da situação de crise econômico-financeira do devedor e, consequentemente, a continuidade da empresa. Dessa forma, entende-se que a inexistência de processo de recuperação judicial em trâmite não é determinante para se demonstrar a qualificação econômico-financeira de uma empresa, pois sua capacidade econômica depois de instaurado o processo de recuperação pode ser muito superior àquela de uma empresa que não esteja fazendo uso desse instituto.

Por fim, a área técnica traz a sugestão necessária de ajustes no edital com o fim de adequá-lo ao processo eletrônico, em especial quanto aos procedimentos de vistas do processo e protocolização de documentos, nos termos do que prevê o Regulamento do Processo Eletrônico na Anatel, aprovado pela Resolução nº 682, de 31 de agosto de 2017. Os ajustes foram incorporados à minuta de edital encaminhada para aprovação final deste Colegiado. 

Assim, tendo em vista que a essência da proposta entendida como suficiente por este Colegiado foi mantida após as contribuições advindas da Consulta Pública, tendo sido promovidas meras alterações pontuais já citadas na presente Análise, entendo despiciendo qualquer aprimoramento de conteúdo à presente proposta de Edital, razão pela qual proponho que o documento seja aprovado nos termos propostos na minuta de Edital (SEI nº 4208075).

Por fim, proponho determinar à SPR que, antes da publicação do edital, efetue a correção de eventuais erros de digitação ou gramaticais constantes da minuta SEI nº 4208075, sem, contudo, alterar o mérito da proposta aprovada.

Demais determinações

Consoante previsto no artigo 136, XVI do Regimento Interno da Anatel, a SOR deverá adotar as providências cabíveis e necessárias para encaminhar ao Presidente da Anatel a proposta de formação da Comissão Especial de Licitação.

Além disso, é importante ressaltar a necessidade de se observar o prazo previsto na Instrução Normativa nº 81, de 20 de junho de 2018, do Tribunal de Constas da União (TCU), para publicação do Edital. A referida Portaria dispõe sobre a fiscalização dos processos de desestatização e prevê que deve ser encaminhada ao TCU documentação na qual conste o objeto, revisão do valor dos investimentos, sua relevância, localização e respectivo cronograma licitatório, com antecedência mínima de 150 (cento e cinquenta) dias da data prevista para publicação do edital. É o que dispõe o art. 2º, §2º abaixo transcrito:

Art. 2º O controle das desestatizações será realizado por meio da sistemática prevista nesta Instrução Normativa e dos instrumentos de fiscalização definidos no Regimento Interno do Tribunal de Contas da União.

(...)

§ 2º Para fins de planejamento das ações de controle, os órgãos gestores dos processos de desestatização deverão encaminhar ao Tribunal de Contas da União extrato do planejamento da desestatização prevista, em que conste a descrição do objeto, previsão do valor dos investimentos, sua relevância, localização e respectivo cronograma licitatório, com antecedência mínima de cento e cinquenta dias da data prevista para publicação do edital. (Destacou-se)

Após aprovação pelo TCU, a Superintendência de Outorga e Recursos à Prestação, no uso da atribuição conferida pelo inciso V do art. 183 do Regimento Interno da Anatel, aprovado pela Resolução nº 612, de 29 de abril de 2013, tomará as providências necessárias para operacionalizar a licitação, fazendo publicar o Aviso de Licitação aprovado pelo Conselho Diretor e encaminhando para assinatura do Presidente da Agência a Portaria de criação da Comissão Especial de Licitação.

Quanto à petição SEI 4496573, em 13/08/2019, a qual solicitou que o presente processo seja suspenso, ante a apresentação de cronograma de desestatização da empresa, entendo que a mesma deve ser conhecida, nos termos da Súmula 21, porém indeferido o pedido dela constante.

Isto porque o cronograma apresentado pela Sercomtel foi atualizado, com previsão de divulgação de edital apenas em 01/11/2019, conforme noticiado pela própria empresa. A despeito dos esforços, sem sucesso, empreendidos pela empresa para que o edital de desestatização seja divulgado e considerando que a situação econômica e financeira da prestadora não teve uma melhora significativa, o que poderia impactar diretamente na continuidade do serviço prestado, não vislumbro justificativa para suspender o trâmite do presente processo. De todo modo, entendo que não haverá prejuízo ao novo cronograma de desestatização apresentado pela Sercomtel, uma vez que a aprovação da presente proposta não indica a publicação e início imediato do certame, sendo necessárias várias providências anteriores para que a licitação, de fato, se inicie. 

Por fim, diante da recente aprovação do PLC 79/2016, o qual ainda encontra-se pendente de sanção presidencial e regulamentação por parte da Anatel, é oportuno salientar que a aprovação do presente Edital não impacta, de per si, que a Sercomtel se manifeste favoravelmente sobre a adaptação da modalidade de outorga de serviço de telecomunicações de concessão para autorização, nos termos do referido projeto de lei. Até mesmo porque, repisa-se, existe um longo caminho a ser percorrido até que o presente certame se inicie. 

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1Em princípio, o objeto da licitação foi estruturado em Lote I, Lote II-A, Lote II-B e Lote III. No entanto, o Conselho Diretor, ao aprovar a Consulta Pública nº 40/2018, optou por não licitar o Lote III, sob o seguinte fundamento, que consta da Análise nº 243/2018/SEI/AD (SEI nº 3222881), do então relator da matéria, Conselheiro Aníbal Diniz: "o STFC, sendo serviço essencial e sujeito a deveres de universalização, deverá ser prestado em regime público e privado, concomitantemente, por expressa determinação legal. Ou seja, a mera translação de obrigações de continuidade e universalização mediante compromissos de atendimento para vencedora do certame, nos termos do Lote III, não dispensa a obrigatoriedade da prestação do STFC, em qualquer de suas modalidades, no regime público. (...) Portanto, em nome da primazia legal de preservação dos serviços prestados em regime público, bem como da busca de maior atratividade ao certame, considero pertinente a permanência no atual procedimento licitatório apenas dos Lotes I-A, I-B e II."

CONCLUSÃO

Diante do exposto, pelas razões e justificativas constantes da presente Análise, proponho :

aprovar a proposta de Edital de Licitação para Concessão de Serviço Telefônico Fixo Comutado (STFC) na modalidade local, autorização de STFC nas modalidades Longa Distância Nacional (LDN) e Longa Distância Internacional (LDI), autorização de Serviço Móvel Pessoal (SMP), autorização de Serviço de Comunicação Multimídia (SCM), e autorização de uso de radiofrequências nas faixas de 800 MHz e 1.800 MHz, no setor 20 do Plano Geral de Outorgas (PGO), nos termos da Minuta de Edital de Licitação (SEI nº 4208075);

Determinar a Superintendência de Planejamento e Regulamentação e a Superintendência de Outorga e Recursos à Prestação a adoção das providências cabíveis para realização da licitação, especialmente:

b.1) formulação da proposta de formação da Comissão Especial de Licitação, a ser encaminhada para aprovação do Presidente da Agência (artigo 136, XVI do Regimento Interno da Anatel); 

b.2) finalização do estudo para determinar o preço mínimo das outorgas a serem licitadas no presente certame, a ser aprovado pelo Superintendente de Planejamento e Regulamentação, em coordenação com a SCP; e

b.3) que, antes da publicação do edital, avalie a minuta para efetuar eventuais ajustes em erros de digitação ou gramaticais, sem qualquer alteração de conteúdo

Determinar que as tramitações do Pado 53500.070925/2017-08, em que se discute a possível aplicação de caducidade na empresa, bem como do processo de cassação nº 53500.070406/2017-31, permaneçam suspensas até que o processo retorne do Tribunal de Contas da União, ocasião em que a SCO e a SOR deverão dar imediato prosseguimento aos feitos;

Conhecer a petição 4496573, em 13/08/2019 e indeferir o pedido dela constante.


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Documento assinado eletronicamente por Emmanoel Campelo de Souza Pereira, Conselheiro Relator, em 13/09/2019, às 14:12, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no art. 23, inciso II, da Portaria nº 912/2017 da Anatel.


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Referência: Processo nº 53500.084866/2017-47 SEI nº 4540235