SEI/ANATEL - 8276309

Procedimento para Apuração de Descumprimento de Obrigações (PADO) instaurado em desfavor da empresa EUTELSAT DO BRASIL LTDA., inscrita no CNPJ/MF sob o nº 03.916.374/0001-40, autorizada a explorar o Serviço de Satélite, por suposto descumprimento da cláusula 3.1 do Termo de Direito de Exploração ORLE/SOR Nº 1/2013-Anatel, bem como da cláusula primeira de seu termo aditivo (SEI nº 0678710), em razão da não utilização das frequências de comando secundária ou de emergência do satélite E65WA, assim como dos 8 transponders nas faixas de frequências 10,95 - 11,2 GHz e 13,75 - 14 GHz, associadas ao Direito de Exploração de Satélite Brasileiro conferido à Star One em 65ºO.

descumprimento de obrigações constantes no termo de exploração de satélite. ausência de comunicação prévia à anatel sobre alterações de seu projeto técnico. materialidade. EXTINÇÃO DE OUTORGA DECORRENTE DE PROCEDIMENTO LICITATÓRIO. COMPETÊNCIA DO CONSELHO DIRETOR. previsão de aplicação de caducidade. infração considerada leve. possibilidade de conversão da caducidade em multa. inteligência do rasa.

Compete ao Conselho Diretor decidir pela extinção de outorga de serviços de telecomunicações e de direito de uso de radiofrequências decorrentes de procedimento licitatório, nos termos do art. 133, inciso VII, do Regimento Interno da Anatel (RIA), aprovado pela Resolução nº 612, de 29 de abril de 2013.

Obrigatoriedade de informar previamente à Anatel alterações técnicas ao projeto, relativamente ao constante da Metodologia de Execução, sob pena de extinção do Direito de Exploração de Satélite, nos termos do disposto no Termo do Direito de Exploração e também do Regulamento sobre o Direito de Exploração de Satélite para Transporte de Sinais de Telecomunicações - RDES, aprovado pela Resolução nº 220, de 05 de abril de 2000.

Possibilidade de se aplicar sanção menos severa ao invés da sanção de caducidade prevista no Termo de Direito de Exploração ORLE/SOR Nº 1/2013-Anatel, em conformidade com o disposto no art. 24 do RASA. Não houve prática de infração grave, transferência irregular ou descumprimento reiterado de compromissos assumidos, hipóteses que justificariam a aplicação de sanção mais severa, nos termos do art. 140 da Lei nº 9.472, de 16 de julho de 1997 – Lei Geral de Telecomunicações (LGT).

Pela aplicação de advertência à prestadora, em face do descumprimento da cláusula 3.1 do Termo de Direito de Exploração ORLE/SOR Nº 1/2013-Anatel, bem como da cláusula primeira de seu termo aditivo (SEI nº 0678710).

Regulamento sobre o Direito de Exploração de Satélite para Transporte de Sinais de Telecomunicações - RDES, aprovado pela Resolução nº 220, de 05 de abril de 2000.

Regulamento de Aplicação de Sanções Administrativas (RASA), aprovado pela Resolução nº 589, de 7 de maio de 2012, com as alterações introduzidas pela Resolução nº 746, de 22 de junho de 2021.

Trata-se de Procedimento para Apuração de Descumprimento de Obrigações (PADO) instaurado em desfavor da empresa EUTELSAT DO BRASIL LTDA., inscrita no CNPJ/MF sob o nº 03.916.374/0001-40, autorizada a explorar o Serviço de Satélite, por suposto descumprimento da cláusula 3.1 do Termo de Direito de Exploração ORLE/SOR Nº 1/2013-Anatel, bem como da cláusula primeira de seu termo aditivo (SEI nº 0678710), em razão da não utilização das frequências de comando secundária ou de emergência do satélite E65WA, assim como dos 8 transponders nas faixas de frequências 10,95 - 11,2 GHz e 13,75 - 14 GHz, associadas ao Direito de Exploração de Satélite Brasileiro conferido à Star One em 65ºO.

O presente processo foi instaurado em 04/08/2021, por meio do Despacho Ordinatório de Instauração nº 173/2021/COGE/SCO (SEI nº 7212965).

A seguir, a empresa foi notificada para apresentação de sua defesa por meio do Ofício nº 758/2021/SEI/COGE/SCO (SEI nº 7213028), em 09/08/2021, conforme AR (SEI nº 7505940).

As razões de defesa (SEI nº 7306597) apresentadas pela entidade foram protocoladas tempestivamente, em conformidade com o disposto no art. 82, II, do RIA (SEI nº 7306598).

Posteriormente, foi expedida a Certidão COGE (SEI nº 7698652) registrando não haver dúvida processual ou necessidade de diligências para averiguar o descumprimento de obrigações relatado nos autos, declarando encerrada a instrução processual.

Ato contínuo, foi expedido o Ofício nº 1006/2021/COGE/SCO-ANATEL (SEI nº 7698654), notificando a empresa para apresentar suas alegações finais, cuja petição foi recebida em 29/11/2021 (SEI nº 7733152), tempestivamente.

A área técnica elaborou o Informe nº 20/2022/COGE/SCO (SEI nº 7927579), que analisou as razões de defesa da prestadora.

A matéria foi encaminhada para deliberação deste colegiado, por meio da MACD nº 167/2022 (SEI nº 8079155).

A Eutelsat do Brasil foi proclamada vencedora da 4ª Etapa da Licitação nº 002/2011/PVSS/SPV-Anatel, tendo assinado o Termo de Direito de Exploração ORLE/SOR Nº 1/2013-Anatel, que tem por objeto:

TERMO DE DIREITO DE EXPLORAÇÃO ORLE/SOR Nº 1/2013-ANATEL (Fls. 508/PDF 247 - 518/PDF 267 do Volume de Processo 2 - SEI nº 1839797, do Procedimento 53500.026013/2010-14)

Capítulo I – Do Objeto, da Área e do Prazo do Direito de Exploração de Satélite

1.1. O objeto deste Termo é conferir à EXPLORADORA DE SATÉLITE o Direito de Exploração de Satélite Brasileiro para Transporte de Sinais de Telecomunicações, em regime de justa competição, mediante a ocupação, sem exclusividade, de posição orbital geoestacionária que esteja em processo de coordenação ou de notificação pelo Brasil na União Internacional de Telecomunicações – UIT e o uso das radiofrequências associadas, ambas a seguir relacionadas.

Em 26 de setembro de 2016, foi publicado no Diário Oficial da União (DOU) o Termo Aditivo (SEI nº 0678710) alterando as faixas de frequências destinadas ao controle e monitoração contidas no Capítulo I, item 1.1, inciso II, alínea b), conforme redação abaixo:

A cláusula 3.1 do Termo de Direito de Exploração de Satélite ORLE/SOR Nº 1/2013-Anatel, assim prevê:

3.1. Obriga-se a EXPLORADORA DE SATÉLITE a informar previamente à Anatel alterações técnicas ao projeto, relativamente ao constante da Metodologia de Execução, sob pena de extinção do Direito de Exploração e perda do valor pago por este direito referido no item 2.1.

a) do prazo de 5 (cinco) anos para entrada em operação do segmento espacial, contado a partir da data de publicação do extrato do Termo no Diário Oficial da União, salvo em situações de força maior ou caso fortuito;

b) dos requisitos técnicos do projeto estabelecidos no Anexo 1 deste Termo (Edital de Licitação n^o 002/2011/PVSS/SPV-ANATEL).

3.2.1. O não cumprimento destas obrigações sujeita a EXPLORADORA DE SATÉLITE à caducidade do Direito de Exploração e perda dos valores das parcelas pagas pelo direito referido no item 2.1.

No que concerne ao projeto do satélite, o item 2.5 do Anexo V do Edital é bem claro ao dispor que “O projeto técnico constante da Metodologia deve estar em conformidade com os requisitos técnicos estabelecidos no Anexo I”. Nesse tocante, é fundamental compreender que a previsão do item 3.1 do Termo de Exploração prevê o dever de informar previamente à Anatel alterações técnicas ao projeto, relativamente ao constante da Metodologia de Execução, sob pena de extinção do Direito de Exploração, deveria ter observado o previsto no Regulamento sobre o Direito de Exploração de Satélite para Transporte de Sinais de Telecomunicações - RDES, adiante transcrito:

Art. 38. A exploradora de satélite deverá informar à Agência, com pelo menos noventa dias de antecedência, o início da implantação ou alterações de características técnicas de seu segmento espacial, por intermédio de resumo do projeto, incluindo descrição técnica e operacional, devidamente avalizado por profissional habilitado.

Parágrafo único. Tendo havido processo licitatório, as eventuais alterações deverão estar em conformidade com as disposições nele contidas, ou condicionar-se à aprovação da Agência.

Para explicitar o histórico relativo a alteração da Metodologia de Execução, que faz parte integrante do Termo de Direito de Exploração, referente ao satélite Eutelsat 65WA, objeto de apuração nestes autos, convém transcrever o disposto no Informe nº 855/2016/SEI/ORER/SOR (SEI nº 0567500), que subsidiou a abertura do presente processo:

3.1.3. A posição orbital 65°O associada às faixas de frequências do Plano do AP30B não estava entre aquelas listadas no Anexo II do Edital Licitação n° 002/2011/PVSS/SPV-Anatel, logo, iniciou-se um processo de coordenação ante a UIT em nome do Brasil.

3.1.4. O Termo de Direto de Exploração de Satélite Brasileiro foi assinado em 5 de junho de 2013, cujo extrato foi publicado no DOU em 6 de junho de 2013 – Termo ORLE/SOR n° 1/2013-Anatel. Previamente à assinatura do Termo, a interessada apresentou a Metodologia de Execução, da qual constavam dados e informações relacionadas ao projeto do satélite, incluindo, entre outros, o cronograma de implantação, plano de frequências, área geográfica de cobertura, tendo sido observado à época os requisitos técnicos estabelecidos no Edital e no Termo do Direito de Exploração.

3.1.5. Observe-se que naquela licitação, a proponente vencedora poderia indicar a utilização da banda Ka, sob a faculdade prevista no item 3 do Anexo I do Edital (Utilização de outras faixas de frequências), desde que atendidos os requisitos estabelecidos no item 1 daquele Anexo.

3.1.6. Sob essa prerrogativa, a Eutelsat do Brasil, além das faixas de frequências correspondentes às bandas C e Ku do AP30B, indicou a banda Ka, 17,7 a 20,2 GHz e 27 a 30 GHz, sendo incluída em seu projeto satélite.

3.1.7. A Eutelsat do Brasil, por meio de correspondência datada de 19 de janeiro de 2016, protocolizada sob o número 53508 000430/2016-52, encaminhada à Gerência de Outorga e Licenciamento – Orle, solicitou alteração das frequências destinadas ao controle e monitoração (TT&C) constantes do Termo de Direito de Exploração. Na referida correspondência, informou-se que essa alteração também seria incluída na Metodologia de Execução, que seria submetida à Anatel posteriormente.

3.1.8. O lançamento do satélite E65WA, que ocorreu no dia 9 de março de 2016, foi comunicado à Anatel, por meio de carta datada de 15 de fevereiro de 2016 (protocolo n° 53508 00930/2016-94).

3.1.9. A Metodologia de Execução foi encaminhada à Orle, em 29 de fevereiro de 2016, correspondência protocolizada sob o n° 53500 004357/2016-68, contendo além de alterações de forma alterações técnicas significativas ao projeto do satélite, que naquela data já estava pronto para o lançamento.

3.1.10. Em 17 de março de 2016, a Eutelsat do Brasil solicitou a licença da estação espacial e, em 15 de abril de 2016, a licença da estação de TT&C. Posteriormente, em correspondência datada de 14 de abril comunicou que o satélite E65WA entraria em operação comercial em 29 de abril de 2016.

3.1.11. Observe-se que a estação TT&C foi licenciada nas frequências de telemetria e comando constantes do Termo.

3.1.12. As várias correspondências encaminhadas pela Eutelsat do Brasil acerca desse assunto, previamente mencionadas, deram origem ao processo SEI n° 53500 004357/2016-68, o qual foi movimentado para esta Gerência em 29 de abril de 2016, para análise.

3.1.13. Em 1° de junho, foi anexado ao processo em questão, correspondência da Eutelsat do Brasil, protocolizada sob o n° 53508 000430/2016-52, solicitando a autorização da substituição das frequências de TT&C para as novas que se encontram dentro das faixas de frequências autorizadas por meio do Termo ORLE/SOR n° 1/2013-Anatel..

Não pairam dúvidas quanto ao fato de que o satélite a ser construído e lançado pela proponente vencedora deveria atender aos requisitos técnicos dispostos no Edital e que a Eutelsat do Brasil deveria ter informado à Anatel, antes de implementá-las, quaisquer alterações e, no caso em questão, alterações significativas, inclusive que poderiam afetar uma terceira parte, que seria a Embratel.

Outrossim, posteriormente às alterações promovidas pelo Termo Aditivo acima (Cláusula Primeira do Aditvo ao Termo de Direito de Exploração ORLE/SOR Nº 1/2013-ANATEL), incorreu em nova infração, na medida em que, por meio de sua carta de SEI nº 1385601, reconhece não ser tecnicamente viável, mesmo após discussões havidas com a Star One S/A o uso das frequências de Comando Secundária ou de Emergência do satélite E65WA, assim como dos 8 transponders nas faixas de frequências 10,95 - 11,2 GHz e 13,75 - 14 GHz, associadas ao Direito de Exploração de Satélite Brasileiro conferido à Star One em 65°O.

Para além da previsão no Termo de Exploração sob análise, como se sabe, uma vez lançado um satélite, dificilmente é possível alterar suas características técnicas de operação. Esse fato é de conhecimento da exploradora de satélite, que decide e aprova cada fase da fabricação do satélite, em especial, considerando possíveis interferências, ainda que se esteja tratando de frequências secundárias. E nesse aspecto, ainda há infração ao artigo 39 do RDES.

Art. 39. A exploradora de satélite que efetue alterações às características técnicas em seu sistema, que possam causar interferência maior que aquela já coordenada, deverá submeter, as informações correspondentes estabelecidas no art. 23 e outras, julgadas relevantes pela Agência, para realização do processo de coordenação. (Grifos nossos)

Em sua defesa, a empresa alega, quanto à falta de operação das frequências secundárias para o controle e monitoração do satélite:

Durante a fase de desenvolvimento do projeto foram realizadas modificações técnicas no design do satélite para a adequação às necessidades operacionais, comerciais e técnicas, mantendo-se sempre aderência às especificações da ANATEL. Como consequência das modificações de projeto implementadas, a versão original da Metodologia de Execução foi atualizada, e a versão final foi apresentada à ANATEL antes do lançamento do satélite, apresentando os aspectos de caráter técnico envolvidos na exploração de satélite brasileiro.

Antes mesmo da apresentação da versão final da Metodologia de Execução, a Eutelsat sinalizou, por intermédio da carta protocolizada em 25/01/2016¹, a necessidade de alterar frequências para comando, controle e telemetria do satélite E65WA. Em seguida, a Eutelsat encaminhou, em 29/02/2016² , ao conhecimento desta I. agência, a nova Metodologia de Execução refletindo tais mudanças, além de outros pontos discutidos previamente com a ANATEL.

Em março de 2016 houve o lançamento do satélite e, a partir de 29/04/2016, a entrada em operação comercial. Assim, desde abril de 2016, a Eutelsat opera regularmente o satélite brasileiro E65WA, na posição orbital de 65° Oeste.

Na prática, desde a entrada em operação comercial em 2016 não houve uso operacional de frequências de comando em faixa distinta da autorizada pela Anatel e do ponto de vista técnico-operacional, não há dados históricos de interferência e/ou restrição ao satélite brasileiro co-localizado Star One C1.

Em relação a potencial acordo com Embratel Star One para a transmissão de comando secundário e emergência (backup), sugerido no passado pela área técnica desta I. ANATEL, esse não é viável sob a perspectiva operacional, especialmente considerando que as empresas utilizam sistemas proprietários distintos para controle e monitoração dos satélites e incompatíveis entre si. Não obstante, recorda-se que não há obrigação no Edital ou Contrato, sob a perspectiva técnica, de implementação de frequência de comando secundário

Conforme detalhado acima, do ponto de vista técnico-operacional, todas as discussões anteriores foram equalizadas e não há, na prática, qualquer pendência ou irregularidade.

Isto porque (i) as atividades de controle e monitoração (Telemetria, Beacon e Comando) são executadas exclusivamente pela Eutelsat dentro da faixa autorizada, na forma do 1º Termo Aditivo, de forma segura e com redundância para emergências na mesma faixa, e não há obrigação técnica no Edital ou normas aplicáveis de implementação de outras frequências de comando secundárias ou de emergência; (ii) em relação à exploração dos 8 transponders nas faixas de frequências 10,95 - 11,2 GHz e 13,75 - 14 GHz, a carga útil está destinada e licenciada à Embratel Star One e é exclusivamente comercializada por essa empresa, que é autorizada pela ANATEL para tanto. Destaca-se, ainda, que o acordo para uso de infraestrutura em órbita disponível no satélite E65WA, firmado entre a Eutelsat e a Embratel Star One, foi comunicado, discutido e aprovado por esta I. ANATEL, e está sendo regulamente cumprindo entre as partes⁴ .

Assim, é improcedente qualquer alegação de violação da Cláusula Primeira do Aditivo ao Termo de Direito de Exploração, que detalha as faixas de frequência destinadas à Eutelsat, na medida em que o uso e exploração direta pela Eutelsat se dá, apenas em tão somente, dentro da sua autorização.

Especificamente quanto às infrações objeto do presente Pado, quais sejam, a falta de informação prévia à Anatel a respeito das alterações técnicas indicadas na Metodologia de Execução, a prestadora afirma:

Sobre o tema, a Cláusula 3.1 do Termo de Direito de Exploração indica a necessidade de a Eutelsat informar, previamente à ANATEL, alterações técnicas relativas ao projeto, frente ao constante na Metodologia de Execução⁵.

O foco da obrigação contratual é dar visibilidade à ANATEL das alterações, de forma que a ANATEL esteja ciente do assunto e possa avaliar eventuais interferências ou mesmo enquadramento nas vedações.

Considerando o envio pela Eutelsat das informações pertinentes à mudança as informações técnicas da Metodologia de Execução em janeiro e fevereiro de 2016⁶ , e que o lançamento apenas foi feito em março de 2016, vê-se que houve, na prática, o envio de informação prévia ANATEL.

A leitura da Cláusula 3.1 do Termo de Direito de Exploração permite concluir que não há obrigação de anuência ou detalhamento sobre o período/prazo no qual tal informação deveria ser prestada antes do lançamento. Até porque, considerando que a Eutelsat assumiu obrigação de entrar em operação comercial em prazo específico (5 anos), não seria razoável ter de aguardar manifestação ou aprovação por parte da ANATEL de tal mudança, sob risco de inviabilizar o cumprimento desta obrigação contratual. (Grifo nosso)

Em sede de alegações finais, reiterou os argumentos apresentados em sede de defesa, com destaque para a seguinte afirmação, in verbis:

"Considerando a falta de visibilidade pela Eutelsat quanto avaliação da ANATEL das informações já apresentadas no documento SEI nº 7306597, a Eutelsat aproveita esta oportunidade para reiterar o que segue:

• Em relação ao dever de informação constante na cláusula 3.1 acima citada, a Eutelsat enviou informações relacionadas à mudança nas informações técnicas da Metodologia de Execução em janeiro e fevereiro de 2016, sendo que o lançamento do satélite foi apenas em março de 2016 (ou seja, a comunicação foi, na prática, antes do lançamento)"; (grifos nossos)

Consoante se pode observar, entre os dias 19/01/2016, data em que a prestadora solicitou as alterações de características técnicas de operação do satélite, no que toca ao controle monitoração, e a data do lançamento, em 09/03/2016, não decorreram 90 (noventa) dias.

Nesses termos, considerando a previsão de comunicação prévia à Anatel de eventuais necessidades de alterações técnicas ao projeto preliminar, relativamente ao constante da Metodologia de Execução, na forma da cláusula 3.1 do Termo de Direito de Exploração ORLE/SOR Nº 1/2013-Anatel, sendo tal antecedência correspondente àquela apresentada anteriormente à fabricação do respectivo satélite, na forma dos artigos 38 do RDES, o que não se verificou no presente caso, restou caracterizada a infração à cláusula 3.1 do Termo de Direito de Exploração ORLE/SOR Nº 1/2013-Anatel.

Quanto à infração ao item 1.1, inciso II, alínea b, do Termo Aditivo (SEI nº 0678710), convém transcrever o disposto no Informe nº 20/2022/COGE/SCO (SEI nº 7927579):

3.18. Quanto ao tema, a prestadora alegou na Carta (SEI nº 1385601), ainda no âmbito do procedimento de outorga 53500.004357/2016-68, que:

O satélite E65WA é plenamente comandado por meio de apenas uma freqüência de comando, o que está implementado por meio da frequência 13.2499 GHz que está dentro da faixa autorizada e será aquela utilizada para comando do satélite ao longo de toda a vida útil. Além disso, conforme demonstrado na Metodologia de Execução e no Anexo I, o satélite E65WA possui dois receptores compatíveis com a freqüência primária, portanto há redundância embarcada no caso de falha de algum dos receptores.

3.19. Em sede de defesa (SEI nº 7306597), já no presente Pado, a prestadora retoma tal argumento e complementa:

Neste ponto, reafirma-se que o satélite é exclusivamente controlado por intermédio da frequência 13,2499 GHz, dentro da faixa devidamente autorizada, de forma segura e tempestiva, e que a Eutelsat comunicou tempestivamente à ANATEL que os receptores dentro da faixa autorizada possuem mecanismo de redundância (backup) para o caso de falha. Assim, os receptores de sinais de comando secundário e emergência (backup) fora da faixa autorizada foram, apenas e tão somente, informados à ANATEL, em observância ao princípio da transparência, estando desde a entrada em operação comercial inativos.

Na prática, desde a entrada em operação comercial em 2016 não houve uso operacional de frequências de comando em faixa distinta da autorizada pela Anatel e do ponto de vista técnico-operacional, não há dados históricos de interferência e/ou restrição ao satélite brasileiro co-localizado Star One C1.

Além disso, sobre a inclusão na Metodologia de Execução de 8 transponders nas faixas de frequências 10,95 – 11,2 GHz e 13,75 – 14 GHz, correspondentes à banda Ku não planejada, como de amplo conhecimento desta I. ANATEL, foi firmado acordo 3 com a Embratel/Star One para o uso e licenciamento da carga útil. Vê-se, assim, que todos os pontos operacionais foram devidamente equalizados no passado, sendo o satélite brasileiro E65WA regularmente operado apenas nas faixas autorizadas pela Anatel.

Além disso, o fato de um satélite ter infraestrutura embarcada que comporte outras frequências para eventual futura expansão, que não sejam utilizadas/implementadas até a autorização da ANATEL, não representa, por si só, irregularidade. Na realidade, tal fato traz flexibilidade para o futuro, especialmente quando outro satélite que esteja co-localizado não mais estiver em operação e permitindo eventual expansão favorável à manutenção de serviços no território brasileiro. (Grifo nosso)

3.20. Saliente-se, outrossim, a posição da área técnica que se manifestou a respeito das soluções apresentadas pela prestadora, por meio do Memorando nº 45/2017/SEI/ORER/SOR (SEI nº 1449893), encaminhado a esta unidade administrativa, conforme segue:

2. Em resposta ao Ofício nº 402/2016/SEI/ORER/SOR-ANATEL, a Eutelsat do Brasil Ltda. apresentou nova versão da Metodologia de Execução do satélite E65WA, atendendo às solicitações de alteração propostas por esta Gerência.

3. Quanto à possível solução vislumbrada para o uso das frequências de Comando Secundária ou de Emergência, a Eutelsat, por meio de carta protocolizada na Anatel sob o nº SEI 1385601, afirma não ser tecnicamente viável, após discussões havidas com a Star One S/A. A não realização do acordo entre Eutelsat do Brasil e Star One impede o uso das frequências de Comando Secundária ou de Emergência do satélite E65WA, assim como dos 8 transponders nas faixas de frequências 10,95 - 11,2 GHz e 13,75 - 14 GHz, associadas ao Direito de Exploração de Satélite Brasileiro conferido à Star One em 65°O.

4. A análise dos aspectos técnicos regulatórios das alterações da Metodologia de Execução consta do Informe n° 855/2016/SEI/ORER/SOR (SEI n° 0567500).

3.21. Com efeito, após a manifestação supra, as prestadoras Embratel / Star One e Eutelsat apresentaram a Nota Acordo (SEI nº 2886984), em vista da qual firmaram compromisso para coordenação das questões envolvendo os satélites co-localizados, nos seguintes termos:

O acordo se refere ao uso, pela Star One, de infraestrutura em órbita disponível no satélite E65WA para operações na banda Ku não planejada. O plano de frequências complementar do satélite E65WA permite a ativação de até 8 transponders, onde somente há sobreposição de frequências em um dos canais do satélite Star One C1, conforme demonstrado na figura 1. As especificações técnicas do satélite E65WA constarão da Metodologia de Execução desse satélite.

3.22. Da leitura acima extrai-se que a Eutelsat tinha a obrigação de operar em aderência ao quanto previsto no item 1.1, inciso II, alínea b, do Termo de Direito e Exploração que, por falta de acordo, perdurou por uma fração temporal desde a assinatura do referido Termo de Exploração até a apresentação junto à Anatel do acordo entre a prestadora e a Embratel / Star One, em 27/06/2018. Ainda que a Eutelsat tenha afirmado que utilizara a frequência 13,2499 GHz para controle e monitoramento, as frequências secundária e de situação de emergência estavam dentro das faixas de frequências utilizadas pela exploradora de satélite brasileiro Star One, o que só seria suprido mediante acordo.

Desta forma, restou demonstrado que a Eutelsat de fato cometeu a infração de não cumprir a cláusula primeira do termo aditivo (SEI nº 0678710), correspondente ao item 1.1, inciso II, alínea b, do ao Termo de Direito de Exploração ORLE/SOR Nº 1/2013-Anatel, embora tenha sanado integralmente a irregularidade antes da instauração deste Pado.

Sendo assim, entendo que restou demonstrada a materialidade das infrações objeto do presente PADO.

A sanção prevista para o descumprimento da obrigação de informar à Anatel, previamente, as alterações técnicas do projeto é a extinção da outorga por caducidade.

b) dos requisitos técnicos do projeto estabelecidos no Anexo 1 deste Termo (Edital de Licitação n^o 002/2011/PVSS/SPV-ANATEL).

3.2.1. O não cumprimento destas obrigações sujeita a EXPLORADORA DE SATÉLITE à caducidade do Direito de Exploração e perda dos valores das parcelas pagas pelo direito referido no item 2.1.

3.2.2. Além do estabelecido no item 3.2.1, o não cumprimento do compromisso de colocar o segmento espacial em operação no prazo estabelecido implica a execução, pela Anatel, da garantia de execução do referido compromisso.

Tendo em vista que a outorga do direito de exploração de satélite foi oriundo do Edital de Licitação nº 002/2011/PVSS/SPV-Anatel, e que nos termos do art. 133, VII do RIA, é competência deste colegiado decidir pela extinção da outorga resultante de procedimento licitatório, os autos foram remetidos para decisão, em 1ª instância, deste colegiado acerca da aplicação de sanção no caso dos autos.

"Art. 133. São competências do Conselho Diretor, sem prejuízo de outras previstas na Lei nº 9.472/1997, no Regulamento da Agência e na legislação aplicável:
(...)
VII - aprovar editais de licitação, homologar adjudicações, outorgar concessão, autorização e permissão de serviços de telecomunicações e direito de uso de radiofrequências, decorrentes de procedimentos licitatórios, bem como decidir pela adaptação, prorrogação, transferência e extinção;"

Art. 176. Na aplicação de sanções, serão considerados a natureza e a gravidade da infração, os danos dela resultantes para o serviço e para os usuários, a vantagem auferida pelo infrator, as circunstâncias agravantes, os antecedentes do infrator e a reincidência específica.

Neste sentido, é importante observar as informações trazidas no Informe nº 20/2022/COGE/SCO (SEI nº 7927579) acerca da razoabilidade de se aplicar uma sanção menos severa neste caso concreto. Senão vejamos.

3.26. Entretanto, entendemos que no caso concreto a aplicação da sanção de caducidade demonstra-se desproporcional, tendo em vista os eventos ocorridos que levaram ao não cumprimento do dispositivo, bem como não atende o interesse público.

3.27. Note-se, a Eutelsat lançou e está operando o satélite em questão, trazendo benefícios para o setor de telecomunicações, bem como para milhares de usuários de seus serviços.

3.28.A eventual aplicação da sanção de caducidade à empresa em tela implicaria, logo, na extinção de direito de exploração de satélite que faz parte do sistema de telecomunicações brasileiro.

3.29. Ainda, a aplicação de caducidade a Eutelsat, uma das sete provedoras de satélite atuando como exploradora de direito de satélite brasileiro, implicaria na impossibilidade da empresa concorrer em futuras licitações pelo prazo de 2 (dois) anos, impactando diretamente no cenário de competição do processo licitatório. Recorda-se que o estímulo à competição e aos investimentos está inscrito na LGT e são pilares da atuação institucional da Agência, cenário a ser perseguido e considerado, inclusive, quando da avaliação da razoabilidade na aplicação de sanções.

3.30. Nesse diapasão, merece destaque o art. 1º, §2º da Lei nº 13.874, de 20 de setembro de 2019, que institui a Declaração de Direitos de Liberdade Econômica, em estabelecer que todas as normas de ordenação pública sobre atividades econômicas privadas devem ser interpretadas em favor da liberdade econômica, da boa-fé e do respeito aos contratos, aos investimentos e à propriedade.

3.31.No caso concreto a aplicação de sanção de caducidade à empresa pode causar impacto negativo na competição do próximo procedimento licitatório do direito de exploração de satélite, segmento do setor de telecomunicações bastante restrito a empresas altamente especializadas e globalizadas.

3.32. Ademais, levando em consideração as dimensões continentais do nosso país, bem como as demandas regionais específicas, o satélite é importante solução tecnológica capaz de ampliar os acessos à internet em banda larga com resultados amplamente conhecidos de incremento na atividade econômica local e melhoria da qualidade de vida da população.

3.33. Não parece ser razoável a aplicação de uma sanção a empresa que possa causar prejuízo ao interesse público.

Observa-se que é razoável aplicar uma penalidade menos severa no presente caso, uma vez que não houve prática de infrações graves, de transferência irregular da autorização ou mesmo de descumprimento reiterado de compromissos assumidos, hipóteses que justificariam a aplicação de sanção de caducidade nos termos do art. 140 da LGT:

“Art. 140. Em caso de prática de infrações graves, de transferência irregular da autorização ou de descumprimento reiterado de compromissos assumidos, a Agência poderá extinguir a autorização decretando-lhe a caducidade.”

O art. 24 do RASA é o permissivo legal encontrado na regulamentação para a substituição de sanção:

Art. 24º. As sanções constantes deste Regulamento podem ser substituídas por uma menos gravosa, nos casos em que a infração não justificar a aplicação destas sanções, observado o disposto neste Regulamento e nas demais normas aplicáveis.

Parágrafo único. A decisão de que trata o caput deve ser fundamentada, indicando explicitamente o interesse público a ser protegido, os critérios de conveniência e oportunidade adotados e os parâmetros de substituição da sanção.

Neste sentido, entendo que as justificativas apresentadas pela área técnica em seu Informe nº 20/2022/COGE/SCO (SEI nº 7927579), cujo trecho acima transcrevi, apresentam a fundamentação necessária para a conversão da sanção de caducidade em outra menos gravosa, neste caso concreto.

Tal entendimento já foi adotada em outros processos semelhantes, como é o caso do Acórdão abaixo.

PROCEDIMENTO PARA APURAÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÕES (PADO). TERMO DE DIREITO DE EXPLORAÇÃO DE SATÉLITE. DESCUMPRIMENTO DE PRAZO DE ENTRADA EM OPERAÇÃO. MATERIALIDADE CONFIRMADA. INFRAÇÃO DE NATUREZA MÉDIA. POSSIBILIDADE DE CONVERSÃO DA SANÇÃO DE CADUCIDADE EM MULTA. ART. 18, § 4º, DO RASA. PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE DA SANÇÃO PECUNIÁRIA.

1. Procedimento para Apuração de Descumprimento de Obrigações (Pado) para averiguar descumprimento do prazo para entrada em operação previsto na Cláusula 3.2, alínea "a", do Termo de Direito de Exploração ORLE/SOR nº 08/2014-ANATEL, referente à posição orbital 69,45° W e radiofrequências associadas nas faixas referentes às bandas C (Apêndice 30B) e Ku (Apêndice 30B).

3. Possibilidade de se aplicar multa ao invés da sanção de caducidade prevista no Termo de Direito de Exploração ORLE/SOR nº 08/2014-ANATEL. Não houve prática de infração grave, transferência irregular ou descumprimento reiterado de compromissos assumidos, hipóteses que justificariam a aplicação de sanção mais severa, nos termos do art. 140 da Lei nº 9.472, de 16 de julho de 1997 – Lei Geral de Telecomunicações (LGT).

4. Proporcionalidade e razoabilidade de se aplicar, neste caso concreto, multa de R$ 16.369,54 (dezesseis mil, trezentos e sessenta e nove reais e cinquenta e quatro centavos), considerando as peculiaridades do caso concreto.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, acordam os membros do Conselho Diretor da Anatel, por unanimidade, nos termos da Análise nº 33/2020/CB (SEI nº 5399855), integrante deste acórdão, aplicar à EUTELSAT DO BRASIL LTDA. a sanção de multa no valor de R$ 16.369,54 (dezesseis mil, trezentos e sessenta e nove reais e cinquenta e quatro centavos), por violação da Cláusula 3.2, alínea "a", do Termo de Direito de Exploração ORLE/SOR nº 08/2014-ANATEL.

Participaram da deliberação o Presidente Leonardo Euler de Morais, os Conselheiros Emmanoel Campelo de Souza Pereira, Moisés Queiroz Moreira e Vicente Bandeira de Aquino Neto e o Conselheiro Substituto Carlos Manuel Baigorri.

Para a definição da sanção a ser sugerida, primeiramente deve se considerar a gravidade da infração, tal como definido pelo Rasa.

Art. 9º. As infrações são classificadas, segundo sua natureza e gravidade, em:

§ 1º A infração deve ser considerada leve quando não verificada nenhuma das hipóteses relacionadas nos §§ 2º ou 3º deste artigo.

§ 2º A infração deve ser considerada média quando da ocorrência de uma das seguintes alternativas:

§ 3º A infração deve ser considerada grave quando da ocorrência de uma das seguintes alternativas:

V - não atendimento a metas de ampliação ou universalização do acesso a serviço de telecomunicações;

VII - uso não autorizado de radiofrequências ou exploração de serviço de telecomunicações sem autorização da Anatel.

Da análise dos autos verifica-se que a conduta da prestadora não se amolda a nenhuma das hipóteses relacionadas nos §§ 2º ou 3º do art. 9º, podendo, portanto ser considerada de natureza leve.

A área técnica sugeriu, no presente caso, que fosse aplicada a sanção de advertência à prestadora, com fulcro no art. 12, II do RASA, apresentando, para tanto, a seguinte justificativa:

3.47. Procede-se, então à definição da sanção a ser aplicada. Para tal, essencial avaliar os seguinte dispositivos do Rasa:

3.48. Do texto citado, decorre a instrução mandamental ("aplicará") para a imposição da sanção de advertência nos casos em que não se justifique outra medida mais gravosa, já desconsideradas as infrações de natureza grave ou associadas ao descumprimento de obrigações relacionadas à universalização ou continuidade.

3.49. Outrossim, o art. 12, II, também deve ser observado, uma vez que a prestadora, nos termos expressos no Memorando nº 45/2017/SEI/ORER/SOR (SEI nº 1449893) c/c a Nota Acordo (SEI nº 2886984), se amoldou ao quanto indicado pela Anatel.

3.50. No entendimento desta área técnica, em função da ação da empresa em, mesmo que intempestivamente, cumprir o Termo de Direito de Exploração de Satélite sob análise, não se justificaria imposição de sanção mais gravosa, principalmente considerando-se o intuito do legislador em não mais considerar tal conduta enquanto grave, assim como pelo respeito às premissas de reação e correção insculpidas na conceituação do modelo de Fiscalização regulatória.

3.51. Dessa forma, em atendimento ao Rasa, pugna-se pela aplicação da sanção de advertência, para as duas infrações apuradas.

Desta feita, corroboro o entendimento adotado no Informe, para que seja aplicada a sanção de advertência em detrimento da de caducidade.

Foi dispensada a oitiva da Procuradoria Federal Especializada junto à Anatel - PFE-Anatel, por não se tratar de uma empresa detentora de poder significativo de mercado, nos termos das Portarias nº 642, de 26 de julho de 2013, e nº 739, de 11 de setembro de 2013, bem como da Nota 107/2019/PFE-ANATEL/PGF/AGU (SEI nº 4876471), consoante se observa no excerto a seguir:

7. No caso submetido à análise deste órgão jurídico, observa-se que, embora a proposta da área técnica seja para a aplicação de sanção de caducidade, não se trata de prestadora detentora de poder de mercado significativo, não incidindo a hipótese de manifestação obrigatória prevista no art. 7º, inc. XI, alínea "a", da mencionada Portaria.

8. Por todo o exposto, esta Procuradoria Federal Especializada restitui os presentes autos ao órgão de origem em razão da inexistência de obrigatoriedade de manifestação jurídica, nos termos da Portaria nº 642, de 26 de julho de 2013, alterada pela Portaria nº 1395, de 9 de outubro de 2017, bem como da ausência de dúvida jurídica formulada a este órgão de consultoria e assessoramento jurídico.

Pelas razões acima, proponho que seja aplicada a sanção de ADVERTÊNCIA à EUTELSAT DO BRASIL LTDA., inscrita no CNPJ/MF sob o nº 03.916.374/0001-40, autorizada a explorar o Serviço de Satélite, pelo descumprimento da cláusula 3.1 do Termo de Direito de Exploração ORLE/SOR Nº 1/2013-Anatel, bem como da cláusula primeira de seu termo aditivo (SEI nº 0678710).

Ante o exposto, pelas razões e justificativas constantes da presente Análise, proponho, a este Conselho Diretor, a aplicação de sanção de ADVERTÊNCIA à EUTELSAT DO BRASIL LTDA., inscrita no CNPJ/MF sob o nº 03.916.374/0001-40, autorizada a explorar o Serviço de Satélite, pelo descumprimento da cláusula 3.1 do Termo de Direito de Exploração ORLE/SOR Nº 1/2013-Anatel, bem como da cláusula primeira de seu termo aditivo (SEI nº 0678710).

Documento assinado eletronicamente por Emmanoel Campelo de Souza Pereira, Conselheiro Relator, em 05/05/2022, às 16:24, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no art. 23, inciso II, da Portaria nº 912/2017 da Anatel.

A autenticidade deste documento pode ser conferida em http://www.anatel.gov.br/autenticidade, informando o código verificador 8276309 e o código CRC AD756009.

Faixas de frequências Terra para espaço	Faixas de frequências espaço para Terra
6.725,00 MHz a 7.025,00 MHz	4.500,00 MHz a 4.800,00 MHz
12,75 GHz a 13,25 GHz	10,70 GHz a 10,95 GHz 11,20 GHz a 11,45 GHz
27,00 GHz a 30,00 GHz	17,70 GHz a 20,20 GHz